32 123 XIII
Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken (XIII) voor het jaar 2010

nr. 47
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN

Inleiding

Met deze brief informeer ik uw Kamer over mijn bevindingen naar aanleiding van de vierjaarlijkse evaluatie van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA). Tevens zend ik uw Kamer het onderzoeksrapport toe.1^, 2 Daarnaast reageer ik in het tweede gedeelte van deze brief, mede namens de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW), op de motie Van Dam-Elias3 van 1 juli 2009 over de inrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media.

DEEL I: EVALUATIE OPTA 2009

Voor u ligt de derde evaluatie van OPTA. Hierbij is gekeken naar het optreden van OPTA in de afgelopen vier jaar (1 oktober 2004 tot 1 april 2009). OPTA is door de wetgever belast met toezicht- en uitvoeringstaken. De toezichttaak van het college omvat het houden van toezicht op de naleving van de bepalingen van de Telecommunicatiewet (Tw) en de Postwet, onder meer met betrekking tot marktgedrag van partijen op de post- en telecommunicatiemarkten, voor zover deze taak bij wet is toebedeeld aan het college. Daarnaast verricht OPTA verschillende uitvoeringstaken, waaronder het beheer en de uitgifte van nummers.

In de loop der tijd is de invulling van deze taak op het gebied van telecommunicatie gewijzigd door veranderende telecommunicatieregelgeving. De Tw van mei 2004 had belangrijke implicaties voor het toezicht. Waar de Tw van 1998 zich hoofdzakelijk beperkte tot telefonie, is de werkingssfeer van de Tw van 2004 verruimd tot alle communicatiediensten. Verder heeft OPTA bevoegdheid gekregen om zelf zogeheten relevante markten af te bakenen en vervolgens passende, dus niet vooraf vastgestelde, verplichtingen op te leggen aan partijen waarvoor zij op basis van een marktanalyse aanmerkelijke marktmacht heeft vastgesteld. Hiermee komt de werkwijze van OPTA meer in lijn met het concept van dominante marktpositie zoals gebruikelijk in het generieke mededingingsrecht. Ten slotte zijn er meer regels gekomen voor het waarborgen van de positie van consumenten. Ook op het gebied van post zijn wijzigingen opgetreden, maar pas later: de nieuwe Postwet is op 1 april 2009 in werking getreden. De nieuwe Postwet 2009 valt derhalve buiten deze evaluatie.

1. Achtergrond

Op 1 augustus 1997 is de Wet Onafhankelijke post en telecommunicatieautoriteit (Wet OPTA)1 in werking getreden. Hiermee werd het zelfstandig bestuursorgaan OPTA in het leven geroepen. In de Wet OPTA is de verplichting opgenomen de doelmatigheid en de doeltreffendheid van het functioneren van OPTA vierjaarlijks te evalueren en de Kamer hierover te informeren. OPTA is sinds haar oprichting tweemaal eerder geëvalueerd: in 20012 en 2005 3. In de laatste evaluatie – die betrekking had op de periode van 1 december 2000 tot 1 oktober 2004 – is het optreden van OPTA beoordeeld als voldoende tot goed. De voornaamste aandachtspunten uit deze evaluatie betroffen het vergroten van de transparantie bij het uitvoeren van OPTA’s wettelijke taken, het verbeteren van de transparantie in de bekostiging van de organisatie, het ontwikkelen van indicatoren om de doelmatigheid van OPTA beter te kunnen beoordelen, het versterken van de samenwerking tussen OPTA en het ministerie van Economische Zaken (EZ) en het verder verbeteren van de effectiviteit van de samenwerking tussen OPTA en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).

Het onderzoek ten behoeve van de evaluatie 2009 is uitgevoerd door de bureaus Berenschot Public Management, Kwink Groep en TNO. Het evaluatierapport is als bijlage bijgevoegd. De opzet en de uitvoering van het onderzoek is begeleid door een begeleidingscommissie, voorgezeten door de heer prof. mr. dr. Zouridis, hoogleraar bestuurskunde aan de universiteit van Tilburg. In het Informatiestatuut OPTA4 is geregeld dat de minister (staatssecretaris) de opzet en uitvoering van de evaluatie in samenspraak met het college vaststelt. Dit is dan ook conform dit artikel gebeurd. Daarnaast zijn marktpartijen geconsulteerd bij het opzetten van het onderzoek en hebben zij meegewerkt door middel van interviews met de onderzoekers.

2. Resultaten evaluatie 2009

Eerst zal ik aangeven welke algemene indruk uit het evaluatieonderzoek naar voren is gekomen. Vervolgens ga ik specifieker in op de uitkomsten en daarna geef ik aan hoe ik voornemens ben invulling te geven aan de aanbevelingen die worden gedaan.

2.1 Algemene indruk

Het evaluatieonderzoek heeft inzicht opgeleverd in de wijze waarop OPTA de afgelopen vier jaar invulling heeft gegeven aan haar wettelijke taken en gebruik maakte van de haar ter beschikking staande instrumenten en bevoegdheden. Hiervoor zijn drie aandachtsgebieden bekeken: de invulling van de wettelijke taken, de wijze van bedrijfsvoering en de samenwerkingsrelaties met andere partijen.

Het eerste aandachtsgebied betreft de vraag of OPTA haar wettelijke taken ten aanzien van de telecommunicatie- en postmarkt goed heeft vervuld, en op een juiste manier gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. De onderzoekers constateren dat OPTA een onmisbare bijdrage heeft geleverd aan de concurrentiebevordering op de communicatiemarkten en belangrijke stappen heeft gezet ten aanzien van consumentenbescherming. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het niet altijd mogelijk is om causale verbanden te leggen tussen de activiteiten van OPTA en de mate van doelrealisatie. In dat geval hebben de onderzoekers hun oordeel gebaseerd op de plausibiliteit dat er een verband bestaat.

Het tweede aandachtsgebied betreft de mate waarin de interne organisatie en bedrijfsvoering van OPTA adequaat zijn om haar taken op een doelmatige en doeltreffende wijze te (kunnen) vervullen. Bij de vorige evaluatie werd het optreden van OPTA ten aanzien van dit aandachtsgebied als voldoende beschouwd. De onderzoeksbureaus concluderen op dit punt dat OPTA doelmatiger en doeltreffender is gaan functioneren ten opzichte van de vorige evaluatie.

Het derde aandachtsgebied ten slotte, de samenwerkingsrelaties van OPTA met verschillende partijen, wordt beoordeeld als goed en op sommige punten verbeterd ten opzichte van de vorige evaluatie. Het optreden van de OPTA ten aanzien van dit aandachtsgebied werd bij de vorige evaluatie als goed tot zeer goed beschouwd.

2.2 Belangrijkste uitkomsten

Hieronder wordt nader ingegaan op de belangrijkste uitkomsten van het evaluatieonderzoek van 2009. Waar mogelijk zal een verband worden gelegd met punten die in de evaluatie van 2005 naar voren kwamen. Op deze wijze wordt een beeld gegeven van de ontwikkeling van OPTA over de afgelopen jaren.

Wettelijke taken

Voor het oordeel over de wettelijke taken van OPTA zijn verschillende aspecten bekeken. Een aandachtspunt uit de evaluatie van 2005 was dat OPTA transparanter moet zijn in haar procesgang en prioriteitsstelling, en in de onderbouwing van gemaakte keuzes en motivering van genomen besluiten. De onderzoekers uit 2005 gaven OPTA daarbij nadrukkelijk mee om daarbij aandacht te geven aan procesrationaliteit: niet alleen letten op overtuigen met behulp van inhoudelijke argumenten, maar ook draagvlak creëren voor te nemen besluiten. In het voorliggende evaluatieonderzoek concluderen de onderzoekers dat OPTA transparant opereert, zowel op inhoudelijk niveau (zijn besluiten van OPTA navolgbaar, logisch en verifieerbaar) als op procesmatig niveau. Dit komt in een aantal punten naar voren. Zo heeft OPTA tijdens de tweede ronde marktanalyses (2008) veel aandacht besteed aan de communicatie met de markt over OPTA’s planning van de analyses en de aard en timing van de betrokkenheid van marktpartijen daarin. Waar het gaat om te komen tot «gedragen» besluiten is een duidelijke verbetering te constateren. Via consultaties, vragenlijsten, hoorzittingen en bilateraal contact nodigt OPTA marktpartijen uit hun visie kenbaar te maken. Desalniettemin blijven er marktpartijen die meer betrokken willen worden bij besluiten van OPTA. Zij geven aan niet altijd voldoende hun visie kwijt te kunnen en, indien dit wel het geval is, de respons van OPTA te summier c.q. algemeen van aard te vinden. Het door marktpartijen, zowel op de telecom- als op de postmarkt, ervaren tekort aan debat en dialoog leidt in sommige gevallen tot onbegrip bij die marktpartijen over genomen besluiten.

Er wordt verder geconcludeerd dat uit gesprekken met marktpartijen naar voren komt dat OPTA zorgvuldig handelt. Deze conclusie vul ik graag aan met gegevens over beroeps- en hoger beroepszaken tegen OPTA’s besluiten. In de periode 2005–2008 is op dit punt sprake van een duidelijke verbetering. In 2005 werden nog 32 van de 95 afgehandelde beroepen gegrond (waarvan 1 gedeeltelijk) verklaard (ca. 33%) terwijl dit in 2008 nog maar 6 van 56 afgehandelde beroepen betrof (ca. 10%). Ook op tijdigheid, het binnen de wettelijke termijnen afhandelen van zaken, scoort OPTA volgens de onderzoekers goed.

Wat betreft consumentenbescherming heeft OPTA een aantal concrete stappen gezet. In het rapport worden genoemd de activiteiten rond spambestrijding, de zorgplicht van internet service providers voor internetveiligheid, OPTA’s rol bij regelgeving rond telemarketing en die bij het tegengaan van misbruik van betaalde informatienummers. Ik vind dit belangrijke onderwerpen, waardoor de positie van de consument wordt versterkt. Een stevig kritiekpunt vanuit de markt is de balans tussen OPTA’s aandacht voor consumentenbelangen en die voor concurrentiebevordering. Uit het onderzoek blijkt dat marktpartijen van mening zijn dat de consumentenbescherming is doorgeschoten. Hierbij merk ik op dat het gaat om (nieuwe) taken die OPTA door de wetgever toebedeeld krijgt. Ik constateer tevens dat de toegenomen aandacht voor consumentenbescherming past bij een reeds enige tijd geliberaliseerde markt die meer volwassen is geworden. Ik heb geen aanwijzingen dat de aandacht voor consumentenbescherming bij OPTA ten koste zou gaan van concurrentiebevordering.

OPTA spant zich volgens de onderzoekers goed in om de administratieve lasten te verminderen. OPTA werkt nauw samen met de NMa waar het gaat om gegevensverzameling. Zo hoeven gegevens niet onnodig twee keer te worden verstrekt. Ook door de inzet van ICT zijn de administratieve lasten verlaagd. Marktpartijen kunnen nummers elektronisch aanvragen via DigiD en hoeven nummerporteringen niet meer apart door te geven aan OPTA, omdat een automatische koppeling is gerealiseerd tussen OPTA en de private technische uitvoerder van de nummerporteringen, de vereniging COIN. De onderzoekers bevelen OPTA aan om, naast de al behaalde resultaten, te bezien waar nog meer mogelijkheden bestaan om de administratieve lasten voor marktpartijen verder te verlagen. Marktpartijen ervaren deze lasten namelijk (nog steeds) als hoog. Ondanks een verlaging van de administratieve lasten, kunnen de door marktpartijen (gepercipieerde) lasten nog altijd hoog zijn. Als bewindspersoon die staat voor het terugdringen van de administratieve lasten vind ik dat hier gericht naar dient te worden gekeken.

Ten slotte wordt aandacht gevraagd voor één van de toezichtstrategieën van OPTA: «high trust». Dit is een toezichtstrategie die kabinetsbreed wordt uitgedragen. High trust is een toezichtstijl die uitgaat van het vertrouwen dat burgers en bedrijven zich aan de wet houden. Vanuit dit vertrouwen wordt het toezicht meer gericht op die gebieden waar het risico voor overtredingen hoog wordt geacht en minder op die gebieden waar het risico voor overtredingen laag wordt geacht. Om te waarborgen dat deze toezichtstrategie effectief werkt, is het noodzakelijk harder op te treden als het vertrouwen wordt geschonden en de regels toch worden overtreden. High trust (zoals bij een compliance handvest1 ) is daarom gekoppeld aan het boetebeleid. Als bedrijven echt hun best doen om overtredingen te voorkomen (compliance), worden lagere boetes opgelegd. Wanneer bedrijven toch bewust overtredingen begaan, wordt het vertrouwen geschonden en zal OPTA extra hoge boetes opleggen. Boetes kunnen hoger uitvallen dan in het verleden en in geval van recidive hoger dan bij een eerste overtreding. Hiermee worden bedrijven gestimuleerd overtredingen te voorkomen.

Bij de high trust strategie is het risico enerzijds dat, als de toezichthouder te goed van vertrouwen is, de kans bestaat dat overtredingen niet worden opgespoord. Anderzijds, als de toezichthouder te wantrouwend is, bestaat het risico dat de principes en voordelen (zoals minder administratieve lasten en lagere toezichtkosten) van high trust worden ondergraven. Het is voor OPTA zoeken naar de juiste balans. OPTA vertrouwt hierbij niet uitsluitend op meldingen van overtredingen door marktpartijen met wie een compliance handvest is overeengekomen, maar doet ook zelf onderzoek wanneer zij daar aanleiding toe ziet. Ook meldingen van andere marktpartijen kunnen aanleiding zijn voor onderzoek. De onderzoekers zijn van oordeel dat OPTA het belang van signalen van buiten onderkent, daarop reageert en periodiek een afweging maakt omtrent de noodzaak op te treden naar aanleiding van die signalen. Uit het onderzoek komt verder naar voren dat alle marktpartijen vooralsnog kritisch staan tegenover high trust als toezichtstrategie. Afhankelijk van de (positie van de) marktpartij die door de onderzoekers is geraadpleegd vinden zij dat OPTA of te goed van vertrouwen is of te wantrouwend. Ik vind dit een signaal dat nadere aandacht verdient. Ik merk hierbij op dat de opgelegde boetes en lasten onder dwangsom de afgelopen jaren laten zien dat OPTA niet aarzelt op te treden als dit nodig is.1 Zo deelde OPTA in 2007 en 2008 tot drie keer een forse boete uit aan KPN voor het selectief verlenen van kortingen aan zakelijke klanten, ter hoogte van € 1,6 miljoen,€ 2,88 miljoen en € 1,5 miljoen. De eerste twee boetes werden aangepast in ruil voor een schadevergoeding van KPN aan de benadeelde concurrenten, die op deze wijze werden gecompenseerd.

Bedrijfsvoering

Wat betreft het tweede aandachtsgebied, de bedrijfsvoering, concluderen de onderzoekers dat OPTA doelmatiger en doeltreffender is gaan functioneren ten opzichte van de vorige evaluatie. De totale kosten zijn gereduceerd en de verhouding tussen directe en indirecte kosten – specifiek aandachtspunt bij de vorige evaluatie – is duidelijk verbeterd. Dit is op verschillende manieren bewerkstelligd. Ik noem enkele voorbeelden. Tijdens de geëvalueerde periode hebben twee reorganisaties plaatsgevonden, die ervoor hebben gezorgd dat de bezetting is gereduceerd. De inrichting van de organisatie is doeltreffender, waardoor de interne bureaucratie is verminderd. Het financiële beleid is verbeterd, met name door een efficiëntere wijze van inkopen. Het HRM-beleid is geprofessionaliseerd, waarbij onder meer aandacht is besteed aan het destijds relatief hoge ziekteverzuim. Het verzuimpercentage is dan ook sterk gedaald in de afgelopen periode; in 2008 tot ruim onder het overheidsgemiddelde. Er wordt aanbevolen aandacht te houden voor de ziekteverzuimfrequentie. OPTA heeft al aangegeven hier ook in de toekomst op te blijven letten. De onderzoekers signaleren verder dat OPTA het kostenbewustzijn nog beter kan inbedden in de organisatie door meer te benchmarken met andere organisaties.

De onderzoekers noemen de relatief hoge huisvestingskosten van OPTA, gerekend per fulltime medewerker. Vanwege de recente krimp in het aantal medewerkers bij OPTA zijn de huisvestingskosten per fte de laatste jaren gestegen. Het college heeft mij verzekerd dat de huisvestingskosten haar aandacht hebben en dat zij eventuele besparingsmogelijkheden op dat vlak actief blijft zoeken.

Samenwerkingsrelaties

Het derde aandachtsgebied ten slotte, de samenwerkingsrelaties van OPTA met verschillende partijen, wordt beoordeeld als goed en op sommige punten verbeterd ten opzichte van de vorige evaluatie. Zo is tot mijn voldoening de samenwerking tussen OPTA en EZ de afgelopen jaren verbeterd. Bij de vorige evaluatie was deze relatie een aandachtspunt. De verbetering in de samenwerking komt mede door het in praktijk brengen van de aanbevelingen uit de vorige evaluatie op het gebied van het verbeteren van de relationele aspecten en procesvaardigheden. Hieraan is door beide partijen serieus gewerkt, onder meer door tweemaal een zelfevaluatie uit te voeren. Uit het onderzoek blijkt dat sprake is van een open, constructieve en samenwerkingsgezinde basishouding ten opzichte van elkaar. Alle inspanningen hebben er dan ook toe geleid dat de samenwerking bij deze evaluatie positief wordt beoordeeld.

Een ander aandachtspunt uit de vorige evaluatie betreft de relatie met de NMa. Op verschillende manieren is in de afgelopen jaren aan de samenwerkingsrelatie gewerkt. De onderlinge informatieverstrekking, voor beider functioneren van belang, is in de afgelopen jaren bijvoorbeeld verbeterd. De onderzoekers concluderen dat er in de praktijk sprake is van een intensief contact tussen OPTA en de NMa, zowel structureel als op ad hoc basis. Zo brengt de NMa formeel advies uit aan OPTA voor marktanalyses, en gebeurt dit andersom bij concentratiecontroles. De samenwerkingsrelatie wordt dan ook door beide partijen positief beoordeeld.

Ook de bilaterale relaties met andere toezichthouders worden gemiddeld genomen als goed beoordeeld. Naast de NMa gaat om het Agentschap Telecom (AT), het Commissariaat voor de Media (CvdM), het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) en de Consumentenautoriteit (CA). De onderzoekers constateren dat veel wordt geïnvesteerd in samenwerking en synergie met andere toezichthoudende organisaties en dat de voordelen van die samenwerking voldoende tot (zeer) goed worden benut. OPTA heeft samenwerkingsprotocollen opgesteld met elk van de genoemde organisaties, die een belangrijke waarborg vormen voor een effectieve en efficiënte samenwerking. Dit is goed voor de effectiviteit van het toezicht. Forumshoppen (tegen elkaar uitspelen van toezichthouders door marktpartijen) wordt voorkomen. Voor marktpartijen schept de goede samenwerking tussen toezichthouders duidelijkheid en worden ook administratieve lasten beperkt.

De samenwerking met meerdere organisaties, zoals binnen ConsuWijzer en het Markttoezichthoudersberaad, wordt eveneens als goed beoordeeld. Daarnaast heeft OPTA tijdens de geëvalueerde periode samenwerkingsprotocollen opgesteld met de KLPD en het OM. Ook deze relaties worden als goed gekwalificeerd, hoewel deze nog pril zijn en verder kunnen worden uitgebouwd.

Net als bij de vorige evaluatie, is de internationale samenwerking met de Europese Commissie, de Independent Regulators Group (IRG) en de European Regulators Group (ERG) goed tot zeer goed. Vooral met de IRG en de ERG zijn de contacten intensief en wordt de relatie als constructief ervaren. Ook de relatie van OPTA met de Europese Commissie is goed.

2.3 Invulling van de aanbevelingen

Ik geef hieronder een opsomming van de belangrijkste aanbevelingen uit het evaluatieonderzoek. Daarna geef ik aan wat ik in ieder geval van OPTA verwacht bij de invulling van de aanbevelingen. Het uitwerken daarvan zal het optreden van OPTA verder verbeteren. De belangrijkste aanbevelingen zijn:

1. de inspanningen om marktpartijen te betrekken bij besluitvorming te intensiveren, gebruik te maken van hun kennis en om goed in te gaan op hun argumenten;

2. te verkennen waar mogelijkheden liggen om (door inzet van ICT en samenwerking met andere toezichthouders) de administratieve lasten voor marktpartijen verder te verlichten;

3. actief het gesprek te blijven voeren over de toezichtstrategieën, waaronder high trust, op effectiviteit en praktische uitwerking op marktpartijen;

4. de mogelijkheden onderzoeken om zich te benchmarken met andere organisaties.

Ad 1. Bij het uitvoeren van de wettelijke taken zal OPTA de komende jaren verder aandacht moeten besteden aan de procesrationaliteit. Naast de al in gang gezette verbeteringen op dit punt ten opzichte van de vorige evaluatie, geven marktpartijen aan dat OPTA bij besluitvorming meer gebruik kan maken van hun kennis en meer dient in te gaan op hun argumenten. Dit moet leiden tot meer marktgedragen oplossingen. Het oordeel van de onderzoekers is dat OPTA al verschillende arrangementen heeft om de kennis van marktpartijen te verkrijgen. Zij stellen tegelijkertijd dat marktpartijen van mening zijn dat hier verbetering mogelijk is. Daarom zal ik OPTA verzoeken om bij marktpartijen na te gaan waar precies aanvullende behoefte aan is. Door dat eerst nader in kaart te brengen, kan vervolgens worden bekeken of verbeteringen noodzakelijk zijn in arrangementen of dat deze meer gezocht moeten worden in de werkwijze/cultuur.

Ad 2. De onderzoekers bevelen OPTA aan om, naast de al behaalde resultaten, te bezien waar nog meer mogelijkheden bestaan de administratieve lasten voor marktpartijen verder te verlagen. Marktpartijen ervaren deze lasten (nog steeds) als hoog. Het verlagen van de administratieve lasten is een belangrijk speerpunt van het kabinet. OPTA heeft deze lasten ook daadwerkelijk verlaagd in de afgelopen periode, zoals eerder in deze brief aangegeven. Om de administratieve lasten verder te verlagen, zal OPTA in ieder geval mee gaan doen aan een Rijksbreed project, dat inhoudt dat zij gegevens uit het nieuwe handelsregister gaat gebruiken. Alle overheidsinstanties dienen dit vanaf 2014 te doen, maar OPTA heeft aangegeven hier al vanaf 2012 gebruik van te gaan maken. Daarnaast zal ik OPTA vragen om in de dialoog die zij aangaat met marktpartijen over verbeteringen in de contacten met deze partijen, ook te vragen waar precies de gepercipieerde administratieve lasten liggen. Op die manier kan OPTA gericht kijken waar eventuele verdere verbeteringen door te voeren zijn.

Ad 3. Het is nu te vroeg om op basis van de in het kader van de evaluatie geuite kritiek van marktpartijen op de toezichtstrategie van «high trust» conclusies te trekken. Conform het regeerakkoord wil ik ruimte geven aan de invulling van deze toezichtstrategie. Dit is een relatief nieuwe strategie, waar OPTA en marktpartijen nog zoeken naar de juiste invulling.1 Zoals in de vorige paragaaf beschreven, bestaat een aantal mechanismen die een afgewogen invulling door OPTA ondersteunen. Bovendien werkt OPTA momenteel aan het aanscherpen van de huidige boetebeleidsregels, zodat met name bij zeer zware overtredingen en recidive hogere boetes kunnen worden opgelegd. OPTA reflecteert regelmatig met marktpartijen op haar toezichtstrategieën. Ik zal OPTA verzoeken daarbij extra aandacht te besteden aan «high trust».

Ad 4. Om kritisch te blijven op het kostenbewustzijn, adviseren de onderzoekers dat OPTA de mogelijkheid om zich te benchmarken met andere organisatie serieus zou moeten bekijken. Ik heb geconstateerd dat OPTA zich al op verschillende bedrijfsvoeringaspecten met andere organisaties vergelijkt, met als doel hiervan te leren. Dit gebeurt bijvoorbeeld op het terrein van HRM en inkoop. Voorts hebben EZ en OPTA recentelijk gezamenlijk concrete en meetbare indicatoren opgesteld om de doelmatigheid van OPTA beter te kunnen beoordelen.2 Dit is een goed middel om trends in kostenaspecten waar te nemen en hierop te kunnen sturen. Ik heb met OPTA afgesproken dat zij met ingang van 2009 doelmatigheidsindicatoren structureel bijhoudt, waardoor de doelmatigheid van de organisatie nog beter in kaart kan worden gebracht en actie genomen kan worden waar nodig. In het kader van de jaarlijkse begroting en jaarverslagcyclus van OPTA zal dit periodiek aan de orde komen. Ook bij een volgende evaluatie kunnen deze cijfers goed worden gebruikt.

Ten slotte, wat betreft de samenwerkingsrelaties met andere organisaties, heeft OPTA aangegeven ook in de komende jaren te blijven investeren in intensieve samenwerking. Ik sluit me aan bij de onderzoekers, die stellen dat het van belang is alert te blijven op wederzijdse verwachtingen en beelden, opdat deze niet uiteen gaan lopen. Dit geldt niet alleen voor collega-toezichthouders, maar zeker ook voor de samenwerking met marktpartijen.

3. Conclusie

Bij de vorige evaluatie is geconstateerd dat OPTA zich heeft gepositioneerd als een deskundige en gezaghebbende toezichthouder op de post- en telecommunicatiemarkt. Ik constateer met voldoening dat uit deze evaluatie wederom is gebleken dat OPTA haar taken goed uitvoert en dit op een efficiënte manier doet. Ten opzichte van de vorige geëvalueerde periode is een aantal verbeteringen vastgesteld. Zo is de samenwerking met het ministerie van Economische Zaken en de NMa in de afgelopen jaren versterkt. De totale kosten van OPTA zijn gereduceerd en de verhouding tussen de directe en indirecte kosten is verbeterd. Daarnaast is ook een aantal aandachtspunten naar voren gekomen. Ik vind het belangrijk dat OPTA hiermee aan de slag gaat, zodat het optreden van OPTA in de toekomst verder kan verbeteren. Het gaat om het intensiveren van de inspanningen om marktpartijen te betrekken bij besluitvorming, om gebruik te maken van hun kennis en om goed in te gaan op hun argumenten. Daarnaast verwacht ik dat OPTA in de dialoog die zij aangaat met marktpartijen, ook vraagt waar precies de (gepercipieerde) administratieve lasten liggen, zodat zij kan blijven werken aan het terugdringen daarvan. Ook vraag ik OPTA actief het gesprek te blijven voeren over haar toezichtstrategieën, waaronder high trust, op effectiviteit en praktische uitwerking op marktpartijen. Ten slotte verwacht ik dat OPTA aandacht blijft houden voor de doelmatigheid van haar functioneren. In de reguliere gesprekken met het college van OPTA zal de invulling van deze aanbevelingen regelmatig op de agenda staan.

4. Verantwoording meeweging reactie college

De hoor- en wederhoorprocedure, die in het Informatiestatuut OPTA1 is voorgeschreven, vereist dat het college van OPTA door de minister (staatssecretaris) van Economische Zaken in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op de conceptbrief aan de Tweede Kamer ten aanzien van de evaluatie OPTA. Deze reactie heeft het college op 1 december 2009 gegeven en is in bijlage 4 opgenomen.2

Het college geeft aan zich in algemene zin te kunnen vinden in de uitkomsten van de evaluatie. Het ziet hierin de inspanningen die de afgelopen jaren zijn gedaan om effectiviteit en efficiëntie te verbeteren, weerspiegeld. OPTA onderkent daarbij dat verdere verbetering iets is waar continu aandacht voor moet blijven. Zij onderschrijft in haar reactie de aanbevelingen die in deze brief worden gedaan en zal hiermee aan de slag gaan. Een kanttekening wordt geplaatst bij de aanbeveling uit het onderzoek om marktpartijen meer bij besluitvorming te betrekken. OPTA stelt dat zij hierbij mogelijk op grenzen stuit om zelfstandige afwegingen te kunnen blijven maken. Uiteraard ben ik van mening dat OPTA geen vraaggestuurde organisatie zou moeten worden. Wel vind ik het van belang dat samen met marktpartijen wordt bekeken waar verbeteringen mogelijk zijn om de dialoog te verbeteren. OPTA zal hier met marktpartijen over in gesprek gaan. Ik vertrouw er op dat OPTA ook de andere in deze brief genoemde acties voortvarend zal oppakken.

DEEL II: INRICHTING TOEZICHT OP DE MARKTEN VOOR ELEKTRONISCHE COMMUNICATIE EN MEDIA (REACTIE MOTIE VAN DAM-ELIAS)

Op 10 maart 2009 heb ik u samen met de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) een brief1 gestuurd met daarin de uitkomsten van het onderzoek dat wij hebben uitgevoerd in het kader van onze verkenning naar de toekomstbestendigheid van de inrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. In die brief schreven wij dat uit het onderzoek blijkt dat een herinrichting op dit moment niet nodig is, maar dat verdere beleidsmatige afstemming en verdere versteviging van de samenwerking tussen toezichthouders wel nodig zijn. Naar aanleiding van het Algemeen Overleg van 1 juli jl. over verschillende telecomonderwerpen heeft uw Kamer een motie van de leden Van Dam en Elias2 aangenomen, waarin wordt gevraagd om een aanvullende brief«waarin de rol en het functioneren van alle toezichthouders3 op het gebied van telecommunicatie en media in kaart worden gebracht en waarin de mogelijkheden van nauwere samenwerking en op langere termijn fusie van toezichthouders op dit gebied worden verkend.» Met deze brief geef ik invulling aan deze motie. Het lid Elias vroeg in het genoemde AO om een nadere toelichting op onze visie op (de inrichting van) het toezicht in de toekomst. Ook aan dat verzoek geef ik met deze brief invulling.

Achtergrond eerdere brief

De markten voor elektronische communicatie en media zijn volop in beweging. Convergentie zorgt ervoor dat deze markten steeds meer naar elkaar toegroeien. Technologische vooruitgang brengt nieuwe producten en diensten op de markt. Nieuwe spelers betreden de markt en sommige spelers verdwijnen. Bestaande marktpartijen betreden elkaars markten: kabelbedrijven gaan telefonie aanbieden en telefoniebedrijven wagen zich aan televisie. Door fusies en overnames proberen partijen nieuwe markten te betreden of een sterkere positie te verwerven. Dit alles brengt nieuwe uitdagingen met zich mee voor de toezichthouders op die markten. Hun werk wordt complexer doordat de scheidslijnen tussen markten vervagen en door het hoge innovatietempo. En door het naar elkaar toegroeien van verschillende markten groeien de raakvlakken tussen de toezichthouders.

Deze ontwikkelingen waren voor ons aanleiding om de huidige inrichting van het toezicht tegen het licht te houden. Centraal daarbij stond de vraag of marktontwikkelingen gevolgen hebben voor het waarborgen van publieke belangen en daarmee aanleiding geven tot een andere inrichting van het toezicht. Een belangrijke component van het onderzoek vormen de interviews met marktpartijen die door consultants van Kwink Groep in mijn opdracht zijn afgenomen. In deze interviews hebben de marktpartijen onder toezegging van anonimiteit de gelegenheid gekregen hun visie te geven op het huidige toezicht, marktontwikkelingen en de inrichting van het toezicht in de toekomst. Daarnaast heeft een rondetafelbijeenkomst over de inrichting van het toezicht plaatsgevonden met een onafhankelijke voorzitter, waarbij marktpartijen, gebruikersorganisaties en wetenschappers aan tafel zaten. De wetenschappers is gevraagd de discussie te prikkelen; hiertoe hebben zij hun visies over een eventuele sectorale toezichthouder neergelegd. De betrokken toezichthouders hebben in verschillende stadia van het onderzoek gelegenheid gehad hun visie op de inrichting van het toezicht te geven. Deze gesprekken hebben waardevolle inzichten opgeleverd over de beleving van het toezicht, de uitdagingen waarvoor het toezicht wordt gesteld door marktontwikkelingen en de afwegingen die moeten worden gemaakt bij het beantwoorden van de vraag of herinrichting van het toezicht nodig is.

Naast deze gesprekken is gebruik gemaakt van relevante bestaande onderzoeken en beleidsstukken over de inrichting van het toezicht. Evaluatieonderzoeken over onder andere OPTA1 en Commissariaat voor de Media geven een goed beeld van hoe deze toezichthouders hun taken uitvoeren en waar nog verbeterpunten liggen. Internationaal vergelijkend onderzoek van ECTA geeft zicht op de kwaliteit van het Nederlandse telecomtoezicht in relatie tot andere Europese landen. In de beleidsbrief Convergentie2 is een goed inzicht gegeven in de beleidsmatige gevolgen van convergentie. De Visie op Markttoezicht die de toenmalige minister van Economische Zaken3 op verzoek van uw Kamer heeft opgesteld biedt kaders voor het inrichten van het toezicht.

De informatie die al deze bronnen opleverden wees lang niet altijd dezelfde kant op. Dat is ook niet verwonderlijk. Marktontwikkelingen als gevolg van convergentie zijn moeilijk voorspelbaar. Verschillende partijen hebben verschillende ervaringen en belangen en kijken vanuit verschillende perspectieven naar het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. Visies over optimale inrichting lopen logischerwijs ook wijd uiteen. Desalniettemin hebben wij met behulp van deze bronnen en eigen aanvullend onderzoek antwoord kunnen geven op de vragen die centraal staan in onze afweging ten aanzien van de inrichting van het toezicht.

Alles wegende concludeerde ik met de minister van OCW in onze brief van 10 maart 2009 dat er geen aanleiding was tot een herinrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media, maar dat verdere afstemming van het telecom- en mediabeleid en tot het verder intensiveren van de samenwerking tussen toezichthouders wel van belang is. In deze conclusie worden wij gesterkt door een tweetal rapporten dat sindsdien is gepubliceerd, te weten een in opdracht van OPTA door RAND Europe opgesteld rapport over de gevolgen van convergentie voor toezicht en de in mijn opdracht door Berenschot, Kwink Groep en TNO uitgevoerde evaluatie van OPTA. Het RAND rapport4 maakt duidelijk dat convergentie vereist dat toezichthouders niet verkokerd kijken naar enkel hun eigen toezichtstaken en dat convergentie van beleid nodig is om toezichthouders in staat te stellen adequaat toezicht te houden op convergerende markten. Het evaluatierapport over OPTA laat zien dat OPTA zijn wettelijke taken naar behoren uitvoert en steeds meer en beter samenwerkt met andere toezichthouders (zie deel I van deze brief).

Aanpak onderzoek

Uw Kamer heeft het kabinet bij motie van de leden Van Dam en Elias gevraagd om een nadere toelichting op de conclusie in de brief van 10 maart 2009 over de inrichting van het toezicht. De centrale vraag in het onderzoek dat voorafging aan de genoemde brief was of marktontwikkelingen aanleiding geven over te gaan tot herinrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. Deze centrale vraag is beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen:

1. Hoe is het toezicht op dit moment ingericht?

Een beslissing over inrichting van het toezicht wordt niet vanuit een «blanco blad-situatie» genomen. In de loop van de tijd is als gevolg van verschillende publieke belangen de huidige toezichtstructuur ontstaan die het vertrekpunt vormt in een discussie over herinrichting van het toezicht. Het is daarom van belang een goed beeld te hebben van de huidige inrichting van het toezicht.

2. Hoe is het op dit moment gesteld met de kwaliteit van het toezicht?

Om de verschillende publieke belangen duurzaam te waarborgen is het van belang dat toezichthouders individueel en als geheel goed functioneren. Waar dat niet het geval is, is herinrichting één van de mogelijke opties om verbetering te bewerkstelligen.

3. Zijn de raakvlakken tussen toezichthouders dusdanig groot dat sprake is van twee toezichthouders die eenzelfde dominante doelstelling nastreven?

Toezichthouders hebben elk hun eigen taken en doelstellingen. Daar waar deze doelstellingen zodanig overlappen dat er sprake is van twee toezichthouders die één dominante gemeenschappelijke doelstelling delen ligt het voor de hand om te bezien of deze toezichthouders niet beter samen kunnen gaan in één organisatie.

4. Welke uitdagingen brengt de toekomst met zich mee voor het toezicht en wat betekent dat voor de inrichting van het toezicht?

De ontwikkelingen in de markten voor elektronische communicatie en media kunnen nieuwe eisen stellen aan het toezicht om publieke belangen op deze markten duurzaam te waarborgen. Mogelijk betekent dat ook dat een herinrichting van het toezicht nodig is. Om dat te kunnen bepalen, is het zaak om zicht te hebben op hoe de ontwikkelingen zullen verlopen en wat hun impact zal zijn. Een vooruitblik naar het toezicht in de toekomst is nodig.

5. Is er aanleiding om over te gaan tot herinrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media?

Door de vragen 1 t/m 4 te beantwoorden ontstaat een beeld van het toezicht nu en in de toekomst. Dan kan ook de vraag beantwoord worden of er reden is tot herinrichting van het toezicht en/of andere maatregelen.

In het vervolg van deze brief licht ik toe hoe wij aan de hand van bovenstaande vragen tot de conclusie zijn gekomen dat een herinrichting op dit moment niet nodig is, maar dat verdere afstemming van beleid en verdere versteviging van de samenwerking tussen toezichthouders wel nodig zijn.

1. Hoe is het toezicht op dit moment ingericht?

Elektronische communicatie en media zijn bijzondere markten. Deze sectoren produceren en leveren cruciale diensten voor economie en samenleving. Daarmee spelen op deze markten een groot aantal publieke belangen die moeten worden gewaarborgd. Zo wenst het kabinet op beide markten een grote verscheidenheid aan diensten tegen betaalbare prijzen. Elektronische communicatie moet daarnaast veilig en betrouwbaar zijn en consumenten en hun privacy moeten goed beschermd zijn. Voor onze internationale concurrentiepositie is van belang dat innovatie in netwerken en diensten wordt gestimuleerd. We willen dat schaarse middelen zoals spectrum optimaal worden ingezet. Het kabinet wil ook dat over onze elektronische communicatienetwerken hoogwaardige content wordt aangeboden, met een goede verhouding tussen publieke en commerciële content en waarborgen voor diversiteit en pluriformiteit. Daarbij vinden we het van belang dat de producenten van die hoogwaardige content de vruchten kunnen plukken van hun creativiteit.

Het waarborgen en tegen elkaar afwegen van deze belangen vereist een actieve rol van de overheid. De overheid stelt regels op waaraan de spelers op deze markten zich moeten houden, speelt een rol bij de verdeling van schaarse middelen zoals frequentieruimte en biedt op de mediamarkt financiële ondersteuning om publieke belangen te waarborgen. Voor de uitvoering van en toezicht op de naleving van deze kaders zijn een aantal publieke organisaties opgezet, in deze brief aangeduid als toezichthouders. Een toezichthouder ziet in de regel toe op één of hooguit enkele samenhangende publieke belangen. Een overzichtelijke scope bevordert de uitvoerbaarheid van de taak van de toezichthouder. In de praktijk zijn toezichthouders die op één publiek belang toezien vaak generieke toezichthouders, dat wil zeggen dat zij niet gebonden zijn aan één markt of sector. Toezichthouders die op meerdere belangen toezien zijn vaak zogenoemde sectorspecifieke toezichthouders. Een sectorspecifieke toezichthouder waarborgt publieke belangen inéén markt of sector met bijzondere kenmerken.

Gezien het grote aantal publieke belangen dat op de markten voor elektronische communicatie en media gewaarborgd moet worden is het niet verwonderlijk dat meerdere toezichthouders bij deze markten betrokken zijn. De belangrijkste toezichthouders zijn opgesomd in de brief van 10 maart en worden nader toegelicht in bijlage 3 bij het onderzoeksrapport inzake de evaluatie OPTA 2009: de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit (OPTA), de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), het Agentschap Telecom (AT), het Commissariaat voor de Media (CvdM) en de Consumentenautoriteit (CA). Hieraan zou wellicht nog het College van Toezicht Auteursrecht (CvTA) kunnen worden toegevoegd. Het CvTA is opgericht in 2003 op grond van de Wet toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Het CvTA is niet opgenomen in bijlage 3 van het evaluatierapport omdat tussen OPTA en het CvTA nog geen formele samenwerkingsrelatie bestaat. Het is echter goed voorstelbaar dat in de convergerende telecom- en mediamarkten nieuwe vraagstukken ontstaan ten aanzien van auteursrechten.

2. Hoe is het op dit moment gesteld met de kwaliteit van het toezicht?

Deze vraag hebben de minister van OCW en ik in ons onderzoek op twee manieren geadresseerd: per toezichthouder en voor het gehele toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. Wat de individuele toezichthouders betreft is het voor de ene toezichthouder gemakkelijker een indruk te geven van het functioneren dan voor de andere. Dat heeft te maken met onder andere de wettelijke basis van de betreffende toezichthouder, de juridische status en hoe lang de toezichthouder actief is. Over de relevante evaluaties is uw Kamer steeds geïnformeerd. Ik zal mij daarom in deze brief beperken tot een korte bespreking van het functioneren per toezichthouder en daarbij verwijzen naar de uitgebreidere evaluatiestukken.

Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit

Deel I van deze brief en het bijgevoegde evaluatierapport gaan uitgebreid in op het functioneren van OPTA.

Commissariaat voor de Media

De meest recente wettelijke evaluatie van het functioneren van het CvdM,1 gepubliceerd in 2008 en met betrekking op de periode 2003–2006, concluderen de onderzoekers van Ecorys dat het Commissariaat actief invulling geeft aan alle wettelijk opgedragen taken en deze in het overgrote deel van de gevallen goed tot zeer goed uitvoert. Volgens de onderzoekers sluit de organisatiestructuur van het Commissariaat op logische wijze aan bij zijn takenpakket. Uit het onderzoek komt een (sterk) positief beeld naar voren over het functioneren van het Commissariaat voor de Media.

Agentschap Telecom

Voor Agentschap Telecom geldt als onderdeel van het ministerie van Economische Zaken geen wettelijke periodieke evaluatie. Wel heeft Agentschap Telecom in 2007 een klanttevredenheidsonderzoek laten uitvoeren door het bureau Hallema Van Loon, waaruit naar voren kwam dat het agentschap zijn kerntaken «uitstekend» invult, met als belangrijkste aandachtspunt dat het meer kan investeren in de relatie met grootzakelijke partijen. Voor 2010 staat een nieuw klanttevredenheidsonderzoek op de agenda.

Nederlandse Mededingingsautoriteit

In haar rapport van 30 mei 20061 concludeert de Algemene Rekenkamer dat het toezicht op de mededinging door de NMa goed is ontwikkeld. Tevens is naar aanleiding van de evaluatie van de Mededingingswet via een wetswijziging het instrumentarium van de NMa in 2007 uitgebreid om een effectieve handhaving te waarborgen.2 In de internationale vergelijking van mededingingsautoriteiten 2009 van het tijdschrift Global Competition Review staat de NMa in de top-15 met een score van 3,5 ster uit 5.3 De evaluatie van de NMa als zelfstandig bestuursorgaan staat voor 2010 op de agenda.

Consumentenautoriteit

De Consumentenautoriteit is op 1 januari 2007 opgericht. Gezien het korte bestaan heeft er nog geen evaluatie plaatsgevonden van de CA. In artikel 10.1 van de Wet Handhaving Consumentenbescherming is bepaald dat het functioneren van de CA periodiek wordt geëvalueerd. De eerste evaluatie is voorzien voor 2011.

College van Toezicht Auteursrecht

Het CvTA is niet extern geëvalueerd, maar heeft in 2006 wel een tussenbalans opgesteld die aanleiding heeft gegeven voor een verbreding en versterking van de wet waarop de bevoegdheden van de CvTA zijn gebaseerd. Hiervoor ligt nu een wetsvoorstel in de Tweede Kamer.4

Naast de individuele evaluaties van de betrokken toezichthouders, hebben de minister van OCW en ik marktpartijen en gebruikersorganisaties gevraagd naar hun algemene oordeel over het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. Partijen erkennen de moeilijke taak van toezichthouders en de toenemende complexiteit door razendsnelle technologische ontwikkelingen en steeds groter wordende belangen. Zij waarderen de inspanningen van de toezichthouders bij het invullen van hun moeilijke taken. De toezichthouders worden steeds toegankelijker, ontvankelijker (voor discussie), pragmatischer, professioneler en proportioneler, volgens de marktpartijen. Maar tegelijkertijd geven de marktpartijen aan dat steeds kritisch moet worden gekeken hoeveel effect het toezicht heeft. Ook kan de afstemming tussen toezichthouders beter volgens de betrokkenen. Marktpartijen laten veelal tegenstrijdige signalen horen ten aanzien van het functioneren van de toezichthouders en de wensen voor de toekomst. Deze tegenstrijdige signalen zijn vaak te herleiden tot de specifieke positie die de betreffende partij inneemt in de markt.

In vergelijking tot andere Europese landen lijkt het toezicht op de markt voor elektronische communicatie in Nederland relatief goed te zijn geregeld. In de jaarlijkse beoordeling van de effectiviteit van het toezicht in de telecomsector, opgesteld door ECTA, stond Nederland (OPTA) in 2008 op de tweede plaats.5 De onderzoekers oordeelden dat Nederland goed scoorde op alle onderzochte aspecten: de algemene institutionele omgeving, sleutelfactoren voor markttoegang en uitrol van netwerken, regelgevingsprocessen, de toepassing van de regelgeving en uitkomsten in de markt. In de edities van 2006 en 2007 stond Nederland respectievelijk op de vierde en tweede plaats.

3. Zijnde raakvlakken tussen toezichthouders dusdanig groot dat sprake is van twee toezichthouders die eenzelfde dominante doelstelling nastreven?

De afgelopen jaren zijn de raakvlakken tussen toezichthouders toegenomen. Daarvoor zijn vele oorzaken aan te wijzen. Convergentie speelt een belangrijke rol. Door het naar elkaar toegroeien van telecom- en mediamarkten kan het voorkomen dat besluiten van een toezichthouder invloed hebben op het werk van een andere toezichthouder. Handhavend optreden door het CvdM ten aanzien van een aan exploitanten van een bepaalde infrastructuur opgelegde doorgifteverplichting (must carry) kan invloed hebben op de concurrentieverhoudingen tussen die infrastructuur en een andere infrastructuur, en daar gaat OPTA weer over. Een andere ontwikkeling die leidt tot meer raakvlakken tussen toezichthouders is de transitie van een puur technische naar meer economische benadering van het frequentiebeleid. Daardoor raakt OPTA steeds meer betrokken bij frequentie-uitgifte die door het Agentschap Telecom wordt uitgevoerd. Ook de toegenomen aandacht voor consumentenbescherming creëert nieuwe raakvlakken, met name door de oprichting van de Consumentenautoriteit naast de bestaande consumentenbeschermingstaken van bijvoorbeeld OPTA. Er is voldoende reden om aan te nemen dat de raakvlakken tussen de verschillende toezichthouders op de markten voor elektronische communicatie en media in de toekomst groter worden.

Toch is het voor de discussie over de inrichting van het toezicht van belang om deze toenemende raakvlakken in perspectief te plaatsen. De raakvlakken blijven namelijk voorlopig relatief klein ten opzichte van het totale werkterrein van de toezichthouders. Ik geef ter illustratie een nadere toelichting voor OPTA, CvdM en NMa. OPTA adviseert CvdM bij de invulling van het criterium «significant aantal abonnees» voor de must carry verplichting. Daarnaast raken de werkzaamheden van CvdM en OPTA elkaar als het gaat om toegang tot de kabel. CvdM is belast met het beslechten van geschillen tussen kabelbedrijven en programmaraden met betrekking tot het in het basispakket opnemen van programma’s. OPTA kan optreden in geval van geschillen met betrekking tot het door programma-aanbieders krijgen van toegang tot de kabel. In de toekomst zou het wenselijk kunnen worden dat OPTA expertise levert of anderszins betrokken wordt bij vraagstukken die de concurrentieverhoudingen tussen infrastructuren of telecomaanbieders kunnen aantasten, zoals reclamerichtlijnen. Echter, bij het overgrote deel van CvdM’s werkzaamheden speelt OPTA nauwelijks of geen rol. Denk aan vergunningverlening, financieel toezicht, mediaconcentraties, vaste boekenprijs. Op dezelfde manier speelt CvdM geen rol bij het overgrote deel van de werkzaamheden van OPTA: marktanalyses, consumentenbeleid, spam-bestrijding, nummeruitgifte, elektronische handtekeningen. Het beeld dat de overlap tussen OPTA en CvdM beperkt is bleek in de verkenning ook uit de inbreng van enkele partijen die met beide toezichthouders te maken hebben en wordt bevestigd door de onderzoekers die de evaluatie van CvdM hebben uitgevoerd.

Ook voor NMa en CvdM geldt dat er raakvlakken zijn, maar dat die zeer beperkt zijn. Beide toezichthouders komen elkaar tegen bij het toezicht op mediaconcentraties, waarbij CvdM de NMa adviseert over handhaving van de Tijdelijke Wet Mediaconcentraties. Bij hun overige werkzaamheden hebben beide toezichthouders niet of nauwelijks met elkaar te maken. Tussen NMa en OPTA bestaat een aantal raakvlakken. De definitie voor aanmerkelijke marktmacht in de Telecommunicatiewet sluit geheel aan bij de definitie van een economische machtspositie in de Mededingingswet. Daarnaast werkt OPTA bij het maken van marktanalysebesluiten nauw samen met de NMa en bij fusiezaken in elektronische communicatiesector werkt NMa op haart beurt nauw samen met OPTA. Een goed voorbeeld hiervan is de intensieve afstemming die tussen OPTA en NMa heeft plaatsgevonden inzake het OPTA-marktanalysebesluit ontbundelde toegang (ULL) en het NMa-concentratiebesluit KPN-Reggefiber. De NMa speelt echter geen rol bij de diverse andere taken van OPTA, zoals nummeruitgifte, consumentenbescherming, elektronische handtekeningen, enzovoort.

Ik concludeer dan ook dat voor de nabije toekomst de verschillen tussen toezichthouders op de markten voor elektronische communicatie en media vele malen groter zijn dan de raakvlakken. Het samenvoegen van bijvoorbeeld Agentschap Telecom, CvdM en OPTA zou leiden tot een toezichthouder die een taakveld heeft dat uiteen loopt van het bewaken van de vaste boekenprijs tot het reguleren van glasvezelnetwerken en van toezicht op sluikreclame op tv tot het uit de lucht halen van radiopiraten en het registreren van graafschade. Daarbij komt de kwestie van de juridische vorm van een dergelijke toezichthouder: een agentschapconstructie creëert de onwenselijke en Europeesrechtelijk gezien ontoelaatbare1 situatie dat de politiek kan ingrijpen in individuele mededingingszaken gerelateerd aan de Telecommunicatiewet, terwijl een ZBO-constructie zou betekenen dat onderdelen van het frequentiemanagement verder op afstand van de politiek worden gezet.

In de praktijk gaan de toezichthouders pragmatisch om met raakvlakken. Daar waar raakvlakken bestaan, ontstaan of groter worden hebben de betrokken toezichthouders hun samenwerking geformaliseerd en uitgebreid (samenwerkingsprotocollen en -afspraken) om dit voor zichzelf en de buitenwereld helder vast te leggen. Er is regelmatig overleg op alle niveaus, van dossierhouders tot raden van bestuur. In voorkomende gevallen wordt in onderling overleg bepaald wie een zaak het best en snelst op kan pakken en hoe andere toezichthouders kunnen bijdragen. In sommige gevallen vinden gezamenlijke bedrijfsbezoeken plaats, zoals bij CA en OPTA. Door de intensieve en professionele contacten tussen toezichthouders zijn zij in staat snel te handelen als de situatie daar om vraagt.

Concluderend draagt elke toezichthouder vanuit zijn eigen doelstelling, maar met een open blik en houding, bij aan goed toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media. Bij evaluaties van toezichthouders is samenwerking met andere toezichthouders een vast onderwerp. In recente evaluaties van zowel CvdM als OPTA stellen de onderzoekers vast dat samenwerking tussen toezichthouders «heel bevredigend» (Ecorys in de CvdM-evaluatie 2008) en «goed» (Berenschot c.s. in de OPTA-evaluatie 2009, zie deel I van deze brief) verloopt.

4. Welke uitdagingen brengt de toekomst met zich mee voor het toezicht en wat betekent dat voor de inrichting van het toezicht?

Dat de markten voor elektronische communicatie en media sterk in beweging zijn mag inmiddels algemeen bekend zijn. Maar hoe die ontwikkelingen verder gaan en welke gevolgen zij hebben voor het toezicht is minder helder. De minister van OCW en ik hebben in ons onderzoek antwoord proberen te geven op deze vragen. Ik zal allereerst een beeld schetsen van de ontwikkelingen en vervolgens ingaan op de vraag wat dat betekent voor het toezicht. Op basis daarvan zal ik mijn visie neerleggen ten aanzien van het toezicht in de toekomst, zoals ook gevraagd door het lid Elias.

Ontwikkelingen

In de dynamische omgeving van elektronische communicatie en media is het ronduit moeilijk voorspellingen te doen over de toekomst. Weinigen hadden een kwart eeuw geleden durven voorspellen dat elektronische communicatie zo’n grote rol zou spelen in onze samenleving, onze economie en onze privélevens. Hoe de toekomst er precies uit gaat zien is dan ook grotendeels ongewis. Ook de marktpartijen zelf, die de drijvende kracht achter deze ontwikkelingen zijn, kunnen geen eenduidig beeld van de toekomst geven.

Wat in ieder geval kan worden gesteld is dat de rol die elektronische communicatie en media in ons leven gaan spelen alleen nog maar groter gaat worden. De doorontwikkeling en uitrol van infrastructuren (zoals glasvezel, mobiel breedband en het opwaarderen van de kabelnetwerken) vergroot de capaciteit die beschikbaar is voor bestaande en nieuwe toepassingen. Het gebruik van elektronische communicatienetwerken zal verder toenemen en een nog grotere rol gaan spelen in ieders leven, bijvoorbeeld door machine-to-machine communicatie en het online bewaren en beheren van steeds meer persoonlijke informatie en content. In onze informatiemaatschappij zullen diverse publieke belangen die hier spelen een nog groter gewicht krijgen. In een wereld waar steeds meer gegevens van een persoon online bewaard worden, zullen privacyvraagstukken nog belangrijker worden dan ze nu al zijn. De betrouwbaarheid van netwerken wordt nog essentiëler voor samenleving en individu. Concurrentie is noodzakelijk om verdere innovatie en betaalbare prijzen te garanderen. Toenemende capaciteitsbehoeften zullen leiden tot een grotere druk op het beschikbare spectrum. Het media-aanbod neemt toe, maar kwantiteit is niet hetzelfde als kwaliteit (en pluriformiteit) en deze kan in toenemende mate onder druk komen te staan.

Hoewel dus kan worden gesteld dat het werk van de toezichthouders zwaarder wordt door het verder toenemende belang van elektronische communicatie en media, is het lastiger om precies aan te geven hoe de telecom- en mediamarkten zich gaan ontwikkelen en wat dit voor het toezicht betekent. Er zijn veel ontwikkelingen gaande, maar de gevolgen moeten zich grotendeels nog uitkristalliseren. Onduidelijk is bijvoorbeeld in hoeverre sprake zal zijn van duurzame infrastructuurconcurrentie: heeft de consument op lange termijn de keuze uit verschillende netwerken om diensten af te nemen of komt één dominante partij bovendrijven die de markt naar zich toe trekt? Ook is nog niet helder in hoeverre verticale integratie doorzet: blijven netwerken, diensten- en contentaanbieders grotendeels gescheiden of zullen één of meer multimediabedrijven (met een eigen netwerk waarover diensten en wellicht eigen content aangeboden worden) de hele keten afdekken?

In de Beleidsbrief Convergentie1 schets ik vier toekomstscenario’s (zie figuur 1), uiteenlopend van een gemonopoliseerde telecommarkt tot mededinging op en tussen infrastructuren en diensten. Vanzelfsprekend brengen de verschillende scenario’s verschillende uitdagingen en eisen met zich mee voor het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media.

Figuur 1: toekomstscenario’s convergentie

Zo lijkt het voor de hand te liggen dat in een scenario waarin sprake is van mededinging op alle fronten, toegangsvraagstukken minder prominent zullen zijn en dat de behoefte aan toegangsregulering dus kleiner is dan nu het geval is. In een dergelijke situatie lijkt de behoefte aan sectorspecifiek mededingingstoezicht een stuk kleiner. In een markt met verticale forten, waarbij een paar grote spelers een eigen netwerk hebben waarover ze eigen diensten en wellicht ook eigen content aanbieden die exclusief via het eigen netwerk te ontvangen is, zullen vraagstukken als netwerkneutraliteit en het overstappen tussen de «verticale forten» belangrijke aandachtspunten zijn voor toezichthouders. In scenario’s waarbij er geen infrastructuurconcurrentie is, zullen het bevorderen van innovatie in netwerken en het betaalbaar houden van diensten grote uitdagingen zijn, omdat de prikkels die infrastructuurconcurrentie hiertoe geeft, ontbreken. Deze scenario’s zijn niet bedoeld als gedetailleerde toekomstvoorspellingen, maar om een beeld te geven van de richtingen waarin de markten zich kunnen ontwikkelen. De kans is groot dat de toekomstige situatie een combinatie van elementen uit verschillende scenario’s zal zijn.

In welke richting de markten voor elektronische communicatie en media zich zullen ontwikkelen, is voor een groot deel afhankelijk van de mate waarin en de wijze waarop convergentie zich laat gelden. Convergentie is de meest ingrijpende ontwikkeling in de markten voor elektronische communicatie en media. Convergentie is het naar elkaar toegroeien van de sectoren ICT, telecommunicatie en audiovisuele diensten en inhoud, waarbij vergelijkbare diensten te ontvangen zijn via verschillende platforms en met verschillende multifunctionele apparaten. Door convergentie veranderen de traditionele marktverhoudingen: zowel horizontaal als verticaal stappen marktpartijen over oude grenzen tussen markten. Daarmee vervaagt het onderscheid tussen markten en wordt het voor toezichthouders lastiger een markt duidelijk af te bakenen en te voorspellen hoe een markt zich zal ontwikkelen.

Convergentie is een autonome ontwikkeling, die nog in volle gang is. De marktpartijen die de minister van OCW en ik in het kader van ons onderzoek hebben gesproken, laten uiteenlopende geluiden horen over de gevolgen van convergentie en de uitdagingen die dat met zich meebrengt voor het toezicht. Het is nog onduidelijk welke gevolgen convergentie precies gaat hebben voor marktstructuren en concurrentieverhoudingen en daarmee welk van bovenstaande scenario’s realiteit gaat worden.

Toezicht voorbereid op de toekomst

Een convergerende wereld waarin de publieke belangen op de markten voor elektronische communicatie en media steeds groter worden, leidt ertoe dat het werk van toezichthouders complexer wordt en de raakvlakken tussen toezichthouders groter. De precieze eisen aan het toezicht zijn echter nog onduidelijk; elk scenario stelt specifieke eisen aan het toezicht. Hoe zorgen we er ondanks deze onzekerheid voor dat het toezicht voorbereid is op de toekomst?

Uit de gesprekken met betrokkenen die zijn gevoerd in het kader van het onderzoek, komt het beeld naar voren dat de inrichting niet de belangrijkste factor is die bepaalt of adequaat toezicht wordt gehouden en of het toezicht toekomstbestendig is. Het beleid dat aan het toezicht ten grondslag ligt, de bevoegdheden en instrumenten die toezichthouders hebben, de toegepaste toezichtstrategieën (zoals zelf- of co-regulering), de professionaliteit van de toezichthouders en de samenwerking tussen toezichthouders zijn minstens zo belangrijk of zelfs belangrijker. Bij de discussie over de gevolgen voor het toezicht in de toekomst moeten deze elementen een centrale rol spelen. Naar verwachting is de huidige inrichting voldoende robuust om elk van de vier toekomstscenario’s of combinaties daarvan op te vangen, mits de hierboven genoemde overige voorwaarden voor goed toezicht op orde blijven.

Dit beeld wordt bevestigd in het hiervoor al genoemde onderzoek van RAND Corporation naar de gevolgen van convergentie voor toezicht.1 RAND voorziet grote uitdagingen voor toezicht in een convergerende wereld en stelt dat moet worden voorkomen dat toezichthouders elk met oogkleppen op naar hun eigen werkterrein kijken. Toezicht moet daarom goed gecoördineerd zijn. Bovenal stelt RAND dat het omgaan met convergentie begint met coherent beleid. Beleid is leidend, toezicht is volgend. Het convergeren van toezicht zonder het convergeren van beleid heeft weinig nut. Dat convergentie noopt tot verdere afstemming van beleid komt ook naar voren in ons onderzoek en is een punt dat ik met de Minister van OCW volledig onderschrijf. Convergentie brengt verder veel onzekerheid met zich mee voor markt en toezichthouders. RAND stelt dat toezichthouders, om te kunnen omgaan met deze onzekerheid, dicht op de markt moeten zitten, stakeholders intensief moeten betrekken bij hun werk (bijvoorbeeld door consultaties en expert meetings) en moeten beschikken over flexibele instrumenten en strategieën (met name het gebruik van zelf- en co-regulering). Deze elementen komen bij de periodieke evaluaties van de toezichthouders en de relevante wetgeving ook aan de orde.

5. Is er aanleiding om over te gaan tot herinrichting van het toezicht op de markten voor elektronische communicatie en media?

Het waarborgen van publieke belangen op de markten voor elektronische communicatie en media wordt in de toekomst zowel belangrijker als complexer. Dat brengt de vraag op wat moet worden gedaan om ervoor te zorgen dat die publieke belangen ook in de toekomst goed gewaarborgd blijven. Het is logisch dat bij het beantwoorden van die vraag ook gekeken wordt naar de inrichting van het toezicht. Een herinrichting moet niet uit de weg worden gegaan als het nodig is. Als een herinrichting vereist is om het waarborgen van publieke belangen veilig te stellen of sterk te verbeteren, dan kan de opbrengst de kosten rechtvaardigen. Ook als de raakvlakken tussen toezichthouders zodanig groot zijn dat ze feitelijk dezelfde doelstelling nastreven, ligt een herinrichting voor de hand. Over één essentiële voorwaarde zijn marktpartijen, gebruikersorganisaties en toezichthouders het eens: de kwaliteit van het toezicht moet leidend zijn bij een eventuele herinrichting.

Herinrichting van het toezicht is echter ook een tijdrovend en ingrijpend proces. Het betekent schuiven met mensen, aanpassen van wetgeving, samensmelten van organisatieculturen, enzovoort. Daarmee is herinrichting niet iets om lichtzinnig te besluiten. Daar ben ik ook nadrukkelijk op gewezen door de betrokken marktpartijen en gebruikersorganisaties die zijn bevraagd in het onderzoek. Een aantal van hen gaf aan te vrezen dat een herinrichting de betrokken toezichthouders voor langere tijd af zou leiden van datgene waarvoor zij in het leven zijn geroepen: goed toezicht houden.

In onze brief van 10 maart schreven de minister van OCW en ik reeds dat de conclusie van ons onderzoek luidt dat momenteel geen reden bestaat om over te gaan tot een herinrichting van het toezicht. Ook in deze brief trek ik die conclusie. Ik ben daarbij ingegaan op de kwaliteit van het huidige toezicht, de overlap tussen toezichthouders en toekomstige ontwikkelingen die gevolgen hebben voor het toezicht.

Met de huidige inrichting kunnen de verschillende publieke belangen op de markten voor elektronische communicatie en media goed worden gewaarborgd. Het toezicht functioneert over het algemeen goed, zo blijkt uit individuele evaluaties van toezichthouders en uit vergelijkend Europees onderzoek. De raakvlakken tussen toezichthouders zijn momenteel relatief beperkt. De raakvlakken zullen toenemen, maar naar verwachting ook in de nabije toekomst relatief beperkt in omvang blijven. Waar raakvlakken bestaan of ontstaan werken toezichthouders steeds beter samen. De uitdagingen die in de nabije toekomst op ons af komen, kunnen binnen de huidige inrichting worden opgevangen, mits de overige voorwaarden voor het goede waarborgen van publieke belangen (zoals bevoegdheden en samenwerking) op orde zijn en blijven.

Al met al rijst de vraag welk probleem we zouden oplossen met een herinrichting. Een herinrichting als anticipatie of reactie op tekortschietend toezicht, marktontwikkelingen of toenemende raakvlakken is op dit moment niet nodig. In deze conclusie word ik gesterkt door het eerder genoemde RAND rapport, dat concludeert dat een geïntegreerde toezichthouder «niet het enige of zelfs niet het beste antwoord is op convergentie.» Dat neemt niet weg dat een herinrichting in de toekomst niet uit de weg moet worden gegaan mochten op dit moment onvoorziene ontwikkelingen daar aanleiding toe geven.

Tot slot

Hoewel ik een herinrichting op dit moment niet nodig acht, betekent dit niet dat het toezicht momenteel perfect is. Er zijn wel degelijk verbeterpunten, zoals bijvoorbeeld ook de OPTA-evaluatie laat zien. Die verbeterpunten worden opgepakt. Samen met de betrokken toezichthouders streven de minister van OCW en ik ernaar om het toezicht constant te verbeteren, de effectiviteit en efficiëntie te bevorderen en de lasten voor het bedrijfsleven te minimaliseren, zoals ook onderstreept in deel I van deze brief. Die prioritering wordt gedeeld door het merendeel van de marktpartijen die wij in de verkenning hebben gesproken. Zij zien geen urgentie voor een herinrichting van het toezicht en zien liever dat wij met de toezichthouders werken aan verdere verbetering van het toezicht, dan dat tijd en energie wordt gestoken in een samenvoeging van toezichthouders.

Ondertussen blijven de minister van OCW en ik vooruit kijken om te zorgen dat goed toezicht in de toekomst gewaarborgd blijft. Wij richten onze inspanningen daarbij met name op het beter afstemmen van beleid en nauwere samenwerking tussen toezichthouders, zoals ook aanbevolen door RAND. De minister van OCW en ik geven onze inspanningen als volgt vorm.

Convergerend beleid

De ontwikkeling van het toezicht kan niet los worden gezien van de ontwikkeling van het beleid. Convergentie vereist in eerste instantie nadere samenwerking, afstemming en op termijn wellicht samenvoeging van beleid. De minister van OCW en ik zijn ons daarvan bewust en handelen daarnaar door steeds vaker en intensiever samen te werken. Dit doen wij enerzijds op het vlak van visie-ontwikkeling, zoals bijvoorbeeld onze gezamenlijke Convergentiebrief en Omroepdistributiebrief. Anderzijds werken wij op diverse concrete dossiers nauw samen, zoals bijvoorbeeld de recente wijziging van de Mediawet, de TDAB-uitgifte, het Digitaal Dividend en het openstellen van de kabel. Het is ook aan ons om ervoor te zorgen dat de toezichthouders goed geëquipeerd zijn om de uitdagingen aan te gaan die convergentie op hun terrein brengt. Toezicht volgt zoals gezegd beleid. Daarbij is het niet ondenkbaar dat als telecom- en mediabeleid zodanig verstrengeld raken dat een onderscheid kunstmatig wordt, dit ook gevolgen zal hebben voor de inrichting van het toezicht.

Nauwere samenwerking toezichthouders

Waar de raakvlakken tussen toezichthouders toenemen en de uitvoering van hun taken complexer wordt is het zaak dat de toezichthouders samenwerken en kennis uitwisselen. Eerder in deze brief schreef ik al dat de toezichthouders dit oppakken door hun samenwerkingsrelaties verder te verdiepen en te formaliseren. Zo hebben OPTA en CvdM recentelijk een nieuw samenwerkingsprotocol opgesteld en hetzelfde geldt voor OPTA en Agentschap Telecom. Ook noem ik de samenwerking en kennisuitwisseling tussen OPTA, NMa, CA, de Autoriteit Financiële Markten, de Nederlandse Zorgautoriteit en De Nederlandse Bank in het in 2009 gestarte Markttoezichthoudersberaad, die in het OPTA-evaluatierapport aan de orde komt. Tussen OPTA en CvTA bestaat momenteel nog geen (formele) samenwerkingsrelatie. Beide toezichthouders zullen de komende periode met elkaar het gesprek aan gaan om vast te stellen in hoeverre zij raakvlakken hebben, en zo ja, op welke manier zij samen kunnen werken ter bevordering van elkaars doelstellingen.