Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMER

Deze voorbeelden betreffen in het bijzonder problemen met de toepassing van de standstill-bepalingen uit het associatierecht. In dit verband codificeert het wetsvoorstel onder meer de verschillende standstill-bepalingen uit het Aanvullend Protocol, Besluit 2/76 en Besluit 1/80.17 De vraag rijst in hoeverre de codificatie van deze standstill-bepalingen daadwerkelijk zal leiden tot een verheldering van de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht.

Het komt de Afdeling voor dat niet deze standstill-bepalingen uit het associatierecht onduidelijk zijn, maar dat de onoverzichtelijkheid veeleer zit in het kunnen vaststellen hoe het Nederlands beleid was op de peildata in 1973, 1976 respectievelijk 1980 en de beoordeling of wijzigingen een verslechtering vormen ten opzichte van de situatie destijds.

De Afdeling concludeert op grond daarvan specifiek met betrekking tot de standstill-bepalingen dat de enkele codificatie van deze bepalingen zelf niet zal leiden tot een verheldering van de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht.

2a. De Afdeling advisering stelt vast dat de in de toelichting genoemde voorbeelden van onduidelijkheid in de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht die leiden tot onjuiste toepassing van dat recht, vooral betrekking hebben op de standstill-bepalingen. Uit de gepubliceerde Nederlandse rechtspraak blijkt echter dat in de praktijk ook onduidelijkheid bestaat over de andere bepalingen van het associatierecht die in het wetsvoorstel worden gecodificeerd; vreemdelingen worden bijvoorbeeld ten onrechte niet als Turkse werknemer behandeld of rechten van gezinsleden van een Turkse werknemer worden genegeerd.24 Dat houdt ook verband met de omstandigheid dat de omschrijving in de Vreemdelingencirculaire van de begrippen «Turkse werknemer» en «gezinslid van een Turkse werknemer» en van de gronden waarop deze vreemdelingen hun verblijfsrecht op grond van het associatierecht kunnen verliezen, onvolledig en niet altijd juist is.25

De noodzaak van codificatie in Nederland wordt naar het oordeel van de initiatiefnemer versterkt door de omstandigheid dat de twee besluiten van de Associatieraad EEG-Turkije, Besluit nr. 2/76 en Besluit nr. 1/80, tot nu toe niet werden gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU. Dat draagt bij aan de door de initiatiefnemer gesignaleerde onduidelijkheid over het rechtskarakter van die besluiten en hun verhouding tot de Nederlandse wetgeving. Op beide punten heeft de initiatiefnemer de memorie van toelichting aangevuld.

De Afdeling advisering wijst op het risico dat als gevolg van de codificatie de indruk ontstaat dat het voldoende is om naar de Nederlandse vreemdelingenwetgeving te kijken bij het nemen van besluiten over de rechtspositie van Turkse burgers. Dat risico is nooit helemaal uit te sluiten. Dat risico doet zich voor bij iedere regeling die zijn oorsprong vindt in het Unierecht, dus ook bij het nemen van besluiten over de positie van Unieburgers of burgers van landen buiten de EU. Ook daar moeten uitvoeringsinstanties niet alleen naar de Nederlandse wetgeving kijken, maar ook naar de daaraan ten grondslag liggende Unierechtelijke bepalingen en de rechtspraak van het Hof. De voorgestelde codificatie kan die noodzaak nooit geheel wegnemen, maar kan deze wel aanzienlijk verminderen ten opzichte van de huidige situatie. Voor zover dat risico bestaat, zal dit risico zeker niet groter zijn als de regels van associatierecht niet in de Vreemdelingenwet 2000 maar in de Vreemdelingencirculaire worden opgenomen.

De voorgestelde Afdeling 6 van de Vreemdelingenwet 2000 codificeert alleen de huidige stand van het associatierecht. Om een volledige en overzichtelijke verankering van de kernbepalingen van het associatierecht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie daarover te kunnen (blijven) verzekeren, zal de Vreemdelingenwet 2000 dientengevolge van tijd tot tijd moeten worden aangepast. Aanpassing van een wet in formele zin is een uitvoerig en langdurig traject.26 Ook het aanpassen van een algemene maatregel van bestuur27 is doorgaans niet eenvoudig.28 Dit betekent dat het associatierecht ook geregeld niet volledig en overzichtelijk verankerd zal zijn in de Nederlandse vreemdelingenwetgeving. Het betekent ook dat de Nederlandse vreemdelingenwetgeving met enige regelmaat in strijd zal zijn met het associatierecht. Overigens schept de codificatie van het associatierecht in de Vreemdelingenwet 2000 tevens de mogelijkheid dat de wetgever deze afdeling aanpast, zonder dat ontwikkelingen in het associatierecht daartoe aanleiding geven. Ook dat zou tot strijd met het associatierecht (kunnen) leiden en de beoogde verheldering van de verblijfspositie van begunstigden van het associatierecht aldus niet ten goede komen.

Er bestaat aldus een gerede kans dat na de voorgestelde codificatie de verwarring over het geldende recht zal toenemen. De Afdeling acht het wetsvoorstel daarom niet het juiste instrument om de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht te verhelderen.

De frequentie van toekomstige wetswijzigingen als gevolg van rechtspraak van het Hof van Justitie moet niet worden overschat. Voor zover de initiatiefnemer kon nagaan, heeft slechts één van de twaalf arresten over het associatierecht die het Hof sinds 2010 heeft gewezen geleid tot een aanpassing van de Vreemdelingencirculaire 2000. Een zelfde beeld is te zien bij Richtlijn 2004/38/EG: de regels over het vrij verkeer van Unieburgers zijn sinds de omzetting in 2006 van Richtlijn 2004/38/EG in het Vreemdelingenbesluit 2000 slechts één keer inhoudelijk gewijzigd als gevolg van rechtspraak van het Hof, terwijl dat Hof sinds 2006 meer dan 30 arresten over die richtlijn heeft gewezen.

Aanpassing van de Vreemdelingenwet 2000 aan nieuwe rechtspraak van het Hof kan heel goed worden meegenomen bij een wijziging van andere onderdelen van die wet. De Vreemdelingenwet 2000 is sinds de invoering in 2001 bijna dertig keer gewijzigd. Dat betekent gemiddeld twee wijzigingswetten per jaar. Bovendien is het wetsvoorstel zodanig ingericht dat de centrale uitgangspunten van het associatierecht in de Vreemdelingenwet 2000 zijn opgenomen. De uitwerking van deze uitgangspunten kan in het Vreemdelingenbesluit 2000 gebeuren. Als rechtspraak van het Hof dient te leiden tot wijziging van de Nederlandse wet- en regelgeving zal dit doorgaans een aanpassing van het Vreemdelingenbesluit 2000 betreffen, die eenvoudiger kan worden gerealiseerd dan een wetswijziging.

Dat de wetgever een met het associatierecht strijdige bepaling in de wet opneemt, is inderdaad niet uitgesloten, maar ook niet erg waarschijnlijk. Het komt de initiatiefnemer voor dat de kans dat zich een dergelijke, ongewenste, situatie voordoet groter is bij vastlegging van het associatierecht in de Vreemdelingencirculaire. Wijzigingen van die circulaire worden immers, anders dan wetswijzigingen, geheel intern bij het Ministerie van VenJ voorbereid, dus zonder deelname van de Afdeling advisering van de Raad van State, de Staten-Generaal en publiek debat.

Op grond van het voorgaande is het de vraag of het wetsvoorstel de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht effectief zal kunnen verhelderen. De enkele codificatie van de standstill-bepalingen zelf zal niet leiden tot een verheldering van de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht, omdat de onduidelijkheid veeleer zit in het achterhalen van het Nederlands beleid op de peildata van de standstill-bepalingen.

Voorts wordt alleen de huidige stand van het associatierecht verankerd, terwijl de jurisprudentie van het Hof van Justitie nog in beweging is. In het licht daarvan is de Afdeling van oordeel dat het wetsvoorstel geen geschikt instrument vormt om de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht te verhelderen. Om een volledige en overzichtelijke verankering van het associatierecht te kunnen (blijven) verzekeren, zullen voortdurend (tijdrovende) aanpassingen van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving nodig zijn. In de tussentijd zal telkens sprake zijn van strijd met het associatierecht. Dit doet afbreuk aan de beoogde verheldering van de rechtspositie van begunstigden van het associatierecht. Als alternatief wijst de Afdeling op de mogelijkheid om de kernbepalingen van het associatierecht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie daarover op te nemen in de Vreemdelingencirculaire 2000.

2c. Het advies van de Afdeling advisering is om af te zien van vastlegging van het associatierecht in de Vreemdelingenwet omdat dit zal betekenen dat deze wet vanwege de rechtspraak van het Hof voortdurend veranderd zal moeten worden. De initiatiefnemer wijst op de volgende ontwikkeling. De afgelopen jaren zijn de kernbepalingen van andere instrumenten van EU-migratierecht vastgelegd in de Vreemdelingenwet 2000. Bij die instrumenten doet de mogelijkheid van toekomstige aanpassingen als gevolg van rechtspraak van het Hof zich eveneens voor, maar die mogelijkheid was geen reden om af te zien van vastlegging van de kernbepalingen in de wet. Op die terreinen heeft het belang van de rechtszekerheid zwaarder gewogen dan het streven naar flexibiliteit. De Afdeling advisering maakt niet duidelijk waarom die balans voor het associatierecht anders zou moeten uitvallen. De rechtspraak van het Hof over het associatierecht en het vrij verkeer van Unieburgers in het afgelopen decennium heeft, anders dan de Afdeling advisering lijkt te veronderstellen, niet geleid tot «voortdurende (tijdrovende) aanpassingen van de Nederlandse wetgeving». Overigens is de initiatiefnemer van oordeel dat ook de hoofdregels van het vrij verkeer van Unieburgers in de Vreemdelingenwet 2000 behoren te worden opgenomen. In de grote meerderheid van de lidstaten staan die regels in een met medewerking van het parlement tot stand gekomen wet.30 In Nederland staan deze regels nu in het Vreemdelingenbesluit 2000.

De initiatiefnemer is het met de Afdeling advisering eens dat het achterhalen van het Nederlandse beleid op de peildata van de standstill-bepalingen een praktisch probleem vormt. Dat is echter slechts één van de oorzaken van de bestaande onduidelijkheid. Nu wordt de praktische betekenis van de standstill-bepalingen in een aantal bepalingen van het Vreemdelingenbesluit 2000 expliciet duidelijk gemaakt. Ook gebeurt dat impliciet op enkele punten in de Vreemdelingencirculaire. Verder heeft zich de praktijk ontwikkeld om bij invoering van nieuwe restrictieve beleidsregels in de toelichting op de wijziging van de Vreemdelingencirculaire de volgende passage op te nemen:

«Dit wijzigingsbesluit is een niet-toegestane nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EG-Turkije en artikel 13 Besluit 1/80. De tekst zoals die gold voor het moment van inwerkingtreding van dit wijzigingsbesluit blijft dan ook van toepassing op de vreemdeling die onder de werkingssfeer van artikel 41, eerste lid, Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EG-Turkije dan wel artikel 13 Besluit 1/80 valt.»31

De rechtspositie van de betrokken vreemdelingen kan in die gevallen dus zelfs niet uit de tekst van de circulaire worden afgeleid, maar moet op basis van deze algemeen geformuleerde verwijzing in de toelichting door de uitvoeringsinstanties of betrokken burgers worden uitgezocht.

Soms blijkt de betekenis van de standstill-bepalingen niet uit de wetgeving maar alleen uit een mededeling op de website van de IND. Zo dienen volgens de artikelen 3.14 en 3.15 Vreemdelingenbesluit 2000 beide echtgenoten bij gezinshereniging minstens 21 jaar te zijn. Voor Turkse burgers geldt echter op grond van de standstill-bepalingen 18 jaar als minimumleeftijd. Dat staat nergens in de wetgeving of in de Vreemdelingencirculaire, maar alleen op de website van de IND.

De initiatiefnemer is van oordeel dat de kans dat de standstill-bepalingen in het associatierecht in Nederland correct worden nageleefd toeneemt als de kern van deze bepalingen in de Vreemdelingenwet, en niet in de toelichting bij wijzigingen van de Vreemdelingencirculaire wordt opgenomen. Daartoe dient artikel 45n van dit wetsvoorstel. Dat artikel maakt voor uitvoeringsinstanties en andere betrokkenen duidelijk dat er drie verschillende peildata voor drie verschillende groepen zijn. Verder biedt artikel 45p de wettelijke basis voor de huidige praktijk om de concrete effecten van de standstill-bepalingen op te nemen in het Vreemdelingenbesluit 2000. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.

Bepalingen van het associatierecht zijn daarnaast rechtstreeks toepasselijk wanneer zij, gelet op het doel en de aard van het associatierecht, nauwkeurige, voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen omvatten.35 In die gevallen hebben de bepalingen ook rechtstreekse werking.36

Rechtstreeks toepasselijke bepalingen gelden als zodanig binnen de nationale rechtsorde, zonder dat daarvoor enige voorafgaande handeling van de lidstaat is vereist.37 Rechtstreekse werking betekent dat het mogelijk is voor begunstigden van het associatierecht om zich voor een nationale rechter direct op de rechtstreeks werkende bepalingen van het associatierecht te beroepen, om er zo voor te kunnen zorgen dat de hiermee strijdige nationaalrechtelijke bepalingen buiten toepassing worden gelaten.38

Het Hof van Justitie heeft voor alle in dit wetsvoorstel relevante bepalingen van de Associatieovereenkomst EEG – Turkije39, het Aanvullend Protocol40 en de Besluiten van de Associatieraad41 expliciet bepaald dat zij nauwkeurig, voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn en daarmee rechtstreeks toepasselijk zijn en rechtstreekse werking hebben.

De kern van het wetsvoorstel is de codificatie van juist deze rechtstreeks toepasselijke en rechtstreeks werkende bepalingen van het associatierecht (en de bijbehorende jurisprudentie van het Hof van Justitie). Zo is artikel 45l een omzetting van artikel 6 en artikel 7 van Besluit 1/80, is artikel 45n een omzetting van de standstill-bepalingen in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, artikel 7 van Besluit 2/76 en artikel 13 van Besluit 1/80 alsook van artikel 59 van het Aanvullend Protocol en is artikel 45o een omzetting van de non-discriminatiebepaling in artikel 9 van de Associatieovereenkomst EEG-Turkije.

Omzetting van deze rechtstreeks toepasselijke bepalingen is op grond van de hiervoor weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie niet nodig omdat zij als zodanig, ook zonder omzetting, binnen de nationale rechtsorde gelden.

Het verbod om bepalingen uit verordeningen om te zetten in nationaal recht, dat de Afdeling advisering naar analogie toepast op bepalingen in door de EEG of de Europese Unie gesloten internationale overeenkomsten, vloeit rechtstreeks voort uit de tekst van artikel 288 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), dat bepaalt dat een verordening als maatregel van algemene strekking verbindend is in al haar onderdelen en «rechtstreeks toepasselijk [is] in elke lidstaat». Over de doorwerking van (bepalingen in) internationale overeenkomsten en besluiten van door een overeenkomst ingesteld orgaan zwijgt het VWEU. De initiatiefnemer is van mening dat uit dit stilzwijgen niet volgt dat het Unierecht lidstaten verbiedt om bepalingen uit internationale overeenkomsten te implementeren in nationaal recht. Voor dit standpunt spreekt dat lidstaten ingevolge artikel 291(1) VWEU verplicht zijn om alle maatregelen van intern recht te treffen die nodig zijn ter uitvoering van juridisch bindende handelingen van de Unie.

Het verbod om verordeningen te implementeren geldt niet voor richtlijnen. De initiatiefnemer benadrukt in dit verband dat de erkenning van rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling de lidstaat niet ontslaat om alsnog aan de implementatieverplichting te voldoen door de inhoud van de richtlijn correct om te zetten in nationaal recht en de Commissie hiervan op de hoogte te stellen.42

Het Hof leidt het leerstuk van directe werking van richtlijnbepalingen af uit het beginsel van Unieloyaliteit. Dit beginsel is neergelegd in artikel 4(3) van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU). Het houdt onder meer in dat lidstaten alle maatregelen moeten treffen om de volle werking van het Unierecht zeker te stellen en zich moeten onthouden van maatregelen die de realisatie van met het Unierecht nagestreefde doelstellingen in de weg staan. Een vergelijkbare verplichting is opgenomen in artikel 7 van de Associatieovereenkomst EEG-Turkije dat de overeenkomstsluitende partijen verplicht tot «het treffen van alle algemene of bijzondere maatregelen die geschikt zijn om nakoming te verzekeren van verplichtingen in de Associatieovereenkomst en zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de met deze overeenkomst nagestreefde doelstellingen in de weg staat».

Daarnaast wijst de Afdeling op het volgende. Uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat omzetting van een verordening in nationale wetgeving is verboden, omdat verordeningen naar hun aard rechtstreeks toepasselijk zijn. Omzetting zou er toe kunnen leiden dat er verschillen ontstaan tussen de inhoudelijke betekenis van een rechtstreeks toepasselijke bepaling en de omzetting daarvan in nationaal recht.43 Het Hof van Justitie wijst er hierbij ook op dat de Unierechtelijke oorsprong van de bepalingen door omzetting ten onrechte uit het zicht verdwijnt.

Hoewel geen vergelijkbare jurisprudentie van het Hof van Justitie bestaat over de omzetting van rechtstreeks toepasselijke bepalingen uit door de EU gesloten overeenkomsten met derde landen en daarop gebaseerde besluiten zoals het associatierecht, komt het de Afdeling voor dat de bezwaren die het Hof van Justitie heeft geformuleerd tegen de omzetting van rechtstreeks toepasselijke bepalingen uit verordeningen ook op kunnen gaan voor de omzetting van rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het associatierecht. Codificatie van het associatierecht in een algemeen verbindend voorschrift zou om deze reden niet alleen onnodig, maar vanuit Unierechtelijk oogpunt ook als bezwaarlijk te kwalificeren zijn.44

De initiatiefnemer constateert dat de Afdeling advisering terecht stelt dat het Hof zich nog niet expliciet heeft uitgesproken over de vraag of bepalingen in door de EEG of de EU gesloten overeenkomsten met derde landen die volgens de rechtspraak van het Hof rechtstreekse werking hebben, in het nationale recht moeten of mogen worden omgezet. Zoals gesteld geeft artikel 288 VWEU, dat een opsomming bevat van de verschillende wetgevingshandelingen waarover de Uniewetgever de beschikking heeft en voor de daar genoemde instrumenten bepaalt hoe zij effect sorteren in de nationale rechtsorde, geen antwoord op de vraag hoe een bepaling in een internationale overeenkomst doorwerkt in de nationale rechtsorde. De vraag is derhalve welke implicaties dit stilzwijgen heeft voor de doorwerking van internationale overeenkomsten en besluiten van een door die internationale overeenkomst ingesteld orgaan in het nationale recht.

De keuze van de Afdeling advisering om aan te sluiten bij de integrale toepassing van verordeningen in de nationale rechtsorde en het daarmee samenhangende verbod om deze te implementeren, deelt de initiatiefnemer niet. Hiertoe vindt zij steun in artikel 29 van besluit nr. 1/80 dat luidt: «De overeenkomstsluitende partijen treffen elk voor zich de maatregelen ter uitvoering van dit besluit». Deze verplichting kwalificeert het Hof in rechtsoverweging 23 van het arrest Sevince als «de verplichting om een internationale overeenkomst te goeder trouw uit te voeren, welke verplichting overigens reeds wordt genoemd in artikel 7 van de overeenkomst zelf». Voor artikel 6 van besluit nr. 1/80 bepaalt het derde lid van die bepaling dat de wijze van toepassing van de eerste twee leden «wordt geregeld in de nationale voorschriften».45

Nu het Associatierecht zelf geen duidelijkheid biedt over de aard van die nationale voorschriften, maar lidstaten wel verplicht tot het treffen van de nodige maatregelen ter uitvoering van het associatierecht moet de uitleg die het Hof heeft gegeven van het beginsel van Unieloyaliteit in relatie tot het omzetten van richtlijnen leidend zijn. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof moeten lidstaten vanwege het beginsel van Unieloyaliteit bij de omzetting van richtlijnen kiezen voor een maatregel «met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid». Verder geldt dat «[e]envoudige administratieve praktijken, die naar hun aard volgens goed dunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, [niet] kunnen. worden beschouwd als een correcte uitvoering.», aldus het Hof.46

Een nadere precisering van deze verplichting geeft het Hof in het arrest Mulligan. Uit dit arrest volgt dat lidstaten bij de ten uitvoerlegging van de verplichting tot implementatie de doelstellingen van het Uniebeleid niet in gevaar mogen brengen en dat zij bij het kiezen van het soort maatregel waarmee zij een richtlijn omzetten, zich moeten laten leiden door objectieve criteria. Over het rechtszekerheidsbeginsel zegt het Hof in dit arrest dat deze van lidstaten vereist dat zij «de krachtens het [Unie]recht op hen rustende verplichtingen uitvoeren met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan dit beginsel». Hieruit volgt, aldus het Hof, dat «[e]envoudige administratieve praktijken, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, niet [kunnen] worden beschouwd als een correcte uitvoering van de verplichtingen die het [Unie]recht oplegt, aangezien zij de betrokken rechtssubjecten in onzekerheid laten omtrent de omvang van hun rechten zoals die door het [Unie]recht worden gewaarborgd». Aangezien het algemene beginsel van rechtszekerheid ziet op zowel de inhoud, de procedure en de aard van het door een lidstaat gekozen wetgevingsinstrument is er sprake van een schending van Unierecht daar waar niet wordt gekozen voor een maatregel met een dwingend karakter en indien deze niet adequaat is bekendgemaakt.47

De Europese Commissie verwijst naar deze rechtspraak in twee recente inbreukprocedures, waarin zij stelt dat nationale voorschriften, volgens welke bindende bepalingen in de nationale wetgeving op grond van het associatierecht niet kunnen worden toegepast op Turkse burgers, dienen te worden vastgelegd in nationaal recht van gelijke rang als het voorschrift waarvan wordt afgeweken, en niet in circulaires of aanwijzingen aan uitvoerende instanties.

Kort voor het onderhavige advies van de Afdeling advisering heeft de Europese Commissie dat standpunt ingenomen in een inbreukprocedure tegen Oostenrijk die begin 2015, bij het Hof aanhangig is gemaakt.48 Deze inbreukprocedure betreft een rondschrijven van het Oostenrijkse Ministerie van Binnenlandse Zaken waarin het de autoriteiten belast met uitvoering van het vreemdelingenrecht opdraagt er voor te zorgen dat het nationale vreemdelingenrecht conform de standstill-verplichting wordt uitgelegd indien en voor zover het nationale recht in strijd is met die verplichting. De Europese Commissie verwijt Oostenrijk dat een ministerieel rondschrijven geen geëigend instrument is om aan Unierechtelijke verplichtingen te voldoen. Waar een wettelijke regeling in strijd is met het Unierecht kan deze alleen in overeenstemming worden gebracht met dat recht door een dwingend nationaal voorschrift dat dezelfde rechtskracht heeft als de regeling die het beoogt te wijzigen. Ministeriële circulaires die «naar hun aard volgens eigen goeddunken door de administratie gewijzigd kunnen worden en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven», zijn volgens vaste rechtspraak van het Hof geen passende maatregelen voor een lidstaat om te voldoen aan de verplichtingen die uit het Unierecht voortvloeien.49

Dit standpunt heeft de Europese Commissie eveneens ingenomen in de officiële ingebrekestelling van Duitsland naar aanleiding van de Duitse reactie op het arrest Naime Dogan.50 Dat arrest betreft de verenigbaarheid van de Duitse inburgeringswetgeving met de standstill-verplichting in artikel 41 van het Aanvullend Protocol. In de ingebrekestelling van 27 maart 2015 stelt de Commissie dat een «Erlass» niet de status van algemeen verbindend rechtsvoorschrift heeft en dat deze niet in het Bundesgesetzblatt wordt gepubliceerd. Daarom kan een «Erlass» niet als voldoende omzetting van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen gelden. «Vielmehr sei zur Herstellung der Unionsrechtskonformität verbindliches innerstaatliches Recht erforderlich – das änderende Recht müsse denselben Rang haben wie die zu änderenden Bestimmungen.»51

Dit standpunt van de Europese Commissie is gebaseerd op de vaste rechtspraak van het Hof dat de onverenigbaarheid van een nationale wettelijke regeling met rechtstreeks toepasselijke bepalingen van primair Unierecht enkel definitief kan worden opgeheven door middel van dwingende nationale voorschriften die dezelfde rechtskracht hebben als de te wijzigen bepalingen.52.

Een Nederlands voorbeeld kan dit verduidelijken. Artikel 18 van de Vreemdelingenwet 2000 noemt negen gronden waarop verlenging van een verblijfsvergunning kan worden geweigerd. Op een gezinslid van een Turkse werknemer die een recht op voortgezet verblijf ontleent aan artikel 7 van besluit 1/80, mogen op grond van het associatierecht zes van die negen gronden niet worden toegepast. Op dit moment blijkt dat deels uit bepalingen in het Vreemdelingenbesluit 2000, deels uit de Vreemdelingencirculaire en voor sommige gronden is dit nergens in de wetgeving terug te vinden. In het voorgestelde artikel 45m, derde lid wordt op dit punt in de Vreemdelingenwet 2000 duidelijkheid, volledigheid en rechtszekerheid verschaft op het niveau van een wet in formele zin, hetgeen volgens de rechtspraak van het Hof en volgens de Europese Commissie in beide genoemde inbreukprocedures is vereist. Die situatie kan door opname van een soortgelijke beleidsregel in de Vreemdelingencirculaire niet worden bereikt. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.

Op basis van deze rechtspraak is de initiatiefnemer van mening dat opname van de uit de Associatieovereenkomst EEG-Turkije voortvloeiende verplichtingen in de Vreemdelingencirculaire niet volstaat. Die circulaire is immers geen maatregel met het Unierechtelijk vereiste «dwingend karakter». Verankering van de rechten die Turkse burgers aan deze verplichtingen ontlenen, in de Nederlandse wetgeving is vereist om te voldoen aan de eisen die het Unierecht aan lidstaten stelt. Er bestaat dus geen Unierechtelijk verbod om rechtstreeks werkende bepalingen uit door de Gemeenschap of de Unie gesloten verdragen in nationale wetgeving om te zetten. Integendeel. Er is een Unierechtelijk gebod om dergelijke bepalingen om te zetten in bindende nationale wetgeving.

Het advies van de Afdeling advisering gaf de initiatiefnemer aanleiding in de memorie van toelichting meer aandacht te besteden aan de Unierechtelijke aspecten van het wetsvoorstel.

De toelichting presenteert de wettelijke verankering van de standstill-bepalingen van het associatierecht in artikel 24 Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) als precedent voor de codificatie van het associatierecht in het wetsvoorstel.53

De Afdeling wijst er op dat deze wijze van verankering fundamenteel verschilt van de voorgestelde codificatie van het associatierecht in de Nederlandse vreemdelingenwetgeving. Artikel 24 Wav verwijst slechts naar de standstill-bepalingen uit het Aanvullend Protocol en het Besluit 1/80.54 Daarmee blijft de doorwerking van deze bepalingen berusten op het associatierecht zelf. Ook blijft hierdoor de flexibiliteit behouden die nodig is om ontwikkelingen in het associatierecht – in het bijzonder door de jurisprudentie van het Hof van Justitie – onmiddellijk te kunnen incorporeren.55 De wijze waarop de doorwerking van het associatierecht aldus wordt verzekerd in de Wav komt overeen met de systematiek die thans ook al in de vreemdelingenwetgeving voor het associatierecht wordt gebruikt.56 Deze systematiek sluit aan bij het karakter van het associatierecht en ontmoet geen Unierechtelijke bezwaren. Indien deze doorwerking niet volledig of incorrect zou zijn, zoals de toelichting stelt,57 dan dient een voorstel daarop te worden gericht.

Artikel 24 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) bevat, anders dan de Afdeling advisering stelt, meer dan alleen een verwijzing naar de standstill-bepalingen in het associatierecht. Die bepaling luidt: «De artikelen van deze wet zijn slechts op vreemdelingen die rechten ontlenen aan het Aanvullend Protocol bij de Overeenkomst waarbij een associatie tot stand gebracht wordt tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije of het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije van toepassing, voor zover ze geen nieuwe beperkingen als bedoeld in artikel 41 van dat protocol en artikel 13 van dat besluit opleveren.»

Artikel 24 van de Wav legt dus in de wet vast dat bepalingen van deze wet niet gelden voor Turkse burgers en hun gezinsleden, die rechten ontlenen aan het associatierecht, wanneer die wetsbepalingen een nieuwe beperking vormen die strijdig is met de standstill-bepalingen. Het is een inhoudelijke bepaling over de materiële gevolgen van de standstill-bepalingen in Nederland en niet slechts een verwijzing naar die standstill-bepalingen. Op dat punt komt artikel 24 overeen met het eerste, tweede en derde lid van artikel 45n van het wetsvoorstel. Die bepalingen houden in dat er geen met de standstill-bepalingen strijdige beperkingen mogen worden ingevoerd. In artikel 24 van de Wav is bepaald dat met die standstill-bepaling strijdige wetsbepalingen niet op de betreffende vreemdelingen mogen worden toegepast. Tussen inhoud en effect van artikel 24 van de Wav en artikel 45n, eerste, tweede en derde lid van het voorstel bestaan geen wezenlijk verschillen.

Als met artikel 24 van de Wav uitsluitend een verwijzing naar het associatierecht beoogd zou zijn, had kunnen worden volstaan met de formulering dat bij de toepassing van deze wet de bepalingen van het associatierecht EEG-Turkije in acht genomen moeten worden. Een dergelijke bepaling zou echter niet voldoen aan de eisen die de rechtspraak van het Hof op dit punt stelt.

Het Hof heeft in het arrest Soysal en Savatli geoordeeld dat het associatierecht EEG-Turkije voorrang heeft op het afgeleide Unierecht.58 Het associatierecht is dus primair Unierecht. Daarom is artikel 24 van de Wav een juiste implementatie van de in beide inbreukprocedures genoemde rechtspraak van het Hof over de wijziging van met primair Unierecht strijdige nationale wetgeving. Daarom is artikel 24 van de Wav wel degelijk een goed precedent voor het onderhavige wetsvoorstel.

De Afdeling advisering wijst in dit onderdeel van haar advies opnieuw op de wenselijkheid van het behoud van flexibiliteit om rechtspraak van het Hof «onmiddellijk te kunnen incorporeren». De initiatiefnemer wijst erop dat in de Nederlandse praktijk sinds het eerste arrest van Hof over het associatierecht, het arrest Demirel uit 1987,59 allerminst sprake is geweest van een «onmiddellijk incorperen» van de rechtspraak van het Hof. In tegendeel, het duurde vaak jaren voordat de betekenis van de rechtspraak van het Hof inzake het associatierecht EEG-Turkije werd onderkend en in het Vreemdelingenbesluit of in beleidsregels in de Vreemdelingencirculaire werd uitgewerkt.

Door opname van artikel 45p in het wetsvoorstel is voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen ter uitvoering van de bepalingen van de voorgestelde nieuwe afdeling. Dergelijke regels kunnen, in aansluiting op de huidige praktijk, juist bij de vastlegging van de effecten van de standstill-bepalingen relatief eenvoudig in het Vreemdelingenbesluit 2000 worden opgenomen. Voor wat betreft de verblijfsrechtelijke positie van Turkse burgers en hun gezinsleden, die in de voorgestelde artikelen 45k, 45l en 45m wordt vastgelegd, is er al jaren lang sprake van een vaste rechtspraak van het Hof van Justitie.

De memorie van toelichting is op deze beide punten aangevuld.