Het openbaar Ministerie (OM) vervult in ons systeem een belangrijke rol. Het OM is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.1 De Officier van Justitie heeft vergaande bevoegdheden op het gebied van opsporing en het vervolgingsmonopolie2 berust bij het OM. Het OM heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel een grote vrijheid bij het wel of niet vervolgen en de vorm waarin wordt vervolgd.3 Met deze positie heeft het OM veel macht en de beslissingen van haar leden kunnen diep ingrijpen in het leven van burgers. Het ligt voor de hand dat het OM zich bij de inzet van zijn bevoegdheden laat leiden door waarden die hoogleraar en Advocaat-generaal Miranda de Meijer omschrijft als onafhankelijkheid, correcte toepassing van het recht, aandacht voor de waarborgen van het strafproces voor alle betrokkenen en een evenwichtige belangenafweging.4 Leden5 van het OM zijn dus magistraten die volgens onze Grondwet onderdeel uit maken van de rechterlijke macht.6 Het zijn leden van de rechterlijke macht die niet met rechtspraak zijn belast. Anders dan rechters worden de leden van het OM niet voor het leven benoemd.7
Anderzijds valt het OM onder het gezag van de Minister8 en dus onder de uitvoerende macht. De Minister is politiek verantwoordelijk voor het OM en kan ter verantwoording worden geroepen door de Tweede of Eerste Kamer. De wet kent een inlichtingenplicht en ministeriële zeggenschap door middel van de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister ten opzichte van het OM. Die aanwijzingsbevoegdheid is breed en ziet op zowel algemene aanwijzingen als bijzondere aanwijzingen. In de praktijk betekent dit laatste dat de Minister kan vragen zich over bepaalde zaken te laten informeren en het OM kan bevelen een bepaalde zaak wel of niet te vervolgen, mits is voldaan aan procedurele waarborgen van artikel 128 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO). Politieke motieven behoren daarbij geen te rol te spelen. De Minister behoort daarom een zekere distantie tot het OM in acht te nemen.9
Het OM bevindt zich dus in een voortdurend spanningsveld tussen de uitvoerende en de rechterlijke macht. De discussie daarover is zeker niet nieuw, maar de laatste jaren komen er regelmatig vragen op over de bevoegdheden die de Minister heeft om zich te bemoeien met individuele strafzaken van het OM.10 Hieronder worden een aantal recente voorbeelden daarvan belicht. De initiatiefnemer trekt hieruit de conclusie dat er reden is ons systeem te herzien. De mogelijke bemoeienis van de Minister met het OM in individuele strafzaken moet worden geschrapt. Het is dan enkel aan de rechter of de Procureur-generaal bij de Hoge Raad om het handelen van het OM in een concrete strafzaak te beoordelen.
Initiatiefnemer stelt voor dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister aan het OM wordt geschrapt. De Minister kan dan niet meer een aanwijzing geven tot opsporing, tot vervolging of tot niet-vervolging of met betrekking tot de wijze waarop het OM in een concrete strafzaak zijn bevoegdheden moet inzetten. Op deze wijze wordt formeel ingrijpen door de Minister in een concrete strafzaak onmogelijk gemaakt. Dit vereist wijziging van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Initiatiefnemer stelt verder voor aan de Wet RO toe te voegen dat het OM in een concreet geval zijn taken en bevoegdheden uitoefent zonder ondergeschiktheid aan de Minister. Zo is er een juridische waarborg dat de Minister, ook informeel, zich niet bezighoudt met beslissingen van het OM.
Initiatiefnemer is van mening dat dit ook moet gelden voor andere beslissing van het OM in individuele zaken. Hierbij kan worden gedacht aan de bevoegdheid van het OM om op grond van artikel 2:20 BW de rechtbank te verzoeken om een rechtspersoon verboden te verklaren en te ontbinden. Ook daarvoor draagt volgens de huidige portefeuilleverdeling de Minister de politieke verantwoordelijkheid en is hij dus degene die potentieel in dat verband een bijzondere aanwijzing kan geven. Ook kan worden gedacht aan de bevoegdheden van het OM op grond van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek. Hier valt te denken aan de bevoegdheid van het OM om overlegging van akten van de burgerlijke stand te bevelen (artikel 1:23a BW), een verzoek te doen bij de rechter tot machtiging tot stuiten van een huwelijk (artikel 1:53 BW), of een verzoek tot vernietiging van de erkenning van vaderschap in geval van strijd met de Nederlandse openbare orde (artikel 1:205 BW).
Door deze aanpassingen komt de betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid uitsluitend tot uitdrukking ten aanzien van het beleid dat het OM voert. Daarom houdt de Minister zijn bevoegdheid tot een algemene (beleids-) aanwijzingen geven. Op deze wijze kan de Kamer de Minister wel controleren, bevragen en verantwoordelijk houden ten aanzien van het beleid van het OM. De Minister is niet langer verantwoording schuldig aan het parlement over individuele zaken, nu daarvoor geen corresponderende bevoegdheden meer bestaan.
Zoals hierboven opgemerkt kan de Minister zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van het OM alleen waarmaken als hij voldoende is geïnformeerd. Om zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid waar te maken, moet hij dus worden geïnformeerd over (relevante) strafzaken. Zoals de zaken tegen Wilders, maar ook de zaak van Shell laat zien, leidt de informatievoorzieningen aan de Minister en de daarop volgende gesprekken tussen (of namens) de Minister en het OM tot vragen en wantrouwen. Met het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, ligt het daarmee voor de hand ook de inlichtingenplicht aan de Minister te beperken waar het informatie betreft over concrete strafzaken. Initiatiefnemer stelt voor dit expliciet in de wet vast te leggen.
In het Nederlands staatsrecht geldt het principe «geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid». Om politieke verantwoordelijkheid te kunnen dragen staan daar bevoegdheden tegenover.11 Dat geldt ook ten aanzien van het OM. De Minister draagt een zekere politieke verantwoordelijkheid voor het OM en heeft daarom ook bevoegdheden om informatie te krijgen en aanwijzingen te geven over beleid of individuele strafzaken.
De positie van het OM is sinds 1827 geregeld in de Wet RO. De positie van de leden van het OM was in 1827 fundamenteel anders dan vanaf 1848:
«De hoogste ambtenaren (de procureurs-generaal en de hoofdofficieren van justitie) werden, net als de rechters, voor het leven benoemd; zij werden als gens de la loi gezien: magistraten, hoeders van het recht. Over de vraag of het OM nu wel of niet geheel onafhankelijk zou moeten zijn van de uitvoerende macht is in de eerste decennia van de 19e eeuw echter veel gediscussieerd. Na de invoering van de Grondwet van 1848 (waarin de procureur-generaal bij de Hoge Raad nog het enige lid van het OM is dat voor het leven kan worden benoemd) is uiteindelijk gekozen voor een gedeeltelijke afhankelijkheid: het OM moet bevelen van de Koning opvolgen. Officieren werden dus eerder gens du roi dan gens de la loi. De leden van het OM werden toen al gekarakteriseerd als staande magistratuur, en de politieke consensus was dat tegen misbruik van de afhankelijkheid van het OM voldoende waarborgen bestonden in de vorm van rechterlijke controle en de ministeriële verantwoordelijkheid.»12
De plaatsing van leden van het OM als gens du roi komt tot uitdrukking in de aanwijzingsbevoegdheid die al in 1827 in artikel 5 Wet RO werd neergelegd. De wet kende toen al een aanwijzingsbevoegdheid, die later steeds meer omstreden werd. In de wet was bepaald dat ambtenaren van het OM verplicht zijn om «de bevelen na te komen, welke hun in hunne ambtsbetrekking door de daartoe bevoegde magt, van wege den Koning, worden gegeven.»13 In zijn algemeenheid werd aangenomen dat de wetgever hier destijds op de ondergeschiktheid van de ambtenaren van het OM aan de Koning doelde, en dat op basis van artikel 5 Wet RO het OM gehouden was aanwijzingen van de Minister, zowel algemeen als bijzonder, op te volgen. Tot 1999 was dit het wettelijk kader. Voor wat betreft de relatie tussen de Minister en het OM, is deze wet voor het laatst in 1999 grondig gewijzigd. Dit was op voorstel van toenmalig Minister Sorgdrager. Ook toen werd er intensief gediscussieerd over de juistheid van de aanwijzingsbevoegdheid. In de memorie van toelichting (MvT) bij de wetswijziging werd toegelicht dat het OM – en ieder individueel lid van het OM – blijft fungeren onder de volledige zeggenschap van de Minister.14 Wel werd vastgesteld dat over de betekenis van het toenmalig artikel 5 Wet RO verschillend werd gedacht. Minister Sorgdrager poogde dan ook met het oog op de rechtszekerheid artikel 5 RO te verduidelijken in een nieuwe bepaling (artikel 127 RO) en daarin de bevoegdheid van de Minister om algemene en bijzondere aanwijzingen te geven uitdrukkelijk vast te leggen. De Minister lichtte toe dat «hoewel de formulering van de bepaling – artikel 127 – afwijkt van artikel 5 Wet RO, [...] deze ten opzichte van het geldende recht geen inhoudelijke wijziging [beoogt] tot stand te brengen.»15 Nieuw was dat er procedurele waarborgen aan het gebruik van de bijzondere aanwijzing werden toegevoegd. Dit was vanwege het feit dat in bepaalde situaties er juist een meer beperkte rol is voor de Minister. Er zou soms grote terughoudend betracht moeten worden bij het uitoefenen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid. We gaan daar hieronder verder op in.
In het huidige artikel 127 van de Wet RO is vastgelegd dat de Minister een aanwijzingsbevoegdheid heeft. Deze vloeit voort uit de politieke verantwoordelijkheid die de Minister voor het OM draagt. De tekst van artikel 127 Wet RO luidt:
Onze Minister kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het OM.
Bij algemene aanwijzingen gaat het om beleidskwesties en de prestaties van het OM. Voorbeelden hiervan zijn het strafvorderingsbeleid en aanwijzingen over uiteenlopende onderwerpen, zoals de Aanwijzing voor de opsporing16, waarin bijvoorbeeld is neergelegd welke zaken via de zogenaamde ZSM-werkwijze moeten worden afgedaan. Hoewel sommige auteurs17 kritisch zijn over deze bemoeienis van de Minister met het OM, valt deze vanuit democratisch oogpunt te verdedigen. Vraagstukken over veiligheid en strafrecht leven sterk in de samenleving en het OM is een kernspeler bij het veiligheidsbeleid. Voor democratische controle op het OM is het vereist dat de Minister over zekere bevoegdheden ten opzichte van het OM beschikt. Op die manier kan de volksvertegenwoordiging de Minister ter verantwoording roepen. Via deze weg kunnen ook gevoelens die in de samenleving leven over de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde worden vertaald naar de praktijk van het OM.
Een bijzondere aanwijzing houdt in dat de Minister in een concrete strafzaak een aanwijzing kan geven. Hier vallen vele soorten aanwijzingen onder en de reikwijdte ervan is, naar de letter van de wet, onbeperkt.18 Een voorbeeld is een aanwijzing tot opsporing wanneer het OM naar aanleiding van een delict geen opsporing instelt. Omgekeerd kan ook: de opsporing van een delict kan gestopt worden door een aanwijzing. Ook kan, wanneer het OM besluit niet te vervolgen, de Minister een aanwijzing tot vervolging geven. Hetzelfde geldt voor een aanwijzing tot niet-vervolging of een aanwijzing ten aanzien van het requisitoir (en de hoogte van de strafmaat).19 De aanwijzingsbevoegdheid geldt ook voor «civielrechtelijke bevoegdheden» van het OM, zoals het instellen van een vordering om een rechtspersoon verboden te laten verklaren.20
Voor toepassing van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gelden wel procedure-voorschriften. Deze zijn vastgelegd in artikel 128 RO. De Minister stelt het College van procureurs-generaal (hierna: College) in de gelegenheid zijn zienswijze schriftelijk kenbaar te maken voordat hij een concrete aanwijzing geeft. Deze zienswijze zal in de praktijk altijd negatief zijn, want mocht het OM het met de Minister eens zijn en zijn verzoek direct opvolgen dan is een formele aanwijzing niet nodig. De zienswijze komt er in de praktijk dus alleen wanneer het OM het oneens is met de Minister. Mocht na de zienswijze de Minister nog steeds van mening zijn dat het OM anders moet handelen, dan deelt hij schriftelijk de voorgenomen aanwijzing en de motivering daarvan met het College. Alleen wanneer er sprake is van vereiste spoed kan een aanwijzing ook mondeling worden gegeven. De aanwijzing wordt normaliter (tenzij het belang van de staat zich naar het oordeel van de Minister zich ertegen verzet) bij de processtukken gevoegd en wordt zo voor de rechter zichtbaar. Op die manier kan de rechter vaststellen dat het OM niet zelf besloot tot vervolging, maar dat dit op aanwijzing van de Minister was. Tot slot moeten beide Kamers der Staten-Generaal zo spoedig mogelijk in kennis worden gesteld van de aanwijzing als het een aanwijzing tot het niet-opsporen of niet- vervolgen betreft (wederom voor zover dat niet in strijd is met het belang van de staat).21 Van belang is om te onderstrepen dat wanneer het OM zich in een vroeg stadium voegt naar de wens van de Minister, deze informele aanwijzing niet openbaar wordt. Er is dan immers geen formele en schriftelijke aanwijzing nodig die anders later bij de processtukken zou zijn gevoegd. Zo kan onbekend blijven dat vervolging de wens van de Minister was. Het OM kan dus het hoofd buigen voor de Minister, zonder dat dit wordt voorgelegd aan de rechter of dat het parlement hierover wordt geïnformeerd. In een Kamerbrief van 3 februari 2020 schreef de Minister hierover «Wanneer een bijzondere aanwijzing aan de orde zou kunnen zijn, voeren betrokken medewerkers van het departement of de Minister in beginsel eerst overleg met (betrokken medewerkers van) het OM en maakt de Minister pas van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid gebruik als dat overleg niet oplevert dat de Minister van mening is dat hij een voorgenomen besluit voor zijn rekening kan nemen.»22
De aanwijzingsbevoegdheid is, zoals hierboven weergegeven, zeer ruim. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet RO23 blijkt evenwel dat de Minister zeer terughoudend dient om te gaan met het geven van bijzondere aanwijzingen. De Minister hoort de aan het OM toebedeelde taken te respecteren en terughoudend te zijn met ingrijpen met een aanwijzing. In de praktijk zien we dat er weinig gebruik wordt gemaakt van de formele aanwijzingsbevoegdheid.24 Het feit dat het gebruik van de formele aanwijzingsbevoegdheid «boven de markt hangt», verandert echter ook de informele gesprekken die de Minister met het OM voert. Er is immers een duidelijke hiërarchische verhouding: de Minister kan het OM bevelen tot vervolging of niet-vervolging.
Hoewel artikel 127 van de Wet RO niet zegt tot wie de aanwijzingen kunnen worden gericht, lijkt het voor de hand te liggen dat deze bevoegdheid zich richt op alle leden van het OM.25 De Minister kan zijn politieke verantwoordelijkheid uiteraard pas invullen, indien hij beschikt over de relevante informatie. Daarom wordt het College in artikel 129, eerste lid, van de Wet RO verplicht de Minister de inlichtingen verstrekt die hij nodig heeft. Het tweede lid van die bepaling verplicht de leden van het OM het College de nodige inlichtingen te verschaffen. Zo is sprake van een sluitende hiërarchische lijn van onder naar boven. Deze inlichtingenplicht is nader uitgewerkt in het Reglement van Orde van het College van Procureurs-generaal (RvO).26 In de praktijk wordt de inlichtingenplicht op verschillende manieren ingevuld. Het OM zendt een jaarverslag aan de Minister en de Minister zendt deze aan de Kamers. Daarnaast zijn er verschillende informele overleggen. Zo vindt er maandelijks een overleg plaats tussen de Minister en het College. Ook zijn er ad hoc overleggen, vooral tussen de Minister (of de Secretaris-Generaal) en de voorzitter van het College.27 Er worden specifieke zaken besproken. Soms vereist de wet dit, zoals bij het gebruik van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden.28 Soms zijn het beleidsregels die het voorleggen van een voornemen tot vervolging aan de Minister eisen. Ook raadpleegt het College de Minister bij bijzondere of hoge transacties.29 Verder stelt het College de Minister op de hoogte van ontwikkelingen in het algemeen, van voorvallen en van strafzaken die «de hoofdlijnen van het beleid met betrekking tot de strafrechtelijke rechtshandhaving raken» of «die van bijzondere betekenis zijn voor de rechtshandhaving, alsmede in de gevallen waarvan de Minister zulks heeft aangegeven».30 In de toelichting op het RvO wordt als voorbeeld van een voorval of strafzaak die de hoofdlijnen van het strafrechtelijk beleid raakt, een grensverleggende euthanasiezaak genoemd. Zoals in het RvO beschreven kan de Minister ook zelf aangeven over welke zaken hij geïnformeerd wil worden.
De Minister heeft in het huidige systeem dus diverse mogelijkheden om invloed uit te oefenen op het OM. Hij heeft de bevoegdheid alle informatie van het OM op te vragen en het OM moet hem ook op eigen initiatief informeren. De Minister en het OM overleggen vaak met elkaar en de bewindspersoon heeft hierdoor ook mogelijkheden tot informele beïnvloeding. Daarnaast zijn er ook brede formele mogelijkheden tot sturing: via de aanwijzingsbevoegdheid. Vanzelfsprekend is hier een reden toe: deze mogelijkheden tot beïnvloeding komen voort uit de gedachte dat de Minister zijn politieke verantwoordelijkheid ten opzichte van het OM moet kunnen dragen en daarom ook moet kunnen ingrijpen. Daarnaast is het mogelijk dat er geen formele aanwijzing wordt gegeven, maar dat er informele druk plaatsvindt waardoor er geen aanwijzing komt, maar het OM wel een bepaalde beslissing neemt.31
Voor wat betreft de algemene aanwijzingsbevoegdheid is de rol van de Minister niet onbegrijpelijk. Als het gaat om de prestaties van het OM, de wijze waarop zij met hun taken en bevoegdheden omgaan, hoe ze hun budget besteden en welke prioriteiten zijn stellen, valt te verdedigen dat er democratische controle op het werk van het OM is. In de MvT bij het huidig artikel 127 staat dan ook «De praktische betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid komt vooral tot uitdrukking ten aanzien van het door het OM uit te voeren beleid.»32 Die democratische controle vindt plaats door de Staten-Generaal en krijgt invulling doordat de Minister ter verantwoording kan worden geroepen.
De vraag is of deze constructie ook wenselijk is voor wat betreft de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid. Zoals we reeds opmerkten heeft het OM een bijzondere positie in ons rechtsbestel. Enerzijds is het OM onderdeel van de uitvoerende macht en valt in die zin onder de politieke ministeriële verantwoordelijkheid, anderzijds is het OM ook onderdeel van de magistratuur. In die hoedanigheid horen zij onafhankelijk op te treden. De kernwaarden die bij deze taak passen zijn onpartijdigheid, onafhankelijkheid, waarheidsvinding en evenwichtigheid. Deze waarden komen vooral tot uitdrukking in het optreden van de officier van justitie in een concrete strafzaak. De vraag is of de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, waarbij een politiek ambtsdrager zich kan mengen in individuele strafzaak, zich wel goed verhoudt tot deze (magistratelijke) rol.
In de praktijk zien we recent dat de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid en andere bevoegdheden ten aanzien van concrete strafzaken soms spanning opleveren. Hieronder wordt ingegaan op diverse recente voorbeelden, waarbij de ingewikkelde verhouding tussen het OM en het Ministerie discussie opleverde.
In twee strafzaken tegen Kamerlid Geert Wilders (hierna: Wilders)33 speelt de verhouding tussen de Minister en het OM een rol. Bij beide zaken kwam via Wob34-verzoeken naar buiten dat er tussen de Minister, het College en ambtenaren van beide organisaties op verschillende momenten gesproken is over het al dan niet vervolgen van Wilders.
Met betrekking tot Wilders I in 2008 blijkt dat de Minister meerdere malen met het OM over het al dan niet vervolgen van Wilders gesproken heeft. De Minister heeft tijdens het overleg met het College expliciet gevraagd om de beslissing om niet tot vervolging over te gaan nogmaals te bezien.35 Dit ging niet middels een formele aanwijzing onder artikel 127 RO, maar informeel via reguliere en specifieke overleggen over de aangiften tegen Wilders. Ook liet de Minister drie verschillende experts naar het besluit tot niet-vervolging van het OM kijken, omdat hij het niet met dit (voorgenomen) besluit eens was. Nadat al deze experts zich aan de zijde van het OM schaarden, legde de Minister zich neer bij de beslissing van het OM. Een tijd later bepaalde het gerechtshof in Amsterdam in een zogenaamde artikel 12-procedure36 dat het OM Wilders moest vervolgen. In de daaropvolgende strafzaak eiste de officier van justitie vrijspraak voor Wilders. De rechtbank in Amsterdam sprak Wilders op 23 juni 2011 vrij.37
De Minister schrijft hierover dat de Minister toentertijd binnen zijn bevoegdheden bleef. «De Minister is immers verantwoordelijk voor de gedragingen van het OM,» stelt hij.38 Dat standpunt klopt formeel, maar de vraag is toch of dit wenselijk is. Het gaat hier immers over het strafrechtelijk vervolgen van een politicus, en daar kán een Minister een (politiek) belang bij hebben. Elke schijn van politieke beïnvloeding moet vermeden worden. Indien dat niet zo is, komt het OM in een positie te verkeren waarin haar magistratelijkheid ter discussie wordt gesteld. In de hierna te bespreken zaak Wilders II gebeurde dat.
Er zijn inmiddels veel stukken openbaar die betrekking hebben op de communicatie tussen het OM en het Ministerie van Justitie en Veiligheid in de zaak Wilders II. Dat er gesproken is door het College en de Minister over de zaak Wilders is een feit en niet verrassend gezien hetgeen we hierboven hebben besproken.39 Maar ambtenaren van het Ministerie dachten actief mee met de inhoud van de zaak tegen Wilders en noemden zijn uitspraken «kwaadaardig».40 Ook verzochten ambtenaren het OM om mee te lezen met het requisitoir.41 Ambtenaren, maar ook de Minister zelf gaven suggesties mee over het opstellen van het persbericht van de vervolging.42
Ook dit geschiedde informeel zonder gebruikmaking van een formele aanwijzing onder artikel 127 RO. Op basis hiervan voerde de verdediging aan dat sprake zou zijn van een politiek proces en bepleitte niet-ontvankelijkheid van het OM. Het OM stelde dat de vervolgingsbeslissing zelfstandig was genomen, maar sprak wel zijn verbazing uit over het optreden van ambtenaren van het Ministerie.43 Het Hof in Den Haag verwierp uiteindelijk het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn arrest van 4 september 202044 en veroordeelde Wilders voor groepsbelediging, maar legde op grond van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel op. Ook in deze zaak kwam de vraag aan de orde of de aanwijzingsbevoegdheid van de Minister ten opzichte van het OM en de daarmee samenhangende inlichtingenplicht wenselijk is, zeker in het geval het gaat om een politicus die wordt verdacht van strafbare feiten. De zaak gaf aanleiding tot discussie en leidt tot beschuldigingen aan het adres van het OM. Het OM voelde zich begrijpelijk ongemakkelijk bij deze discussie.
Ook in een andere concrete zaak kwam de ingewikkelde verhouding tussen het OM en de Minister naar boven. Dit betreft een strafzaak tegen Shell, waarin het bedrijf wordt verdacht van corruptie rond het Nigeriaanse olieveld OPL245. Wederom werd door Wob-verzoeken bekend dat in de zomer van 2018 de Minister en het College spraken over een grote schikking met Shell in deze zaak. Begin 2019 stelde de Minister dat hij zich niet bemoeide met een eventuele schikking met Shell. In een e-mail aan de vier ngo’s die het Wob-verzoek indienden schrijft hij: «Het is gezien de scheiding der machten niet gepast dat ik in dit stadium enige bemoeienis heb of zienswijze geef op de zaak.»45 Uit het Wob-verzoek bleek echter dat de Minister wel een afspraak had met de top van het OM en twee officieren van het Landelijk en Functioneel Parket over deze zaak.46 Hierna vroeg hij om een nieuwe afspraak over de zaak en kort daarna weer. Een ambtenaar schreef dat dat het geval is vanwege «media-aandacht voor de respectievelijke zaken, gekoppeld aan het beleid rond Hoge Transacties.»47. Er is dus meerdere malen op hoog niveau overleg geweest over de strafzaak.
Ook deze zaak leidde, zoals vaker in kwesties rond hoge transacties en schikkingen, tot maatschappelijke en politieke discussie. De achtergrond van het ongemak is er allereerst in gelegen dat eenvoudig de indruk kan ontstaan dat grote bedrijven die zich (mogelijk) schuldig maken aan strafbare feiten anders worden behandeld dan «gewone» burgers en dat bestuurders van deze bedrijven uit de wind worden gehouden. Het is onduidelijk of en in hoeverre de Minister een mening over aspecten van deze zaak aan het OM kenbaar gemaakt heeft. Het feit dat er over deze zaak tussen de Minister en het OM gesproken wordt kan hoe dan ook een schijn van politieke beïnvloeding wekken.
In de nieuwe Aanwijzing hoge transacties48, die op 4 september 2020 in werking is getreden, is gekozen voor een andere systematiek die in feite aansluit bij de strekking van onderhavig wetsvoorstel. Op basis van deze nieuwe aanwijzing dient een hoge transactie voor advies te worden voorgelegd aan een onafhankelijke toetsingscommissie en niet meer – zoals onder de voorloper, de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (2008A021) – voor instemming aan de Minister van Justitie en Veiligheid.
Ook internationaal leidt de verhouding tussen Minister en OM tot complicaties. In een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) speelde de discussie of een procureur van een OM, in dat geval in Ierland, kon worden aangemerkt als «rechterlijke autoriteit» die een Europees aanhoudingsbevel (EAB)49 mag uitvaardigen.50 Het HvJ EU stelt dat in beginsel de officier van justitie een «rechterlijke autoriteit» zou kunnen zijn in de zin van het Kaderbesluit, maar alleen wanneer die autoriteit in staat is haar taak objectief uit te oefenen «zonder daarbij het risico te lopen dat derden, met name de uitvoerende macht, haar beslissingsbevoegdheid aansturen of met betrekking tot die bevoegdheid instructies geven, zodat het geen enkele twijfel lijdt dat het besluit tot uitvaardiging van het Europees aanhoudingsbevel uitgaat van die autoriteit en in fine niet van de uitvoerende macht.51» Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke autoriteit vereist dat «er statutaire en organisatorische voorschriften bestaan die waarborgen dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteit bij de vaststelling van een beslissing tot uitvaardiging van een dergelijk aanhoudingsbevel geen enkel risico loopt om te worden onderworpen aan met name een individuele instructie vanwege de uitvoerende macht.»52 Dat laatste is in Nederland niet het geval, vanwege de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister aan het OM. Dit arrest resulteerde er dan ook in dat de Overleveringswet is aangepast en Nederlandse officier van justitie geen Europese aanhoudingsbevelen meer mag uitvaardigen.53
Ook andere internationale actoren benadrukken het grote belang van onafhankelijkheid van het OM en diens leden. Zo benadrukt het European Network of Councils for the Judiciary (ENCJ) het belang van de onafhankelijkheid van een Officier van Justitie: «Any external influence from the executive may pose a risk for the independence.»54 Hierbij wordt specifiek verwezen naar andere staatsmachten. Ook wordt toegelicht dat een vervolgbeslissing in het belang van de maatschappij gemaakt dient te worden, niet in het belang van de uitvoerende macht: «It is necessary to distinguish between the interests of society and the interests of the state. Conducting an independent prosecution is in the interests of society; it is not for the benefit of the executive or of other state organisations.»55
In een rapport beschrijft de Raad van Europa in hoeverre de verschillende Europese systemen vatbaar zijn voor externe krachten, zoals politici, die invloed uit kunnen oefenen op een OM en daarbij de noodzakelijke onafhankelijkheid van officieren van justitie kunnen ondermijnen.56 Opgemerkt wordt dat in Nederland «interferences of the administration» mogelijk zijn.57 In de conclusies wordt gesteld dat juridische garanties tegen ingrijpen van de uitvoerende macht hiertoe in Nederland «traditionally weak» zijn, maar dat Nederland wel een sterke traditie van onafhankelijkheid kent dat het werk van Officieren van Justitie beschermd.
Wanneer men met een internationale blik naar onze praktijk kijkt, kan men dus vraagtekens zetten bij in hoeverre het Nederlandse stelsel voldoet aan internationale standaarden voor onafhankelijkheid van het OM ten opzichte van de uitvoerende macht. Ook in de wetenschap wordt daarover getwijfeld. Zo schrijft Miranda de Meijer: «duidelijk wordt dat het Nederlandse OM kennelijk niet voldoet aan deze internationale maatstaven van onafhankelijkheid, omdat het risico bestaat dat een lid van het OM in een specifieke strafzaak wordt onderworpen aan aanwijzingen van de uitvoerende macht, zoals de Minister van Justitie en Veiligheid.»58
De hierboven geschetste voorbeelden laten zien waarom de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid en daaraan gekoppelde inlichtingenplicht vragen oproept. Zowel in de zaken Wilders als in zaken rondom grote schikkingen ligt wantrouwen op de loer.59 Dat er weinig gebruik wordt gemaakt van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid betekent niet dat er geen politieke druk of invloed is of kan zijn. De zaken Wilders I en Wilders II zijn daarvan duidelijke voorbeelden. Het is immers lastig voorstelbaar dat het OM zich niets gelegen zal laten liggen aan de wens van de Minister.60 In de huidige praktijk blijft dit echter aan het oog onttrokken, zowel voor de rechter als voor de Tweede Kamer. Dit wordt versterkt door de tendens dat de Minister als vaste lijn hanteert dat hij niet ingaat op zaken die in onderzoek zijn, of die zijn onderworpen aan het oordeel van de rechter.61 Zo antwoordde de Minister op Kamervragen over de hierboven genoemde zaak tegen Shell: «Zoals bij u bekend, kan ik geen inhoudelijke mededelingen doen over individuele strafzaken waarin het strafrechtelijk onderzoek loopt. Wel kan ik u meedelen dat ik – zoals te doen gebruikelijk in gevoelige strafzaken – door het OM ben geïnformeerd over de stand van zaken in het lopende onderzoek.62» Ook als zaken onder de rechter zijn, placht de Minister zich – overigens terecht – te onthouden van een oordeel. In de praktijk is dus de vraag of de democratische controle door het parlement goed valt in te vullen. De Minister deelt immers geen informatie over lopende strafrechtelijke onderzoeken. Dat is terecht, maar zo is over een concrete lopende strafzaak aldus geen debat met de Minister te voeren. In zijn algemeenheid kan daarnaast worden opgemerkt dat er steeds meer politieke aandacht is voor het werk van het OM, met betrekking tot het te voeren beleid, maar zeker ook in relatie tot individuele strafzaken. Het is de vraag of dat wenselijk is. Het feit dat de Minister wordt geïnformeerd over individuele zaken en dus ook verantwoording moet afleggen, legt ook een grote druk op het OM. Over gevoelige zaken hangt immers permanent de druk van het opstellen van ambtsberichten en het worden afgerekend op echte of vermeende fouten. Het is tijd en energie die het OM beter in andere zaken kan besteden.
Initiatiefnemer is van mening dat nationale en internationale ontwikkelingen aanleiding geven om de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid van de Minister ten opzichte van het OM te schrappen. De Minister houdt daarbij de bevoegdheid algemene aanwijzingen te geven en is daarover verantwoording schuldig aan de Tweede en Eerste Kamer. In concrete zaken is het Openbaar Ministerie verantwoording schuldig aan de rechter, maar niet aan de Minister. Ook de procureur-generaal bij de Hoge Raad blijft belast met toezicht op het OM. De Minister is dus geen verantwoording meer schuldig aan het parlement. Het ontbreekt hem immers aan bevoegdheden in individuele zaken.
Dit wetsvoorstel noopt tot aanpassing van het reglement van orde van het College van procureurs-generaal. Via een wetsvoorstel kunnen regelingen die door een bewindspersoon moeten worden aangepast niet worden gewijzigd. Dit zal moeten geschieden volgens de procedure die voor vaststelling en wijziging van dat reglement is voorgeschreven in artikel 131 lid 4 Wet RO.
Dit wetsvoorstel stond open voor (internet)consultatie van 25 november 2020 tot 25 december 2020. Na sluiting van de termijn ontving initiatiefnemer op 28 december 2020 een schriftelijk advies van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOVA)63. De NOVA kan zich verenigen met de voorgestelde schrapping van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, maar wijst erop dat daarmee niet ook automatisch de informele politieke bemoeienis, invloed en druk voorbij zal zijn. De NOVA adviseert daarom het voorgestelde artikel 128 Wet RO een tweede lid toe te voegen waarin wordt bepaald: «Onze Minister onthoudt zich van overleg met het Openbaar Ministerie over individuele zaken.»
Initiatiefnemer is het eens met de NOVA dat dit wetsvoorstel niet automatisch betekent dat er geen informele politieke bemoeienis, invloed of druk kan zijn. Uit de aard der zaak is dergelijke ongewenste invloed nooit helemaal te voorkomen. Het wetsvoorstel is bedoeld om de kans op dergelijke politieke bemoeienis, druk of invloed zo veel mogelijk te beperken. Initiatiefnemer neemt daarom de suggestie van de NOVA over om zo nog duidelijker te maken dat er geen overleg tussen Minister en OM zou moeten plaatsvinden over individuele zaken. Daarmee is er een duidelijke instructie aan de Minister en geldt er een extra waarborg voor het voorkomen van politieke bemoeienis, druk of invloed.
Artikel I
Onderdeel A
Door het schrappen van de woorden «en bijzondere» wordt duidelijk dat de Minister alleen algemene aanwijzingen kan geven aan het OM.
Onderdeel B
Artikel 128 bevat procedurevoorschriften voor het geval de Minister een bijzondere aanwijzing geeft. Door het schrappen van deze mogelijkheid worden deze procedurevoorschriften zinledig. Initiatiefnemer stelt daarom voor dit artikel te schrappen. Met de nieuwe tekst wordt tot uitdrukking gebracht dat het OM zelfstandig is in alle taken en bevoegdheden die in een concreet geval worden uitgeoefend. Dat is noodzakelijk omdat het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid uit art. 127 op zichzelf nog niet bewerkstelligt dat daarmee de ministeriële verantwoordelijkheid voor de concrete gevallen verdwijnt. Het oude art. 5 RO en het huidige art. 127 Wet RO constitueren blijkens de wetsgeschiedenis64 immers geen ministeriële verantwoordelijkheid, maar geven slechts uitdrukking daaraan. Ook als de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid in art. 27 RO aldus wordt geschrapt, blijft de ministeriële verantwoordelijkheid voor beslissingen van het OM in concrete gevallen bestaan. Dat is echter niet wenselijk, gelet op het staatsrechtelijk uitgangspunt dat er geen verantwoordelijkheid moet zijn zonder bevoegdheid. Daarom is het nieuwe art. 128 noodzakelijk. Zoals hierboven weergegeven neemt initiatiefnemer de suggestie van de NOVA om tot uitdrukking te brengen dat de Minister geen overleg voert met het OM over individuele zaken over.
Onderdeel C
De Minister kan zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van het OM alleen waarmaken als hij voldoende is geïnformeerd. Om zijn bijzondere aanwijzingsbevoegdheid waar te maken, moet hij dus worden geïnformeerd over (relevante) strafzaken. Zoals de zaken tegen Wilders, maar ook de zaak van Shell laat zien, leidt de informatievoorzieningen aan de Minister en de daarop volgende gesprekken tussen (of namens) de Minister en het OM tot vragen en wantrouwen. Met het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, ligt het daarmee voor de hand ook de inlichtingenplicht aan de Minister te beperken, in ieder geval waar het informatie betreft over concrete strafzaken. Hoewel het schrappen van de bijzondere aanwijzingsbevoegdheid, in combinatie met de formulering van artikel 129 duidelijk maakt dat het College niet gehouden is inlichtingen te verstrekken over concrete zaken, kiest initiatiefnemer ervoor om buiten twijfel te stellen dat het OM geen inlichtingen over concrete zaken hoeft te verschaffen aan de Minister.
Onderdeel D
Art. 131 lid 5 schrijft voor dat in het reglement in ieder geval wordt geregeld in welke gevallen de voorzitter van het College een voorgenomen beslissing aan de Minister voorlegt, waaronder in ieder geval beslissingen over infiltratie e.d. zijn begrepen. Art. 131 lid 5 Wet RO gaat uit zijn aard altijd over beslissingen in concrete zaken. In de MvT is aangegeven dat het voorleggen van een voorgenomen beslissing de opmaat kan zijn voor het geven van een aanwijzing.65 Nu die bijzondere aanwijzingsbevoegdheid wordt geschrapt en de ministeriële verantwoordelijkheid voor de uitoefening van taken en bevoegdheden in concrete gevallen verdwijnt, zou het ongerijmd zijn nog wel voor te schrijven dat in het reglement moet worden bepaald welke beslissingen het OM moet voorleggen aan de Minister. Uit dit wetsvoorstel volgt dat de Minister dus ook niet meer zal besluiten over beslissingen die het College op dit moment nog aan de Minister voorlegt, zoals over infiltratie.
Artikelen II en III
Deze artikelen voorzien in de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, die geschiedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, en de citeertitel, die luidt: Wet verval bijzondere aanwijzingsbevoegdheden openbaar ministerie.
Groothuizen