Nr. 2 MEMORIE VAN TOELICHTING

Bijlage Garantieregeling toetsingskaders

Verlenging garantie bestuurlijke aansprakelijkheid Stichting open Nederland

Probleemstelling en rol van de overheid

1. Wat is het probleem dat aanleiding is geweest voor het beleid?

Het kabinet werkt sinds het begin van de coronacrisis aan de bestrijding en beheersing van het Coronavirus, en tegelijkertijd aan mogelijkheden om de samenleving open te houden en de economie te ondersteunen. Het inzetten van toegangstesten is een instrument dat kan worden gebruikt om de samenleving op een verantwoorde wijze open te houden. Het Kabinet heeft daartoe een opdracht verleend aan de Stichting Open Nederland (SON; hierna: «de Stichting» of «SON») om de testcapaciteit voor toegangs-testen te organiseren (Commissiebrief inzake Verzoek om informatie over de overeenkomst van het ministerie inzake sneltesten bij evenementen d.d. 14 april 2021). Op dit moment is de inzet van toegangstesten niet noodzakelijk. Het coronatoegangsbewijs (CTB) is immers niet meer verplicht. Desondanks acht het kabinet het gewenst om een basis-infrastructuur voor Testen voor Toegang (TvT) beschikbaar te hebben, voor het geval de epidemiologische situatie zodanig wijzigt dat de druk op de maatschappij, en met name op de zorg, in grote mate toeneemt. In deze situatie kan het opnieuw inzetten van het CTB mogelijk bijdragen aan het verkleinen en spreiden van de druk op de zorg met ruimte voor het open houden van de samenleving. Mocht de inzet van TvT opnieuw nodig zijn, dan moet er opnieuw een wettelijke grondslag komen.

Om meerdere redenen was de verlenging van de opdracht aan SON voor het in stand houden van de basis-infrastructuur voor TvT ongewenst. Daarom is besloten dat SON al haar taken en verantwoordelijkheden (nu in slapende stand) overdraagt aan de Dienst Testen (DT); een onderdeel van het Ministerie van VWS. De werkzaamheden van SON worden afgebouwd en per 1 september 2022 overgenomen door DT. Met de overdracht van taken en verantwoordelijkheden moet ook de IT ondersteuning worden voorzien. Deze IT ondersteuning moet worden uitbesteed vanwege de beperkingen die de AVG oplegt. De IT ondersteuning is nodig voor (het in stand houden van de basis-infrastructuur voor) de uitvoering van TvT. Namelijk voor het maken van een testafspraak door burgers voor een corona-toegangstest (afsprakenportaal) en de koppeling tussen de systemen van de testaanbieder die aangesloten is bij TvT en de CoronaCheck-app (teststraatapplicatie). Omdat op korte termijn geen alternatief kon worden gevonden voor de IT ondersteuning is er een vervolgopdracht gegeven aan SON voor specifiek de IT ondersteuning1. De nog af te sluiten dienstverleningsovereenkomst (DVO IT) tussen DT en SON voor het voortzetten van de IT-taken door SON heeft als einddatum 31 maart 2023 met de mogelijkheid tot verlenging van twee keer drie maanden mocht dat vanwege het verloop van de aanbestedingsprocedure nodig zijn. De einddatum incl. twee keer drie maanden verlenging komt daarmee op 30 september 2023. Mocht de aanbestedingsprocedure volgens plan verlopen, dan kan de garantie eerder dan 30 september 2023 vervallen. Ten behoeve van de (vervolg)opdracht voor uitvoer van de IT-taken wil VWS (opnieuw) de bestuurders van SON een garantie bieden voor mogelijke kosten in verband met claims aan het adres van de individuele bestuurders en mogelijke juridische kosten die niet gedekt worden door de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, met uitzondering van opzet, grove schuld of roekeloosheid. Als de garantie niet aan SON wordt afgegeven komt de vervolgopdracht aan SON niet tot stand. SON acht deze garantstelling noodzakelijk om hun werkzaamheden uit te voeren. ndien deze garantie niet opnieuw wordt afgegeven heeft SON laten weten de werkzaamheden onder het nieuwe DVO niet te willen uitvoeren. Omdat het niet lukt om voor het aflopen van het contract een nieuwe externe partij te vinden, zou dit betekenen dat TvT van 1 november tot en met maart 2023, het moment waarop Dienst Testen op zijn vroegst de aanbesteding kan gunnen, niet mogelijk is. Hoewel er geen juridische basis is voor TvT is het de wens van verschillende sectoren om dit eventueel weer in te zetten mocht dit in geval van een zware opleving nodig zijn.

2. Waarom rekent de centrale overheid het tot haar verantwoordelijkheid om het probleem op te lossen?

De Staat rekent het tot haar verantwoordelijkheid omdat het eerder openen dan wel voorkomen/uitstellen van sluiting invloed heeft op de gehele samenleving. Het inzetten van TvT is een instrument om onderdelen van de samenleving op een verantwoorde wijze eerder te openen en open te houden. Bij de eerdere uitvoering heeft SON geen volledige dekking van de verzekeraar kunnen krijgen voor de bestuurlijke aansprakelijkheid. De verzekeraars die bereid waren de bestuurdersaansprakelijkheid voor SON te onderschrijven waren niet bereid om een volledige dekking te bieden, omdat er sprake was van een onzekere crisisperiode, SON toentertijd recent was opgericht met een unieke opdracht en er diverse juridische procedures in Nederland liepen tegen het coronabeleid van de overheid, waaronder (toegang)testen. VWS vond dat het onwenselijk was dat bestuursleden het risico lopen om persoonlijk schade te ondervinden van mogelijke claims die buiten hun schuld, zonder dat er sprake is van grove schuld, opzet of roekeloosheid, zijn ontstaan. Ook omdat dit mogelijk invloed kon hebben op de uitvoering van de opdracht. VWS heeft daarom een garantie verstrekt. Deze garantie hield in dat VWS eventuele juridische kosten (verweerskosten en toegewezen vorderingen) in verband met claims aan het adres van bestuurders die niet gedekt worden door hun bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering betaalt tot een maximum van EUR 2,5 mln. voor rekening van de Staat zou komen. Omdat claims mogelijk ook na het aflopen van de opdracht kunnen worden ingediend geldt de huidige garantstelling tot 5 jaar na het aflopen van de opdracht, mits de claims toezien op de periode waarin de opdracht geldig was. Het maximum van EUR 2,5 mln. is gebaseerd op de hoogte van het eigen risico van de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. De Stichting had, én heeft, dit comfort nodig om de leden van de RvT en de leden van het bestuur de zekerheid te kunnen bieden dat zij geen persoonlijke schade kunnen ondervinden aan de invulling van hun functie. SON is nog steeds onder de toenmalige voorwaarden verzekerd en deze verzekering is begin 2022 verlengd door SON in afstemming met de verzekeraar tot april 2023. Het gewijzigde takenpakket van SON is voor de verzekeraar geen reden om de voorwaarden en dekking van de lopende verzekering te wijzigen. Het is voor SON niet mogelijk om een andere, nieuwe, verzekering te sluiten tegen andere voorwaarden voor de bestuurders. SON heeft met de huidige verzekeraar gesproken over de wijziging van haar activiteiten onder de Dienstverleningsovereenkomst (DVO) IT met DT, maar ook dat geeft geen aanleiding tot andere verzekeringsvoorwaarden. Begin 2023 zal de verzekering, in afstemming, weer worden verlengd. Deze verlenging (voor na 1 april 2023) heeft SON met de verzekeraar besproken. De verzekeraar heeft bevestigd dat de verzekering jaarlijks verlengd kan worden. De verlenging van de verzekering van SON is voorwaardelijk voor de verlening van het DVO IT (van maximaal twee keer drie maanden tot september 2023). Het is belangrijk dat SON voor de gehele periode verzekerd is en dat bij geen gelijkwaardige dekking vanuit de verzekering van SON (met uitzondering van grove schuld, opzet en roekeloosheid) de Staat niet voor 2,5 miljoen euro garant staat.

Ook bij de nieuwe opdracht voor de IT ondersteuning komt het bovenstaande risico op juridische kosten en claims voort uit de opdracht die de Staat aan de Stichting zal geven. Daarom rekent VWS het nog steeds tot haar verantwoordelijkheid om de ontstane situatie op te lossen. VWS acht het nog steeds onwenselijk dat de (individuele) bestuursleden (waarbij tevens de leden van de RvT worden bedoeld) het risico lopen om persoonlijk schade te ondervinden van mogelijke claims die buiten hun schuld, zonder dat sprake is van grove schuld of opzet, zijn ontstaan, omdat dit mogelijk invloed kan hebben op de doelmatige uitvoering van de opdracht. Daarom wil VWS het bestuur en de RvT ook bij deze IT opdracht comfort bieden en deze garantie verstrekken voor de looptijd van deze opdracht. Het betreft voortzetting van de garantie t/m de looptijd van het DVO IT (t/m maart 2023), inclusief de mogelijkheid tot twee keer drie maanden verlenging in het geval de aanbesteding met een nieuwe IT partij niet is afgerond op de voorziene datum van 1 april 2023 (t/m september 2023). Omdat claims mogelijk ook na het aflopen van de opdracht kunnen worden ingediend geldt de nieuwe garantstelling tot 5 jaar na het aflopen van de IT opdracht, mits de claims toezien op de periode waarin de opdracht geldig was.

De IT-activiteiten bestaan uit het beheer, ontwikkeling, onderhoud en toegang tot het afsprakenportaal en de teststraatapplicatie voor TvT en diverse ondersteunende diensten die SON levert aan testaanbieders en aan de testoperatie voor TvT. De IT-activiteiten beslaan ten minste 50% van de totale activiteiten van SON. De huidige contracten met testaanbieders zijn per 1 september 2022 door SON overgedragen aan DT. Deze contracten lopen af per 31 december 2022. Onderdeel van deze contracten is de toegang tot het afsprakenportaal en de aansluiting tot de teststraatapplicatie, beide ontwikkeld door SON voor TvT. Hoewel er juridisch sprake is van een nieuw contract, betekent dit voor SON dat de bestaande activiteiten op het gebied van de IT de facto doorlopen.

In het geval dat een claim wordt ingesteld tegen zowel de overheid als tegen een bestuurder van SON, die persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld, dan zal de overheid de verweer kosten die gerelateerd zijn aan deze claim vergoeden voor zover deze niet of onvoldoende door de verzekering worden vergoed. De garantie ziet er dan alleen op situaties waarin bestuursaansprakelijkheid is aangenomen en de verzekering onvoldoende of geen dekking biedt, met uitzondering van opzet, grove schuld of roekeloosheid. Het garantieplafond bedraagt € 2,5 miljoen. Dit bedrag blijft gelijk ten opzichte van de vorige garantstelling omdat het risico en omvang gelijk wordt geschaard en verzekeraar geen reden ziet om de dekking aan te passen.

3. Is het voorstel voor de risicoregeling:

a) ter compensatie van risico’s die niet in de markt kunnen worden gedekt, en/of b) het beste instrument waarmee een optimale doelmatigheidswinst kan worden bewerkstelligd ten opzichte van andere beleidsinstrumenten? Maak een vergelijking met alternatieve beleidsinstrumenten.

De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die is afgesloten door SON t.b.v. de bestuurders van SON kent een eigen risico. Dat eigen risico kon toentertijd, maar ook nu nog steeds niet worden gedekt door de markt, zie ook de algemene toelichting hierboven. SON is nog steeds onder de toenmalige voorwaarden verzekerd en deze verzekering is begin 2022 verlengd door SON in afstemming met de verzekeringsmakelaar. Het is voor SON niet mogelijk om een andere, nieuwe, verzekering te sluiten tegen betere voorwaarden voor de bestuurders. SON heeft met de verzekeringsmakelaar gesproken over de wijziging van haar activiteiten onder de DVO met DT maar ook dat geeft geen aanleiding tot andere verzekeringsvoorwaarden.

Het afgeven van deze garantie ziet VWS als noodzakelijk – en het enige geschikte instrument – om het bestuur en de RvT het gewenste comfort te bieden voor het uitvoeren van haar werkzaamheden.

4. Op welke wijze wordt het nieuw aan te gane risico gecompenseerd door risico’s vanuit andere risicoregelingen binnen de begroting te verminderen?

Het nieuwe aan te gane risico (het niet gereed hebben staan van de basis-infrastructuur voor TvT) wordt niet gecompenseerd door risico’s vanuit andere risicoregelingen binnen de begroting te verminderen, omdat geen sprake is van een gerelateerd risico binnen de begroting.

Risico’s en risicobeheersing

5. Wat zijn de risico’s van de regeling voor het Rijk?

a. Wat is het totaalrisico van de regeling op jaarbasis? Kent de regeling een totaalplafond?

Voor het afdekken van het risico staat VWS garant voor maximaal € 2,5 miljoen als de verzekering geheel of gedeeltelijk een claim aan SON niet zou dekken. Dit is gelijk aan de gemiddelde dekking van een verzekering voor bestuurlijke aansprakelijkheid.

b. Hoe staan risico en rendement van de regeling tot elkaar in verhouding?

Het betalen van een rendement in termen van een risicopremie door de ontvanger is in dit geval niet van toepassing.

Het kabinet wenst de basis-infrastructuur voor TvT beschikbaar te hebben, voor het geval de epidemiologische situatie zodanig wijzigt dat de druk op de maatschappij, en met name op de zorg, in grote mate toeneemt. Het rendement in termen van «winst voor de samenleving» is in dit geval dat we de druk op de zorg mogelijk verkleinen en spreiden en we hopelijk sectoren langer kunnen open houden of eerder kunnen openen, wat een bijdrage heeft levert aan bijvoorbeeld de economie en de (mentale) gezondheid van de samenleving.

c. Wat is de inschatting van het risico voor het Rijk in termen van waarschijnlijkheid, impact, blootstellingduur en beheersingsmate?

Ondanks dat er op dit moment geen juridische grondslag is voor TvT is het niet onmogelijk dat dit instrument in de toekomst, en dan met name in de winterperiode («het snotterseizoen»), ingezet kan worden om de samenleving op een verantwoorde wijze open te houden. Mocht dit het geval zijn, dan is de impact van het niet afgeven van een garantie aan SON, en daarmee geen partij te hebben die de IT-taken kan uitvoeren t/m in ieder geval maart 2023, dat we als Staat niet volledig zijn voorbereid op het zoveel mogelijk openhouden van de samenleving door middel van TvT. De blootstellingsduur is relatief beperkt, omdat een Europese aanbesteding voor het vinden van een derde partij voor de IT-taken is gestart en naar verwachting in maart 2023 afgerond zal zijn.

VWS heeft met de SON afspraken gemaakt dat zij conform wet- en regelgeving moeten handelen. Daarnaast vindt frequent overleg plaats over de voortgang van de activiteiten van SON en belangrijke besluiten, die direct verband houden met de dagelijkse activiteiten, worden tevoren afgestemd met VWS (Dienst Testen) als opdrachtgever.

De garantie is bedoeld om de bestuurlijke aansprakelijkheid voor SON te mitigeren. De mogelijke risico’s die SON bij het aangaan van de DVO met DT voorziet zijn: risico’s wanneer er na 1 november 2022 toegangstesten dienen te worden uitgevoerd, risico’s n.a.v. de aanstaande aanbesteding voor de IT-activiteiten, zoals bijv. de overdracht van IT-activiteiten aan de nieuwe IT partij, of een nieuwe marktuitvraag bij testaanbieders voor toegangstesten (bijv. afspraken met testaanbieders over aansluiting teststraatapplicatie en afsprakenportaal) en/of mogelijke geschillen of «discussies» in het kader van een (Parlementair) onderzoek.

In de nieuwe situatie is DT de organiserende partij en DT organiseert, als onderdeel van het ministerie, ook zelf de aanbesteding. Daarmee zijn de risico’s dat SON aansprakelijk zal worden gesteld door marktpartijen aanzienlijk verminderd, maar niet uit te sluiten (zie voorbeelden hierboven).

6. Welke risico-beheersende en risico-mitigerende maatregelen worden getroffen om het risico voor het Rijk te minimaliseren? Heeft de budgettair verantwoordelijke Minister voldoende mogelijkheden tot beheersing van de risico’s, ook als de regeling op afstand van het Rijk wordt uitgevoerd?

Er is een intensief contact tussen SON en DT bij de overdracht van de taken en dit zal worden voortgezet in de nieuwe situatie waarbij DT de organiserende partij is van de coördinerende taken t.b.v. TvT en SON zich alleen bezighoudt met de IT-ondersteuning. Daarnaast heeft de Stichting ook interne procedures vastgelegd in haar statuten en er is een RvT ingesteld. Voorbeelden van interne procedures zijn dat de IT van SON conform NEN 7510/7512/7513 is ingericht en de IT ondersteuning ook conform deze NEN-normen plaatsvindt, SON wordt daarnaast door CMS geadviseerd over de juridische governance, besluitvorming wordt aan de hand van bijv. afwegingskaders voorbereid en afgestemd en het volledige besluitvormingsproces wordt vastgelegd. De besluitvorming binnen SON en door het bestuur vindt plaats nadat een daartoe ingericht proces is doorlopen. Dat proces is een combinatie van binnen SON overeengekomen processtappen die borgen dat voorgenomen besluiten zijn voorbereid, een afwegingskader kennen waarbij risico’s worden afgewogen en alternatieve opties worden onderzocht. Binnen dit proces wordt documentatie en besluitvorming voorbereid door teamleads, wat wordt voorgelegd aan de programma directie en vervolgens aan het bestuur. Het volledige besluitvormingsproces wordt vastgelegd. Het bestuur handelt met inachtneming van het (interne) directiereglement en conform de statutaire bevoegdheden wat betekent dat de RvT bij daartoe aangewezen besluiten betrokken is. Ook deze processen worden vastgelegd. SON heeft nimmer belangrijke besluiten genomen over de operationele kant van de testoperatie zonder deze tevoren met VWS af te stemmen en te bespreken. Een voorbeeld daarvan is de besluitvorming over de marktuitvraag die nu bekend is als Open House 3 en die een belangrijke wijziging was in de systematiek van vergoedingen aan testaanbieders (van het betalen voor testcapaciteit, betalen per afgenomen test). Met deze risico mitigerende processen en werkwijzen zorgde en zorgt SON voor een zorgvuldige en weloverwogen wijze van besluitvorming.

De claims die door de verzekering worden uitgesloten, behalve die door schade opzettelijk, grove schuld of t roekeloos handelen zijn veroorzaakt, worden door de (verlenging van de) garantie gedekt.

7. Bij complexe risico's: hoe beoordeelt een onafhankelijke expert het risico van het voorstel en de risico-beheersende en risico-mitigerende maatregelen van Rijk?

De Stichting heeft voor de eerste en huidige garantie een verzekeringsmakelaar in de hand genomen om de verzekeringsdekking te regelen. Daaruit is uiteindelijk de genoemde dekking uit voortgekomen. De € 2,5 miljoen dekking waarvoor VWS zijnde de Staat garant wil staan, voor het geval een claim onder de uitsluitingscriteria valt, m.u.v. de schade die door opzet, grove schuld of roekeloosheid is veroorzaakt, is vergelijkbaar met een gemiddelde dekking voor een bestuursaansprakelijkheidsverzekering. Het feit dat het takenpakket deels over is genomen door DT heeft geen impact op de lopende aansprakelijkheidsverzekering.

Vormgeving

8. Welke premie wordt voorgesteld en hoeveel wordt doorberekend aan de eindgebruiker? Is deze premie kostendekkend en marktconform. Zo nee, hoeveel budgettaire ruimte wordt het door het vakdepartement specifiek ingezet?

VWS vraagt geen premie gezien de aard van de garantieregeling. Het geven van een premie heeft in dit geval geen toegevoegde waarde, omdat de huidige taken en verwachte IT-taken van SON volledig door de overheid gefinancierd worden. De Stichting heeft geen andere financieringsbronnen om een eventuele premie mee te betalen.

9. Hoe wordt de risicovoorziening vormgegeven?

De huidige garantie wordt op artikel 1 van de begroting van VWS opgenomen.

10. Welke horizonbepaling wordt gehanteerd (standaardtermijn is maximaal 5 jaar)?

Omdat claims mogelijk nog na het aflopen van de opdracht kunnen worden ingediend en het onduidelijk is op welke termijn dat zal gebeuren, wil VWS de leden van het bestuur en de RvT het comfort bieden ook na het aflopen van de opdracht. Conform de vorige keer wordt hier 5 jaar voor genomen, mits de periode waarop de claim betrekking op heeft binnen de looptijd van de opdracht viel.

11. Wie voert de risicoregeling uit en wat zijn de uitvoeringskosten van de regeling?

Er zijn geen uitvoeringskosten.

12. Hoe wordt de regeling geëvalueerd, welke informatie is daarvoor relevant evaluatie en hoe wordt een deugdelijke evaluatie geborgd?

De garantie is nodig om het DVO IT met SON te kunnen sluiten, zodat we voor de periode september 2022 t/m maart 2023 een basis-infrastructuur gereed hebben staan voor de uitvoer van TvT. Onzeker is of we TvT in deze periode nodig hebben. Achteraf/tussentijds evalueren in hoeverre het afgeven van de garantie heeft bijgedragen aan het beleid is naar ons idee niet op die manier mogelijk.