Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 16 februari 2022 en het nader rapport d.d. 21 februari 2022, aangeboden aan de Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 9 februari 2022 no. 2022000245, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde onderwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 16 februari 2022, no. W13.22.0014/III bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.
Bij Kabinetsmissive van 9 februari 2022, no.2022000245, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt de adviesaanvraag ingevolge 58t van de Wet publieke gezondheid over de krachtens hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid geldende maatregelen, met het oog op een voorgenomen besluit tot verlenging per 1 maart 2022, als bedoeld in artikel VIII, derde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, met nota van toelichting.
Artikel 58t van de Wet publieke gezondheid (Wpg) bepaalt dat de Afdeling advisering van de Raad van State wordt gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van de Wpg geldende maatregelen, voorafgaand aan het besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII, derde lid van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twm). Gegeven de nog steeds bestaande onzekerheid heeft de Afdeling er, bij gebreke van een alternatieve wettelijke grondslag voor mogelijk noodzakelijke maatregelen, begrip voor dat de Twm op dit moment opnieuw verlengd wordt.
Wel adviseert zij meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte, de inhoud en de planning van een permanent wettelijk kader ten behoeve van de bestrijding van een grootschalige pandemie, nu het moment waarop (een groot deel van) de tijdelijke wet (de Twm) redelijkerwijs niet meer verlengd kan worden, geleidelijk dichterbij komt. Daarnaast adviseert de Afdeling te verduidelijken op welk moment in de procedure de Afdeling zal adviseren, als vanaf een eventuele zesde verlenging zou worden overgegaan naar een voorhangprocedure.
Artikel 58t van de Wpg bepaalt dat de Afdeling advisering van de Raad van State wordt gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van de Wpg geldende maatregelen, voorafgaand aan het besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII, derde lid, Twm.1 Een verlenging van de gelding van dit tijdelijke hoofdstuk Va van de Wpg, alsmede van de andere in artikel VIII, eerste lid, van de Twm genoemde bepalingen, geschiedt bij koninklijk besluit (kb) voor telkens maximaal drie maanden. Bij kb van 22 november 2021 is de geldingsduur van de Twm verlengd tot 1 maart 2022.2 Dat brengt met zich dat vóór 1 maart 2022 opnieuw een besluit over de verlenging moet worden genomen. Na plaatsing van het kb tot verlenging in het Staatsblad, wordt een voorstel van wet tot goedkeuring van dit kb bij de Tweede Kamer ingediend.3 Als één van beide Kamers besluit dat voorstel niet aan te nemen, vervallen de (onderdelen van) bepalingen die in het verlengings-kb worden genoemd.4
Met het oog op dit advies heeft de Afdeling vooraf de beschikking gekregen over een ontwerpbesluit waarin het voornemen tot verlenging wordt toegelicht. Daarin wordt voorgesteld om de Twm te verlengen en het tijdstip van verval van de Twm vast te stellen op 1 juni 2022. De bepaling die voorziet in een grondslag voor een ministeriële regeling die regels stelt over het gebruik of voor consumptie gereed hebben van alcoholhoudende drank op openbare plaatsen, wordt niet verlengd.5 Deze bepaling vervalt daarmee per 1 maart 2022.
De nota van toelichting bij het ontwerpbesluit tot verlenging vermeldt dat (nog steeds) onzeker is hoe het virus zich de komende tijd zal ontwikkelen, maar dat duidelijk is «dat we ermee zullen moeten leren leven».6 Om die reden werkt het kabinet aan een aanpak die, ondanks alle onzekerheden, op de lange termijn duurzaam kan zijn. De langetermijnaanpak bestaat uit drie sporen. Het eerste spoor stelt de herijking van de aanpak van covid-19 op de korte termijn centraal, het tweede spoor is gericht op een plan paraatheid covid-19 voor de middellange termijn (winter 2022/23 en daarna) en het derde spoor ziet op toekomstige pandemieën.7
In de stand-van-zakenbrief van 14 december 2021 wordt in dat kader nader ingegaan op het toekomstige, juridische instrumentarium. Als het gaat om de bestrijding van covid-19 op de (middel)lange termijn worden drie opties geschetst.8 Het gaat om:
1) het telkens verlengen van de Twm;
2) het tot stand brengen van een «smalle», permanente wet voor de bestrijding van covid-19, door een beperkt aantal bepalingen uit de Twm permanent in de Wpg op te nemen; en
3) een «brede», permanente wet voor de bestrijding van covid-19, door alle tijdelijke bepalingen uit de Twm permanent in de Wpg op te nemen. De brief vermeldt dat de voorkeur van het kabinet uitgaat naar de eerste optie tot het moment dat de Wpg is herzien.9
Gegeven de nog steeds bestaande onzekerheid heeft de Afdeling er, bij gebreke van een alternatieve wettelijke grondslag voor mogelijk noodzakelijke maatregelen, begrip voor dat de Twm op dit moment opnieuw verlengd wordt.
In het middellangetermijnperspectief wordt echter uitdrukkelijk gesproken over de aanpak van Covid-19 voor de komende winters. De vraag rijst hoe dat perspectief zich verhoudt tot de tijdelijkheid van de wet. Deze geldt steeds voor slechts een termijn van drie maanden en heeft uitsluitend betrekking op de bestrijding van de epidemie of een directe dreiging daarvan.10 De vraag is wanneer nog sprake is van een «directe dreiging» en op welk moment de huidige crisis overgaat in een (min of meer) normale situatie.
In de huidige periode, ruim een jaar na inwerkingtreding van de wet en bijna twee jaar na het begin van de epidemie, valt te constateren dat het draagvlak in de samenleving voor in elk geval sommige tijdelijke maatregelen geleidelijk is afgenomen. Verder is van belang dat als gevolg van een relatief mild verloop van de omikronvariant in combinatie met de opgebouwde immuniteit door vaccinaties (inclusief boosters) en doorgemaakte infecties, de maatregelen thans vérgaand en op een veel eerder moment in het jaar dan in 2021 worden afgeschaald.11 Naar het zich nu laat aanzien is slechts een zeer beperkt deel van de op de Twm gebaseerde maatregelen de komende periode nog in werking. Door deze ontwikkelingen, en gezien de strikte clausulering in de Twm («directe dreiging), komt het moment waarop (een groot deel van) deze wet redelijkerwijs niet meer verlengd kan worden, geleidelijk dichterbij.
Tegen deze achtergrond is van belang dat de aangekondigde wetswijziging die kan leiden tot een permanent wettelijk kader met het oog op de effectieve bestrijding van een grootschalige pandemie, zo spoedig mogelijk tot stand komt. De Afdeling merkt daarbij op dat deze wetswijziging niet los mag worden gezien van de voorgenomen brede herziening van het (staats)nood- en crisisrecht. Duurzame wettelijke verankering roept immers fundamentele vragen op met betrekking tot beperking van grondrechten, parlementaire betrokkenheid en bestuurlijke inrichting die, ook in relatie tot nood- en crisiswetgeving op andere terreinen, in een bredere constitutionele context moeten worden bezien. De genoemde wetswijziging kan, zoals de Afdeling recent adviseerde, gelet op de noodzakelijke prioriteit de eerste tranche zijn van de voorgenomen herinrichting van het (staats)nood- en crisisrecht.12
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande meer duidelijkheid te geven over de reikwijdte, de inhoud en de planning van het permanente wettelijke kader ten behoeve van de bestrijding van een grootschalige pandemie en daarbij aan te geven hoe dat zich in concrete zin verhoudt tot de voorgenomen brede herziening van het (staats)nood- en crisisrecht.
Omdat bij de totstandkoming van de Twm onvoorzienbaar was hoe de epidemie en de bestrijding ervan zouden verlopen, werd voorzien in de mogelijkheid om de werkingsduur van de onderscheiden bepalingen van de Twm (of onderdelen daarvan) bij koninklijk besluit eerder te beëindigen dan drie maanden na inwerkingtreding (artikel VIII, tweede lid, Twm), maar ook om de werkingsduur bij koninklijk besluit te verlengen, steeds met ten hoogste drie maanden (artikel VIII, derde lid, Twm). Het laatste bleek helaas noodzakelijk. Vorig jaar is gebleken dat het verloop van het virus grilliger is dan gedacht en dat het verloop van de epidemie afhankelijk is van een groot aantal factoren. In verschillende debatten met zowel de Tweede als de Eerste Kamer is door een aantal fracties verzocht om te beschrijven hoe de verdere toekomst van de Twm eruitziet en welke wetgeving in de toekomst noodzakelijk is covid-19 te bestrijden. Voor wat betreft het verzoek van de Kamers over de omgang met de Twm voor de komende periode zijn drie opties in kaart gebracht, waarover beide Kamers bij brief van 14 december 2021 zijn geïnformeerd.13 Daarin werd aangegeven dat de voorkeur van het kabinet uitging naar de optie om de geldingsduur van bepalingen van de Twm, voor zover dat noodzakelijk en evenredig is, (deels) te blijven verlengen totdat er geen sprake meer is van de bestrijding van het SARS-CoV-2-virus of de directe dreiging daarvan of totdat de Wpg in het kader van de pandemische paraatheid is herzien. Het kabinet woog daarin mee dat met die optie – in plaats van een tussentijdse wet – het tijdelijk karakter van de Twm het meest gerespecteerd wordt. Tevens kan het parlement hiermee de meeste invloed uitoefenen ten aanzien van de grondslagen in de Twm die gebruikt kunnen worden om maatregelen te treffen, indien dit aan de orde is. Wel gaf het kabinet daarbij nadrukkelijk dat het de optie om de Twm aldus in stand te houden uitdrukkelijk zag als een overgangsfase. Daarbij woog mee dat op dat moment – gezien de stand van de epidemie – nog niet kon worden aangegeven wanneer de Twm beëindigd zou kunnen worden. De regering onderkent, zoals ook de Afdeling in haar advies aangeeft, dat naarmate gedurende een langere periode maatregelen nodig kunnen zijn ter bestrijding van de epidemie van covid-19 of een directe dreiging daarvan, meer duidelijkheid geboden is over een meer permanent wettelijk kader ten behoeve van de bestrijding van een grootschalige epidemie. Zoals in de brief van 8 februari 2022 is aangegeven is inmiddels duidelijk dat het virus nog enige tijd onder ons zal blijven. In die brief is de aanpak van de korte termijn geschetst (resterende winterperiode 2021/2022) en voorts is in die brief aangekondigd dat de brede langetermijnstrategie begin maart dit jaar met het parlement wordt gedeeld. In die brief zal ook worden ingegaan op het daarvoor benodigde juridisch instrumentarium. De Tweede Kamer wordt dit voorjaar geïnformeerd over de beleidsagenda pandemische paraatheid. Onderdeel van dit traject is een aanpassing van de Wet publieke gezondheid.
De procedure met betrekking tot de parlementaire betrokkenheid bij de verlenging van de Twm is recent opnieuw ter discussie gesteld. Een nieuwe wetswijziging kondigt zich op dit moment aan. De Twm bevatte oorspronkelijk een procedure waarbij het ontwerp van een kb tot verlenging van de geldigheidsduur van de Twm minimaal een week voorgehangen werd bij beide Kamers van de Staten-Generaal. In het kader van deze voorhangprocedure konden de Tweede en Eerste Kamer bezwaren kenbaar maken tegen het ontwerpkb, maar niet in juridische zin de verlenging tegenhouden.14
In 2021 is de Twm op dit punt gewijzigd. Daarbij is de figuur van de goedkeuringswet in de verlengingsprocedure van de Twm geïntroduceerd.15 Deze houdt in dat parlementaire betrokkenheid bij die verlenging niet langer door middel van een voorhangprocedure, maar door middel van een nahangprocedure (het na verlenging al dan niet goedkeuren bij wet) is vormgegeven. Daarmee is aan de Kamers ook de juridische mogelijkheid gegeven om de verlenging van de Twm te beëindigen.
Tijdens de behandeling van de goedkeuringswet met betrekking tot de vierde verlenging van de Twm – vanaf 1 december 2021 – is in de Tweede Kamer een amendement aangenomen dat opnieuw een wijziging van de verlengingsprocedure van de Twm tot gevolg heeft. De huidige nahangprocedure wordt daarmee weer door een voorhangprocedure vervangen.16 Op grond van dit amendement dient het ontwerpverlengings-kb eerst aan de beide Kamers te worden overgelegd. Als één van beide Kamers besluit niet in te stemmen met het ontwerp, wordt geen voordracht gedaan. Als de Eerste Kamer het wetsvoorstel, inclusief het amendement, aanneemt, zal de procedure van toepassing zijn op een eventuele verlenging per 1 juni 2022.
Het voorgaande roept de vraag op hoe de mogelijke nieuwe voorhangprocedure zich verhoudt tot de advisering door de Afdeling. Bij reguliere algemene maatregelen van bestuur waarvoor een voorhangbepaling geldt, wordt het ontwerp eerst voorgehangen bij beide Kamers en adviseert de Afdeling daarna over het ontwerpbesluit.17 De verlenging van de Twm en de procedure die hierbij gevolgd wordt is echter in meerdere opzichten van een andere orde en kan daarom nopen tot een andere werkwijze.
In de eerste plaats is het verlengingskb een zogenoemd «klein kb», waarover de Afdeling in principe sowieso niet om advies wordt gevraagd. In de tweede plaats adviseert de Afdeling – anders dan gebruikelijk is – strikt genomen niet over het ontwerpbesluit zélf, maar slechts over de geldende maatregelen. Zij betrekt in haar advies echter (ook) het ontwerpverlengingskb: het advies van de Afdeling over de maatregelen dient er immers toe om te worden betrokken bij de vraag of, en zo ja welke maatregelen gecontinueerd moeten kunnen worden, en dus ook bij de vraag welke daarvoor vereiste wettelijke grondslagen in de Twm verlengd moeten worden. In de derde plaats adviseerde de Afdeling bij de eerdere verlengings-kb’s waarvoor een voorhangprocedure gold, ook vooráfgaand aan het voorhangen van het ontwerpverlengingskb bij de Kamers, en niet pas daarna. Met het oog op de afweging van de Kamers ter zake van het ontwerpverlengingskb in de specifieke omstandigheden, lag dat ook in de rede.
Gelet op de uitzonderlijke situatie die de verspreiding van het coronavirus heeft teweeggebracht – ook als het gaat om het vaststellen van wet- en regelgeving – ligt het voor de hand dat de Afdeling ook in de nieuwe verlengingsprocedure adviseert voorafgaande aan het voorhangen van het ontwerpverlengingskb bij de Kamers. In hoeverre dat ook het geval is, is echter onduidelijk. In de parlementaire behandeling van het hiervoor genoemde goedkeuringswetsvoorstel is dit punt niet uitdrukkelijk aan de orde geweest.
De Afdeling adviseert, mede gelet op de strekking van artikel 58t Wpg, te expliciteren welke volgorde van behandeling wenselijk is indien overgegaan wordt naar de voorgestelde voorhangprocedure en in dat kader uiteen te zetten op welk moment in de procedure de Afdeling zal adviseren.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
De Afdeling merkt terecht op dat onduidelijkheid kan bestaan over de vraag of en in welke fase van de procedure een ontwerpverlengingsbesluit aan de Afdeling wordt voorgelegd na inwerkingtreding van de in het amendement-Westerveld c.s. neergelegde voorhangprocedure. Hoewel artikel 58t Wpg strikt genomen voorschrijft dat advies wordt gevraagd over de geldende maatregelen, is het sinds de inwerkingtreding van de Twm gebruikelijke praktijk dat het kabinet ook het voorgenomen verlengingsbesluit aan de Afdeling overlegt. Daarmee is de Afdeling in de gelegenheid zich ook uit te spreken over de noodzaak en evenredigheid van een voorgenomen verlenging. De regering deelt het standpunt van de Afdeling dat het voor de hand ligt het ontwerp-verlengingsbesluit aan de Afdeling voor advies voor te leggen, voordat de voorhang plaatsvindt.
Ik moge U hierbij verzoeken in te stemmen met openbaarmaking van het advies en het nader rapport en toezending van deze stukken aan de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, E.J. Kuipers