Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 29 maart 2023 en het nader rapport d.d. 6 oktober 2023, aangeboden aan de Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 december 2022, nr. 2022002768, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet2 rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 29 maart 2023, nr. W12.22.00200/III, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 12 december 2022, no. 2022002768 heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs en enige andere wetten in verband met de invoering van een certificeringsplicht voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet verplichte certificering voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel voorziet in een verplicht certificeringsstelsel voor ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen (uitleners). Ondernemingen die gebruikmaken van ter beschikking gestelde arbeidskrachten (inleners) mogen alleen van de diensten van gecertificeerde uitleners gebruikmaken. In het publiek-private stelsel verleent een nieuwe certificerende instelling de certificaten, controleren private inspectie-instellingen of uitleners aan de voorwaarden (blijven) voldoen en controleert de Arbeidsinspectie op de naleving van de certificeringsplicht door uitleners en inleners. Met het certificeringsstelsel wordt beoogd de positie van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, en in het bijzonder die van arbeidsmigranten, te verbeteren.
De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de regering met het wetsvoorstel een betekenisvolle eerste stap zet om als overheid misstanden op de arbeidsmarkt tegen te gaan door malafide uitleners aan te pakken. Zij begrijpt de praktische voordelen om aan te sluiten bij de bestaande (niet verplichte) certificering. Evenwel roepen de opgedane ervaringen daarmee, het belang van effectieve handhaving en de complexiteit van het nieuwe stelsel de vraag op of een consistenter vormgegeven stelsel niet meer aangewezen is.
De Afdeling maakt daarnaast opmerkingen over het ontbreken van een zelfstandige wettelijke norm voor huisvesting aangeboden door uitleners en over de verhouding van het voorstel tot het EU-recht. In verband daarmee dient de vormgeving van het stelsel nader te worden overwogen.
Met de invoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) in 1998 is de vergunningsplicht voor uitleners afgeschaft. Naar aanleiding van geconstateerde misstanden is nadien aangedrongen op versterking van de zelfregulering van de uitzendsector.3 In 2006 kwam de uitzendbranche met het keurmerk van de Stichting Normering Arbeid (SNA) tot zelfregulering en werd de samenwerking tussen publieke en private handhaving versterkt.4 Omdat fraude en illegaliteit binnen de uitzendbranche een probleem bleven vormen, verzocht de Tweede Kamer in 2010 om maatregelen tegen malafide uitzendbureaus. De regering stelde toen dat private certificering een betere prikkel biedt tot naleving van de wettelijke verplichtingen dan een vergunningstelsel, omdat intermediairs zich door certificering in positieve zin kunnen onderscheiden op de markt.5 Wel werden intermediairs verplicht zich als zodanig te registeren in het handelsregister. De toegevoegde waarde van deze plicht voor het private of publieke toezicht bleek echter beperkt.6
Na verschillende inspanningen om de waarde van het SNA-keurmerk te verbeteren,7 begon het toenmalige kabinet vanaf 2019 te werken aan een integrale aanpak van misstanden rond werk- en woonomstandigheden van (EU-)arbeidsmigranten.8 Daartoe werd onder meer het Aanjaagteam Bescherming Arbeidsmigranten (hierna: Aanjaagteam) ingesteld.9 Het Aanjaagteam concludeerde dat er, naast een grote groep bonafide werkgevers, ook werkgevers zijn die gebruik of misbruik maken van de (juridisch) zwakke positie van arbeidsmigranten.
Dit is in de eerste plaats schadelijk voor arbeidsmigranten zelf, maar het ondermijnt ook het sociale stelsel en zorgt voor problemen in steden en dorpen.10 Door de Sociaal-Economische Raad en de Tweede Kamer is opgeroepen de brede reeks aanbevelingen van het Aanjaagteam over te nemen.11 Dit gebeurde in het huidige coalitieakkoord. Volgens de regering bestaat inmiddels een breed draagvlak voor een verdergaande regulering van de uitzendsector. Het voorliggende wetsvoorstel geeft daaraan invulling.12
Het wetsvoorstel voorziet in een verplicht certificeringsstelsel in de Waadi. Dit stelsel moet de positie van ter beschikking gestelde arbeidskrachten verbeteren alsmede een gelijk speelveld voor alle in- en uitleners waarborgen. De certificaatnormen moeten leiden tot betere naleving in de sector van de Nederlandse arbeids-, fiscale en socialezekerheidswetgeving. Met het certificeringsstelsel wordt gekozen voor een publiek-privaat stelsel, waarbij de bestaande publiek-private samenwerking in het kader van het SNA-certificaat wordt voortgezet en geïntensiveerd. Volgens de regering komt dit de uitvoerbaarheid van het stelsel ten goede.13
Het verplichte certificeringsstelsel houdt in dat het voor uitleners verboden is om zonder (voorlopig) certificaat arbeidskrachten in Nederland ter beschikking te stellen.14 Op de gecertificeerde uitlener rust daarnaast de plicht om een inlener te melden dat het een ter beschikking gestelde arbeidskracht betreft en om de terbeschikkingstelling te administreren. Ook wordt voorzien in een inleenverbod: het is voor inleners verboden om arbeidskrachten van een niet-gecertificeerde instelling in te lenen.15 In dit verband zullen inleners kosteloos toegang krijgen tot een openbaar register van gecertificeerde uitleners.16 Overtreding van het uitleen- en inleenverbod wordt bestraft met een bestuurlijke boete, die naar verwachting hoger zal zijn dan wat onder het huidige boetebeleid mogelijk is.17
Voor het verstrekken van certificaten zal een nieuw privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (zbo) worden opgericht, de certificerende instelling.18 Dit zbo zal ook het normenkader vaststellen en onderhouden.19 Het normenkader is het toetsingskader voor certificering, waarbij ook de Wet Bibob een rol kan spelen. Het zbo wijst voorts private inspectie-instellingen aan die volgens een door het zbo vast te stellen inspectieschema de certificaathouders periodiek controleren op de naleving van het normenkader.20 Als blijkt dat het certificaat onterecht is verleend of niet meer wordt voldaan aan het normenkader, zal het zbo het certificaat schorsen of intrekken.21 De Arbeidsinspectie ziet toe op de naleving van de certificeringsplicht en de uitleen- en inleenverboden door uitleners en inleners.
De regering geeft met dit wetsvoorstel invulling aan de aanbeveling van het Aanjaagteam om de uitzendsector beter te reguleren.22 Ondanks eerdere maatregelen en inspanningen krijgen terbeschikkinggestelde arbeidskrachten vaak nog steeds minder betaald dan waar zij recht op hebben, moeten zij in onveilige omstandigheden werken en worden zij onder slechte omstandigheden gehuisvest. Naast arbeids- en veiligheidsrisico’s voor deze arbeidskrachten worden ook bonafide uitleners en inleners benadeeld door kwaadwillende en malafide partijen. De bevindingen van het Aanjaagteam sluiten aan bij de programmarapportage Uitzendbureaus 2016–2019 van de Arbeidsinspectie, waaruit blijkt dat het handhavingspercentage bij uitzendbureaus in de betreffende periode toenam van 33 naar 41 procent.23
De Afdeling onderschrijft de noodzaak om de beschreven misstanden in de uitzendsector en bij terbeschikkingstelling van arbeid in het algemeen tegen te gaan. Zoals het rapport van het Aanjaagteam duidelijk maakt, is het daarvoor belangrijk dat voorzien wordt in verdergaande regulering van de uitzendsector. Het voorstel vormt in dat opzicht een belangrijke stap, omdat het invulling geeft aan een steviger aanpak van malafide uitleners. Daarmee kan de positie van terbeschikkinggestelde arbeidskrachten worden verbeterd en een gelijk speelveld voor alle in- en uitleners worden gewaarborgd.
Daarnaast merkt de Afdeling op dat maatregelen tegen misstanden en uitbuiting ook moeten worden bezien in het licht van de bredere situatie van de Nederlandse arbeidsmarkt. Kenmerkend daarvoor zijn de grote verschillen in behandeling tussen arbeid in vaste dienst, flexibele arbeid en arbeid als zelfstandige.24 Zoals eerder is opgemerkt, vormen deze verschillen in de praktijk een prikkel om constructies te ontwikkelen die de kosten van arbeid verlagen.25 Als geen harde ondergrens aan bescherming wordt geboden aan iedereen die arbeid verricht, ongeacht de vorm waarin, blijft het risico bestaan dat werknemers met een zwakke positie gedrongen worden in arbeid die voor de werkgever het goedkoopste is.
Belangrijk in dit verband is de positie die inleners hebben. Misstanden in de uitzendsector staan niet op zichzelf, maar zijn (mede) het gevolg van een bestaande vraag naar goedkope arbeid, die weer (mede) het gevolg is van de maatschappelijke vraag naar goedkope producten en diensten. Ook speelt mee dat in bepaalde sectoren geconcurreerd wordt met bedrijven in landen waar arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden een lager niveau hebben.
De Afdeling wijst daarom op het belang van een integrale aanpak om misstanden op de arbeidsmarkt nog effectiever te bestrijden en van eerlijk werk de norm te maken, naast het aanpakken van malafide uitleners. Zoals het kabinet recentelijk opmerkte, moeten daarbij keuzes worden gemaakt «over wat voor soort samenleving we willen zijn, wat voor soort banen daarbij horen, en wat voor economie en arbeidsmarkt daarvoor nodig zijn».26
In verband met de hiervoor geschetste bredere context moet, zoals de Afdeling eerder heeft opgemerkt, ook rekening worden gehouden met waterbedeffecten.27 Zo zijn bij een groot deel van de driehoeksrelaties de verhoudingen tussen en de verantwoordelijkheden van uitlener, arbeidskracht en inlener niet helder als gevolg van schijnconstructies en verplaatsing van arbeid.28 Ook valt een (inmiddels) wezenlijk deel van de driehoeksrelaties buiten de reikwijdte van de Waadi, zoals samenwerking met zzp’ers (tussenkomst) en uitbesteding van werkzaamheden.29 De uitzondering op het vereiste van een verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor buitenlandse uitleners en de vraag of de huisvestingseis in het buitenland handhaafbaar is, kunnen daarnaast het risico van grensoverschrijdende constructies vergroten.
De Afdeling concludeert dat de regering met het wetsvoorstel een belangrijke stap zet om misstanden op de arbeidsmarkt tegen te gaan door malafide uitleners aan te pakken. Ook vanuit het bredere perspectief van de arbeidsmarkt kan het voorstel worden gezien als een betekenisvolle eerste stap van een bredere arbeidsmarktaanpak. Tegelijkertijd zullen daarnaast ook aanvullende keuzes moeten worden gemaakt over de wijze waarop economie en arbeidsmarkt functioneren.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.
Het toetredingsmechanisme voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten dat met dit wetsvoorstel wordt geïntroduceerd is, zoals de Afdeling terecht opmerkt, onderdeel van een bredere arbeidsmarktaanpak.
De aanpak van misstanden met arbeidsmigranten vindt gelijktijdig plaats op meerdere gebieden.30 Het pakket maatregelen wordt integraal uitgerold om ervoor te zorgen dat de positie van de arbeidsmigranten over de volle breedte verbeterd wordt. Naast het onderhavige wetsvoorstel wordt daarbij onder meer ingezet op het verbeteren van de registratie van arbeidsmigranten, de regulering van en aanpak van misstanden met huisvesting waaronder de Wet goed verhuurderschap (Wgv), en de versterking van toezicht en handhaving bij verschillende partners in de keten (Arbeidsinspectie, Belastingdienst, Sociale Verzekeringsbank, Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen en gemeenten).
Ook worden maatregelen voorbereid om de informatievoorziening aan arbeidsmigranten te versterken, hun zelfredzaamheid te bevorderen en hun toegang tot het recht te verbeteren. Wat betreft de effectuering van arbeidsrechten laat het «Onderzoek naar de effectuering van arbeidsrechten» van I&O research en Centerdata31 zien dat de toegang tot het recht op drie punten verbeterd kan worden: verbetering van de informatievoorziening, verbetering van de toegang tot professionele ondersteuning en laagdrempelige geschilbeslechting.
De maatregelen ten aanzien van arbeidsmigranten zijn onderdeel van een bredere arbeidsmarktagenda. De hoofdlijnen van deze agenda zijn weergegeven in de brief aan de Tweede Kamer van 5 juli 202232. In de Kamerbrief van 3 april jl. is uiteengezet hoe het kabinet de ambities uit de hoofdlijnenbrief uitwerkt 33. Ook in de huidige demissionaire fase van het kabinet wordt deze uitwerking voortgezet.
Aan de basis van deze arbeidsmarktagenda ligt de analyse dat (de regulering van) de arbeidsmarkt niet meer automatisch leidt tot de maatschappelijk gewenste resultaten. Regels rond werk versterken een reeds bestaande tweedeling tussen diegenen die gemakkelijk meekunnen in de dynamiek van de huidige arbeidsmarkt, en diegenen voor wie dit lastig is of die dreigen af te haken. De huidige regels rond werk kunnen ervoor zorgen dat bedrijven onvoldoende wendbaar zijn en dat sommige mensen onvoldoende werk- en inkomenszekerheid hebben. Op verschillende terreinen zijn daarom maatregelen noodzakelijk. Kwalitatief goed werk heeft zowel een maatschappelijk belang (voor individu en samenleving) als een economisch belang voor het op peil houden van ons verdienvermogen. Deze analyse is in lijn met belangwekkende adviezen van de Sociaal-Economisch Raad34 (SER), de commissie Regulering van Werk (de «commissie-Borstlap»)35 en de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR)36 van de afgelopen jaren.
In het kader van een betere regulering van de uitzendbranche zijn binnen dit pakket met name de regulering van flexibele contracten en de aanpak van schijnzelfstandigheid van belang. De regels rondom uitzend- en oproepwerk worden aangescherpt, waardoor werknemers meer zekerheid krijgen en draaideurconstructies kunnen worden aangepakt. De regels rondom de kwalificatie van de arbeidsrelatie worden verduidelijkt en voor werkenden met een meer kwetsbare onderhandelingspositie beter opeisbaar gemaakt. Ook wordt de handhaving op schijnzelfstandigheid verbeterd en geïntensiveerd.37 Door al deze maatregelen wordt de positie van kwetsbare werkenden versterkt.
Waterbedeffecten in de richting van schijnzelfstandigheid worden zoveel mogelijk voorkomen. Dit gebeurt allereerst door schijnzelfstandigheid te bestrijden, zoals is aangekondigd in voornoemde Kamerbrieven. Bij de keuze voor een contractvorm moet immers de aard van het werk leidend zijn, niet het verschil in kosten of in de mate van regulering. Ook het toelatingsstelsel zelf biedt waarborgen tegen waterbedeffecten. Zo dienen uitleners en inleners verplicht te administreren welke arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld. Daarnaast hebben uitleners een meldplicht richting de inlener. Met de naleving van deze plichten wordt de Arbeidsinspectie beter in staat gesteld om vast te stellen of een onderneming door middel van schijnconstructies terbeschikkingstelling van arbeidskrachten tracht te verhullen. Tegen overtredingen van de meld- en administratieplicht kan de Arbeidsinspectie handhavend optreden.
Het zou onwenselijk zijn als partijen om oneigenlijke of malafide redenen uitwijken naar buitenlandse uitleners. De verplichte toelating om arbeidskrachten ter beschikking te mogen stellen is daarom onverkort van toepassing op buitenlandse uitleners. Hoewel buitenlandse uitleners om uitvoeringstechnische redenen zijn uitgezonderd van het VOG-vereiste, biedt het stelsel naar verwachting voldoende overige waarborgen om malafide buitenlandse inleners van de markt te kunnen weren. Voorbeelden daarvan zijn de periodieke verplichte controles op naleving van het normenkader en de aandacht die de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst in hun handhaving voor buitenlandse constructies zullen hebben.
De betrokkenheid van inleners biedt eveneens een waarborg tegen oneigenlijke uitlening. De Arbeidsinspectie kan bij een inlener handhaven indien deze zaken doet met een niet-toegelaten uitlener, ongeacht of dit een Nederlandse of buitenlandse uitlener betreft.
Het kabinet richt zich ook op de langere termijn. Begin volgend jaar worden de resultaten van de Staatscommissie Demografische Ontwikkelingen 2050 verwacht. Deze kunnen een belangrijke basis vormen voor een langetermijnvisie op migratie, de economie, en de samenleving.
De toelichting is in lijn met het voorgaande aangevuld.
Ter bestrijding van misstanden bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voorziet het voorstel in een verplicht certificeringsstelsel. Met de keuze voor verplichte certificering neemt de regering de aanbeveling van het Aanjaagteam over. Bij de uitwerking van het certificeringsstelsel is gekozen voor een nauwe samenwerking tussen publieke en private instanties. De reden hiervoor is de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de overheid en de private sector om misstanden te bestrijden en een gelijk speelveld na te streven, aldus de toelichting. Een publiek-privaat stelsel zou ook de uitvoerbaarheid van het stelsel ten goede komen, omdat hierdoor de kennis en expertise van betrokken instanties effectief ingezet kunnen worden.38
Het publiek-private karakter van het verplichte certificeringsstelsel brengt een verdeling van taken en verantwoordelijkheden mee. Een nieuw op te richten privaatrechtelijk zbo zal als certificerende instelling de certificaten verlenen.39 De feitelijke controle of een uitlener voldoet aan het normenkader gebeurt door geaccrediteerde private inspectie-instellingen die door de certificerende instelling worden aangewezen.40 Volgens de toelichting kan een uitlener, binnen de toepasselijke regels van het zbo, zelf kiezen welke inspectie-instelling de controle uitvoert. De Arbeidsinspectie houdt toezicht op de naleving van de certificeringsplicht door uitleners en van de verplichtingen door inleners.41
Met het voorstel wordt in belangrijke mate aangesloten bij en voortgebouwd op de bestaande (niet verplichte) certificering. De Afdeling begrijpt de praktische voordelen hiervan, maar merkt daarbij het volgende op.
De regering stelt in de toelichting dat het verplichte certificeringsstelsel waardevolle elementen uit het vroeger bestaande vergunningstelsel, zoals een toetredingsmechanisme tot de markt, combineert met waardevolle elementen uit de huidige zelfregulering, zoals de samenwerking tussen publieke en private organisaties. Omdat destijds binnen het vergunningstelsel geen controles plaatsvonden, gaf een vergunning geen garantie op naleving van de regels. Volgens de toelichting heeft een certificaat als toegevoegde waarde dat wel periodiek een controle van de certificaathouder plaatsvindt. Ten opzichte van zelfregulering leidt de verplichte certificering daarnaast tot versterking en aanvulling van de normen waaraan moet worden voldaan.42
De Afdeling onderschrijft de wenselijkheid van een effectief toetredingsmechanisme tot de markt om malafide uitleners te kunnen weren. Zij begrijpt ook dat aansluiting bij de bestaande (niet verplichte) certificering voordelen biedt. De geschetste motivering in de toelichting van de keuze voor een verplicht certificeringsstelsel in plaats van een vergunningstelsel acht zij evenwel onvoldoende overtuigend. Zo is het ontbreken van periodieke controles niet inherent aan een vergunningstelsel; veel vergunningstelsels kennen permanent toezicht. Daarnaast geldt ook voor een certificaat dat het de naleving van de normen niet kan garanderen. Het draait in dit verband veeleer om voldoende controlecapaciteit, die, gelet op de huidige arbeidsmarkt, voor publieke én private instanties een uitdaging zal vormen.
De Afdeling wijst daarnaast op de bestaande wettelijke mogelijkheid om ter bescherming van betrokken arbeidskrachten een vergunningstelsel in één of meer sectoren van het bedrijfsleven of segmenten van de arbeidsmarkt in te voeren.43 Uit de toelichting blijkt niet in hoeverre is overwogen om van deze mogelijkheid gebruik te maken of waarom dit niet toereikend zou zijn.
In dit verband wijst de Afdeling bovendien op de ervaringen met certificering in de uitzendbranche. Zoals de toelichting vermeldt, is geconcludeerd dat deze zelfregulering de misstanden in de sector niet heeft kunnen wegnemen vanwege verschillende substantiële tekortkomingen.44 Zo bleek in 2014 dat overtredingen van wet- en regelgeving nauwelijks minder vaak voorkwamen bij gecertificeerde ondernemingen. Mede vanwege dit onvoldoende onderscheidende karakter van het certificaat zijn werknemersorganisaties sinds 2016 niet meer bij de SNA betrokken. In het licht van deze ervaringen acht de Afdeling een nadere motivering van de keuze voor verplichte certificering aangewezen.
De Afdeling adviseert in de toelichting de keuze voor verplichte certificering nader te motiveren, en zo nodig het voorstel aan te passen.
In 2015 hebben drie rijksinspecties, waaronder de Inspectie SZW, een kritisch signaal over certificering opgesteld, onder andere over de kwaliteit van de controles en de informatie-uitwisseling met rijkstoezichthouders. Naar aanleiding daarvan is in 2016 het kabinetsstandpunt over het gebruik van certificatie en accreditatie in het kader van het overheidsbeleid geactualiseerd.45 Dat stelt sindsdien dat certificering niet kan worden ingezet om overtredingen van de regelgeving op te sporen dan wel om naleving af te dwingen.46
De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de verhouding tussen de keuze voor verplichte certificering en het genoemde kabinetsstandpunt. Zoals blijkt uit de toelichting, zal het normenkader – en daarmee de certificering – zien op het aantonen van de naleving van reeds bestaande sociale, fiscale en arbeidswetten en eerbiediging van de rechten van de betrokken arbeidskrachten.47 Bij deze doelstellingen ligt de inzet van een certificeringsstelsel volgens het kabinetsstandpunt over certificering niet in de rede.
Het is daarom van belang dat de toelichting verduidelijkt waarom verplichte certificering in dit geval toch het meest aangewezen is. Dat geldt te meer nu het huidige private toezicht via het SNA-certificaat tot nu toe onvoldoende resultaat heeft gehad. Gelet op de aan de orde zijnde normen, merkt de Afdeling in dit verband verder op dat vaststelling van het normenkader door de certificerende instelling niet in de rede ligt.48 Zij adviseert het normenkader te regelen bij algemene maatregel van bestuur.
De Afdeling adviseert om, gelet op het kabinetsstandpunt, de keuze voor verplichte certificering in de toelichting nader te motiveren, en zo nodig het voorstel aan te passen. Ook adviseert zij het normenkader te regelen bij algemene maatregel van bestuur.
De toelichting vermeldt dat in het kader van het verplichte certificeringsstelsel een nieuwe privaatrechtelijk zbo zal worden opgericht, dat als certificerende instelling de certificaten zal verlenen. De certificerende instelling krijgt de rechtsvorm van een stichting, waarin werkgevers- en werknemersorganisaties zullen participeren. Volgens de toelichting is het wenselijk dat de certificering van uitleners onafhankelijk gebeurt op grond van specifieke deskundigheid ten aanzien van de inhoud van het normenkader en van de conformiteitsbeoordelingssystematiek.49
De Afdeling merkt op dat het regeringsbeleid is om terughoudend te zijn met de wettelijke instelling van nieuwe onafhankelijke instanties.50 Daarop wijzen ook eerdere adviezen van de Afdeling.51 Terughoudendheid geldt te meer voor het oprichten van een privaatrechtelijk zbo, waarbij de noodzaak dragend gemotiveerd dient te worden.52 Ten aanzien van het in de toelichting aangevoerde instellingsmotief heeft de Afdeling bovendien in eerdere adviezen opgemerkt dat onduidelijk is in welke gevallen objectiviteit en deskundigheid precies noopt tot wettelijke verankering.53
In het kader van dit voorstel is de Afdeling er vooralsnog niet van overtuigd dat de oprichting van een nieuw zbo aangewezen is. De Afdeling wijst erop dat de onafhankelijkheid en deskundigheid van de door de Minister aan te wijzen certificerende instelling ook kan worden gewaarborgd door de certificerende instelling te laten accrediteren.54 Daarbij wordt deze instelling door de Raad voor Accreditatie beoordeeld. Als de certificerende instelling niet langer aan de geldende normen voldoet, kan de Raad voor Accreditatie de accreditatie schorsen of intrekken.
Gelet op de keuze voor een certificeringsstelsel, komt het accrediteren van een certificerende instelling volgens de Afdeling eerder in aanmerking dan het oprichten van een nieuw privaatrechtelijk zbo. Naast het voorkomen van uitbreiding van het aantal zbo’s kan dan ook gebruik worden gemaakt van de bestaande expertise van de Raad voor Accreditatie. Ook het Aanjaagteam beveelt accreditatie van de certificerende instelling aan.55
Daarbij wijst de Afdeling erop dat het accrediteren van de certificerende instelling niet in de weg behoeft te staan aan de gewenste betrokkenheid van de sociale partners bij de certificering. Uit de toelichting blijkt niet in hoeverre is overwogen om van een geaccrediteerde certificerende instelling gebruik te maken. Het is van belang dat de regering hierop alsnog ingaat.
De Afdeling adviseert af te zien van de voorgenomen vormgeving van de certificerende instelling als een privaatrechtelijk zbo.
De keuze voor een publiek-privaat certificeringsstelsel leidt tot een spreiding van het toezicht en de handhaving over verschillende instanties. Binnen het stelsel controleren private inspectie-instellingen of uitleners aan het normenkader voldoen. De Arbeidsinspectie houdt handhavend toezicht op de naleving van de certificeringsplicht. Zij geeft aan dat haar toezichtcapaciteit, ook met de voorziene extra middelen, klein blijft ten opzichte van de verwachte toezichtpopulatie.56 Het certificeringsstelsel vereist daarnaast een forse toename van de private inspectiecapaciteit.57 Ook heeft het stelsel omvangrijke gegevensuitwisselingen tot gevolg, die noodzakelijk worden geacht voor het functioneren van het stelsel en het sluitende toezicht op uitleners.58
De Afdeling merkt op dat de toegevoegde waarde van een toetredingsmechanisme tot de markt, in de vorm van een verplicht certificeringsstelsel of bijvoorbeeld een vergunningstelsel, staat of valt met effectieve handhaving. Wanneer malafide uitleners ongestraft binnen het stelsel dan wel daarbuitenom kunnen (blijven) opereren, resulteert dit stelsel slechts in een lastenverzwaring voor de vele bonafide uitleners.59 Niet-effectieve handhaving doet dan niet alleen afbreuk aan de doelen van het stelsel, maar zal ook het draagvlak ervan ondergraven. De Afdeling benadrukt daarom het belang van een op haar taak toegeruste Arbeidsinspectie en Belastingdienst60. In dat verband adviseert zij dat de toelichting nader ingaat op de verwachte effectiviteit van het (te herziene) boetebeleid ten aanzien van de Waadi, conform de aanbeveling van de Arbeidsinspectie.61
De Afdeling merkt verder op dat voorkomen moet worden dat het toezicht op de naleving van het normenkader niet effectief kan zijn, omdat de aangeboden private inspectiecapaciteit ontoereikend is. Uit de toelichting blijkt dat het aanwijzen en accrediteren van inspectie-instellingen en de vereiste verwerving van private inspectiecapaciteit ook een substantieel risico vormen voor tijdige invoering van het stelsel.62 Gelet op de krappe arbeidsmarkt en de eerdere tekortkomingen in het toezicht door private inspectie-instellingen bij het SNA-certificaat, acht de Afdeling het daarom van belang dat de toelichting verduidelijkt hoe effectief privaat toezicht, waarvoor de certificerende instelling zorg draagt, gewaarborgd wordt.
In dit verband merkt de Afdeling voorts op dat het certificeringsstelsel zal leiden tot overlappende inspecties. Het normenkader bestaat immers grotendeels uit reeds bestaande wettelijke verplichtingen. Op de naleving van het normenkader houden private inspectie-instellingen toezicht. Tegelijkertijd zijn en blijven de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van sociale, fiscale en arbeidswetten, ook bij gecertificeerde uitleners.63 Dit geldt ook voor gemeenten met betrekking tot aangeboden huisvesting. De Afdeling merkt hierbij nog op dat het certificeringsstelsel leidt tot gegevensuitwisselingen tussen veel partijen. De aparte certificerende instelling en private inspectie-instellingen brengen immers extra uitwisselingen van gegevens mee. Het is de Afdeling dan ook nog niet duidelijk welke bijdrage overlappend toezicht zal leveren aan effectieve en efficiënte handhaving.
Uit de toelichting blijkt dat de structurele regeldrukkosten van het certificeringsstelsel voor de sector € 143 miljoen bedragen. Daarbij wordt onder andere aangenomen dat ten opzichte van het huidige SNA-certificaat de kosten van het certificaat verdubbelen en de kosten van controles door inspectie-instellingen verdriedubbelen. De toelichting vermeldt niet hoe de kostenberekening en -verdeling in de praktijk zal uitpakken voor uitleners. De regering stelt structureel een bedrag van € 10,5 miljoen ter beschikking aan de Arbeidsinspectie.64
De Afdeling merkt op dat de kosten van het certificeringsstelsel grotendeels worden gedragen door de sector. Volgens de toelichting zou de uitvoering van reguliere controles in het kader van certificering door de Arbeidsinspectie een flink beroep op publieke middelen meebrengen, wat de verantwoordelijkheid van de overheid zou overstijgen.65 De Afdeling acht de wens om te besparen op de kosten van overheidstoezicht onvoldoende doorslaggevend om over te gaan tot certificering.66 De vraag waar de kosten voor effectief toezicht moeten neerslaan, staat los van de keuze van het instrumentarium. Daarbij zij opgemerkt dat in verschillende toezichtstelsels de kosten van overheidstoezicht worden doorberekend, soms zelfs volledig, zoals bij het financiële toezicht.
De Afdeling onderschrijft het belang van een betere regulering van de uitleensector en de aanpak van malafide uitzendbureaus. Hieraan wordt nader vormgegeven door de introductie van een certificeringsstelsel, zoals aanbevolen door het Aanjaagteam. De Afdeling merkt evenwel op dat de keuze voor verplichte certificering en de voorgestelde vormgeving daarvan vragen oproepen, onder meer vanwege de opgedane ervaringen met private certificering en het gebrekkige toezicht daarop door private inspectie-instellingen. Gelet op het belang van effectieve handhaving, dat in het voorgestelde verplichte certificeringsstelsel evenmin verzekerd lijkt, kan de vraag worden gesteld of een eenvoudiger vormgegeven stelsel niet de voorkeur verdient.
De Afdeling adviseert met inachtneming van het voorgaande de keuze voor een verplicht certificeringsstelsel en de vormgeving daarvan in de toelichting nader te motiveren, en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
Naar aanleiding van dit advies van de Afdeling heeft de regering het gecombineerde publiek-private stelsel, met certificering als kern van het toetredingsmechanisme, heroverwogen, mede in het licht van het beleid om terughoudend te zijn met het instellen van nieuwe onafhankelijke instanties voor het uitvoeren van wettelijke taken. Deze heroverweging leidde tot de conclusie dat de overheidsverantwoordelijkheid voor het toetredingsmechanisme in het wetsvoorstel onvoldoende tot uitdrukking kwam. Het wetsvoorstel is hierop aangepast. In het aangepaste voorstel is uitsluitend de Minister van SZW bevoegd om uitleners toe te staan om arbeidskrachten ter beschikking te (blijven) stellen.67 De regering ziet hiermee – in lijn met het advies van de Afdeling – af van het oprichten van een nieuw privaatrechtelijk bestuursorgaan. De Afdeling merkt terecht op dat de wens om te besparen op de overheidskosten voor toezicht onvoldoende reden is om een nieuw privaatrechtelijk zbo op te richten, nu deze kosten aan de uitleners worden doorberekend. Met de aanpassing van het wetsvoorstel is de publieke verantwoordelijkheid voor het stelsel versterkt.
Het aangepaste wetsvoorstel maakt verder een scherper onderscheid tussen de publieke en private verantwoordelijkheden bij de beoordeling of het aan een uitlener wordt toegestaan om arbeidskrachten ter beschikking te stellen. De rol van de periodieke controles aan het normenkader door inspectie-instellingen is verduidelijkt en afgebakend van de verantwoordelijkheid van de Minister van SZW als bevoegd bestuursorgaan.
De aanpassing van het wetsvoorstel heeft eveneens gevolgen voor de terminologie. In het wetsvoorstel dat voor advies is voorgelegd, werd met «certificering» zowel gedoeld op de periodieke controles door private inspectie-instellingen aan de hand van een normenkader, als op de toetsing aan de aanvullende eisen door het in dat wetsvoorstel voorziene privaatrechtelijke bestuursorgaan. De term certificering is niet passend voor een besluit van de Minister van SZW om een uitlener toe te staan om arbeidskrachten ter beschikking te stellen. In het aangepaste wetsvoorstel wordt voor dit besluit – in lijn met de Aanwijzingen voor de Regelgeving – de term «toelating» gebruikt.
Inspectie-instellingen houden in het aangepaste wetsvoorstel een belangrijke functie, maar een die beter past bij hun private rol. Om voor toelating in aanmerking te komen, moet de uitlener het normenkader naleven. Het normenkader bestaat uit eisen over de naleving arbeids-, fiscale en socialezekerheidswetgeving. Inspectie-instellingen rapporteren op basis van eigen inspecties over de naleving van het normenkader. De uitkomst van die inspecties is echter als zodanig niet doorslaggevend in de toelatingsprocedure. De uitlener dient met het inspectierapport, het zogenoemde rapport naleving normenkader, te onderbouwen dat hij aan het normenkader voldoet. Het is echter aan de Minister van SZW om vast te stellen of de uitlener het normenkader naleeft. Bij die vaststelling kan de Minister afwijken van het inspectierapport, bijvoorbeeld op grond van informatie van de Arbeidsinspectie of de Belastingdienst.
Om voor toelating in aanmerking te komen, moet de uitlener – naast de naleving van het normenkader en het overleggen van het rapport naleving normenkader – ook een VOG voor rechtspersonen overleggen en financiële zekerheid stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsverhouding, aan de Arbeidsinspectie en aan de Belastingdienst. Als aan alle voorwaarden voor toelating is voldaan en er overigens geen grond is om de toelating te weigeren68, verleent de Minister van SZW aan de uitlener toelating voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Voor een effectief toetredingsmechanisme zijn de periodieke controles door inspectie-instellingen essentieel, juist omdat – zoals de Afdeling stelt – het stelsel draait om voldoende controlecapaciteit. Bij deze controles toetst de inspectie-instelling met een vastgestelde frequentie of een uitlener conform het normenkader (een set van eisen) opereert. De inspectie-instelling voert deze controles uit volgens een door de Minister van SZW vastgesteld inspectieschema. De conformiteitstoetsen kunnen niet worden vervangen door een systeem van permanent toezicht door een publieke toezichthouder. Dergelijke toezichthouders ontberen de capaciteit en de expertise om uitleners op de voorziene grote schaal periodiek op conformiteit te controleren.
Het kabinetsstandpunt over het gebruik van certificatie en accreditatie uit 2016 waar de Afdeling in haar advies onder b naar verwijst, stelt dat conformiteitsbeoordeling een privaat instrument is en niet per definitie geschikt voor inzet in het publieke domein. De overheid dient van geval tot geval een afweging te maken of conformiteitsbeoordeling als beleidsinstrument kan worden ingezet.69
De regering is van mening dat het aangepaste wetsvoorstel, waarin conformiteitsbeoordeling een ondersteunende functie vervult binnen de toelatingsprocedure, in lijn is met dit kabinetsstandpunt. Van de private inspectie-instellingen wordt niet verwacht dat zij naleving afdwingen noch handhavend optreden. De inspectie-instelling verleent met de conformiteitsbeoordeling een dienst aan uitlener. De uitlener kan met het inspectierapport waarin de uitkomst van de conformiteitsbeoordeling is weergegeven, onderbouwen dat hij aan het normenkader voldoet. De Minister van SZW is echter als enige bevoegd om dit vast te stellen en om te besluiten over het verlenen, weigeren, schorsen of intrekken van toelating voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
De regering onderschrijft de waarde van accreditatie als waarborg voor onafhankelijkheid en deskundigheid, maar acht dit met name van betekenis voor de private inspectie-instellingen die de uitleners beoordelen op conformiteit. Het aangepaste wetsvoorstel regelt dat alleen inspectie-instellingen die door de Minister van SZW zijn aangewezen, uitleners mogen toetsen op conformiteit aan het normenkader. Accreditatie door de Raad voor Accreditatie zal een voorwaarde zijn voor deze aanwijzing als een inspectie-instelling.
De keuze voor de inrichting van het voorgestelde toelatingsstelsel is – in overeenstemming met het advies van de Afdeling – nader toegelicht. Naar aanleiding van het advies is in het wetsvoorstel geregeld dat het normenkader bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld.
Wat betreft de verwijzing in het advies van de Afdeling naar bestaande wettelijke mogelijkheden om een vergunningstelsel in één of meer sectoren van het bedrijfsleven of segmenten van de arbeidsmarkt in te voeren, wordt het volgende opgemerkt. Bij de voorbereidingen van het toelatingsstelsel is onderzocht of artikel 12 Waadi een manier biedt om de uitzendmarkt te reguleren. Dit artikel biedt een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur eisen te stellen aan sectoren of segmenten van de arbeidsmarkt ten aanzien van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten of daarvoor een vergunningsplicht in te stellen. Hierbij is geconcludeerd dat dit artikel geen reële optie biedt om problemen waarvoor het wetsvoorstel een oplossing wil bieden, effectief en doelmatig aan te pakken. Deze conclusie is gestoeld op de volgende overwegingen. In de eerste plaats biedt dit artikel geen grondslag om eisen te stellen aan alle ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Indien aan een sector of segment wel eisen worden gesteld en aan een ander niet, ontstaat een risico dat problemen zich verplaatsen van dat ene segment naar het andere. In de tweede plaats zouden regels per sector of segment de handhaving bemoeilijken. Voor kwaadwillende uitleners zou het eenvoudiger worden om de verplichting te ontduiken. Een vergunning per sector of segment zou de uitvoerende organisatie verplichten om te onderzoeken en te registeren voor welke uitleners de eisen wel gelden en voor welke niet. Voor inleners moet immers inzichtelijk zijn bij welke uitleners zij wel of niet arbeidskrachten kunnen inlenen. Ook bij het toezicht en de handhaving zou dit onderscheid moeten worden gemaakt.
Handhaafbaarheid
De Afdeling benadrukt in onderdeel d van haar advies het belang van effectief toezicht en effectieve handhaving voor de werking van en het draagvlak voor een toetredingsmechanisme. De toezichthouders dienen voor hun taak toegerust te zijn; het boetebeleid moet effectief zijn. Voor effectief toezicht op de naleving van het normenkader zal ook de private inspectiecapaciteit toereikend moeten zijn. De Afdeling merkt voorts op dat het stelsel zal leiden tot overlappende inspecties en tot extra gegevensuitwisselingen tussen veel partijen, waaronder tussen de certificerende instelling en private inspectie-instellingen.
Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op 1) het toezicht en de handhaving door de overheid, 2) private inspectiecapaciteit en 3) overlappende inspecties en gegevensuitwisseling.
1) Toezicht en handhaving door de overheid
De regering onderschrijft het belang van effectief toezicht voor het realiseren van de doelstelling van het wetsvoorstel. De Arbeidsinspectie houdt binnen het stelsel toezicht op de naleving van de toelatingsplicht en kan op basis van haar rol handhavend optreden wanneer een uitlener de toelatingsplicht niet naleeft. Daarnaast verbiedt het wetsvoorstel inleners om zaken te doen met een uitlener die niet tot het stelsel is toegelaten. Een belangrijk verschil met de huidige Waadi is dat een overtreding van deze bepaling (artikel 12d Waadi) handhaafbaar is en ook kan resulteren in het opleggen van een boete bij deze inleners. Dit geldt voor alle inleners en de facto voor alle bedrijven en organisaties die de Arbeidsinspectie bezoekt. Een groot deel van de bedrijven en organisaties maakt immers gebruik van uitzendkrachten. De Arbeidsinspecties kan bij inspecties bij inleners onderzoeken of de inlener gebruik maakt van uitzendkrachten en zo ja, of dit via een toegelaten uitlener gaat. Inleners worden hiermee aanspreekbaar op hun verantwoordelijkheid om alleen van toegelaten uitleners arbeidskrachten in te huren.
Vooruitlopend op de invoering van het toelatingsstelsel wordt de capaciteit van de Arbeidsinspectie voor deze taken reeds uitgebreid met circa 90 fte. De toegezegde extra capaciteit kan effectief worden ingezet om overtredingen van de Waadi te sanctioneren bij zowel de uitlener als de inlener. De Arbeidsinspectie verwacht dat het effect van de toelatingsplicht hiermee sterk wordt vergroot en daarmee een aansporing is tot naleving. Vooruitlopend op de evaluatie van de wet zullen de effecten gedurende de eerste drie jaar na inwerkingtreding worden gemonitord. De effectiviteit van de handhaving van de toelatingsplicht door de Arbeidsinspectie wordt hierbij meegenomen.
2) Private inspectiecapaciteit
In overeenstemming met het advies van de Afdeling beziet de regering hoe zij een toereikend private inspectiecapaciteit kan waarborgen, zonder afbreuk te doen aan de doelen van het stelsel. De Minister van SZW heeft hiervoor al in een vroeg stadium overleg geëntameerd met de inspectie-instellingen die op dit moment bij het vrijwillige keurmerk in de uitzendsector zijn betrokken.
3) Overlappende inspecties en gegevensuitwisseling
De regering deelt niet de zorg van de Afdeling dat het toelatingsstelsel zal leiden tot overlappende inspecties. Daartoe wordt het volgende opgemerkt.
Zoals hiervoor onder 1 is toegelicht wordt de Arbeidsinspectie verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van het toelatingsstelsel. De Arbeidsinspectie en de Belastingdienst zijn bovendien verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van sociale-, fiscale- en arbeidswetten. Daar brengt dit wetsvoorstel geen verandering in. Uitleners krijgen daarnaast te maken met private inspectie-instellingen. De taak van inspectie-instellingen is echter wezenlijk anders dan die van voormelde publieke toezichthouders. Private inspectie-instellingen stellen een rapport vast waarmee een uitlener dient te onderbouwen dat het normenkader wordt nageleefd. Hoewel dat rapport betrekking heeft op de naleving van sociale-, fiscale- en arbeidswetten, hebben deze inspectie-instellingen geen andere taak dan het opstellen van een inspectierapport. Inspectie-instellingen houden geen publiekrechtelijk toezicht en kunnen geen boetes opleggen. In het aangepaste wetsvoorstel zijn de private taken duidelijker onderscheiden van de publieke verantwoordelijkheden. Hiermee is verduidelijkt dat het overheidstoezicht op de naleving van de relevante wetten niet wordt vervangen door de inzet van conformiteitsbeoordeling door inspectie-instellingen.
Het voorgaande neemt niet weg dat de toetsing door inspectie-instellingen in het kader van de toelatingsprocedure de publieke toezichthouders wel kan ondersteunen bij het toezicht en de handhaving. De toezichthouders zijn hierdoor beter in staat om een geïnformeerde risicobeoordeling te maken en hun inspectiecapaciteit gerichter in te zetten. Dit draagt bij aan een effectieve en efficiënte handhaving door de toezichthouders. Als de Minister van SZW aan de hand van een inspectierapport vaststelt dat een uitlener bijvoorbeeld de Wet minimumloon niet naleeft, dan kan de Arbeidsinspectie deze informatie betrekken bij de beoordeling of een boete is aangewezen.
De hierboven beschreven aanpassing van het wetsvoorstel voorziet in een duidelijker scheiding in de taakverdeling tussen de toelatende instelling en private inspectie-instellingen. Als gevolg hiervan is de gegevensdeling tussen bestuursorganen en private instanties in mindere mate noodzakelijk. In lijn met het advies leidt dit tot een vermindering en vereenvoudiging van de gegevensuitwisseling. Paragraaf 6.3 van de memorie van toelichting is in overeenstemming hiermee aangepast. Een adequate gegevensuitwisseling tussen bestuursorganen onderling blijft evenwel van groot belang voor een effectieve handhaving. Het betreft gegevensuitwisseling tussen het voor toelating bevoegde bestuursorgaan, de Minister van SZW, en de publieke toezichthouders alsook gemeenten in het kader van de huisvesting van arbeidskrachten. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van de bestaande grondslag voor gegevensuitwisseling in de Waadi. Bij algemene maatregel van bestuur worden de gegevensstromen tussen de verschillende bestuursorganen uitgewerkt.
Naar aanleiding van de aanbevelingen van het Aanjaagteam voorziet het voorstel ook in nadere eisen aan de huisvesting die door uitleners ter beschikking gesteld wordt. Huisvesting mag alleen worden aangeboden als de verhuurder een woningcorporatie is of als de verhuurder gecertificeerd is conform de bij cao gestelde normen.70 Naleving van deze nadere eisen zal onderdeel uitmaken van het normenkader. In dat verband houden de private inspectie-instellingen toezicht op deze naleving.
De Afdeling begrijpt de wens van de regering om eisen te stellen aan huisvesting aangeboden door uitleners. Zij merkt daarbij op dat voor het verhogen van de kwaliteit van huisvesting door het aanscherpen en integreren van de eisen van bestaande keurmerken, zoals aanbevolen door het Aanjaagteam,71 de overheid in het bijzonder verantwoordelijk is. Waar het gaat om huisvesting zijn immers niet alleen de belangen van werkgevers en werknemers gemoeid, maar vooral ook publieke belangen zoals een goede ruimtelijke ordening, volkshuisvesting en volksgezondheid.
De Afdeling merkt op dat de voorgestelde bepaling over huisvesting niet voorziet in een aangescherpte, zelfstandige normering. In plaats daarvan wordt aangesloten bij huisvesting van een woningcorporatie en bij gecertificeerde huisvesting conform cao-afspraken.72 Ten aanzien van de tweede mogelijkheid brengt dit mee dat geen inhoudelijke eisen worden gesteld aan private keurmerken. Hierdoor rijst de vraag of de eis dat deze bij cao worden vastgesteld voldoende waarborgen biedt.
Gelet op het voorgaande, ligt het volgens de Afdeling in de rede dat alsnog wordt voorzien in een zelfstandige, wettelijke (en daarmee landelijk uniforme) kwaliteitsnorm voor aangeboden huisvesting, waarbij duidelijk is wie voor de handhaving daarvan verantwoordelijk is.73 Als daarbij wordt voorzien in een toezichthoudende rol voor de Arbeidsinspectie, is voldoende deskundigheid binnen deze inspectie van belang. Ook dient dan waar nodig afstemming plaats te vinden met de gemeenten.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op voorgaande in te gaan, en zo nodig het voorstel aan te passen.
De regering onderschrijft de opvatting van de Afdeling dat de overheid primair verantwoordelijk is voor het waarborgen van de kwaliteit van huisvesting. Vanaf 1 juli 2023 wordt via Wgv voorzien in een landelijke wettelijke basisnorm voor aangeboden huisvesting. De algemene beginselen van de Wgv zijn van toepassing op het gehele verhuurproces en op zowel de verhuur van woonruimte in algemene zin als de verhuur van verblijfsruimte aan arbeidsmigranten. In aanvulling op die algemene beginselen kunnen gemeenten via een verhuurvergunning extra eisen stellen aan verhuurders van verblijfsruimten voor arbeidsmigranten. Het kan daarbij ook gaan om verblijfsruimten die door uitleners worden aangeboden. Deze eisen volgen uit het advies van het Aanjaagteam en kunnen onder meer betrekking hebben op het maximaal aantal personen dat in de verblijfsruimte gehuisvest mag worden en op de voorzieningen die in de verblijfsruimte aanwezig moeten zijn ten behoeve van voedsel en hygiëne. Aanvullend kunnen gemeenten ook op grond van de Omgevingswet eisen stellen. Dit stelt gemeenten in staat om maatwerk te bieden.74 De gemeente is verantwoordelijk voor het toezicht en de handhaving.
De huisvesting die een uitlener voor zijn arbeidskrachten verzorgt, dient eveneens te voldoen aan bij cao gestelde normen of te worden aangeboden door een woningcorporatie. Voor zover de huisvesting in de context van een arbeidsverhouding wordt aangeboden, kunnen sociale partners hiervoor bij cao kwaliteitseisen overeenkomen. Deze eisen kunnen uitsluitend aanvullend zijn ten opzichte van de landelijke normen uit onder andere de Wgv en de Omgevingswet. Door deze eisen verbetert de positie van de arbeidskrachten. De uitlener dient door certificering van de aanbieder van huisvesting aan te tonen dat de huisvesting voldoet aan de bij cao gestelde normen, bijvoorbeeld het certificaat van de Stichting Normeren Flexwonen (SNF).
Het wetsvoorstel voorziet in een certificeringsplicht die ook geldt voor ondernemingen die buiten Nederland zijn gevestigd en op de Nederlandse arbeidsmarkt arbeidskrachten ter beschikking (willen) stellen. Voor het verkrijgen van een certificaat moet worden voldaan aan het normenkader, dat voornamelijk ziet op het naleven van bestaande wettelijke bepalingen. Daarnaast moet een (buitenlandse) onderneming financiële zekerheid stellen en voldoen aan de huisvestingseis als huisvesting wordt aangeboden. Buitenlandse ondernemingen hoeven geen VOG voor rechtspersonen te verstrekken.
Het stelsel van verplichte certificering dient in al zijn onderdelen te voldoen aan het toepasselijke Unierecht. De toelichting gaat in op de verhouding van de certificeringsplicht tot de vrijverkeersbepalingen van het VWEU75 en van de verplichting tot naleving van de reeds bestaande wettelijke bepalingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden tot de Detacherings- en Uitzendrichtlijn. Het is echter van belang dat in de toelichting ook op de overige onderdelen van het wetsvoorstel wordt ingegaan voor zover deze een potentiële dan wel daadwerkelijke belemmering kunnen vormen voor de bij het stelsel betrokken marktdeelnemers.
De Afdeling wijst in dit verband in het bijzonder op de huisvestingseis, alsmede op de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid en de uitzonderingsmogelijkheden daarop.76 In het verlengde hiervan dient tevens rekening gehouden te worden met het perspectief van inleners en verhuurders. Het stelsel van verplichte certificering legt immers ook aan hen verplichtingen op en heeft ook gevolgen voor deze groepen.
De toelichting motiveert niet in hoeverre die onderdelen van het voorstel evenzeer geschikt, evenredig en consistent zijn met het oog op het belang dat ermee wordt beoogd. Voorts maakt de toelichting niet duidelijk wat de gevolgen zijn van de uitzonderingen ten aanzien van de eis tot financiële zekerheidsstelling voor buitenlandse ondernemingen. Deze uitzonderingen gelden voor ondernemingen waarbij terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een gering onderdeel is van de totale bedrijfsactiviteit77 of voor in het handelsregister ingeschreven bonafide uitleners die bij inwerkingtreding van het certificeringsstelsel ten minste vier jaar actief zijn.78 De toelichting maakt niet duidelijk in hoeverre niet in Nederland gevestigde ondernemingen in gelijke mate aan deze voorwaarden kunnen voldoen.
Daarnaast vereist het wetsvoorstel dat huisvesting alleen kan worden aangeboden als de verhuurder een woningcorporatie is of als de verhuurder gecertificeerd is conform de bij cao gestelde normen.79 De toelichting maakt niet duidelijk wat in het licht van het vrij verkeer de gevolgen van de voorgestelde huisvestingseis zijn voor buitenlandse ondernemingen in de diverse grensoverschrijdende situaties.
De Afdeling adviseert met inachtneming van het voorgaande in de toelichting de rechtvaardiging van beperkingen van het vrij verkeer als gevolg van de afzonderlijke onderdelen van het normenkader uiteen te zetten.
De Afdeling merkt terecht op dat in het wetsvoorstel zoals dit voor advies was voorgelegd, niet voor alle onderdelen van het normenkader was uiteengezet hoe eventuele beperkingen van het vrij verkeer worden gerechtvaardigd. De betreffende paragraaf van de toelichting is daarom aangevuld.
Hierbij is toegelicht dat het niet is uitgesloten dat de huisvestingseis een drempel kan opwerpen om in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen, maar dat deze verplichting noodzakelijk wordt geacht, omdat slechte huisvesting een van de fundamentele problemen vormt in het kader van de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Het wordt dan ook gerechtvaardigd geacht dat uitleners, ook buitenlandse uitleners, geen arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen als de daarbij aangeboden huisvesting niet aan de bepaalde minimumvereisten voldoet (namelijk huisvesting aangeboden door een woningcorporatie dan wel gecertificeerde huisvesting). Van belang is evenwel dat deze verplichting het voor buitenlandse uitleners niet onmogelijk maakt om aan deze verplichting te voldoen en daarmee om arbeidskrachten in Nederland ter beschikking te stellen. Zo kan ook een buitenlandse uitlener gecertificeerde huisvesting doen aanbieden. Ook kan de uitlener die zelf huisvesting aanbiedt, de aangeboden huisvesting laten certificeren.
Het wetsvoorstel zoals dit voor advies was voorgelegd, bevatte een uitzondering van de verplichting om financiële zekerheid te stellen voor ondernemingen bij wie ter beschikking stellen een gering onderdeel vormt van de totale bedrijfsactiviteit (de uitzonderingmogelijkheid). Deze uitzonderingsmogelijkheid is komen te vallen, als gevolg van een voorgestelde bevoegdheid voor de Minister van SZW om ontheffing van de toelatingsplicht te verlenen aan uitleners die slechts in zeer beperkte mate arbeidskrachten ter beschikking stellen (zie hieronder, onder het kopje overige wijzigingen, onder a). Uitleners met een ontheffing zijn evenmin verplicht financiële zekerheid te stellen.
De verplichting tot het stellen van financiële zekerheid blijft buiten toepassing voor reeds bestaande ondernemingen die bij de inwerkingtreding van het toelatingsstelsel kunnen aantonen dat geen sprake is van vluchtig ondernemerschap (de overgangsmaatregel). De verplichting tot het stellen van financiële zekerheid komt na een nog te bepalen termijn te vervallen. Deze bepalingen dragen eraan bij dat het voorgestelde stelsel niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het realiseren van de doelstelling van het wetsvoorstel.
De ontheffingsmogelijkheid en de overgangsmaatregel zijn van toepassing op in Nederland en in het buitenland gevestigde ondernemingen. Beide ondernemingen kunnen zich erop beroepen en aan de gestelde voorwaarden voldoen. De precieze voorwaarden voor de toepassing van de ontheffingsmogelijkheid en de mogelijkheid om de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid te laten vervallen, worden bij lagere regelgeving nader geregeld. Deze voorwaarden dienen uiteraard ook te worden geformuleerd met inachtneming van het recht op vrij verkeer. Het uitgangspunt dat daarbij door de lagere regelgever in acht dient te worden genomen, is dat in het buitenland gevestigde ondernemingen aan deze voorwaarden kunnen voldoen.
In de toelichting is tevens ingegaan op de gevolgen voor de in het buitenland gevestigde inleners. Ook zij zullen moeten voldoen aan de verplichtingen die als gevolg van het toelatingsstelsel aan inleners worden opgelegd. Net zoals voor een in Nederland gevestigde inlener geldt voor een in het buitenland gevestigde inlener de plicht om te controleren of de uitlener en een eventuele doorlener over een toelating beschikt. Daarnaast dient de inlener in de eigen administratie vast te leggen welke arbeidskrachten door welke uitlener ter beschikking worden gesteld en medewerking te verlenen aan de controles van een inspectie-instelling. Deze verplichtingen zijn noodzakelijk voor de effectiviteit van het stelsel en om ontwijking van de toelatingsplicht te voorkomen. De regering is van oordeel dat een buitenlandse inlener in staat is aan deze verplichtingen te voldoen.
Overige wijzigingen
Naast de hierboven vermelde aanpassingen van het wetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Afdeling is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele onderdelen van de wettekst en de toelichting te verduidelijken en aan te vullen, alsmede om enkele redactionele en wetstechnische wijzigingen door te voeren. Het betreft de volgende onderwerpen.
a. Het wetsvoorstel is aangevuld met een bevoegdheid voor de Minister van SZW om uitleners die slechts in zeer beperkte mate arbeidskrachten ter beschikking stellen te ontheffen van het verbod om zonder toelating arbeidskrachten ter beschikking te stellen. Een uitlener komt voor ontheffing in aanmerking als de som van de vergoedingen aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten over een periode van twaalf maanden minder bedraagt dan 10% van de loonsom over die periode en ten hoogste € 2,5 miljoen. Voor dergelijke ondernemingen staat de beperkte bijdrage aan de realisatie van de doelstellingen van het toelatingsstelsel niet in verhouding tot de lasten die het stelsel met zich meebrengt. In verband hiermee is de eerder voorgestelde uitzondering op de verplichting tot het stellen van financiële zekerheid voor ondernemingen die in geringe mate aan terbeschikkingstelling doen, geschrapt. Door de voorgestelde ontheffingsbevoegdheid heeft deze uitzondering haar betekenis verloren.
b. De maximale termijn waarmee een voorlopige toelating eenmalig ambtshalve kan worden verlengd is gelijkgesteld aan de maximale verlengingstermijn voor een toelating, namelijk ten hoogste zes maanden in plaats van drie maanden (het nieuwe artikel 12i, tweede lid). Met deze wijziging wordt beoogd te voorkomen dat uitleners worden benadeeld als gevolg van mogelijk niet tijdige besluitvorming over de verlening van een voorlopige toelating.
c. De bepaling in het nieuwe artikel 12i, derde lid, onderdeel a, dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur moet worden geregeld welke gegevens dienen te worden verstrekt bij een aanvraag tot verlening van een toelating of voorlopige toelating, is komen te vervallen. De Minister van SZW wordt geacht beter in staat te zijn om daarover met inachtneming van de voorwaarden voor verlening van een (voorlopige) toelating duidelijkheid te bieden, bijvoorbeeld door middel van beleidsregels.
d. In artikel 12i, derde lid, onderdeel c, is verduidelijkt dat de vergoeding die de aanvrager is verschuldigd, dient ter dekking van de kosten van de toelatingsprocedure.
e. De naleving van de verplichting voor uitleners om informatie over onder meer de risico-inventarisatie en -evaluatie van de inlener aan de arbeidskracht te verstrekken (artikel 11 van de Waadi) is in artikel 12q, derde lid, niet langer opgenomen als eis die onderdeel moet uitmaken van het normenkader. In het conceptwetsvoorstel invoering meldplicht arbeidsongevallen en vergewisplichten uitleners80 – dat op 20 april 2023 voor internetconsultatie is aangeboden – wordt de rol van de uitlener in het kader van gezonde en veilige arbeidsomstandigheden van arbeidskrachten uitgebreid. De regering acht het wenselijk om de verdere uitwerking van bovengenoemde plichten eerst af te wachten, alvorens af te wegen of en zo ja, op welke wijze de verplichtingen voor de uitlener in het kader van gezonde en veilige arbeidsomstandigheden als verplicht onderdeel van het normenkader in de wet moeten worden vastgelegd.
f. Het overgangsrecht is aangepast om te voorkomen dat uitleners (en inleners) bij de invoering van de toelatingsplicht buiten hun schuld in strijd handelen met het toelatingsstelsel omdat op de aanvraag tot verlening van een toelating of een ontheffing niet tijdig is beslist. Het overgangsrecht is aldus aangepast dat voor uitleners die tijdig een aanvraag indienen, de toelatingsplicht buiten toepassing blijft totdat een besluit is genomen om die aanvraag. Voor zover bij die aanvraag nog geen inspectierapport kan worden verstrekt, dient de uitlener te beschikken over een geldig SNA-keurmerk. Voor zover de uitlener een dergelijk keurmerk niet heeft, kan de uitlener onder het overgangsrecht vallen door reeds voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel te melden een aanvraag tot toelating of ontheffing te zullen indienen en zo snel mogelijk na de aanvraag een inspectierapport te overleggen.
g. In de toelichting is verduidelijkt dat in het toelatingsstelsel geen bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt in verband met de controle op de naleving van de Wav. Uit de paragrafen 5.2 en 7.1 van Bijlage I van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 is af te leiden dat van verwerking van bijzondere persoonsgegevens geen sprake is.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C de Graaf
Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, C.E.G. van Gennip