|
INHOUDSOPGAVE |
blz. |
|||
|
I. |
ALGEMEEN DEEL |
1 |
||
|
1. |
Inleiding |
1 |
||
|
1.1 |
Aanleiding en probleemschets |
2 |
||
|
1.2 |
Juridisch kader belang van het kind |
4 |
||
|
2. |
Doel van het wetsvoorstel |
7 |
||
|
3. |
Hoofdlijnen van het wetsvoorstel |
8 |
||
|
3.1 |
De toetsing aan het belang van het kind in het wetsvoorstel |
8 |
||
|
3.2 |
De gedragswetenschappelijke invulling van het belang van het kind |
9 |
||
|
3.3 |
De belangenafweging: individueel versus algemeen |
10 |
||
|
4. |
Financiële effecten |
10 |
||
|
5. |
Overgangsrecht |
11 |
||
|
6. |
Consultatie |
12 |
||
|
II. |
ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING |
12 |
||
|
Bijlage 1: Best Interests of the Child-model |
14 |
|||
|
Bijlage 2: General Comment No. 14 van het VN-Kinderrechtencomité |
17 |
|||
Kinderen zijn kwetsbaar. Migranten- en vluchtelingenkinderen zijn extra kwetsbaar. Een kind kan zich vaak niet handhaven zonder de actieve ondersteuning en bescherming van zijn of haar ouders. Wanneer deze ondersteuning wegvalt of onvoldoende blijkt, heeft de overheid de morele en juridische plicht om in te grijpen, zodat de veiligheid en ontwikkeling van het kind beschermd zijn.
De indieners zijn van mening dat het belang van het kind verankerd moet zijn in het vreemdelingenrecht, zoals dat ook het geval is in het Nederlandse jeugd(straf)recht.1 Migranten- en vluchtelingenkinderen lopen een verhoogd risico dat hun ontwikkeling wordt geschaad en hebben daarom recht op bijzondere bescherming.
De indieners constateren dat kinderen eigen rechten en belangen hebben, maar dat deze rechten en belangen vooralsnog niet duidelijk worden erkend in het Nederlandse vreemdelingenrecht. Zo geldt voor kinderen die samen met hun ouder(s) zijn gevlucht of gemigreerd dat hun rechtspositie in grote mate afhankelijk is van de rechtspositie van hun ouders.
De indieners zijn van mening dat aan de belangen van kinderen in vreemdelingenrechtelijke procedures te weinig gewicht wordt toegekend ten opzichte van andere belangen, of dat deze zelfs worden genegeerd.2 De positie van het kind in het internationale migratierecht wordt al jaren verder versterkt, maar de Nederlandse praktijk blijft hierbij achter.3 Het Nederlandse vreemdelingenrecht ontbeert een kinderrechtenperspectief.4
De internationaalrechtelijke verplichting tot een dergelijk kinderrechtenperspectief komt met name tot uiting in artikel 3, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: het IVRK), waarin is vastgelegd dat bij besluiten van overheden die kinderen betreffen, het belang van het kind de eerste overweging dient te zijn. Het IVRK werd op 20 november 1989 in New York aanvaard met de bedoeling de rechten van kinderen over alle landsgrenzen heen te beschermen. Desondanks is de norm uit artikel 3 van het IVRK nooit vastgelegd in het Nederlandse vreemdelingenrecht.
Conform consequente jurisprudentie van de Hoge Raad moet een verdragsbepaling voldoende concreet en hanteerbaar zijn voordat deze kan worden toegepast op een concreet geval.5 Doordat de wetgever de norm uit artikel 3 van het IVRK niet heeft uitgewerkt in het vreemdelingenrecht, kan de rechterlijke macht dus niet aan deze norm toetsen.6
Asielprocedure
Op 6 september 2016 verbleven 8.285 asielzoekerskinderen in de opvang van het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA), onder wie 1.299 alleenstaande minderjarige vreemdelingen.7 Niet alleen alleenstaande kinderen, maar ook kinderen in gezinnen, kunnen zelfstandige asielmotieven hebben. Er zijn enkele bekende voorbeelden van kindspecifieke asielgronden, zoals gedwongen rekrutering en genitale verminking. Kinderen kunnen echter ook op andere gronden zelfstandig asiel aanvragen. Het kan dan onder meer gaan om religie, seksuele geaardheid, etniciteit, nationaliteit of verwestering. Ook kan bijzondere bescherming op zijn plaats zijn in geval het kind zijn of haar ontwikkelde persoonlijke identiteit moet opgeven8 of wanneer er in het land van herkomst geen sociaal netwerk aanwezig is.9 In sommige gevallen kunnen de individuele asielgronden van het kind binnen een gezin tot complexe situaties leiden, bijvoorbeeld wanneer een kind als enige een andere religie aanhangt of aanneemt, of een geaardheid heeft die binnen het eigen gezin niet wordt geaccepteerd. In zaken waar meisjesbesnijdenis dreigt, wordt ten aanzien van sommige herkomstlanden gesteld dat er een vestigingsalternatief is voor het kind of dat de ouder het kind wel kan beschermen tegen de meisjesbesnijdenis, ondanks dat daar grote vraagtekens bij te plaatsen zijn.10 Kinderen worden op dit moment niet anders gezien dan volwassenen binnen het asielbeleid. Er ontbreekt een duidelijke vaststelling en weging van het belang van het kind in asielprocedures.
Reguliere procedure
In reguliere procedures wordt het belang van het kind te weinig meegewogen in onder andere zaken van slachtoffers van mensenhandel, gezinsherenigingszaken of zaken waarbij op een andere manier de belangen van kinderen worden bedreigd. Dat is bijvoorbeeld het geval bij worteling in Nederland of zaken waarbij ouders het kind niet in veiligheid kunnen opvoeden in het land van herkomst, omdat zij ernstige psychische problemen hebben of vanwege bijzondere kwetsbaarheden van het kind.
De tekortkomingen in de huidige procedures voor specifiek alleenstaande minderjarige slachtoffers van mensenhandel hebben geleid tot de concrete aanbeveling van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen (hierna: de Nationaal Rapporteur) om «een specifieke verblijfsprocedure voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen die mogelijk slachtoffer zijn van mensenhandel te creëren waar het verhaal van de jongere centraal staat». Een aparte verblijfsregeling doet volgens de Nationaal Rapporteur recht aan een kindgericht beschermingssysteem waarin het belang van het kind centraal staat. De Nationaal Rapporteur stelt voor om de verblijfsregelingen voor mensenhandel en asiel op dit punt te vervlechten, waarbij eveneens binnen een redelijke termijn gekomen wordt tot duidelijkheid over de toekomst van de minderjarige.11
De indieners van dit wetsvoorstel zien minderjarige slachtoffers van mensenhandel en seksuele uitbuiting bij uitstek als onderdeel van de doelgroep waar dit wetsvoorstel zich op richt; te weten kwetsbare kinderen die de bescherming van de Nederlandse overheid zoeken. De indieners zijn van mening dat bescherming van deze groep kan worden verzekerd door het creëren van een grond voor het verstrekken van een verblijfsvergunning in het belang van een kind, waarbij in principe een verblijfsvergunning dient te worden verleend als de belangen van het kind ernstig worden bedreigd bij afwijzing van de aanvraag.
Vergunning in het belang van het kind
In de Vreemdelingenwet 2000 zijn geen bijzondere bepalingen opgenomen inzake het verlenen van een vergunning op grond van het bedreigde belang van het kind.12 Het belang van het kind kan zowel voor kinderen in de asielprocedure als in reguliere procedures in gevaar zijn als het kind en/of zijn of haar ouders het verblijfsrecht wordt ontzegd. Deze kinderen vallen tussen wal en schip en voor hen rest op dit moment alleen de mogelijkheid om een beroep te doen op de discretionaire bevoegdheid van de Staatssecretaris om een verblijfsvergunning te verlenen vanwege schrijnende omstandigheden.
Vanuit de (rechts)praktijk wordt ook aangegeven dat een grond in de Vreemdelingenwet 2000 ontbreekt om kinderen wiens belang ernstig wordt bedreigd bij het ontzeggen van verblijfsrecht een verblijfsvergunning toe te kennen.13
Het belang van het kind in het IVRK
Artikel 3 van het IVRK luidt: «Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.»
De zinsnede «de belangen van het kind» is waarschijnlijk de bekendste passage uit het IVRK. In het EU-recht is de bepaling veelvuldig geïncorporeerd, zoals in artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (dat op artikel 3 van het IVRK is gebaseerd) en in verschillende Europese richtlijnen.14 Het beginsel uit artikel 3, eerste lid, van het IVRK, dat bij maatregelen betreffende kinderen hun belangen een primaire overweging dienen te zijn, wordt vaak aangehaald als de meest kernachtige samenvatting van het IVRK als geheel. Artikel 6 van het IVRK omvat het inherente recht van het kind op leven en de plicht voor de staat om het overleven en de ontwikkeling van het kind in de ruimst mogelijke mate te waarborgen. Fundamenteel onderscheidend aan de belangen van kinderen ten opzichte van de belangen van andere (groepen van) personen is immers dat het «kind zijn» per definitie wordt gekenmerkt door de ontwikkeling naar volwassenheid.15 Het VN-Kinderrechtencomité stelt dat bij het vaststellen van het belang van het kind in het kader van artikel 3 van het IVRK staten het respect voor de ontwikkeling van het kind moeten waarborgen.16
Het IVRK bevat bepalingen die in het bijzonder relevant zijn in het vreemdelingenrecht. Met name de aandacht die in het IVRK wordt besteed aan familierelaties is relevant voor gezinsmigratieprocedures. De kern van het in het IVRK bepaalde over de rol van de ouder is dat het in beginsel in het «belang van het kind» wordt geacht dat ouders en kinderen bij elkaar kunnen verblijven, dat ouders en kinderen slechts van elkaar gescheiden mogen worden indien het «belang van het kind» dit vordert (artikel 9 van het IVRK) en dat wanneer ouder(s) en kind(eren) in verschillende landen verblijven een verzoek om gezinshereniging met een positieve grondhouding en met menselijkheid en spoed moet worden behandeld (artikel 10 van het IVRK).17
Daarnaast behelst artikel 34 van het IVRK verplichting voor staten om kinderen te beschermen tegen alle vormen van seksuele exploitatie en seksueel misbruik. De eerder in paragraaf 1.1 aangehaalde aanbeveling van de Nationaal Rapporteur om te komen tot een aparte verblijfsgrond voor minderjarige slachtoffers van seksueel misbruik of seksuele uitbuiting sluit op dit artikel aan.
De toepassing van het belang van het kind in het Nederlandse vreemdelingenrecht
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling Bestuursrechtspraak) oordeelt over de toepassing van artikel 3 van het IVRK: «Artikel 3 van het IVRK heeft rechtstreekse werking in zoverre het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter».18 Dit komt er op neer dat de rechter alleen toetst of de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: IND) in de motivering van de beschikking op kenbare wijze het belang van het kind heeft betrokken.19
Gelet op het feit dat artikel 3 van het IVRK niet nader is uitgewerkt in de Nederlandse wet- en regelgeving en derhalve niet duidelijk is welk gewicht aan de belangen van het kind moet worden toegekend, kan de rechter niet oordelen over de weging van die belangen tegen andere belangen. Dit vinden indieners opvallend, omdat de weging (namelijk: «een primaire overweging») juist de kern is van artikel 3 van het IVRK en de wetgever de gelegenheid toebedeelt om helderheid te verschaffen over het gewicht dat moet worden toegekend aan het belang van het kind in relatie tot andere belangen.
De toepassing van het belang van het kind door het EHRM
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) laat de inhoud van het begrip «belang van het kind» veelal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Ook verwijst het EHRM naar de General Comments van het VN-Kinderrechtencomité.20 In de zaak Neulinger & Shuruk tegen Zwitserland – een kinderontvoeringszaak waarnaar vaak verwezen is in migratiezaken21 – geeft het Hof zijn visie op de inhoud en wijze van vaststellen van het «belang van het kind». Het Hof constateert in dit arrest dat het «belang van het kind» in feite tweeledig is: 1) het belang van het kind om zijn of haar familiebanden te kunnen voortzetten, tenzij een uitzonderlijke situatie zich hiertegen verzet en 2) het belang van het kind om zich in een veilige situatie te kunnen ontwikkelen.22 Volgens het EHRM is het «belang van het kind» vanuit het persoonlijk ontwikkelingsperspectief van het kind afhankelijk van diverse omstandigheden zoals de leeftijd, rijpheid, de aan- of afwezigheid van de ouders, de sociale omgeving en de verwachtingen van het kind.23 De nationale rechter moet een diepgaande toets toepassen waarbij de hele familiesituatie in ogenschouw wordt genomen, alsmede alle verdere relevante factoren.24
Ook de beantwoording van de vraag of het kind recht heeft op subsidiaire bescherming op grond van artikel 3 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) behoeft een kindspecifieke toets. Vanwege de bijzondere kwetsbaarheid van migranten- en vluchtelingenkinderen zullen zij in landen van herkomst eerder dan volwassenen geconfronteerd worden met onmenselijke en vernederende behandeling, waarvan reeds sprake kan zijn als hun ontwikkeling ernstig bedreigd wordt. Uit de jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat artikel 3 EVRM noopt tot subsidiaire bescherming in gevallen waarbij sprake is van bijzondere kwetsbaarheid in combinatie met de algehele omstandigheden in het beoogde land van terugkeer. Daarbij wordt bijvoorbeeld betrokken: de gezondheidssituatie van betrokkene, de medische faciliteiten in het land van terugkeer, de leeftijd van betrokkene, adequate opvang omstandigheden, sociaal netwerk en familieomstandigheden.25
Het EHRM heeft aangegeven dat het «belang van het kind» weliswaar op zichzelf niet beslissend is, maar dat het «belang van het kind» van alle individuele belangen in een belangenafweging wel moet worden beschouwd als het zwaarstwegende belang.26 Om het «belang van het kind» op de juiste wijze mee te wegen in de belangenafweging, vereist het EHRM dat bewijs dat wordt aangedragen over de consequenties van een negatief verblijfsrechtelijk besluit vanuit het perspectief van het kind moeten worden onderzocht op de uitvoerbaarheid, haalbaarheid en proportionaliteit.27 Waar meerdere interpretaties mogelijk zijn, dient in situaties waar kinderen bij betrokken zijn te worden gekozen voor de interpretatie die het «belang van het kind» het meest dient.28
De toepassing en invulling van het belang van het kind in het familierecht
Het IVRK, de General Comments van het VN-Kinderrechtencomité en de EHRM jurisprudentie wijzen uit dat het belang van het kind ingevuld moet worden vanuit het recht van het kind om zich te ontwikkelen. Dit is in het huidige Nederlandse vreemdelingenrecht niet verankerd, terwijl in het Nederlandse familierecht deze ontwikkelingsnorm vanzelfsprekend is. Sterker nog, het is de basis voor de rechtvaardiging voor het ingrijpen van de overheid in de bevoegdheid van de ouders om de opvoeding van hun kind vorm te geven. Als de ontwikkeling van het kind ernstig wordt bedreigd, kan de kinderrechter het kind onder toezicht stellen29 of zelfs uit huis plaatsen.30 Kinderrechters, kinderbeschermers en gezinsvoogden werken dagelijks met het begrip «belang van het kind», ingevuld als het recht van het kind om zich goed en gezond te kunnen ontwikkelen. Als «het belang van het kind» niet inhoudelijk getoetst zou mogen worden door de kinderrechter en als dat belang niet de primaire overweging zou vormen bij de beslissing over het beperken van het ouderlijk gezag, zou het fundament van de bescherming van de ontwikkeling van kinderen in Nederland wegvallen.
Een enkele keer is het inmiddels voorgekomen dat een kinderrechter een ondertoezichtstelling uitsprak omdat de ontwikkeling van het kind bij terugkeer naar het land van herkomst werd bedreigd.31 Dat de tussenkomst van de kinderrechter hierbij nodig was, illustreert dat het belang van het kind onvoldoende is gewaarborgd binnen de Vreemdelingenwet 2000.
Dit wetsvoorstel strekt ertoe de norm uit artikel 3 van het IVRK in materiële zin te verankeren en nader uit te werken in de Vreemdelingenwet 2000. Het belang van het kind dient gedegen te worden vastgesteld en meegewogen in de procedure, waarbij aan dat belang een relatief zwaar gewicht wordt toegekend. De belangen van het kind worden een zelfstandige grond op basis waarvan een verblijfsvergunning dient te worden toegekend indien die belangen ernstig worden bedreigd en een voor het geval specifiek algemeen belang zich daar niet tegen verzet. Dit wetsvoorstel zorgt ervoor dat de bescherming van de ontwikkeling van het kind, zoals die centraal staat in het familierecht, ook wordt geborgd binnen het vreemdelingenrecht. Het wetsvoorstel regelt daarmee niet meer of minder dan dat kinderen niet op grond van hun verblijfsstatus kunnen worden gediscrimineerd als het gaat om de toepassing van het belang van het kind, en tevens harmonisatie tussen de verschillende rechtsgebieden die betrekking hebben op kinderen.
Dit wetsvoorstel strekt ertoe de norm uit artikel 3 van het IVRK, dat het «belang van het kind» een primaire overweging dient te zijn, nader uit te werken in het nationale vreemdelingenrecht, door te regelen dat een verzoek van een minderjarige vreemdeling dan wel van een ouder van de minderjarige vreemdeling om een verblijfsgunning in principe wordt ingewilligd indien de belangen van het kind ernstig worden bedreigd bij afwijzing van dat verzoek. In principe, want het algemeen belang kan zich in het specifieke geval verzetten tegen verlening van de verblijfsvergunning.
Door de nadere uitwerking van de norm uit artikel 3 van het IVRK kan het bestuursorgaan (namens de Staatssecretaris of de Minister: de IND) concrete toepassing geven aan de gehele norm en kan de rechter de belangenafweging in de beslissing indringender toetsen.
Met het uitgangspunt van dit wetsvoorstel om de norm uit artikel 3 van het IVRK te verankeren en nader uit te werken in de Vreemdelingenwet 2000 en daarmee de gewenste bestuurlijke toepassing en rechterlijke toetsing mogelijk te maken, wordt recht gedaan aan hetgeen met artikel 3 van het IVRK is beoogd. Een belangrijk aspect van artikel 3 van het IVRK is namelijk dat de norm uit artikel 3 van het IVRK rechtstreeks is geadresseerd aan «rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen.»32
Dit wetvoorstel heeft betrekking op zowel de procedure tot aanvraag van een verblijfsvergunning regulier als de verblijfsvergunning asiel van de Vreemdelingenwet 2000. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd om een aparte grond te creëren op basis waarvan een verblijfsvergunning wordt toegekend aan een minderjarige vreemdeling of een van diens ouders in het geval het belang van de minderjarige vreemdeling zou worden geschaad bij het uitblijven van de verlening van een verblijfsvergunning.
Voor de beoordeling of op deze grond een verblijfsvergunning kan worden toegekend, bekijkt de IND of het ontzeggen van verblijfsrecht in Nederland afbreuk doet aan het belang van het kind, in die zin dat de belangen van het kind ernstig worden bedreigd. Is daar sprake van, dan kan een verblijfsvergunning slechts worden geweigerd indien een algemeen belang zich in het specifieke geval daartegen verzet.
De verplichting om aan de belangen van kinderen te toetsen en daaraan een zwaar gewicht toe te kennen, geldt in de eerste plaats voor de Staatssecretaris of Minister bij de beoordeling van de aanvraag van een verblijfsvergunning (in de praktijk zal de IND dit uitvoeren). De rechter kan vervolgens toetsen of het belang van het kind duidelijk en concreet genoeg is vastgesteld en of dit belang bij de beslissing over de toekenning van een verblijfsvergunning op deze grond leidend (primair) is geweest.
Het VN-Kinderrechtencomité (hierna: het Comité) geeft in General Comment nummer 1433 over artikel 3 van het IVRK aan dat voor de vaststelling van het belang van het kind een multidisciplinair team nodig is dat kennis heeft van onder meer kinderpsychologie en de ontwikkeling van het kind.34
Het Comité heeft een niet-limitatieve lijst opgesteld van elementen die moeten worden onderzocht bij de vaststelling van het belang van het kind. Deze elementen betreffen enerzijds individuele karakteristieken (de identiteit en kwetsbaarheid van het kind) en de sociaal culturele context (het behoud van de gezinsomgeving en de continuïteit in relaties; de zorg, bescherming en veiligheid van het kind; het recht op onderwijs en gezondheid). Voor alle elementen geldt dat de visie van het kind gehoord en meegewogen moet worden.35
De sociaal-culturele context in de belangenafweging is concreet uitgewerkt in het Best Interests of the Child (BIC)-model.36 Dit model bestaat uit veertien voorwaarden voor de ontwikkeling van het kind als uitwerking van de artikelen 3 en 6 van het IVRK.37 De voorwaarden kijken naar wat het gezin en de omgeving van het kind in huis moeten hebben om de ontwikkeling van het kind te waarborgen. Het model is gebaseerd op een wetenschappelijke internationale literatuurstudie en reflecteert daarmee de wereldwijde consensus in de gedragswetenschappen over wat een kind nodig heeft om zich te kunnen ontwikkelen.38 Aan het model is een vragenlijst verbonden, de BIC-Questionnaire (BIC-Q) waarmee een professional de kwaliteit van de leefomgeving kan beoordelen en kan vaststellen op welke terreinen de ontwikkeling van het kind bedreigd wordt. Dit is een valide en betrouwbaar instrument om op gedragswetenschappelijke wijze het belang van het kind bij een besluit over de verblijfsplaats van het kind vast te stellen.39
Het General Comment nummer 14 van het VN-Kinderrechtencomité en het BIC-model zijn gebaseerd op het IVRK. Zie voor een uitgebreide beschrijving van het BIC- model bijlage 1 van deze memorie van toelichting.
De indieners beogen dat bij AMvB regels worden gesteld omtrent de toepassing van het eerste lid van het in te voegen artikel 13a, waarbij verplicht wordt gesteld dat zowel General Comment nummer 14 als het BIC-model bij de vaststelling van het belang van het kind door de IND moeten worden meegenomen.
Als het belang van het kind is vastgesteld, moet dit duidelijk kenbaar en gemotiveerd worden afgewogen tegen het algemeen belang. In het geval het belang van het kind in een uitzonderlijk geval niet de doorslag heeft gegeven, dan dient duidelijk gemotiveerd te worden waarom het algemeen belang zwaarder weegt in het specifieke geval en welk belang het betreft.40
In de regel wordt het algemeen belang in het vreemdelingenrecht als zeer zwaarwegend en daarmee beslissend geacht. Dit wetsvoorstel stelt dat het «belang van het kind» een primaire overweging is en slechts terzijde kan worden geschoven door een algemeen belang indien dit algemeen belang voor de casus specifiek is. Indien een algemeen belang wordt tegengeworpen aan het belang van het kind, dient dit algemeen belang dus concreet te worden benoemd en tegen het specifieke belang van het kind te worden afgewogen. Dit betekent dat bijvoorbeeld een algemeen beleidsvoornemen tot het beperken van de migratie niet kan worden tegengeworpen aan het belang van het kind. Een concreet algemeen belang dient individualiseerbaar te zijn. Dit betekent dat het aangedragen algemeen belang een element in zich dient te hebben dat specifiek is voor de situatie van de minderjarige vreemdeling.
De redenen om het algemeen belang tegen te werpen aan het belang van het kind kunnen zeer uiteenlopen. Het gaat hierbij in ieder geval om redenen met een zeer verstrekkende en vergaande inhoud, zoals het voortbestaan van of gevaar voor de Nederlandse staat, bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid of internationale betrekkingen.
De meest voorkomende gronden die aan het algemeen belang worden ontleend zijn in de Vreemdelingenwet 2000 opgenomen. Dit wetsvoorstel vereist dat in de motivering van een negatief verblijfsrechtelijk besluit wordt gemotiveerd waarom het specifieke belang van het kind het in dat geval heeft afgelegd tegen het concreet geformuleerde algemeen belang. Met dit wetsvoorstel beogen de indieners dat de mate waarin bij een negatief verblijfsrechtelijk besluit terecht het algemeen belang boven het belang van het kind is gesteld, kan worden getoetst door de rechter.
Het wetsvoorstel zal leiden tot een toename van het aantal verleende verblijfsvergunningen in gevallen waarin weliswaar niet aan de vereisten is voldaan die gelden voor de huidige gronden, maar desalniettemin een verblijfvergunning wordt verleend in het belang van het kind. In hoeveel gevallen een dergelijke verblijfsvergunning zal worden toegekend is uiteraard niet precies te voorspellen. In heel 2015 werden 10.595 asielverzoeken ingediend door of namens een minderjarige vreemdeling.41 Ervanuit gaande dat momenteel voor minderjarige vreemdelingen eenzelfde gemiddelde toekenningsgraad geldt als voor het totaal van de asielverzoeken, te weten 80%,42 betreft het ten hoogste 20% van de asielverzoeken waarbij een minderjarige betrokken is, waarin mogelijk een positieve beslissing zal worden genomen in plaats van een negatieve.
In het jaar 2015, een jaar met een ongekend hoge asielinstroom, zou dit dus rond de 2.000 afgewezen kinderen betreffen, waarvan een gedeelte mogelijk in aanmerking komt voor verlening van een verblijfsvergunning in het belang van het kind. Zoals gezegd zal echter niet elke aanvraag tot een verblijfsvergunning waar een minderjarige bij betrokken is gaan leiden tot een positieve beschikking op grond van dit wetsvoorstel. Bovendien zijn zowel de instroom van asielzoekers als het percentage toegekende verblijfsvergunningen op het totaal aantal aanvragen aan zeer hevige fluctuatie onderhevig.
Voor wat betreft reguliere aanvragen blijkt uit het Jaarbericht Kinderrechten 2016 van Unicef en Defence for Children dat er in 2015 440 afwijzingen waren van kinderen in de Toegang en Verblijf procedure (TEV) en 2170 afwijzingen voor nareis in het kader van gezinshereniging met de ouder.
De inschatting van de financiële effecten van deze wet hangen niet alleen van de omstandigheden van de betrokken kinderen af, maar ook van de keuze inzake de kosten en baten die bij de inschatting worden betrokken. Waar de Nederlandse staat kosten maakt voor het beschikbaar stellen van onderwijs en sociale voorzieningen, hebben kinderen bijvoorbeeld van alle vluchtelingen de meeste flexibiliteit en talenten om zich op een succesvolle manier te integreren in de Nederlandse samenleving en een bijdrage te leveren aan de maatschappij.
Door het wetsvoorstel zal in meer gevallen, door een betere toetsing aan de belangen van het kind, vroeg in de procedure een verblijfsvergunning worden verleend. Dit heeft een positief effect op de kosten voor de overheid, aangezien hiermee langdurig verblijf in opvangcentra, noodzakelijke rechtsbijstand bij een lange procedure en financiële ondersteuning bij terugkeer wordt voorkomen. Volgens een berekening van het NRC Handelsblad leidt het voorkomen van beroep en hoger beroep tot een besparing van € 13.140 per asielzoeker en het voorkomen van een jaar verblijf in de COA-opvang ongeveer € 25.000 voor per asielzoeker. Deze cijfers gelden ten aanzien van zowel minderjarigen als meerderjarigen.43
Aanvullende training voor IND personeel en inschakeling van externen (zoals de Raad voor de Kinderbescherming of orthopedagogen) bij complexe zaken, zullen daarentegen extra kosten met zich meebrengen ten opzichte van de huidige situatie. De Nederlandse vereniging voor pedagogen en onderwijskundigen (NVO) heeft berekend dat het opstellen van een orthopedagogische rapportage circa € 2.500 zal kosten.
De indieners zijn van mening dat bij aanvaarding van dit wetsvoorstel, de nieuwe toewijzingsgrond in artikel 13a moet worden toegepast bij nieuwe aanvragen en in reeds aanhangige procedures waarin nog geen beschikking door de IND (namens de Minister of Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) is gegeven, vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet. In het geval ten aanzien van een op het moment van inwerkingtreding reeds gegeven beschikking op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning de bezwaar- en beroepsprocedure wordt ingesteld, is het volgens de indieners wenselijk dat artikel 13a niet van toepassing is bij de behandeling van het bezwaar dan wel beroep, aangezien hiermee rechtsongelijkheid zou worden gecreëerd tussen gevallen waarin een beschikking is gegeven onder toepassing van het oude recht.
Ten behoeve van de totstandkoming van dit wetsvoorstel zijn diverse deskundigen geraadpleegd. Kinderrechtenorganisatie Defence for Children is actief betrokken geweest bij de totstandkoming van de wet. Defence for Children heeft geadviseerd met betrekking tot de wenselijkheid van het wetsvoorstel, de argumentatie, de te raadplegen jurisprudentie en het effect op de rechtspraktijk. Voorts is het wetsvoorstel ter advisering voorgelegd aan de Kinderombudsman, de Nationaal Rapporteur mensenhandel en seksueel geweld tegen kinderen, Vluchtelingenwerk, het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en het Instituut voor Migratierecht van de Universiteit Leiden. Deze partijen hebben de indieners van advies voorzien met betrekking tot de definitie van het begrip «het belang van het kind», de keuze voor het creëren van een aparte grond voor het verstrekken van een verblijfsvergunning ten opzichte van een bredere toets aan het belang van het kind bij reeds bestaande gronden voor het verstrekken van een verblijfsvergunning, en de precieze formulering van het wetsartikel. De verschillende adviezen hebben geleid tot technische en inhoudelijke verbeteringen van het wetsvoorstel, hetgeen de indieners sterkt in de overtuiging dat dit wetsvoorstel het doel zal kunnen bewerkstelligen dat door de indieners is beoogd: een betere weging van het belang van het kind in het vreemdelingenrecht.
Artikel I
Dit artikel creëert een nieuwe grond waarop een verblijfsvergunning kan worden toegekend aan een minderjarige vreemdeling of een van diens ouders in het geval het belang van de minderjarige vreemdeling zou worden geschaad bij het uitblijven van de verlening van een verblijfsvergunning.
Voor de beoordeling of op deze grond een verblijfsvergunning kan worden toegekend, bekijkt de IND of het ontzeggen van verblijfsrecht in Nederland afbreuk doet aan het belang van het kind, in die zin dat de belangen van het kind ernstig worden bedreigd. Is daar sprake van, dan kan een verblijfsvergunning slechts worden geweigerd indien een algemeen belang zich in het specifieke geval daartegen verzet.
Artikel II
Dit artikel regelt het overgangsrecht rond deze wetswijziging. Bij aanneming van dit wetsvoorstel zal de nieuwe toewijzingsgrond in artikel 13a worden toegepast bij nieuwe aanvragen en in reeds aanhangige procedures waarin nog geen beschikking door de IND (namens de Minister van Veiligheid en Justitie) is gegeven, vanaf het moment van inwerkingtreding van de wet. Echter, in het geval ten aanzien van een op het moment van inwerkingtreding reeds gegeven beschikking op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning de bezwaar- en beroepsprocedure wordt ingesteld, is het volgens indieners wenselijk dat artikel 13a niet van toepassing is bij de behandeling van het bezwaar dan wel beroep, aangezien hiermee rechtsongelijkheid zou worden gecreëerd tussen gevallen waarin een beschikking is gegeven onder toepassing van het oude recht.
Artikel III
Dit artikel regelt het moment van inwerkingtreding van de wet. Gekozen is voor het eerste moment dat wettelijk mogelijk is, gelet op de daarvoor geldende termijn in het kader van de Wet raadgevend referendum.
Voortman
Kuiken
Zijlstra, A.E. (2012). In the best interest of the child? A study into a decision-support tool validating asylum-seeking children’s rights from a behavioural scientific perspective.PhD Dissertation Rijksuniversiteit Groningen, p. 47–49: Figure 2.6. BIC-model: pedagogical environmental conditions and relevant CRC articles.
Family: current situation
Physical wellbeing
1. Adequate physical care
Adequate physical care refers to the care for the child’s health and physical well-being by parents or care-providers. They offer the child a place to live, clothing to wear, enough food to eat and (some) personal belongings. There is a family income to provide for all this. In addition, the parents or care- providers are free of worries about providing for the child’s physical well-being (Cicchetti & Lynch, 1995; Drake & Pandy, 1996; Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Smith, 1995).
Art. 19, 20, 24, 26, 27, 32, 33, 34, 37, 39 CRC
2. Safe direct physical environment
A safe direct physical environment offers the child physical protection. This implies the absence of physical danger in the house or neighbourhood in which the child lives. There are no toxics or other threats in the house or neighbourhood. The child is not threatened by abuse of any kind (Cicchetti & Lynch, 1995; Loeber et al., 2001; Rutter et al., 1998).
Art. 19, 20, 23, 24, 26, 27, 32, 33, 34, 37, 39 CRC
Care and upbringing
3. Affective atmosphere
An affective atmosphere implies that the parents or care-providers of the child offer the child emotional protection, support and understanding. There are bonds of attachment between the parent(s) or care-giver(s) and the child. There is a relationship of mutual affection (Bowlby, 1969; Brown et al., 1986; Cicchetti & Lynch, 1995; Rutter, 1990; Smith, 1995; Van IJzendoorn, 2008; Wenar & Kerig, 2000).
Art. 9, 10, 19, 20, 27, 37 CRC
4. Supportive, flexible childrearing structure
A supportive, flexible childrearing structure encompasses several aspects like:
• enough daily routine in the child’s life;
• encouragement, stimulation and instruction to the child and the requirement of realistic demands;
• rules, limits, instructions and insight into the arguments for these rules;
• control of the child’s behaviour;
• enough space for the child’s own wishes and thoughts, enough freedom to experiment and to negotiate on what is important to the child;
• no more responsibilities than the child is capable of handling (in this way the child learns the consequences of his behaviour within the limits which the parents or care-providers have set) (Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Maccoby & Martin, 1983; Wenar & Kerig, 2000).
Art. 12, 13, 14, 16, 18, 27, 37 CRC
5. Adequate example by parents
The parents or care-providers offer the child the opportunity to incorporate their behaviour, values and cultural norms that are important, now and in the future (Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Masten & Coatsworth, 1998; Wenar & Kerig, 2000).
Art. 9, 18, 19, 32, 33, 34, 37 CRC
6. Interest
The parents or care-providers show interest in the activities and interests of the child and in his perception of the world (Bouwmeester et al., 1998; De Wit et al., 2004; Loeber et al., 2001; Rispens, 1994; Sampson & Laub, 1993).
Art. 12, 13, 14, 17, 27, 31 CRC
Family: future and past
7. Continuity in upbringing conditions, future perspective
The parents or care-providers care for the child and bring the child up in a way that attachment bonds develop. Basic trust is to be continued by the availability of the parents or care-providers to the child. The child experiences a future perspective (Bowlby, 1969; Cicchetti & Lynch, 1995; Dozier, 2003; Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Smith, 1995; Rutter et al., 1998; Sandler & Block, 1979; Schuengel et al., 2003; Van IJzendoorn, 2008).
Art. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 18, 20, 27 CRC
Societal conditions: current situation
8. Safe wider physical environment
The neighbourhood the child grows up in is safe, as well as the society the child lives in. Criminality, (civil) wars, natural disasters, infectious diseases etc. do not threaten the development of the child (De Wit et al., 2004; Leseman & Van der Aalsvoort, 2000; Sampson & Laub, 1993; Van der Aalsvoort & Stevens, 2000).
Art. 11, 23, 24, 27, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 CRC
9. Respect
The needs, wishes, feelings and desires of the child are taken seriously by the child’s environment and the society the child lives in. There is no discrimination because of background, race or religion (Dozier, 2003; Hess, 1995; Junger et al., 2003; Spencer & Dornbusch, 1990).
Art. 2, 5, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 23, 30, 37 CRC
10. Social network
The child and his family have various sources of support in their environment upon which they can depend (Cicchetti & Lynch, 1995; Hetherington, 1993; Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Masten & Coatsworth, 1998).
Art. 20, 37, 31 CRC
11. Education
The child receives a suitable education and has the opportunity to develop his personality and talents (e.g. sport or music) (Maughan et al., 1996; Rutter & Giller, 1983; Smith, 1995).
Art. 17, 28, 29, 31 CRC
12. Contact with peers
The child has opportunities to have contacts with other children in various situations suitable to his perception of the world and developmental age (Camarena et al., 1990; Conger & Galambos, 1997; Junger et al., 2003; Wenar & Kerig, 2000).
Art. 19, 31 CRC
13. Adequate examples in society
The child is in contact with children and adults who are examples for current and future behaviour and who mediate the adaptation of important societal values and norms (Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001).
Art. 17, 19, 31, 32, 33, 34, 36, 37 CRC
Society: future and past
14. Stability in life circumstances, future perspective
The environment in which the child is brought up does not change suddenly and unexpectedly. There is continuity in life circumstances. Significant changes are prepared for and made comprehendible for the child. Persons with whom the child can identify and sources of support are constantly available to the child, as well as the possibility of developing relationships by means of a common language. Society offers the child opportunities and a future perspective (Cicchetti & Lynch, 1995; Dozier, 2003; Junger et al., 2003; Loeber et al., 2001; Sandler & Block, 1979; Schuengel, et al., 2003; Smith, 1995; Rutter, et al., 1998; Simmons et al., 1987; Stattin & Magnusson, 1990; Van IJzendoorn, 2008).
Art. 8, 9, 10, 11, 20, 27, 30, 37, 38, 39 CRC
http://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC_C_GC_14_ENG.pdf