Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 28 augustus 2020 en het nader rapport d.d. 17 november 2020, aangeboden aan de Koning door de Minister van voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 16 december 2019, no. 2019002640, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels voor het openbaar maken van substantiële donaties ontvangen door maatschappelijke organisaties en tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, de Handelsregisterwet 2007 en de Wet op de economische delicten in verband met het deponeren van de balans en de staat van baten en lasten door stichtingen (Wet transparantie maatschappelijke organisaties), met memorie van toelichting.

Bij brief van 17 februari 2020 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) op de voet van artikel 21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de Raad van State gevraagd hem van voorlichting te dienen met betrekking tot de Proeve van wetgeving tot beperking ongewenste buitenlandse financiering van instellingen.

De Wet transparantie maatschappelijke organisaties (Wtmo) verplicht maatschappelijke organisaties om het bedrag en het land van herkomst van donaties van ten minste € 4.500 openbaar te maken, indien deze donaties afkomstig zijn van buiten de Europese Unie (EU) of de Europese Economische Ruimte (EER). Tevens worden stichtingen verplicht om hun balans en staat van baten en lasten te deponeren bij het handelsregister.

Het verzoek om voorlichting ziet op een verbod op financiering uit «onvrije» landen van maatschappelijke organisaties in Nederland en stipt tevens twee mogelijke alternatieve maatregelen aan. Het betreft enerzijds een voorafgaande meldplicht en anderzijds een vergunningstelsel.

Kernboodschap

De Afdeling onderkent dat uit het buitenland afkomstige financiering van maatschappelijke organisaties in Nederland een risico kan vormen voor de democratische rechtsstaat. Daar waar deze geldstromen gepaard gaan met beïnvloeding die – al dan niet op termijn – de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen, is sprake van een serieus probleem.

De Afdeling onderschrijft de wens van de regering om dit probleem te adresseren. De samenleving en de instituties van de rechtsstaat behoeven bescherming tegen dit soort gevaren. De Afdeling benadrukt in dit verband echter dat beperkingen van rechten en vrijheden door de overheid – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat – nauwkeurig dienen te worden afgewogen. De te nemen maatregelen moeten immers niet zelf de rechtsstaat ondermijnen.

Mede in dit licht acht de Afdeling de in de Wtmo en het verzoek om voorlichting voorgestelde maatregelen kwetsbaar uit het oogpunt van proportionaliteit en effectiviteit, alsmede, ook in verband daarmee, uit het oogpunt van grond- en mensenrechten. Daarbij wijst de Afdeling op de voorwaarden die worden gesteld aan beperkingen van de vrijheid van vereniging, de vrijheid van onderwijs en het eigendomsrecht. Ook de verhouding van de voorgestelde maatregelen tot het vrij verkeer van kapitaal acht zij problematisch.

Daarnaast signaleert de Afdeling enkele kwetsbaarheden die specifiek zijn voor de afzonderlijke voorstellen, zoals het gebruik van een lijst van «onvrije landen» en de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in het licht van de Algemene Verordening Gegevensverwerking (AVG).

Met het oog op de bescherming van de samenleving en instituties tegen krachten die de democratische rechtsorde in gevaar brengen of de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigen, is bovendien reeds een breed scala aan mogelijkheden en organisatieverbanden in het leven geroepen. De vraag rijst waar concreet de bestaande mogelijkheden tekortschieten en wat gelet daarop de toegevoegde waarde is van het wetsvoorstel en het beoogde verbod.

In dit verband dient een grondige analyse plaats te vinden van de bestaande informatie en de wijze waarop die al dan niet wordt of kan worden gedeeld en, daarop volgend, een analyse van het mogelijke handelingsperspectief. Deze analyse zou moeten uitmonden in een antwoord op de vraag of de bestaande mogelijkheden toereikend zijn.

Omdat deze analyses en daaruit verkregen inzichten ontbreken, kan niet gezegd worden wat voor concrete alternatieve maatregelen geschikt, proportioneel en effectief zullen zijn. Maar wellicht is met de mogelijkheden die reeds voorhanden zijn al veel meer mogelijk dan gedacht. De Afdeling beveelt daarom aan eerst de genoemde analyses grondig en systematisch te verrichten alvorens te overwegen of en zo ja, welke aanvullende maatregelen nodig zijn.

INHOUDSOPGAVE				blz.
Deel I: Achtergrond en inhoud				3
1.	Inleiding			3
2.	Achtergrond			5
3.	De Wtmo			8
4.	Het verzoek om voorlichting			10
Deel II: Beoordeling				12
5.	Probleemanalyse			12
6.	Algemene beoordeling van de voorgestelde maatregelen			14
	a.	Proportionaliteit		14
	b.	Effectiviteit		16
	c.	Grond- en mensenrechten		16
		i.	Transparantieverplichtingen en het verbod	16
		ii.	Restitutieverplichting	18
		iii.	Voorafgaande meldplicht en vergunningstelsel	19
	d.	Kapitaalverkeer		19
7.	Specifieke aandachtspunten			22
	a.	De Wtmo		22
		i.	AVG	22
		ii.	EU-Handvest	23
	b.	Het verzoek om voorlichting		24
		i.	Lijst van «onvrije landen»	24
		ii.	Het wederkerigheidsbeginsel	26
8.	Bestaande mogelijkheden			27
9.	Conclusie			29
Bijlage I. Overzicht van (voorgenomen) maatregelen ten behoeve van problematische gedrag en ongewenste beïnvloeding				30

DEEL I ACHTERGROND EN INHOUD

1. Inleiding

Al enkele jaren uit de politiek met regelmaat zorgen omtrent ongewenste buitenlandse financiering van maatschappelijke instellingen in Nederland. In het regeerakkoord van het kabinet-Rutte III wordt het voornemen uitgesproken om dergelijke vormen van financiering te beperken:

«Beïnvloeding vanuit onvrije landen en organisaties [...] door de financiering van organisaties in Nederland is onwenselijk. Voorkomen moet worden dat vanuit het buitenland via geldstromen naar politieke, maatschappelijke en religieuze organisaties onwenselijke invloed wordt gekocht. Daartoe zullen deze geldstromen meer transparant gemaakt worden. Wederkerigheid vormt hierbij een belangrijke toetssteen. Geldstromen vanuit onvrije landen, waarbij misbruik wordt gemaakt van onze vrijheden, zullen zoveel mogelijk worden beperkt».2

Ter uitvoering van dit voornemen is op 18 december 2019 het wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties (Wtmo) ter advisering voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Eveneens ter uitvoering van dit voornemen bereidt het kabinet een proeve van wetgeving voor om te komen tot een verbod van financiering van maatschappelijke organisaties uit onvrije landen. Naar aanleiding van deze proeve heeft de Minister van SZW de Afdeling op 17 februari 2020 om voorlichting gevraagd.3

Op 21 februari 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming een consultatiereactie op het wetsvoorstel van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Nederlands Genootschap Burgemeesters (NGB) en het Bureau Regioburgemeesters nagezonden, voorzien van een appreciatie.4 Daarin kondigde hij aan het wetsvoorstel zoals dat aan de Afdeling was aangeboden op enkele punten aan te passen.

Op 12 maart 2020 heeft een delegatie van de Afdeling op de voet van artikel 24 van de Wet op de Raad van State met de Minister voor Rechtsbescherming en de Minister van SZW beraadslaagd over het wetsvoorstel en het verzoek om voorlichting. Mede naar aanleiding daarvan zijn het wetsvoorstel5 en het verzoek om voorlichting6 aangepast. Waar in dit advies wordt gesproken over het wetsvoorstel en het verzoek om voorlichting, wordt gedoeld op de naar aanleiding van het artikel-24-overleg aangevulde voorstellen.

Zowel de maatregelen die in de Wtmo worden voorgesteld als het verbod op buitenlandse financiering als genoemd in het verzoek om voorlichting beogen te voorkomen dat vanuit het buitenland via vormen van financiering onwenselijke invloed wordt gekocht bij maatschappelijke en religieuze organisaties. De politiek-maatschappelijke achtergrond van beide voorstellen is daarom dezelfde. Dat geldt goeddeels ook voor de juridische beoordeling van beide voorstellen. Gelet op de sterke samenhang tussen de maatregelen in de Wtmo en het in de voorlichting voorgestelde verbod heeft de Afdeling aanleiding gezien daaraan in dit advies gezamenlijk aandacht te besteden.

Voor de volledigheid wijst de Afdeling erop dat de Wtmo en het verzoek om voorlichting deel uitmaken van een drieluik dat betrekking heeft op het aan banden leggen van ongewenste financiering uit het buitenland. Op 18 februari 2020 is tevens ter advisering aangeboden het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet financiering politieke partijen (Wfpp).7 Daarbij wordt onder andere voorgesteld dat bekend moet worden gemaakt wie de natuurlijke personen zijn achter rechtspersonen die een gift doen aan een politieke partij. Tevens worden giften van buiten de EU) verboden. Bespreking van de maatregelen ten aanzien van de financiering van politieke partijen blijft in dit advies achterwege. Daarover is separaat geadviseerd.

De Afdeling heeft bij het voorbereiden van dit advies naast de bestudering van relevante Kamerstukken, rapporten en wetenschappelijke literatuur een verkennend gesprek gevoerd met enkele medewerkers van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD). Dit gesprek is behulpzaam geweest bij de vorming van een totaalbeeld van de problematiek. De Afdeling dankt de betrokkenen voor de tijd en aandacht die zij hieraan hebben besteed.

Leeswijzer

Dit advies is als volgt opgebouwd. Deel I is beschrijvend van aard en bevat eerst een beschouwing over de achtergrond van het vraagstuk van ongewenste financiering van maatschappelijke organisaties (punt 2). Daarna wordt beschreven welke maatregelen worden voorgesteld in de Wtmo (punt 3) en in het verzoek om voorlichting (punt 4). In deel II geeft de Afdeling een beoordeling, beginnend met een probleemanalyse (punt 5). Daarna volgt een algemene beoordeling van de kwetsbaarheden die de Afdeling signaleert bij zowel de Wtmo als bij de maatregelen genoemd in de voorlichting (punt 6). In punt 7 bespreekt de Afdeling enkele kwetsbaarheden die specifiek zijn voor de afzonderlijke voorstellen. Daarna volgt een bespreking van de bestaande mogelijkheden om onderzoek te doen naar ongewenste buitenlandse financiering en om te acteren op die informatie (punt 8). Besloten wordt met een conclusie (punt 9).

2. Achtergrond

a. Het politieke debat

Het politieke debat over het vraagstuk van ongewenste buitenlandse financiering van maatschappelijke organisaties is terug te voeren op geruchten over financiering en beïnvloeding van islamitische scholen vanuit het buitenland. Onderzoeken van de Binnenlandse Veiligheidsdienst8 en de Inspectie van het onderwijs9 in dit verband leverden destijds echter geen bevindingen op die aanleiding gaven tot onrust of ernstige ontevredenheid over het islamitisch onderwijs in Nederland.

In 2004 verscheen een rapport van de AIVD over religieus-ideologische beïnvloedingsactiviteiten en financieringsstromen vanuit Saudi-Arabië10 en diverse berichten in de media over «geheimzinnige geldstromen» naar moskeeën.11 Deze berichten hebben geleid tot Kamervragen.12 Eind 2007 riep een motie op tot onderzoek naar de risico’s van buitenlandse financiering van en invloeden op in Nederland gevestigde moskeeën en de maatregelen die hiertegen kunnen worden genomen.13

b. Onderzoeken

Sindsdien is het vraagstuk over buitenlandse financiering van islamitische instellingen in Nederland en eventuele buitenlandse beïnvloeding14 met enige regelmaat weer op de politieke agenda gekomen. Dit gebeurde meestal naar aanleiding van berichten in de media over concrete gevallen.15 Zowel de Kamer als het kabinet hebben in dat verband herhaaldelijk gewezen op het belang van en de behoefte aan meer inzicht in financiering van maatschappelijke organisaties vanuit het buitenland.16 Dit heeft onder meer geleid tot enkele onderzoeken naar buitenlandse financiering van islamitische instellingen in Nederland. Zo deed RAND Europe in 2015 in opdracht van het WODC een studie naar de mogelijkheid van onderzoek naar buitenlandse financiering van islamitische instellingen in Nederland.

Geconcludeerd werd dat een «analyse van publieke en justitiële bronnen niet kan leiden tot een betrouwbare schatting van de aard en omvang» van buitenlandse financiering van islamitische instellingen in Nederland en eventuele buitenlandse inmenging. Er bestaat weinig transparantie ten aanzien van de financiële situatie van religieuze organisaties en met behulp van een historisch overzicht van het bestuurslidmaatschap uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel kon slechts mogelijke invloedsuitoefening van buitenlandse financiers worden aangetoond.17 RAND Europe deed in dat verband de aanbeveling om het toezicht op stichtingen uit te breiden in combinatie met de verplichting jaarlijks aangifte te doen van donaties uit het buitenland voor bedragen boven een bepaald minimum. Hierbij zouden de details over de financier door de toezichthouder eventueel op vertrouwelijke basis kunnen worden behandeld.18

Meer recent vroeg de motie Sjoerdsma/Segers19 om het instellen van een nieuw onafhankelijk onderzoek naar dit vraagstuk. Aan deze motie is uitvoering gegeven.20 De resultaten van het onderzoek worden medio september 2020 verwacht.21

Tevens is een parlementaire ondervragingscommissie ingesteld.22 Deze parlementaire ondervragingscommissie ongewenste geldstromen uit onvrije landen (Pocob) beoogde niet alleen meer inzicht te krijgen hiervoor genoemde vormen van financiering, maar ook inzicht in effectieve maatregelen om ongewenste invloed te doorbreken. In haar op 25 juni 2020 gepresenteerde eindverslag bevestigt de Pocob dat sprake is van ongewenste beïnvloeding als gevolg van geldstromen uit «onvrije landen» naar islamitische instellingen in Nederland.23 Er zijn circa 500 moskeeën in Nederland, waarvan naar schatting 5% salafistisch is. Daarvan heeft een aantal te maken met ongewenste beïnvloeding uit onvrije landen, waaronder enkele Golfstaten, zo stelt de Pocob.24 Beïnvloeding vindt plaats in de vorm van het oprichten, besturen en financieel ondersteunen van stichtingen, scholen en moskeeën van de eigen signatuur.

Volgens de Pocob gaat het daarbij om donaties van enkele tonnen tot circa € 2,5 miljoen, met een uitschieter naar € 8 miljoen. Daarnaast worden moskeeën ondersteund door bijvoorbeeld het scholen, uitzenden en betalen van imams en predikers, en het uitgeven en verspreiden van literatuur, lesmethodes en wervingsmateriaal. De Pocob concludeert dat langs die weg in sommige gevallen onverdraagzame en antidemocratische denkbeelden worden overgedragen.25

De Pocob wijst ook op beïnvloeding door statelijke actoren, die op die manier grip willen houden op hun gemeenschappen in het buitenland en politieke steun voor de eigen binnenlandse politiek proberen te verwerven en te bestendigen. In dat verband noemt de Pocob Turkije, dat via het Directoraat voor Godsdienstzaken (Diyanet) invloed uitoefent op de 148 Diyanet-moskeeën in Nederland.26 Uit een eerdere verkenning is overigens niet gebleken dat de lessen van instellingen die bekostigd worden met subsidie uit Turkije, antidemocratische, antirechtsstatelijke of onverdraagzame elementen bevatten, zo vermeldt de Pocob.27

De Pocob concludeert voorts dat geen enkele overheidsinstantie in Nederland volledig zicht heeft op de totale omvang van financiering uit het buitenland en mogelijke invloed die daarmee gepaard gaat.28 Tijdens het vooronderzoek en de openbare verhoren zijn door de gehoorde deskundigen en getuigen verschillende maatregelen aangedragen om ongewenste beïnvloeding uit «onvrije landen» tegen te gaan. In haar eindverslag heeft de Pocob deze maatregelen ingedeeld in vijf categorieën. Deze hebben betrekking op (1) toezicht, bevoegdheden en transparantie, (2) een verbod, (3) diplomatie, (4) onderwijs, en (5) maatregelen ten behoeve van de gemeenschap.29 Concrete aanbevelingen doet de Pocob echter niet. Volgens de Pocob is het nu aan de politiek om conclusies te trekken en te bepalen in hoeverre het noodzakelijk is om dergelijke maatregelen te treffen.30

c. Verkenningen naar mogelijke maatregelen

De afgelopen jaren zijn ook enkele verkenningen uitgevoerd naar de mogelijkheden van (wettelijke) maatregelen om geldstromen uit het buitenland transparanter te maken en waar mogelijk te beperken. Al in 2010 sprak de Minister van BZK het voornemen uit een wetsvoorstel inzake de publicatieplicht van financiële jaargegevens van stichtingen in te dienen.31 Over dit voorstel heeft in 2010 een internetconsultatie plaatsgevonden,32 maar het voorstel is nooit verder gekomen. In een verkenning uit 2016 merkten de Ministers van SZW en Buitenlandse Zaken op dat «algemene verplichtingen tot transparantie of verscherpt toezicht op alle verenigingen en stichtingen [...] te algemene maatregelen [zijn] om een beperkt probleem aan te pakken».33

In 2018 werden enkele mogelijke uitwerkingen van het regeerakkoord verkend. Dit betrof ten eerste maatregelen ter bevordering van transparantie over geldstromen naar maatschappelijke organisaties, zoals een verplichting tot het inzichtelijk maken van de balans en de staat van baten en lasten en een verplichting tot het melden van buitenlandse donaties. De laatstgenoemde optie werd destijds niet opportuun geacht vanwege de grote kans op omzeiling van de verplichting.34

Tevens werd de mogelijkheid verkend om financiering uit «onvrije landen» te beperken of te verbieden op basis van wederkerigheid. In dat verband werd onder meer gewezen op de risico’s die het hanteren van een lijst van «onvrije landen» met zich brengt, in het bijzonder voor de bilaterale relaties tussen Nederland en de betreffende landen. Ook werd opgemerkt dat een lijst van landen op basis van wederkerigheid een (impliciet) oordeel over de wetgeving in andere landen inhoudt, terwijl Nederland in beginsel niet oordeelt over wetgeving van andere landen, tenzij die evident in strijd is met internationaal recht.35

Gelet op deze en andere risico’s, werd in de verkenning ook de mogelijkheid bezien om specifiek die vormen van financiering te verbieden die leiden tot problematisch gedrag of dergelijk gedrag aanjagen of ondersteunen. Als zodanig is niet zozeer de oorsprong van het geld van belang, maar het effect dat het heeft in de Nederlandse samenleving. Geconcludeerd werd echter dat, nu onvoldoende duidelijk is wat onder «problematisch gedrag» wordt verstaan, dit begrip niet als basis kan dienen voor generieke wetgeving die vrijheidsbeperkingen door de overheid legitimeert. Ook werd geconstateerd dat meer inzicht nodig is in de aard en omvang van buitenlandse financieringsstromen en het verband met problematisch gedrag, om de noodzaak van een wettelijke bepaling als beoogd aan te tonen.36

3. Het Wetsvoorstel transparantie maatschappelijke organisaties

Indien maatschappelijke organisaties en/of stichtingen niet voldoen aan de verplichtingen zoals genoemd onder a en b, is sprake van een economisch delict (een overtreding) in de zin van de Wet op de economische delicten (WED) en kan maximaal 6 maanden hechtenis, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd.42

Ad a. Transparantieverplichting buitenlandse donaties

Doel van de voorgestelde transparantieverplichting is om meer inzicht te verkrijgen in financiële stromen vanuit het buitenland naar maatschappelijke organisaties in Nederland, omdat wordt gevreesd dat met die gelden onwenselijke invloed gekocht wordt en maatschappelijke organisaties daardoor gedrag vertonen dat indruist tegen de normen van de Nederlandse rechtsstaat. De transparantieverplichting gaat gelden voor naar schatting 357.700 stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen.43

Het wetsvoorstel kent voorts een discretionaire bevoegdheid toe aan de burgemeester om in het kader van de handhaving van de openbare orde bij maatschappelijke organisaties navraag te doen naar de naam en woonplaats van de buitenlandse donateur. De burgemeester krijgt daarbij de bevoegdheid persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen of seksuele gerichtheid kan blijken, te verwerken. Niet alleen mag de burgemeester deze gegevens indien nodig delen met leden van de «driehoek» en burgemeesters van andere gemeenten, maar ook met diverse andere overheidsinstanties44 om de verkregen informatie te kunnen waarderen en valideren.45

Indien de maatschappelijke organisatie in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van deze informatie- en medewerkingsverplichting kan de burgemeester de rechtbank verzoeken een bestuursverbod op te leggen aan de bestuurder van de organisatie.46 Het voorstel regelt ook dat een reeks andere overheidsorganisaties47 op basis van hun bestaande toezichthoudende, handhavende of opsporingstaken navraag mogen doen naar de naam en woonplaats van de buitenlandse donateur.

Ad b. Transparantie balans en staat van baten en lasten

Doel van het transparant maken van de balans en de staat van baten en lasten van stichtingen is om misbruik van financieel-economische aard tegen te gaan, zoals witwassen en terrorismefinanciering. Stichtingen kennen reeds de verplichting om binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon te maken en op papier te stellen. Het wetsvoorstel stelt geen nieuwe inhoudelijke eisen aan de balans en staat van baten en lasten, maar voegt aan het Burgerlijk Wetboek (BW) een verplichting toe deze stukken te deponeren bij het handelsregister.48 De verplichting om een balans en een staat van baten en lasten te deponeren bij het handelsregister gaat gelden voor naar schatting 234.000 stichtingen.49

4. Het verzoek om voorlichting

a. Verbod op financiering uit «onvrije» landen

Op 17 februari 2020 heeft de Minister van SZW de Afdeling om voorlichting gevraagd over een verbod op financiering uit «onvrije» landen van maatschappelijke organisaties in Nederland. De maatregel heeft betrekking op geldelijke of op geld waardeerbare bijdragen aan een organisatie, om niet of met de bedoeling dat de ontvangende organisatie daarmee iets tot stand brengt. Het verbod wordt zo vormgegeven dat het de ontvanger niet is toegestaan om gebruik te maken van financiering die hij heeft ontvangen vanuit een als onvrij aangemerkt land. De ontvanger wordt verplicht een dergelijke financiering onverwijld te melden bij een daartoe aangewezen toezichthouder en over te gaan tot restitutie van hetgeen hij heeft ontvangen. Vooralsnog wordt niet gedacht aan een uitzondering voor niet-statelijke actoren, omdat het kabinet uitgaat van de veronderstelling dat in landen waar geen maatschappelijk middenveld bestaat of dit grotendeels wordt gecontroleerd door de overheid, financieringsstromen van private organisaties en personen doorgaans ook afhankelijk van de overheid zijn.50

Het hiervoor genoemde verbod zal gebaseerd worden op het wederkerigheidsbeginsel. Volgens het voorlichtingsverzoek impliceert dat beginsel dat wanneer een land geen ruimte biedt aan de op haar grondgebied gevestigde maatschappelijke en religieuze organisaties om het recht op vrijheid van vereniging, op vrijheid van godsdienst en op vrijheid van meningsuiting uit te oefenen, waaronder het ontvangen van middelen uit een ander land, een dergelijk land dan wel een organisatie uit dat land, hier in Nederland ook niet de mogelijkheid geboden moet worden om maatschappelijke of religieuze organisaties te steunen met financiële middelen. Dan is volgens het kabinet namelijk sprake van het misbruiken van de in Nederland bestaande vrijheden, met het mogelijke doel om die vrijheden te beknotten.51

Bij het begrip «onvrije landen» gaat het volgens het kabinet om landen waar normen gelden die haaks staan op de kernwaarden van onze democratische rechtsstaat, of waar weliswaar waarden gelden die passen binnen een democratische rechtstaat, maar waar die waarden stelselmatig in de praktijk niet worden nageleefd. Aan de hand van verschillende openbaar beschikbare datasets,52 wordt een zogenoemde «maatschappelijk middenveld index» gevormd, op basis waarvan de mate van vrijheid in een land gemeten kan worden.53 Op basis daarvan krijgen alle landen een score. Het kabinet bepaalt welke landen als «onvrij» kwalificeren in het licht van het beoogde verbod. De insteek is dat de index regelmatig wordt herzien, omdat de situatie in een land kan veranderen.54

In het voorlichtingsverzoek worden ten slotte twee mogelijke alternatieve maatregelen aangestipt die eveneens uitvoering zouden kunnen geven aan het eerdergenoemde onderdeel van het regeerakkoord. Het kabinet meent dat er bij deze alternatieven «eventueel in mindere mate raakvlakken zijn met grondrechten dan bij een verbod als omschreven in de hoofddenkrichting het geval is».55 Het betreft enerzijds een voorafgaande meldplicht, waarbij organisaties na het ontvangen van financiering uit een onvrij land hiervan melding moeten maken. Aan de hand van enkele criteria wordt dan vervolgens besloten of het geld al dan niet dient te worden gerestitueerd. Factoren als het verkrijgen van overwegende invloed door de financier op de maatschappelijke organisatie, de aard van de financier of de aard van de ontvanger kunnen daarbij worden meegewogen.

Anderzijds wordt de mogelijkheid van een vergunningstelsel geopperd, waarbij de organisatie die buitenlandse financiering zal ontvangen uit een als «onvrij» aangemerkt land verplicht is hiervoor een vergunning aan te vragen. De verlening van een vergunning wordt dan getoetst aan een aantal voorwaarden. Ook aan de vergunning zelf kunnen voorschriften worden verbonden, zoals het voorschrift dat de ontvanger het geld niet zal gebruiken om activiteiten te ontplooien die in strijd zijn met de kernwaarden van de Nederlandse rechtsstaat.56

b. Voorlichtingsvragen

In het verzoek om voorlichting worden de volgende vragen aan de Afdeling voorgelegd:

1a. Is de Afdeling van oordeel dat er met een verbod op financiering uit onvrije landen, zoals dat is neergelegd in de hoofddenkrichting, sprake is van een inbreuk op verschillende grondrechten, zoals de vrijheid van vereniging, de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, de vrijheid van meningsuiting en – in het geval van een restitutieverplichting – het eigendomsrecht? Zo ja, welke inbreuken?

1b. Aan welke voorwaarden moet de maatregel voldoen om de mogelijke inbreuken te rechtvaardigen? In hoeverre kunnen de genoemde elementen in de hoofddenkrichting bijdragen aan een rechtvaardiging van de inbreuk(en)?

1c. In hoeverre kan het beginsel van wederkerigheid als middel om preventief ongewenste beïnvloeding vanuit onvrije landen te voorkomen een rechtvaardiging vormen in het licht van artikel 64 VWEU waaruit blijkt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden zijn? Kan hier een beroep worden gedaan op artikel 65 lid 2 VWEU of de «rule of reason»?

2. In hoeverre is het opstellen van een lijst van onvrije landen met daaraan gekoppeld het verbod van financiering in overeenstemming te brengen met de waarborgen die gelden vanuit mensenrechten? Aan welke eisen moet deze lijst voldoen en hoe en onder welke voorwaarden kan deze worden gebruikt?

3. Mocht een van de elementen op juridische bezwaren stuiten, is er dan een andere benadering denkbaar die deze bezwaren niet ontmoet?57

DEEL II BEOORDELING VAN DE VOORGESTELDE MAATREGELEN

5. Probleemanalyse

Maatschappelijke organisaties, waaronder religieuze en levensbeschouwelijke organisaties, vervullen een belangrijke functie in onze samenleving. Zij voeren belangrijke taken uit met, in bepaalde gevallen, een (semi-)publiek karakter en zorgen in dat verband onder andere voor samenspel en samenwerking tussen burgers, organisaties en de overheid en begunstiging van maatschappelijke doelen en zingeving. Maatschappelijke organisaties ontvangen vaak donaties voor het organiseren van hun activiteiten. Financiering door derden van maatschappelijke organisaties is gangbaar in Nederland en ook wanneer deze financiering vanuit het buitenland wordt verstrekt, is deze als zodanig niet bezwaarlijk. Tegelijkertijd geldt dat donaties gepaard kunnen gaan met ongewenste inmenging in de activiteiten van Nederlandse maatschappelijke organisaties.

Zoals hiervoor in punt 2 uiteengezet, uit de politiek al geruime tijd met regelmaat zorgen over bepaalde vormen van buitenlandse financiering van maatschappelijke instellingen in Nederland. Deze zorgen richten zich met name op de financiering van bepaalde religieuze instellingen vanuit Golfstaten. Hoewel externe financiering ook voor religieuze stichtingen gebruikelijk en niet noodzakelijkerwijs problematisch is, bestaat de vrees dat met financiering invloed op het bestuur, de organisatie en de religieuze leer van de instellingen wordt gekocht die in sommige gevallen in strijd is met de waarden van de Nederlandse democratische rechtsstaat.

De Afdeling onderkent dat financiering van maatschappelijke organisaties in Nederland die afkomstig is uit het buitenland een risico kan vormen. Daar waar deze financiering gepaard gaat met beïnvloeding die – al dan niet op termijn – de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen, is sprake van een serieus probleem.58 Dit probleem is reeds eerder door anderen gesignaleerd. De projectgroep van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) stelt in haar verkennend onderzoek dat waakzaamheid geboden is voor anti-integratieve en antidemocratische aspecten van filantropie bij niet direct strafbare, maar onwenselijk geachte geldstromen uit «onvrije landen» naar (religieuze) instellingen.59

Hoewel het lastig is de precieze aard en omvang vast te stellen,60 blijkt ook uit het recente eindverslag van de Pocob dat dit probleem zich in elk geval voordoet bij enkele instellingen in Nederland.61 Volgens de commissie zijn er circa 25 salafistische moskeeën in Nederland, waarvan een aantal te maken heeft met ongewenste beïnvloeding uit onvrije landen.62 Met name jongeren kunnen daar ontvankelijk voor zijn. De commissie stelt dat deze voedingsbodem kan leiden tot polarisatie tussen moslims en niet-moslims en tussen moslims onderling, die op de lange termijn leidt tot parallelle samenlevingen en ondermijning van de democratische rechtsstaat.63

Tegen deze achtergrond onderschrijft de Afdeling de wens van de regering om het probleem van ongewenste beïnvloeding te adresseren. Het beschermen van de samenleving en de instituties van de rechtsstaat tegen gevaren voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde of gedrag dat op andere wijze de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigt, is in een democratische rechtsstaat van groot belang. De rechten en vrijheden die in een democratische rechtsstaat toekomen aan eenieder dienen geen bescherming te bieden aan gedragingen die tot doel hebben de democratie en rechtsstatelijke waarden en instituties te ondermijnen.64 Juist om de vrijheid van eenieder te beschermen, heeft de overheid de taak op te treden wanneer personen en organisaties onder het mom van bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst of de vrijheid van meningsuiting, de vrijheden van anderen beperken.65

Wanneer deze rechten en vrijheden echter verdergaand worden beperkt dan noodzakelijk is om de democratie en rechtsstatelijke waarden en instituties te beschermen, dreigt de democratische rechtsstaat zichzelf te ondermijnen.66 In een democratische rechtsstaat dienen immers in beginsel ook gedachten en standpunten beschermd te worden die door de meerderheid van de samenleving als ongewenst of zelfs schokkend of verstorend worden ervaren.67 De Afdeling benadrukt dat beperkingen van rechten en vrijheden door de overheid zoals de godsdienstvrijheid, de vrijheid van meningsuiting en de verenigingsvrijheid – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat – nauwkeurig dienen te worden afgewogen en proportioneel dienen te zijn.68

Met het oog op het hiervoor geschetste probleem en vanuit de gedachte dat de overheid de samenleving en de instituties mag beschermen tegen krachten die de democratische rechtsorde in gevaar brengen of de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigen, bestaat er reeds een breed scala aan mogelijkheden voor de overheid en verschillende organisatieverbanden om op te treden. De Afdeling gaat hier in punt 8 nader op in.

6. Algemene beoordeling van de voorgestelde maatregelen

De Afdeling brengt in het hiernavolgende naar voren dat de voorgestelde maatregelen in de Wtmo en het verzoek om voorlichting kwetsbaarheden bevatten. Het gaat daarbij om de proportionaliteit en de effectiviteit van de voorgestelde of nog te overwegen maatregelen, alsmede de verhouding van deze maatregelen tot grond- en mensenrechten en het vrij verkeer van kapitaal. De Afdeling licht dit hieronder nader toe.

a. Proportionaliteit

In de toelichting bij de Wtmo wordt erkend dat financiering door derden van maatschappelijke organisaties in Nederland gangbaar is en als zodanig ook niet bezwaarlijk, ook niet als deze uit het buitenland afkomstig is.69 Waar de politieke discussie en zorgen zich tot nu toe specifiek richtten op bepaalde islamitische instellingen en het specifieke daarmee verband houdende risico van ongewenste beïnvloeding uit de Golfstaten en Turkije,70 valt op dat beide voorstellen zien op maatschappelijke organisaties in algemene zin. Het betreft zo’n 357.000 instellingen. Daarbij is niet gemotiveerd en gewogen in hoeverre bij al die maatschappelijke organisaties sprake kan zijn van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

De Wtmo en het beoogde verbod lijken veeleer gebaseerd op een principieel en algemeen vermoeden dat alle financiële steun aan maatschappelijke organisaties die afkomstig is uit «onvrije landen» of landen buiten de EU/EER op zichzelf verdacht is. Dit ongeacht de specifieke kenmerken van de financier en het risico dat de ontvangende organisatie zou kunnen vormen voor de democratische samenleving. Aannemelijk is echter dat het risico slechts een zeer beperkt aantal organisaties betreft. De reikwijdte van de voorgestelde maatregelen is daarmee veel te ruim. Ten aanzien van het in het voorlichtingsverzoek genoemde verbod klemt dit te meer daar het absoluut is en derhalve geen uitzonderingen kent.

In het voorlichtingsverzoek worden nog twee mogelijke alternatieven voor een verbod op financiering uit «onvrije» landen aangestipt, te weten een voorafgaande meldingsplicht en een vergunningstelsel.71 Aangezien deze alternatieve maatregelen niet absoluut zijn en de belemmerende gevolgen (te weten restitutie van de gift of het weigeren van een vergunning) kunnen worden toegespitst op bepaalde vormen van financiering, ligt het inderdaad in de rede dat zij de proportionaliteitstoets eerder zullen doorstaan.

De Afdeling merkt echter op dat de uitkomst van deze toets zal afhangen van de precieze invulling van dergelijke maatregelen en de voorwaarden die daarbij aan financiering worden verbonden. Zo is van belang of daarbij rekening zal worden gehouden met de kenmerken van de donateur en het risico op beïnvloeding dat daarmee gepaard gaat. Ook is de vraag in hoeverre dergelijke alternatieven effectief zullen zijn (zie hierna onder b). Nu deze maatregelen niet nader zijn uitgewerkt, is het voor de Afdeling lastig om over de proportionaliteit van deze maatregelen uitspraken te doen.

Specifiek ten aanzien van de voorgestelde transparantieverplichting merkt de Afdeling het volgende op. Hoewel uit het verslag van de Pocob blijkt dat sprake is van gebrek aan transparantie ten aanzien van en gebrek aan toezicht op de financiële situatie van maatschappelijke en religieuze organisaties, is daarmee de proportionaliteit van een zo ruime maatregel als voorgesteld in de Wtmo nog niet gegeven. Transparantie ten aanzien van buitenlandse financiering lijkt een middel om zicht op dit soort financieringsstromen te krijgen om vervolgens naar aanleiding daarvan zo nodig actie te ondernemen.

Om proportioneel te zijn, moet duidelijk zijn wat precies het doel is van het verkrijgen van de informatie in het door de Wtmo voorgestelde transparantie-overzicht, wat de betrokkene vervolgens met die informatie kan (wat is het doel en handelingsperspectief), en op welke evenredige en minst ingrijpende wijze die transparantie wordt verlangd. Daarbij is ook van belang dat uit het verslag van de Pocob blijkt dat buitenlandse geldstromen op zeer uiteenlopende wijze verlopen, hetgeen de effectiviteit van een eventuele regeling beïnvloedt. De Afdeling mist in de toelichting op het wetsvoorstel een beschouwing hierover.

b. Effectiviteit

Indien een donatie (van ten minste € 4.500) wordt gedaan door een (rechts)persoon van binnen de EU of EER hoeft dit niet te worden opgenomen in het door de Wtmo voorgestelde transparantie-overzicht. Het wetsvoorstel verplicht maatschappelijke organisaties om, indien zij vermoeden of redelijkerwijs behoren te weten dat een tussenpersoon handelt in opdracht van een persoon van buiten de EU/EER, de gegevens van de donateur bij de tussenpersoon op te vragen. Ten aanzien van het beoogde verbod zoals in de voorlichtingsvragen aan de orde is, geldt dat donaties niet afkomstig mogen zijn uit «onvrije landen».

De Afdeling merkt op dat moeilijk is aan te tonen dat een maatschappelijke organisatie vermoedt dan wel redelijkerwijs kan vermoeden dat een donatie oorspronkelijk van buiten de EU/EER afkomstig is. Financiering uit «onvrije landen» zou ook kunnen plaatsvinden via entiteiten in een vrij land buiten de EU/EER. Het lijkt, met andere woorden, lastig te achterhalen wat de precieze herkomst van financiering is. De verplichting om een overzicht te maken van donaties van buiten de EU/EER dan wel het verbod op donaties uit onvrije landen lijkt daarmee gemakkelijk te omzeilen. Daarmee rijst de vraag hoe effectief het wetsvoorstel en het verbod zijn.72

De Afdeling signaleert soortgelijke kwetsbaarheden ten aanzien van de in het voorlichtingsverzoek genoemde alternatieve maatregelen. De vraag rijst bijvoorbeeld hoe factoren die in het kader van een voorafgaande meldplicht aanleiding zouden geven tot een restitutieverplichting, zoals «het verkrijgen van overwegende invloed door de financier op de maatschappelijke organisatie», kunnen worden vastgesteld.73 Ook lijkt het vrij eenvoudig om een dergelijke verplichting te omzeilen door een tussenpersoon in te schakelen om te voorkomen dat de eventuele kwestieuze aard van de financier aan het licht komt. Dezelfde kwetsbaarheden doen zich voor in het kader van een vergunningstelsel. Hoewel de voorgestelde alternatieven wat bereik betreft dus eerder proportioneel kunnen zijn omdat zij wellicht beter toegespitst kunnen worden op de ongewenste situatie, roepen zij uit het oogpunt van effectiviteit de nodige vragen op.

c. Grond- en mensenrechten

i. Transparantieverplichtingen en verbod

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde transparantieverplichting en het in het voorlichtingsverzoek beoogde verbod inbreuk maken op de vrijheid van vereniging, zoals neergelegd in artikel 11 van het EVRM, artikel 8 van de Grondwet en artikel 12 van het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: Handvest). Voor zover de maatregelen zich uitstrekken tot onderwijsinstellingen, wordt tevens de vrijheid van onderwijs als vervat in artikel 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM, artikel 23 van de Grondwet en artikel 14 van het Handvest beperkt.

De interpretatie van de hiervoor genoemde bepalingen uit de Grondwet en het Handvest corresponderen grotendeels met die van de relevante vrijheidsrechten uit het EVRM. De Afdeling richt zich in het hiernavolgende primair op de bescherming die wordt geboden door het EVRM.74 Beperkingen van vrijheidsrechten uit het EVRM moeten een wettelijke grondslag hebben en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Dat laatste vereist dat beperkingen een legitiem doel dienen.75 Hoewel sommige aspecten van de doelstelling van de Wtmo, zoals het voorkomen van gedragingen die in strijd zijn met de openbare orde,76 in beginsel als een door het EVRM als legitiem beschouwd doel zouden kunnen worden aangemerkt, is dat voor andere doelstellingen, zoals het voorkomen van onverdraagzaam en anti-integratief gedrag, niet zonder meer het geval.

Daarbij merkt de Afdeling op dat het creëren van transparantie op zichzelf geen legitiem doel is in het kader van de mensenrechtelijke toets.77 Wel kan transparantie een middel zijn om (indirect) legitieme doelen te dienen, zoals het beschermen van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, het beschermen van de nationale veiligheid en het tegengaan van terrorisme en witwassen. Het tegengaan van ongewenste buitenlandse beïnvloeding is echter geen doel dat met zoveel woorden in de beperkingsclausules van de EVRM-rechten wordt genoemd. Onder omstandigheden kan dit echter vallen onder het «voorkomen van wanordelijkheden».78 In dat verband kunnen transparantieverplichtingen een middel zijn. De Afdeling benadrukt dat dit wel adequaat dient te worden gemotiveerd.

Daarnaast moet het verband tussen de maatregel en het legitieme doel voldoende zijn aangetoond.79 De voorgestelde maatregelen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat financiering die afkomstig is uit landen buiten de EU of EER dan wel uit «onvrije landen», gepaard kan gaan met beïnvloeding die op termijn de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen. Die veronderstelling verdient nadere motivering om het verband tussen de voorgestelde maatregelen en het legitieme doel voldoende aan te tonen.

Beperkingen van vrijheidsrechten moeten bovendien tegemoetkomen aan een dringende maatschappelijke behoefte («pressing social need») en dienen proportioneel te zijn in het licht van het beoogde doel. De redenen die door de nationale autoriteiten worden aangedragen om de maatregel te rechtvaardigen, moeten tevens relevant en toereikend zijn.80 Beperkingen van de verenigingsvrijheid, waaronder restricties op buitenlandse financiering, dienen alleen een legitiem doel als ze gericht zijn op het afwenden van een reëel en niet slechts hypothetisch gevaar. Van de overheid mag in dit verband worden verwacht dat deze een «risk assessment» uitvoert waaruit voldoende aannemelijk wordt dat van maatschappelijke organisaties een reële dreiging uitgaat voor de staat of de democratische samenleving om de maatregel te rechtvaardigen.81 Dat is met name van belang nu een verbod op financiering uit «onvrije landen» vanwege het absolute karakter ervan een significante beperking van de verenigingsvrijheid behelst.

Zoals hiervoor onder a al is opgemerkt, is de proportionaliteit van de voorgestelde maatregelen problematisch. Het bereik van de maatregelen is zeer ruim en omvat alle maatschappelijke organisaties. Dat is ook uit grondrechtelijk oogpunt bezwaarlijk. Omdat aannemelijk is dat slechts een zeer beperkt aantal maatschappelijke organisaties kwetsbaar is voor ongewenste buitenlandse beïnvloeding en problematisch gedrag en toch alle organisaties aan dezelfde wettelijke maatregelen worden onderworpen, kan niet worden geoordeeld dat de voorgestelde maatregelen proportioneel zijn.

ii. Verplichting tot restitutie van donaties

Zowel de Wtmo als het voorlichtingsverzoek gaan uit van een verplichting tot restitutie van bepaalde donaties. In de Wtmo is de verplichting opgenomen om anonieme donaties over te maken aan de Staat voor zover zij het bedrag van € 4.500 overschrijden.82 Het beoogde verbod wordt zo vormgegeven dat het de ontvanger niet is toegestaan om gebruik te maken van de donatie die hij heeft ontvangen vanuit een als onvrij aangemerkt land. De ontvanger wordt verplicht deze donatie onverwijld te melden bij een daartoe aangewezen toezichthouder en over te gaan tot restitutie van hetgeen hij heeft ontvangen.83

Regelgeving die (impliciet) een bepaald gebruik van eigendom verbiedt en daar consequenties aan verbindt, zoals de afdracht van onterecht verkregen eigendom, wordt door het EHRM in het algemeen aangemerkt als regulering van eigendom (artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM).84 De Afdeling merkt op dat de verplichting om (een deel van) de donatie aan de Staat over te maken dan wel te restitueren, is aan te merken als een vorm van regulering van het eigendomsrecht. Dergelijke beperkingen van het eigendomsrecht moeten voldoen aan de eisen die worden gesteld in de tweede paragraaf van artikel 1 EP EVRM. Zo hebben verdragsstaten het recht om het gebruik van eigendom te reguleren ten behoeve van het algemeen belang.85

Daartoe moet de beperking wel een legitieme doelstelling van algemeen belang dienen. Staten hebben een relatief ruime margin of appreciation als het gaat om de definitie van het «algemeen belang» en het EHRM beoordeelt slechts marginaal of een beperking van het eigendomsrecht een legitieme doelstelling van algemeen belang nastreeft.86

Daarnaast vereist artikel 1 EP EVRM dat beperking van het eigendomsrecht proportioneel is. Dit betekent dat er sprake moet zijn van een fair balance (redelijk evenwicht) tussen het gemeenschapsbelang en het recht van het individu of de rechtspersoon;87 er moet sprake zijn van een «reasonable relationship of proportionality» tussen het algemeen belang en de beperking van het eigendomsrecht.88 In dat verband is enerzijds relevant in welke mate maatschappelijke organisaties worden beperkt in hun eigendomsrecht en wat de consequenties van die beperking voor die organisaties zijn. Anderzijds is relevant het gewicht van het algemeen belang dat met de maatregel wordt gediend.

De verplichting om een bepaalde donatie aan de Staat over te maken dan wel te restitueren is een ingrijpende beperking van het eigendomsrecht. De vraag rijst of het doel dat met de in de Wtmo en het voorlichtingsverzoek voorgestelde maatregelen wordt beoogd, mede gelet op hetgeen hiervoor in punt 7c onder i is genoemd, het algemeen belang van de Nederlandse samenleving dient zoals bedoeld in artikel 1 EP EVRM. Om vanuit mensenrechtelijk oogpunt gerechtvaardigd te kunnen worden, dient de voorgestelde beperking van het eigendomsrecht in verhouding te staan tot het algemeen belang dat met de maatregel wordt gediend. De Afdeling heeft een daarop toegespitste motivering in de toelichting op het wetsvoorstel en in het voorlichtingsverzoek gemist.

iii. Voorafgaande meldplicht en vergunningstelsel

Het kabinet meent dat er bij de in het voorlichtingsverzoek genoemde alternatieve maatregelen – te weten een voorafgaande meldplicht en een vergunningstelsel – «in mindere mate raakvlakken zijn met grondrechten dan bij een verbod als omschreven in de hoofddenkrichting het geval is».89 Zoals hiervoor al in meer algemene zin werd opgemerkt (zie punt 6a), ligt het inderdaad in de rede dat dergelijke alternatieven de proportionaliteitstoets eerder zullen doorstaan. Dat geldt eveneens voor deze toets in de context van grond- en mensenrechten. Ook in dit verband moet echter worden opgemerkt dat de uitkomst van die proportionaliteitstoets zal afhangen van de precieze invulling van dergelijke maatregelen en de voorwaarden die daarbij aan financiering worden verbonden. Bovendien is de vraag in hoeverre dergelijke alternatieven geschikt en effectief zullen zijn (zie punt 6b).

d. Kapitaalverkeer

De vraag doet zich voor hoe transparantieverplichtingen, dan wel een verbod op financiering vanuit derde landen of bepaalde «onvrije» landen, zich verhouden tot het vrije verkeer van kapitaal.90 Op grond van artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn alle beperkingen ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal91 tussen de lidstaten onderling én tussen lidstaten en derde landen verboden, behoudens de hierna te bespreken legitieme beperkingsgronden. Deze verkeersvrijheid kent daarmee een ruim bereik. De in de Wtmo en het verzoek om voorlichting voorgestelde maatregelen beperken het vrije kapitaalverkeer. Van deze maatregelen kan ook een discriminerende werking uitgaan in de zin van het EU-recht, omdat zijenkel gericht zijn op financiering uit het buitenland.92

Een verbod op giften uit het buitenland zorgt in vergaande mate voor een belemmering van het vrije kapitaalverkeer.93 Echter ook verplichtingen tot registratie en bekendmaking van financiële steun – die gepaard gaan met sancties, formaliteiten en administratieve lasten – kunnen een belemmering vormen. De genoemde verplichtingen kunnen maatschappelijke organisaties ervan weerhouden om financiering uit het buitenland te betrekken. Maar ook voor natuurlijke of rechtspersonen uit andere landen kan gelden dat zij, als gevolg van de verplichting tot registratie van persoonsgegevens en de bekendmaking van deze gegevens aan verschillende overheidsinstanties, geen financiële steun zullen willen verlenen aan maatschappelijke organisaties in Nederland.94

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) kunnen beperkingen van het vrije kapitaalverkeer slechts worden gerechtvaardigd door een van de in artikel 65 VWEU genoemde redenen van openbare orde of openbare veiligheid95, of door een dwingende reden van algemeen belang.96 Voor een beroep op het belang van de openbare orde moet sprake zijn van een «werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast».97

Voor alle rechtvaardigingsgronden geldt dat de overheidsmaatregelen aan het evenredigheidsbeginsel dienen te voldoen.98 Dit betekent dat nationale maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het beoogde doel te verzekeren en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Ook dient het beoogde doel op coherente en systematische wijze te worden nagestreefd.99 Daarbij blijkt uit jurisprudentie van het HvJEU dat het de lidstaten wel is toegestaan om maatregelen te treffen die een grotere beperking van het kapitaalverkeer uit derde landen meebrengen dan van het kapitaalverkeer uit andere lidstaten.100 Het kapitaalverkeer binnen de Unie is onderworpen aan harmonisatie- en samenwerkingsmaatregelen tussen de nationale autoriteiten die in alle lidstaten van toepassing zijn. Ditzelfde geldt echter niet voor de autoriteiten van derde landen.

Ook met het oog op de vrijheid van kapitaalverkeer is problematisch dat de in de Wtmo en het verzoek om voorlichting voorgestelde maatregelen van toepassing zijn op alle maatschappelijke organisaties en op alle financiële steun,101 uit een derde land, dan wel een «onvrij» land, zonder dat is aangetoond dat sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde en de openbare veiligheid. Hierop heeft de Afdeling hierboven al gewezen in het kader van de mensenrechtelijke toets. Een beroep op alleen de bescherming van de openbare orde in de zin van artikel 65 VWEU kan daarmee niet slagen.

Het voorgaande volgt ook uit specifiek op buitenlandse financiering gerichte rechtspraak. Recent heeft het HvJEU over een Hongaarse wet die (transparantie)verplichtingen bevatte tot registratie, kennisgeving en bekendmaking van buitenlandse financiering van (alle) maatschappelijke organisaties, geoordeeld dat daarmee in strijd met het vrije kapitaalverkeer en tevens met verschillende bepalingen van het EU-Handvest werd gehandeld.102

Het HvJEU achtte het problematisch dat alle maatschappelijke organisaties onder het bereik van de wet werden gebracht, en niet alleen organisaties die gelet op de doelen die zij nastreven en de middelen waarover zij beschikken, daadwerkelijk een grote invloed kunnen uitoefenen op het openbare leven en het publieke debat.103 De betreffende (transparantie)verplichtingen leken te zijn gebaseerd op een principieel en algemeen vermoeden dat bepaalde belangen van de staat in gevaar konden worden gebracht als gevolg van buitenlandse financiering.

Van een «werkelijke» bedreiging kon echter niet worden gesproken. Zelfs van een potentiële bedreiging kon niet worden uitgegaan, omdat – in de woorden van het Hof – de gehanteerde financiële drempels niet in verhouding stonden tot de hypothese van een voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.104 Kennelijk beschouwde het HvJEU een overschrijding van de drempel die in de bedoelde regelgeving werd gehanteerd (ongeveer € 41.000) als onvoldoende indicatie van een potentieel «voldoende ernstige bedreiging».

Wel heeft het HvJEU in hetzelfde arrest aanvaard dat de vergroting van transparantie over financiële steun verleend aan bepaalde maatschappelijke organisaties die gelet op de doelstelling die zij nastreven en de middelen waarover zij beschikken grote invloed kunnen uitoefenen op het openbare leven en het publieke debat, op zichzelf een dwingende reden van algemeen belang kan vormen.105

De ruime reikwijdte van de thans voorgestelde maatregelen en de (te) lage financiële drempels die daarbij worden gehanteerd, kunnen eveneens in de weg staan aan een geslaagd beroep op deze rechtvaardigingsgrond.106 In het bijzonder voor het voorgestelde verbod geldt dat deze maatregel, die van toepassing is op zowel statelijke als niet-statelijke actoren, verder gaat dan noodzakelijk is en niet aan het evenredigheidsbeginsel voldoet. Daarnaast is van belang dat voor investeerders duidelijk moet zijn in welke specifieke omstandigheden zij aan verplichtingen dienen te voldoen die het kapitaalverkeer kunnen belemmeren. De vraag is of de criteria om te bepalen wanneer een land «onvrij» is, ook aan dit vereiste voldoen. Te vage criteria over de omstandigheden waarin het hun wordt verboden om te «investeren», zullen strijdig zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.107

Verder is het wederkerigheidsbeginsel, waarvan het beoogde verbod op financiering uitgaat, in de rechtspraak niet erkend als een dwingende reden van algemeen belang. Integendeel, uit rechtspraak van het HvJEU volgt dat een lidstaat zich ter rechtvaardiging van een beperkende maatregel er niet op kan beroepen dat andere lidstaten een vergelijkbare beperkende maatregel hebben getroffen. In de door de EU-Verdragen gevestigde rechtsorde kan de naleving van Unierechtelijke verplichtingen door een lidstaat niet afhankelijk worden gesteld van een voorwaarde van wederkerigheid.108 Doordat het vrij kapitaalverkeer ook van toepassing is tussen lidstaten en derde landen is onzeker of het wederkerigheidsbeginsel wél een rechtvaardiging zou kunnen vormen voor maatregelen die dit kapitaalverkeer beperken.

Aldus kunnen om de voorgaande redenen de in de Wtmo en de voorlichting voorgestelde maatregelen met het oog op het vrije verkeer van kapitaal niet worden gerechtvaardigd.

7. Specifieke aandachtspunten

Naast de hiervoor genoemde punten die betrekking hebben op beide voorstellen, kennen de Wtmo en het voorlichtingsverzoek ook enkele specifieke kwetsbaarheden die de aandacht verdienen. Deze zet de Afdeling in deze paragraaf uiteen.

a. Wet transparantie maatschappelijke organisaties

De burgemeester krijgt in het kader van de handhaving van de openbare orde de bevoegdheid om persoonsgegevens te verwerken en te delen met leden van de driehoek, met de burgemeester van een andere gemeente, evenals met een reeks andere overheidsorganisaties. Deze overheidsorganisaties krijgen op grond van het voorstel ook zelf de bevoegdheid om naam en woonplaats van de buitenlandse donateur bij maatschappelijke organisaties op te vragen en daarbij de eerder genoemde categorieën persoonsgegevens te verwerken.109

i. AVG

Verwerking van bijzondere persoonsgegevens is op grond van de AVG in beginsel verboden, en kan alleen onder bepaalde voorwaarden worden toegestaan.110 Volgens de toelichting is sprake van een «zwaarwegend algemeen belang» (artikel 9, twee lid, onder g, AVG) om bijzondere persoonsgegevens te mogen verwerken.111 De bevoegdheid voor de burgemeester om persoonsgegevens te verwerken is erg ruim: deze omvat gegevens waaruit ras, etnische afkomst, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen of seksuele gerichtheid kan blijken. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt niet gemotiveerd waarom verwerking van deze bijzondere persoonsgegevens met het oog op de toepassing van bevoegdheden en de inzet van andere instrumenten noodzakelijk en proportioneel is.

Daarnaast wordt in de toelichting bij het voorstel maar in beperkte mate ingegaan op de noodzaak voor de verstrekking van deze persoonsgegevens door de burgemeester aan andere burgemeesters en aan andere overheidsinstanties (OM, politie, DNB),112 en evenmin op de noodzaak voor een zelfstandige bevoegdheid voor al deze overheidsorganisaties om inzage in de persoonsgegevens op te vragen.113 Ook hier gaat het om zeer ruime bevoegdheden. Daarbij is van belang dat de toelichting zelf aangeeft dat experts, waaronder toezichthouders, handhavers en opsporingsdiensten, duidelijk hebben gemaakt dat zij met het beschikbare instrumentarium in beginsel al goed uit de voeten kunnen om hun taken te kunnen vervullen.114 Mede met het oog daarop zijn de noodzaak en proportionaliteit van de voorgestelde bevoegdheidsverruimingen twijfelachtig.

De Afdeling wijst erop dat gelet op het voorgaande niet is verzekerd dat de verschillende bevoegdheden tot verwerking en verdere verstrekking van de (bijzondere) persoonsgegevens van een buitenlandse donateur noodzakelijk zijn voor het dienen van een (zwaarwegend) algemeen belang en de uitoefening van taken van algemeen belang zoals vereist door de AVG.

ii. EU-Handvest

Dergelijke bezwaren rijzen ook wat betreft het Handvest. De Afdeling merkt in dit verband op dat het HvJEU nationale wetgeving streng toetst wanneer deze implicaties heeft voor de bescherming van persoonsgegevens.115 De hiervoor genoemde maatregelen vormen beperkingen van het recht op privacy (artikel 7 Handvest) en het recht op de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest).116

Artikel 52, eerste lid, van het Handvest vereist dat beperkingen van grondrechten uit het Handvest de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, noodzakelijk en proportioneel zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Er moet dus een evenredige afweging worden gemaakt tussen de doelstelling van transparantie aan de ene kant en het recht op privacy en op bescherming van persoonsgegevens van individuen aan de andere kant. Omdat het hier bijzondere persoonsgegevens betreft, is een gedegen motivering vereist van de geschiktheid en noodzakelijkheid van de maatregelen.

Gelet op de ruime bevoegdheid voor de burgemeester enerzijds en de beperkte motivering van de noodzaak van de verwerking en verdere vertrekking van de (bijzondere) persoonsgegevens anderzijds, kan niet worden geconcludeerd dat in het licht van de beperking van de rechten uit artikel 7 en 8 van het Handvest sprake is van een evenredige balans tussen de privacy van financiers aan de ene kant en het belang van transparantie aan de andere kant.

b. Het verzoek om voorlichting

i. Lijst van «onvrije landen»

Het voorlichtingsverzoek gaat uit van een op te stellen lijst van «onvrije landen» waaraan een verbod op financiering is gekoppeld. De lijst zal worden vastgelegd in een AMvB. Aan de Afdeling is de vraag voorgelegd aan welke eisen deze lijst moet voldoen en hoe en onder welke voorwaarden deze kan worden gebruikt om in overeenstemming te zijn met de waarborgen die gelden vanuit mensenrechtenperspectief. Op basis van het toepasselijke grondrechtelijk kader maakt de Afdeling daarom enkele algemene opmerkingen over het gebruik van een dergelijke lijst.

Ten eerste blijkt uit de beperkingssystematiek van het EVRM zoals uitgelegd door het EHRM dat het vereiste dat beperkingen van grondrechten voorzien moeten zijn bij wet onder andere betekent dat de maatregel kenbaar en toegankelijk is voor de betrokkene en dat voorzienbaar is wat het effect is van de maatregel («adequately accessible» en «foreseeable»).117 Dit impliceert onder meer dat maatschappelijke organisaties tijdig toegang moeten hebben tot een actuele lijst van «onvrije landen» om te weten of de financiering die zij vanuit het buitenland zouden willen ontvangen is toegestaan. Mogelijk betekent het ook dat een overgangsperiode in acht moet worden genomen om te voorkomen dat maatschappelijke organisaties die in afwachting zijn van financiering uit een land dat gedurende dat traject als «onvrij» wordt bestempeld plots geen gebruik meer kunnen maken van die financiering.

De vereiste kenbaarheid en voorzienbaarheid van beperkingen van grondrechten dient onder meer om te voorkomen dat de overheid op arbitraire wijze grondrechten kan beperken. De Afdeling benadrukt dat dit ook veronderstelt dat het nationale recht rechtsbescherming biedt tegen arbitraire inmenging door publieke autoriteiten in de rechten van maatschappelijke organisaties.118 Dit blijkt eveneens uit artikel 13 EVRM, dat bepaalt dat eenieder recht heeft op een effectief rechtsmiddel wanneer het vermoeden bestaat dat een van zijn fundamentele rechten is geschonden. Dit betekent dat rechtsbescherming moet openstaan voor maatschappelijke organisaties die geconfronteerd worden met het verbod om financiering te ontvangen uit een land dat als «onvrij» is gekwalificeerd.119 Hiertoe moet niet alleen de lijst zelf, maar ook de methodiek op basis waarvan wordt bepaald of een land onvrij is, toegankelijk zijn, tenzij dat in strijd is met de veiligheid van de staat.

Tot slot wijst de Afdeling op de gevolgen voor de bilaterale betrekkingen met landen die door Nederland als «onvrij» worden gekwalificeerd,120 bijvoorbeeld op het gebied van internationale handel en diplomatie. Niet ondenkbaar is dat deze gevolgen in voorkomende gevallen negatief zullen zijn. Ook is denkbaar dat Nederlandse NGO’s die actief zijn in het buitenland kwetsbaar worden voor (vergeldings)acties door landen die op de lijst staan.

Bovendien neemt Nederland internationaal een belangrijke positie in als voorvechter van de rechten van de mens. Respect voor mensenrechten maakt integraal deel uit van het Nederlandse buitenlands beleid en de ontwikkelingssamenwerking en speelt een belangrijke rol in de bijdragen die Nederland levert aan internationale organisaties. Wanneer Nederland in eigen land beperkingen oplegt aan het maatschappelijk middenveld op grond van een niet algemeen geaccepteerde lijst van «onvrije landen», zal dat de geloofwaardigheid van Nederland als zodanig aanzienlijk ondermijnen, zoals het kabinet eerder heeft erkend.121

Mede gelet op deze mogelijke consequenties, luistert het opstellen van een dergelijke lijst van «onvrije landen» erg nauw. Vanuit grondrechtelijk perspectief is in het kader van de proportionaliteit daarom in ieder geval noodzakelijk dat de methodiek op basis waarvan die kwalificatie plaatsvindt verantwoord is en goed beargumenteerd wordt. Tevens is van belang dat de gegevens die als input dienen voor de beoordeling van een land objectief en correct zijn.

De Afdeling merkt voorts op dat het beoogde verbod is gestoeld op de aanname dat in landen waar geen maatschappelijk middenveld bestaat, of waar dit grotendeels wordt gecontroleerd door de overheid, financieringsstromen van organisaties en particulieren dusdanig verweven zijn met de overheid dat zij hiermee feitelijk gelijkgesteld kunnen worden.122 Het gevolg is dat ook maatschappelijke organisaties die financiering willen ontvangen van bonafide organisaties uit «onvrije» landen door het verbod worden getroffen.

Voor zover het onderscheid tussen «vrije» en «onvrije» landen bovendien een (indirect) onderscheid inhoudt naar nationaliteit – het verbod geldt alleen voor donaties afkomstig uit bepaalde landen waarbij niet is uitgesloten dat dit ook EU-lidstaten betreft – raakt het verbod aan het grondrechtelijke verbod op discriminatie in artikel 21, tweede lid, Handvest. Op basis van artikel 52, eerste lid, van het Handvest moet dit onderscheid gerechtvaardigd zijn. Ook in dat verband moet dus worden aangetoond dat het onderscheid gebaseerd is op een objectieve en reële veronderstelling dat alle donaties afkomstig uit specifiek deze landen een gevaar opleveren voor de Nederlandse democratische rechtsstaat.

Mede met het oog op hiervoor genoemde gevolgen acht de Afdeling het van belang dat een verbod zich zoveel mogelijk zou beperken tot landen die daadwerkelijk problematisch zijn als het gaat om ongewenste geldstromen en andere landen zoveel mogelijk ongemoeid laat. De vraag is echter of de criteria uit de «maatschappelijk middenveld index» tot een dergelijke uitkomst leiden. Die criteria zien immers op de mate van «onvrijheid» van een land en niet op de geldstromen en mate van beïnvloeding die uit het land afkomstig zijn.

ii. Het wederkerigheidsbeginsel

Volgens het voorlichtingsverzoek wordt het beoogde verbod gebaseerd op het wederkerigheidsbeginsel, dat afkomstig is uit het internationale handelsrecht.123 Het kabinet lijkt daarbij vooral inspiratie te hebben geput uit mensenrechtenclausules in handelsverdragen.124 Deze moeten voorkomen dat handel gedreven wordt met landen waar (ernstige) mensenrechtenschendingen plaatsvinden.

Zo worden in handelsovereenkomsten tussen de EU en derde landen bijvoorbeeld clausules opgenomen op basis waarvan schending van mensenrechtenverplichtingen door één van de partijen kan kwalificeren als een materiële inbreuk van de overeenkomst en als zodanig opschorting of tegenmaatregelen kan rechtvaardigen. Dit roept volgens het kabinet de vraag op of het concept van wederkerigheid in de context van buitenlandse financiering niet ook moet worden geïntroduceerd op het terrein van het maatschappelijk middenveld, aangezien dit het wezen van een democratische samenleving raakt.125

De Afdeling merkt op dat het wederkerigheidsbeginsel zoals voorgesteld in het verzoek om voorlichting op twee wijzen fundamenteel afwijkt van het beginsel zoals dat in het internationale handelsrecht vorm heeft gekregen. Ten eerste biedt het wederkerigheidsbeginsel in de context van het internationale handelsrecht op zichzelf geen grondslag voor het treffen van maatregelen. Die grondslag is gelegen in het desbetreffende verdrag of de overeenkomst, waardoor alle betrokken staten hebben ingestemd met de betreffende (wederzijdse) verplichtingen en de consequenties die niet-naleving met zich kan brengen. Het door het kabinet beoogde verbod ziet echter op een situatie waarin voorwaarden voor financiering eenzijdig – namelijk door Nederland – worden opgelegd.

Ten tweede betreffen de mensenrechtenclausules in handelsverdragen verplichtingen die zich richten tot staten. Deze kunnen niet zonder meer één op één worden overgezet naar maatschappelijke organisaties, bedrijven of andere niet-statelijke actoren.126 Het kabinet gaat echter uit van de veronderstelling dat financieringsstromen van niet-statelijke actoren in «onvrije landen» doorgaans afhankelijk zijn van de overheid.127 De Afdeling merkt op dat deze veronderstelling niet is gemotiveerd en zonder deze motivering niet als uitgangspunt kan dienen.

Zoals de Afdeling heeft uiteengezet in punt 6d, bestaan daarnaast ook uit Unirechtelijk perspectief bezwaren tegen het gebruik van het wederkerigheidsbeginsel. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt immers dat de naleving van Unierechtelijke verplichtingen door een lidstaat niet afhankelijk kan worden gesteld van een voorwaarde van wederkerigheid.128

In het licht van het voorgaande acht de Afdeling het gebruik van het wederkerigheidsbeginsel als grondslag voor het door het kabinet beoogde verbod dan ook problematisch.

8. Bestaande mogelijkheden

In Bijlage I is een overzicht opgenomen van de wettelijke mogelijkheden die de AIVD, de Belastingdienst en de Financial Intelligence Unit (FIU) in het kader van het toezicht en de opsporing hebben, de civielrechtelijke mogelijkheden die bestaan om inlichtingen in te winnen bij het bestuur van een stichting en om rechtspersonen te verbieden, de bestuursrechtelijke mogelijkheden om personen die in verband kunnen worden gebracht met mogelijk terroristische activiteiten een bestuurlijke maatregel op te leggen alsmede mogelijkheden voor de burgemeester om in te grijpen bij instellingen in zijn gemeente die de openbare orde (dreigen) te verstoren en ten slotte de maatregelen op diplomatiek vlak.

Binnen de bestaande juridische kaders werken verschillende autoriteiten binnen de financiële sector samen in het Financieel Expertise Centrum (FEC),129 Daarbij wordt het juridisch kader gevormd door de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft).130 Onderdeel van de werkzaamheden van het FEC is het in kaart brengen van de (van origine) buitenlandse financiering van non-profit instellingen waarvan één of meerdere betrokken partijen direct of indirect in verband kunnen worden gebracht met terrorisme of de financiering daarvan. Hiermee wordt beoogd meer zicht te krijgen op buitenlandse financieringsstromen van non-profit organisaties. De FEC-partners werken in dit verband samen met andere relevante organisaties, waaronder gemeenten en enkele departementen.

Ook heeft het kabinet – ter uitvoering van een toezegging aan de Tweede Kamer – in het voorjaar van 2019 een Taskforce Problematisch Gedrag & Ongewenste Buitenlandse Financiering opgericht (hierna: Taskforce).131 Binnen deze Taskforce werken de ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (inclusief de AIVD), Justitie en Veiligheid (inclusief de NCTV) en Buitenlandse Zaken nauw samen met politie om gemeenten en gemeenschappen steviger en proactief te adviseren en ondersteunen. De Taskforce heeft als eerste aandachtspunt de ondersteuning met betrekking tot de aanpak van problematisch gedrag binnen de salafistische beweging. De kern van de aanpak door de Taskforce is het bijeenbrengen van beschikbare informatie en deze multidisciplinair te duiden door de betrokken overheidsorganen, waarbij alle factoren in samenhang geanalyseerd worden.

Het wetsvoorstel en het voorlichtingsverzoek beogen hier nieuwe bevoegdheden aan toe te voegen. Het gaat om ingrijpende bevoegdheden met een brede reikwijdte waar, zoals hiervoor is uiteengezet, verschillende juridische en praktische haken en ogen aan zitten. In dat licht dient bezien te worden in hoeverre deze bevoegdheden en voorgestelde maatregelen een zinvolle en noodzakelijke aanvulling vormen op de bestaande bevoegdheden, maatregelen en samenwerkingsverbanden.

Daarbij spelen verschillende vragen. Ten eerste gaat het om de vraag welke informatie beschikbaar is en de vraag of daarin lacunes zitten. Kan met de bestaande bevoegdheden en middelen zo nodig in die lacunes worden voorzien? Een vervolgvraag is of de relevante actoren over de benodigde informatie kunnen beschikken en zo nee, waarom niet. In haar eindverslag stelt de Pocob dat geen enkele overheidsinstantie in Nederland volledig zicht heeft op de totale omvang van financiering uit het buitenland en mogelijke invloed die daarmee gepaard gaat.132

De vraag rijst of meer informatie op één plek nodig is om het probleem te kunnen adresseren en zo ja, of er op dit moment voldoende mogelijkheden zijn om dat te realiseren. De Afdeling wijst er daarbij op dat de AIVD al beschikt over de nodige bevoegdheden om informatie te vergaren en dat het onderwerp «ongewenste buitenlandse inmenging» bovendien een expliciet aandachtspunt is voor de AIVD.133 Daarnaast wordt beschikbare informatie van diverse overheidsinstanties samengebracht en geduid door de Taskforce Problematisch Gedrag & Ongewenste Buitenlandse Financiering.134

Als de informatie beschikbaar is en ook de relevante actoren deze informatie kunnen verkrijgen, rijst vervolgens de vraag of dan zo nodig effectief gehandeld kan worden. Zijn de bestaande (wettelijke) mogelijkheden die de relevante actoren hebben om op te treden op basis van bepaalde beschikbare informatie passend en effectief en zo niet, waar schieten deze mogelijkheden precies tekort? Zoals hiervoor al werd opgemerkt, is voor overheidsinstanties op zowel centraal als decentraal niveau reeds voorzien in een breed scala aan mogelijkheden om in te grijpen bij maatschappelijke organisaties als daartoe aanleiding bestaat en is dat in het (recente) verleden ook daadwerkelijk gebeurd.

Een grondige analyse van de informatie die beschikbaar is en van de mogelijkheden en wenselijkheid om die informatie te delen alsmede een grondige analyse van de bestaande bevoegdheden om op basis van die informatie te handelen, kan duidelijk maken of er lacunes zijn en zo ja, of en hoe die opgevuld zouden kunnen worden. Omdat deze analyses en daaruit verkregen inzichten op dit moment ontbreken, kan niet gezegd worden wat voor concrete alternatieve maatregelen geschikt, proportioneel en effectief zullen zijn.

De voorgaande constatering heeft ook gevolgen voor de beoordeling van de voorstellen die aan de Afdeling zijn voorgelegd. Aan de voorgestelde maatregelen, zowel die in het wetsvoorstel als die in de voorlichting kleven vele nadelen. Het vergroten van de proportionaliteit van deze maatregelen, bijvoorbeeld door het bedrag van de financiering waarboven melding of bekendmaking ervan nodig is, aanmerkelijk te verhogen, betekent nog niet dat inzicht bestaat in de geschiktheid en effectiviteit van de maatregel. In dat verband is van belang dat we wellicht al veel meer kunnen dan we denken met de informatie die voorhanden is en de bestaande bevoegdheden om op grond van die informatie te handelen.

De Afdeling beveelt daarom aan eerst de genoemde analyses op een grondige en systematische wijze te verrichten. Op grond daarvan kan aan de orde komen of en zo ja, welke aanvullende maatregelen noodzakelijk zijn.

9. Conclusie

De Afdeling onderkent dat uit het buitenland afkomstige financiering van maatschappelijke organisaties in Nederland een risico kan vormen. Daar waar deze geldstromen gepaard gaan met beïnvloeding die – al dan niet op termijn – de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen, is sprake van een serieus probleem. De Afdeling onderschrijft de wens van de regering om dit probleem te adresseren. De samenleving en de instituties van de rechtsstaat behoeven bescherming tegen gevaren voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde of gedrag dat op andere wijze de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigt. De Afdeling benadrukt in dit verband echter dat beperkingen van rechten en vrijheden door de overheid – ook wanneer dit gebeurt met het oog op het beschermen van de democratische rechtsstaat – nauwkeurig dienen te worden afgewogen.

Mede in dit licht acht de Afdeling de in de Wtmo en het verzoek om voorlichting voorgestelde maatregelen kwetsbaar uit het oogpunt van proportionaliteit en effectiviteit, alsmede, ook in verband daarmee, de verhouding tot grond- en mensenrechten en de verhouding tot het vrij verkeer van kapitaal. De twee alternatieve maatregelen die in het voorlichtingsverzoek worden genoemd, te weten een voorafgaande meldplicht en een vergunningstelsel, zullen de proportionaliteitstoets naar verwachting eerder doorstaan. De uitkomst van die toets zal echter afhangen van de precieze invulling van dergelijke maatregelen en de voorwaarden die daarbij aan financiering worden verbonden. Bovendien rijzen vragen over de geschiktheid en effectiviteit van deze alternatieven.

Specifiek ten aanzien van de Wtmo wijst de Afdeling erop dat niet is verzekerd dat de verschillende bevoegdheden tot verwerking en verdere verstrekking van de (bijzondere) persoonsgegevens van een buitenlandse donateur noodzakelijk zijn voor het dienen van een (zwaarwegend) algemeen belang en de uitoefening van taken van algemeen belang als vereist door de AVG en het EU-Handvest. Ten aanzien van het beoogde verbod ziet de Afdeling grote bezwaren in het gebruik van een lijst met «onvrije landen» en acht zij het gebruik van het wederkerigheidsbeginsel als grondslag voor het beoogde verbod problematisch.

Met het oog op de bescherming van de samenleving en instituties tegen krachten die de democratische rechtsorde in gevaar brengen of de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigen, is bovendien reeds een breed scala aan mogelijkheden en organisatieverbanden in het leven geroepen. Bij de totstandkoming van deze mogelijkheden is telkens gepoogd een evenwicht te bereiken tussen het beschermen van de democratische rechtsstaat en de nationale veiligheid enerzijds en het voorkomen van te vergaande inbreuken op grondrechten van individuen of rechtspersonen anderzijds.

De vraag rijst waar concreet de bestaande mogelijkheden tekortschieten en wat gelet daarop de toegevoegde waarde is van het wetsvoorstel en het beoogde verbod. In dit verband dient een grondige analyse plaats te vinden van de bestaande informatie en de wijze waarop die al dan niet wordt of kan worden gedeeld en, daarop volgend, van het handelingsperspectief en de vraag of dat toereikend is. Omdat deze analyses en daaruit verkregen inzichten ontbreken, kan niet gezegd worden wat voor concrete alternatieve maatregelen geschikt, proportioneel en effectief zullen zijn. In dat verband is van belang dat met de informatie die voorhanden is en de bestaande bevoegdheden om op grond van die informatie op te treden, wellicht al veel meer mogelijk is dan gedacht. De Afdeling beveelt daarom aan eerst de genoemde analyses op een grondige en systematische wijze te verrichten alvorens te overwegen of en zo ja, welke aanvullende maatregelen nodig zijn.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

Bijlage I Overzicht van (voorgenomen) maatregelen ten behoeve van problematische gedrag en ongewenste beïnvloeding

1. Mogelijkheden in het kader van onderzoek en toezicht

Inlichtingen- en veiligheidsdiensten

Indien er in specifieke gevallen ernstige vermoedens rijzen van beïnvloeding door middel van buitenlandse financiering, die raakt aan de democratische rechtsorde dan wel de nationale veiligheid, dan hebben de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de taak om die beïnvloeding te onderzoeken.135 De AIVD onderzoekt op grond van de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten 2017 (WIV 2017) bijvoorbeeld in hoeverre islamitische instellingen financiële steun ontvangen vanuit het buitenland, waaronder de Golfstaten, en of deze gepaard gaat met ideologische inmenging die een dreiging oplevert voor de democratische rechtsorde.

Wwft

Ten aanzien van het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme levert de Financial Intelligence Unit (FIU) op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) momenteel een bijdrage. Op grond van de Wwft moeten transacties waarbij er aanleiding is om te veronderstellen dat deze verband kunnen houden met witwassen of het financieren van terrorisme worden gemeld aan de FIU.136 Het kan daarbij ook gaan om buitenlandse financieringsstromen.137 De FIU beoordeelt of de ongebruikelijke transactie verdacht is en nader moet worden onderzocht door een opsporingsinstantie of veiligheidsdienst. Wanneer de transactie (tevens) betrekking heeft op een andere EU-lidstaat, zal de FIU de melding ook doorzenden aan de financiële inlichtingeneenheid van de betreffende lidstaat.

De Wwft heeft betrekking op gevallen waarbij sprake is van vermoedens van witwassen, het financieren van terrorisme, of onderliggende misdrijven. Financieringsstromen die enkel gepaard gaan met «ongewenst gedrag» dat niet strafbaar is, vallen in beginsel buiten het toepassingsbereik van deze wet. Dat neemt echter niet weg dat ook andere ongebruikelijke transacties waarvan pas na nader onderzoek blijkt dat deze geen verband houden met voornoemde misdrijven onder de meldplicht op grond van de Wwft kunnen vallen. Als zodanig zorgt de Wwft indirect voor meer transparantie ten aanzien van en toezicht op buitenlandse geldstromen naar maatschappelijke organisaties in Nederland.

Risicogericht toezicht Belastingdienst

De Belastingdienst houdt daarnaast toezicht op stichtingen met een Algemeen Nut Beogende Instelling (ANBI)-status. Een stichting kan slechts de ANBI-status krijgen indien zij zich aan bepaalde voorwaarden houdt,138 waaronder een publicatieverplichting. Deze verplichting geldt sinds 1 januari 2016 ook voor religieuze instellingen en houdt in dat de instelling online informatie met betrekking tot haar functioneren openbaar moet maken.139 Het betreft naast algemene informatie ook de balans en de staat van baten en lasten, met bijbehorende toelichting. Met deze verplichting wordt nu ook meer transparantie verkregen ten aanzien van de financiën van kerken en moskeeën.

Wanneer een instelling niet langer voldoet aan de voorwaarden voor ANBI-status, kan deze worden ingetrokken. Bijvoorbeeld wanneer uit onderzoek van de Belastingdienst blijkt dat de feitelijke doelstelling en activiteiten van de instelling niet in overeenstemming zijn met het algemeen nut of andere voorwaarden voor de ANBI-status niet worden nageleefd. Soms worden instellingen onderzocht die mogelijk een podium zouden bieden aan uitingen van haat en geweld. Van de 200 instellingen die van 2008 tot 2016 in dat kader werden geanalyseerd, is van ongeveer 20% de ANBI-status ingetrokken. Wel moet worden opgemerkt dat dit niet uitsluitend gebeurde vanwege het aanzetten tot haat of geweld. Een doorslaggevende reden was vaak de onvolledige administratie, waardoor er onvoldoende zicht was op de financiële stromen binnen de organisatie.140

2. Civielrechtelijke mogelijkheden

Verzoek om inlichtingen op grond van BW

Ook het BW geeft de overheid bevoegdheden om in te grijpen bij stichtingen als er gegronde verdenking of ernstige twijfel bestaat of de wet of de statuten te goeder trouw worden nageleefd, dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd. Op grond van artikel 2:297 lid 1 BW is het Openbaar Ministerie (OM) in die gevallen bevoegd het bestuur om inlichtingen te verzoeken. Wanneer aan dit verzoek niet of in onvoldoende mate wordt voldaan, kan de voorzieningenrechter desgevraagd bevelen dat de boeken en andere relevante gegevens van de stichting ter beschikking worden gesteld aan het OM. Tegen een dergelijke beschikking staat geen hoger beroep of cassatie open, zo bepaalt lid 2.

Denkbaar is dat ook het ongewenste gedrag waar het onderhavige wetsvoorstel op ziet in sommige gevallen aanleiding kan geven voor een verzoek om inlichtingen. Wel moet benadrukt worden dat de reikwijdte van deze wettelijke regeling beperkt is. Het ziet enkel op stichtingen; andere rechtspersonen vallen er niet onder.

Verruiming mogelijkheden tot verbieden van rechtspersonen

In het regeerakkoord «Vertrouwen in de toekomst» staat dat de verbodsbepalingen voor radicale organisaties die tot doel hebben om onze democratische rechtsstaat omver te werpen of af te schaffen moeten worden uitgebreid door aanpassing van artikel 2:20 BW. Het bestaande artikel 2:20 van het Burgerlijk Wetboek (BW) biedt nu al de mogelijkheid om rechtspersonen te verbieden die in strijd handelen met de openbare orde. Het wetsvoorstel «Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van rechtspersonen» past deze procedure aan om de toepassing daarvan te vergemakkelijken en de effectiviteit van een verbod te verbeteren. Het wetsvoorstel is 19 december 2019 bij de Tweede Kamer ingediend.

3. Bestuursrechtelijke mogelijkheden

Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding

Het afwijzen of intrekken van subsidies of andere beschikkingen is ook mogelijk indien ernstig gevaar bestaat dat de subsidie, vergunning, ontheffing of erkenning mede zal worden gebruikt ten behoeve van terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Hoewel het om bestuurlijke maatregelen gaat en er nog geen strafrechtelijke verdenking hoeft te zijn, dient de betrokkene wel in verband te kunnen worden gebracht met terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan. Daarvan zal bij het aanzetten tot antidemocratische of anti-integratief gedachtegoed niet altijd sprake zijn.

Gemeentewet

De burgemeester heeft op basis van artikel 172 van de Gemeentewet de bevoegdheid om op te treden in het belang van de openbare orde en veiligheid. In dat kader kan de burgemeester overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde beletten en beëindigen. Het gaat om de naleving van bestaande wettelijke voorschriften waarbij de niet-naleving ervan leidt tot openbare orde verstoring.

Wet Bibob

Als er twijfels zijn over de antecedenten van specifieke instellingen en mogelijke zakelijke samenwerkingsverbanden kan mogelijk een beroep worden gedaan op de Wet Bibob. Het lokaal bestuur kan deze antecedenten dan onderzoeken en daarover eventueel advies krijgen van het Landelijk Bureau Bibob.142 Indien sprake is van ernstig gevaar dat een vergunning zal worden misbruikt, kan een vergunningaanvraag worden geweigerd of een afgegeven vergunning worden ingetrokken.143 Daarbij dient het wel te gaan om gedragingen die in relatie staan tot strafbare feiten. Gedragingen die ongewenst zijn, maar niet strafbaar, vallen hier in beginsel niet onder.

Weigeren visum predikers

In het Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme heeft het kabinet zich als opdracht gesteld radicalisering tegen te gaan door verspreiders van jihadistische propaganda aan te pakken en te verstoren. Een van de maatregelen die hierbij genoemd is, is het weigeren van een visum voor predikers – uit visumplichtige landen – die oproepen tot haat en geweld (maatregel 20f). Het weigeren van een visum kan als personen een risico vormen voor de nationale veiligheid, de openbare orde en/of de internationale betrekkingen. Oproepen tot een gewapende strijd, geweld of haat zaaien tegen andere bevolkingsgroepen of gezindten, of het verkondigen van een anti-integratieve en/of antidemocratische boodschap, kunnen een bedreiging vormen voor de openbare orde of de nationale veiligheid. Het Kabinet handelt hierbij op basis van het Schengen Acquis, in het bijzonder de EU-verordening tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode) en de daarin vervatte weigeringsgronden, waaronder de bedreiging van de openbare orde en/of de nationale veiligheid. Bij de beoordeling van de risico’s baseert de visumverlener zich op informatie en adviezen van de voor deze aspecten verantwoordelijke instanties in Nederland. Dit is ook op dit moment al deel van de procedure.144

4. Samenwerkingsverbanden

FEC

Het Financieel Expertise Centrum (FEC) is een samenwerkingsverband tussen verschillende autoriteiten binnen de financiële sector. Het betreft de Autoriteit Financiële Markten (AFM), Belastingdienst, De Nederlandsche Bank (DNB), Financial Intelligence Unit – Nederland(FIU), Fiscale Opsporingsdienst (FIOD), Openbaar Ministerie (OM) en de Politie. Onderdeel van het programma FEC Terrorismefinanciering is de buitenlandse financiering. De activiteiten inzake buitenlandse financiering zijn gericht op het in kaart brengen van de (van origine) buitenlandse financiering van non-profit instellingen waarvan één of meerdere betrokken partijen direct of indirect in verband kunnen worden gebracht met terrorisme of de financiering daarvan. Een dergelijke financiering van »non-profit instellingen wordt vanwege de relatie met subjecten die betrokken zijn bij terrorisme of de financiering daarvan als onwenselijk beschouwd. Hiermee wordt beoogd meer zicht te krijgen op buitenlandse financieringsstromen van non-profit organisaties. De FEC-partners werken in dit verband samen met andere relevante organisaties, waaronder gemeenten en enkele departementen.

Taskforce Problematisch Gedrag & Ongewenste Buitenlandse Financiering

Ook heeft het kabinet – ter uitvoering van een toezegging aan de Tweede Kamer – in het voorjaar van 2019 een Taskforce Problematisch Gedrag & Ongewenste Buitenlandse Financiering opgericht (hierna: Taskforce).145 Binnen deze Taskforce werken de ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (inclusief de AIVD), Justitie en Veiligheid (inclusief de NCTV) en Buitenlandse Zaken nauw samen met politie om gemeenten en gemeenschappen steviger en proactief te adviseren en ondersteunen. De Taskforce heeft als eerste aandachtspunt de ondersteuning met betrekking tot de aanpak van problematisch gedrag binnen de salafistische beweging. De kern van de aanpak door de Taskforce is het bijeenbrengen van beschikbare informatie en het multidisciplinair duiden daarvan door de betrokken overheidsorganen, waarbij alle factoren in samenhang geanalyseerd worden.

5. Diplomatie

Diplomatieke dialoog Golfstaten

Iedere stichting in zijn algemeenheid en elke geloofsgemeenschap in het bijzonder heeft in beginsel de vrijheid om financiering uit het buiteland aan te trekken. Dat is op zich niet illegaal, maar het kabinet acht het van belang om zoveel mogelijk informatie uit diverse bronnen te vergaren om mogelijke negatieve gevolgen van die financiering tegen te gaan. Voor dat doel worden ook diplomatieke kanalen ingezet. In dat verband informeren Saoedi-Arabië en Koeweit Nederland over particuliere organisaties aldaar die financieringsverzoeken ontvangen van religieuze instellingen in Nederland. Deze staten verstrekken deze informatie op vrijwillige en vertrouwelijke basis, in het kader van nationale monitoringsprocedures (in eigen land) voor financieringsstromen naar het buitenland.146

A. Inleiding

De Afdeling onderkent, met de regering, dat uit het buitenland afkomstige financiering van maatschappelijke organisaties in Nederland een risico kan vormen voor de democratische rechtsstaat. Daar waar deze geldstromen gepaard gaan met beïnvloeding die – al dan niet op termijn – de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen, is sprake van een serieus probleem. De Afdeling verwijst daarbij onder meer naar het verkennend onderzoek van de projectgroep van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid waaruit blijkt dat waakzaamheid geboden is voor anti-integratieve en antidemocratische aspecten van filantropie bij bepaalde, niet direct strafbare, maar onwenselijk geachte buitenlandse geldstromen.147 De Afdeling onderschrijft daarom nadrukkelijk de wens van de regering om dit probleem te adresseren. De samenleving en de instituties van de rechtsstaat behoeven, aldus de Afdeling, bescherming tegen dit soort gevaren. In de aan de haar voorgelegde uitwerking acht de Afdeling de Wtmo echter kwetsbaar (vgl. hierna).

Verder constateert de Afdeling dat er al de nodige mogelijkheden en organisatieverbanden bestaan met het oog op de bescherming van de samenleving en de instituties van de rechtsstaat tegen krachten die de democratische rechtsorde in gevaar brengen of de veiligheid of gewichtige belangen van de staat bedreigen. De Afdeling bepleit een grondige inventarisatie en analyse daarvan, om vervolgens te bezien of er al dan niet aanvullende maatregelen nodig zijn. Een overzicht van de (voorgenomen) maatregelen ten behoeve van problematisch gedrag en ongewenste beïnvloeding heeft de Afdeling als annex bij haar advies gevoegd.

Ik ben de Afdeling zeer erkentelijk voor het bij haar advies gevoegde overzicht. Dit overzicht draagt bij aan de door de Raad bedoelde analyse van bestaande en voorgenomen mogelijkheden tot bescherming van de samenleving en de rechtsstaat tegen ondermijnende krachten en daarop noodzakelijke aanvullingen. In de annex wordt een beknopt overzicht gegeven van bestaande instanties, diensten, samenwerkingsverbanden alsmede van de belangrijkste civielrechtelijke, bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en diplomatieke mogelijkheden. Daaruit blijkt dat de regelingen versnipperd zijn en een zekere samenhang ontberen. Bijgaand wetsvoorstel voorziet in een horizontale en intrinsiek samenhangende regeling van de transparantie van buitenlandse donaties aan in Nederland actieve maatschappelijke organisaties. Daarmee vormt het wetsvoorstel een langverwachte en waardevolle aanvulling op het bestaande wettelijke instrumentarium. Dat blijkt onder meer uit het feit dat Bureau Regioburgemeesters, het Nederlands Genootschap van Burgemeesters en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten doel en strekking van dit wetsvoorstel onderschrijven.

Overigens signaleert ook de parlementaire ondervragingscommissie ongewenste geldstromen uit onvrije landen (Pocob) in haar op 25 juni 2020 gepresenteerde eindverslag dat er sprake is van ongewenste beïnvloeding als gevolg van buitenlandse geldstromen naar instellingen in Nederland.148 De Pocob constateert dat het gebrek aan transparantie een cruciale rol speelt, en signaleert met name een gebrek aan transparantie over de afkomst van het geld en over het doel van de financiering.149 Ook dit onderstreept de toegevoegde waarde van de Wmto als gericht instrument om meer inzicht te kunnen krijgen in buitenlandse geldstromen.

De toelichting is in deze zin aangevuld.

B. Algemene beoordeling van de voorgestelde maatregelen

De Afdeling acht de in de Wtmo voorgestelde maatregelen kwetsbaar uit het oogpunt van proportionaliteit en effectiviteit, alsmede, ook in verband daarmee, uit het oogpunt van grond- en mensenrechten. Daarbij wijst de Afdeling met name op de vrijheid van vereniging, de vrijheid van onderwijs en het eigendomsrecht. Ook de verhouding van de voorgestelde maatregelen tot het vrij verkeer van kapitaal en privacybescherming acht zij problematisch. Daarover merk ik achtereenvolgens het volgende op.

a. Proportionaliteit

Op grond van de aan de Afdeling ter advisering voorgelegde versie van de Wtmo zouden maatschappelijke organisaties in algemene zin -kort gezegd- verplicht worden om het bedrag, de datum van ontvangst en het land van herkomst (niet zijnde een lidstaat van de EU of de EER) van alle donaties (rechtstreeks of via een tussenpersoon) van ten minste € 4.500 te administreren. Het aldus opgestelde donatieoverzicht zou vervolgens openbaar gemaakt moeten worden door deponering bij het Handelsregister. Deze transparantieverplichting zou gaan gelden voor een geschat aantal van 357.000 maatschappelijke organisaties.

De Afdeling concludeert hieromtrent dat de reikwijdte van de voorgestelde maatregelen veel te ruim is, waarmee de proportionaliteit van de voorgestelde transparantieverplichting discutabel is. Het belang van transparantie op zich maakt de proportionaliteit van de met de Wmto beoogde maatregelen nog niet tot een gegeven. Niet gemotiveerd en gewogen is, aldus de Afdeling advisering, in hoeverre bij alle maatschappelijke organisaties sprake kan zijn van een voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. De Wtmo lijkt eerder gebaseerd op een algemeen vermoeden dat alle financiële steun aan maatschappelijke organisaties die afkomstig is uit landen buiten de EU/EER op zichzelf al verdacht is, terwijl aannemelijk is dat het risico van ongewenste buitenlandse beïnvloeding slechts een zeer beperkt aantal organisaties betreft. In algemene zin merkt de Afdeling nog op dat het proportionaliteitsvereiste meebrengt dat doel en evenredigheid met betrekking tot de wijze van verkrijging van de gevraagde informatie inzichtelijk moeten zijn.

De door de Afdeling gemaakte kanttekeningen liggen deels in het verlengde van de kritiek die in de consultatie bijvoorbeeld is ingebracht vanuit de goede-doelen-sector, namelijk dat een generieke en jaarlijks terugkerende transparantieverplichting voor alle ruim 350.000 maatschappelijke organisaties in Nederland een disproportioneel en veel te grofmazig instrument zou zijn ter bestrijding van mogelijke ongewenste beïnvloedingsrisico’s als gevolg van buitenlandse geldstromen die zich slechts bij een beperkt aantal organisaties zouden voordoen.

Ik neem mij deze opmerkingen ter harte. De «sleepnetfunctie» van de transparantieverplichting, zoals opgenomen in het aan de Afdeling voorgelegde wetsvoorstel zou, in het licht van het beoogde doel van de regeling, onnodig belastende neveneffecten hebben. Ik heb in dat verband ook kennis genomen van de grondrechtelijke bezwaren van de Afdeling tegen de transparantieverplichting (par. c.i. van het advies). Om deze redenen heb ik besloten de gewraakte generieke transparantieverplichting (en daarmee samenhangende bepalingen) in het gewijzigde wetsvoorstel te vervangen door een organisatiegericht stelsel van «informatie op verzoek».

Een niet onbelangrijk gevolg van deze aanpassing is dat de met de jaarlijkse opstelling en openbaarmaking van een donatieoverzicht samenhangende regeldrukkosten, in de toelichting geraamd op maximaal € 10.731.000, komen te vervallen.

De al in het wetsontwerp voor de burgemeester voorziene rol blijft gehandhaafd (art. 4; nu hernummerd art. 3). Daaraan wordt een expliciete rol voor het OM toegevoegd (art. 4 nieuw), zoals gesuggereerd door de Afdeling. Deze rol voor het OM is niet nieuw. Ook nu kan het OM -de Afdeling heeft daarop terecht gewezen- inlichtingen inwinnen bij het bestuur van een stichting als ernstige twijfel bestaat of de wet of de statuten worden nageleefd dan wel het bestuur naar behoren wordt gevoerd (art. 2:297, eerste lid, BW). Op zich kan die bevoegdheid ook zien op inlichtingen over de ontvangst van buitenlandse donaties. Een complicatie, waarop de Afdeling terecht heeft gewezen, is dat deze OM-bevoegdheid alleen geldt voor stichtingen en niet voor andere maatschappelijke organisaties. Daarin voorziet het nieuwe artikel 4. In feite wordt daarmee een bestaande bevoegdheid van het OM (op grond van art. 2:297 BW) uitgebreid tot alle maatschappelijke organisaties, maar slechts voor een beperkt en specifiek aspect, namelijk inzicht in buitenlandse donaties.

In deze bijgestelde opzet is, samenvattend, gekozen voor een stelsel van «transparantie op verzoek», waarbij maatschappelijke organisaties niet worden belast met allerlei dwingende administratieve formaliteiten, een gerichte benadering van organisaties centraal staat. Verder is de plicht om desgevraagd persoonsgegevens te verstrekken nader ingekaderd. Ik meen dat hiermee een evenwichtig stelsel is geschapen, waarbinnen op passende wijze een balans is gevonden tussen individuele en maatschappelijke belangen.

Het wetsvoorstel en de toelichting zijn in de geschetste zin aangepast.

b. Effectiviteit

Het wetsvoorstel verplicht maatschappelijke organisaties om, als zij vermoeden of redelijkerwijs behoren te weten dat een tussenpersoon handelt in opdracht van een persoon van buiten de EU/EER, ten behoeve van het op te stellen donatieoverzicht de gegevens van de donateur bij de tussenpersoon op te vragen. De Afdeling merkt op dat moeilijk is aan te tonen dat een organisatie vermoedt dan wel redelijkerwijs kan vermoeden dat een donatie oorspronkelijk van buiten de EU/EER afkomstig is. Ook wijst de Afdeling op het risico van omzeilingseffecten, waarmee volgens haar de vraag rijst hoe effectief het wetsvoorstel zal zijn.

De effectiviteit van wetgeving zal zich altijd in de praktijk moeten bewijzen. Evaluaties zijn daarbij uiteraard behulpzaam. De door de Afdeling gesignaleerde onzekerheden doen zich na wijziging van het wetsvoorstel als zodanig niet meer voor, omdat de betrokken voorschriften -als onderdeel van de algemene transparantieplicht (art. 2 lid 4)- zijn vervallen.

Overigens is het in dit verband van belang om op te merken dat het een Nederlandse tussenpersoon verboden is om een maatschappelijke organisatie een donatie te geven in opdracht van een natuurlijke of rechtspersoon buiten de EU/EER zonder daarbij de naam, woonplaats of zetel en land van de opdrachtgever aan de organisatie te verstrekken. Schending hiervan levert een economisch delict op in de zin van art. 1 onder 4 van de Wet op de economische delicten. Het betreft een overtreding die kan worden bestraft met een hechtenis van maximaal zes maanden, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie. De Afdeling heeft hierbij geen opmerkingen. Daarom is deze regeling ongewijzigd gehandhaafd (art. 5).

De toelichting is in deze zin aangepast.

c. Grond- en mensenrechten

i. Transparantieverplichtingen

De Afdeling merkt op dat de voorgestelde transparantieverplichting, te weten de verplichte jaarlijkse opstelling van een donatieoverzicht door alle maatschappelijke organisaties en openbaarmaking daarvan via deponering bij het Handelsregister (art. 2 oud), de vrijheid van vereniging beperkt evenals, voor zover het onderwijsinstellingen betreft, de vrijheid van onderwijs.150 De Afdeling vervolgt met een uitvoerig resumé van de randvoorwaarden die het EVRM stelt aan de gerechtvaardigdheid van inbreuken op grondrechten, zoals het evenredigheidsvereiste, de noodzakelijkheid in een democratische samenleving en het bestaan van een legitiem doel dat moet worden beschermd. Als zodanig noemt de Afdeling met name de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de nationale veiligheid, het tegengaan van terrorisme en witwassen alsmede, onder omstandigheden, het tegengaan van ongewenste buitenlandse beïnvloeding.151

Nu de omstreden generieke transparantieverplichting is komen te vervallen, mede ook vanwege de grondrechtelijke bezwaren die de Afdeling hier noemt, behoeven deze thans geen bespreking meer. Vanzelfsprekend is de toelichting naar aanleiding van de nieuwe systematiek van het voorstel ook op het punt van de verhouding met het EVRM geactualiseerd.

De algemene transparantieverplichting wijkt voor een informatieplicht van maatschappelijke organisaties in een individueel en naar mag worden aangenomen doorgaans incidenteel geval, t.w. als de burgemeester of het OM om informatie over buitenlandse donaties verzoekt. Op ondernemingen en maatschappelijke organisaties rusten op vele rechtsgebieden talloze informatieverplichtingen, deels ook opgelegd door de Europese Unie. Als zodanig staan zij niet in de weg aan het recht op vereniging of de vrijheid van onderwijs. Evenmin doet de onderhavige informatieverplichting («op verzoek») afbreuk aan de mogelijkheden om buitenlandse donaties te ontvangen.

De door de Afdeling geopperde grondrechtelijke bezwaren zien op de thans vervallen transparantieverplichting in de Wmto, maar niet op de bevoegdheid van de burgemeester om in een concreet geval nadere inlichtingen over buitenlandse donaties in te winnen (art. 3 lid 1). Die bevoegdheid is daarom -grosso modo ongewijzigd- gehandhaafd.

De toelichting is dienovereenkomstig aangepast.

ii. Verplichting tot restitutie van donaties

In de Wtmo, zoals voorgelegd aan de Afdeling advisering, was de verplichting opgenomen om anonieme donaties over te maken aan de Staat voor zover zij het bedrag van € 4.500 overschrijden (art. 2 lid 5). De Afdeling acht de verplichting om een bepaalde donatie aan de Staat over te maken een ingrijpende beperking van het eigendomsrecht, die slechts kan worden gerechtvaardigd door de in artikel 1 bij het Eerste Protocol van het EVRM genoemde randvoorwaarden.

Ook deze regeling inzake anonieme donaties vormde een onlosmakelijk onderdeel van de voorziene generieke transparantieverplichting voor alle maatschappelijke ondernemingen, en is met haar intrekking eveneens vervallen. De overwegingen van de Afdeling behoeven daarom geen aparte bespreking meer.

Het wetsvoorstel en de toelichting zijn hiermee in lijn gebracht.

d. Kapitaalverkeer

De Afdeling advisering vraagt verder aandacht voor de verhouding tussen de in de Wmto voorgestelde transparantieverplichtingen en het vrij verkeer van kapitaal, zoals voorzien in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Art. 63 VWEU verbiedt beperkingen van het vrij kapitaalverkeer tussen de EU-lidstaten en in relatie tot derde landen, behoudens legitieme beperkingsgronden.

In het bijzonder acht de Afdeling het problematisch dat de in de Wtmo voorziene maatregelen van toepassing zijn op alle maatschappelijke organisaties. Daartoe wijst de Afdeling met name op de uitspraak van het EU-Hof van 18 juni 2020 in zaak C-78/18 (Commissie/Hongarije). Daarin oordeelde het EU-Hof een Hongaarse wet uit 2017 over de transparantie van buitenlandse geldstromen in strijd met art. 63 VWEU en verschillende grondrechten.152

Deze Hongaarse wet berustte op uitgangspunten die sterk verschillen van het thans herziene wetsvoorstel. Zo bestond er de verplichting tot registreren als «organisatie die buitenlandse steun ontvangt» als het totale bedrag aan buitenlandse schenkingen in één jaar boven een vastgestelde drempel kwam. Bij de registratie moest ook de naam van de donateur bekend worden gemaakt bij schenkingen vanaf ongeveer € 1.400. Deze informatie werd bekendgemaakt op een voor het publiek gratis toegankelijk elektronisch platform. Ook moesten de betrokken organisaties op hun homepage en in al hun andere publicaties vermelden dat zij een „organisatie [zijn] die buitenlandse steun ontvangt».

Deze uitgangspunten verschillen dermate van het herziene wetsvoorstel, dat ik in de uitspraak van het EU-Hof geen belemmeringen zie voor het thans voorliggende voorstel. Met name legt het onderhavige gewijzigde wetsvoorstel juist geen verplichtingen meer op aan alle maatschappelijke organisaties, is er geen sprake van een plicht tot systematische registratie en openbaarmaking van schenkingen en/of donateurs, wordt niet voorzien in het gedwongen typeren van entiteiten als organisaties die buitenlandse steun ontvangen en worden buitenlandse donaties niet bij voorbaat als «verdacht» aangemerkt.

In essentie voorziet het wetsvoorstel in een beperkte en gerichte informatieverplichting, van binnenlandse organisaties aan met name de burgemeester en het OM, onder welomschreven voorwaarden. Informatieverplichtingen komen ook in het EU-recht regelmatig voor, zoals het sanctie-, mededingings- en consumentenrecht, zonder dat daarin een belemmering van het vrij verkeer wordt gezien.153 Ik zie in het huidige wetsvoorstel daarom geen belemmering van het vrij verkeer van kapitaal.

Overigens benadrukt de Afdeling terecht twee belangrijke aspecten met betrekking tot het vrij kapitaal verkeer uit het genoemde arrest van het EU-Hof. Allereerst dat de EU-lidstaten, waar het gaat om financiële transparantie, op zich een onderscheid mogen maken tussen EU-lidstaten en derde landen, omdat de laatste niet zijn onderworpen aan de harmonisatie- en de samenwerkingsmaatregelen die in en tussen de EU-lidstaten gelden. Verder benadrukt het EU-Hof dat een lidstaat de transparantie van de financiering van (in casu) verenigingen als dwingend algemeen belang kan aanmerken.154 Nu dit wetsvoorstel berust op het onderscheid tussen derde landen en EU/EER-landen en bovendien transparantie als kerndoelstelling heeft, zie ik daarin steun voor de gemaakte beleidskeuzen.

De toelichting is dienovereenkomstig aangepast.

C. Specifieke aandachtspunten

a. Wet transparantie maatschappelijke organisaties

i. AVG

De Afdeling constateert dat de bevoegdheid van de burgemeester om bijzondere persoonsgegevens te verwerken, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Algemene verordening gegevensbescherming (PbEU 2016, L119), erg ruim is geformuleerd. Deze omvat gegevens waaruit ras, etnische afkomst, seksuele gerichtheid en/of religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen kunnen blijken (art. 4 lid 2 oud; art. 3 lid 2 thans). De Afdeling acht de in de toelichting gegeven motivering over het «waarom» onvoldoende.

Ik heb begrip voor de overwegingen van de Afdeling. Inderdaad moet het niet zo zijn dat de indruk ontstaat dat bepaalde bijzondere persoonsgegevens systematisch worden verwerkt. Evenmin bestaat er een concrete aanleiding voor de verwerking van de noties ras, etnische afkomst en seksuele gerichtheid. Die aspecten zijn daarom in de herziene wettekst geschrapt. Zij kunnen niet meer opgevraagd, laat staan gedeeld worden.

Anders ligt dat voor de noties religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging. Als bijvoorbeeld de persoonsgegevens van iemand worden opgevraagd die donateur is van een bepaalde vorm van religieus onderwijs, dan kan het zo zijn dat met dat donateurschap (indirect) kan blijken van een bepaalde religieuze overtuiging. Vergelijkbare overwegingen gelden voor maatschappelijke organisaties op levensbeschouwelijke grondslag. Zou een rechtsgrondslag als bedoeld in art. 3 lid 2 ontbreken, dan zouden dergelijke gegevens niet mogen worden verwerkt. Dat zou een ernstige complicatie vormen voor het gerichte opvragen van persoonsgegevens in individuele gevallen, waarmee de effectiviteit van het wetsvoorstel ernstig zou worden beperkt. Daarom is gehandhaafd dat -in incidentele en welomschreven gevallen- religieuze en levensbeschouwelijke gegevens mogen worden verwerkt. Datzelfde geldt overigens voor het OM, dat over vergelijkbare bevoegdheden tot opvragen en het verwerken van persoonsgegevens beschikt (art. 4 lid 2). Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op enkele andere instanties, zoals de Belastingdienst en de AIVD (artikel 3 lid 7).

Het wetsvoorstel en de toelichting zijn in deze zin aangepast.

Verder merkt de Afdeling op dat in de toelichting maar beperkt wordt ingegaan op de noodzaak voor de verstrekking van deze persoonsgegevens door de burgemeester aan andere burgemeesters en aan andere overheidsinstanties (OM, politie, DNB), en evenmin op de noodzaak voor een zelfstandige bevoegdheid voor al deze overheidsorganisaties om inzage in de persoonsgegevens te vragen (art. 4, leden 4 en 7 oud; nu: art. 3 leden 4 en 7). Het gaat hier om ruime bevoegdheden, waarvan de noodzaak -aldus de Afdeling- twijfelachtig is.

Over de bevoegdheid van deze organisaties en toezichthouders om zelf gericht informatie op te vragen bij maatschappelijke organisaties zij het volgende opgemerkt (nu: art. 3 lid 7). Het kan zijn dat zij in de uitoefening van hun wettelijke taken informatie nodig hebben over -wellicht dubieuze of mogelijk strafbare- buitenlandse schenkingen aan een maatschappelijke organisatie en, als blijkt van substantiële donaties, eventueel de donateur(en), terwijl hun daartoe de bevoegdheid ontbreekt. Om te voorkomen dat daardoor een lacune ontstaat die de uitoefening van hun wettelijke taken in het gedrang brengt, voorziet deze wet in de bevoegdheid donatiegegevens op te vragen. Belangrijk daarbij is dat zij dit slechts mogen in de uitoefening van hun wettelijke taak. Het is, met andere woorden, een functionele bevoegdheid. Gegevensdeling met andere instanties in het kader van deze wet buiten deze functionele bevoegdheid is daarom uitgesloten (thans: art. 3 leden 4 en 7).

De toelichting is voornoemde zin aangepast.

De Afdeling betrekt in haar overwegingen over noodzaak en evenredigheid nog het feit dat de toelichting zelf aangeeft dat «experts, waaronder toezichthouders, handhavers en opsporingsdiensten, duidelijk hebben gemaakt dat zij met het beschikbare instrumentarium in beginsel al goed uit de voeten kunnen om hun taken te kunnen vervullen» (par. 6).

Van belang is de aangehaalde passage in de juiste context te plaatsen. Deze is ontleend aan het deel van de toelichting dat ziet op het tweede deel van het wetsvoorstel, inhoudende een nieuwe verplichting voor bepaalde stichtingen om een balans en een staat van baten en lasten bij het Handelsregister te deponeren. In verband daarmee heeft het WODC eind 2017 de eerste National Risk Assessment (NRA) voor Terrorismefinanciering op zijn website gepubliceerd. Voor dat onderzoek zijn ook de nodige experts geraadpleegd, die inderdaad hebben aangegeven met het beschikbare (beleids)instrumentarium in beginsel goed uit de voeten te kunnen. Dat is echter opgemerkt in het kader van een inventarisatie van terrorismefinancieringsrisico’s en de bestrijding van terrorismefinanciering, en niet waar het gaat om de privacyaspecten die zijn verbonden aan het opvragen van de antecedenten van donaties bij maatschappelijke organisaties.

ii. EU-Handvest

De Afdeling merkt op dat de in de Wmto voorgestelde regelingen inzake het opvragen en delen van persoonsgegevens een beperking vormen van het recht op privacy (artikel 7 Handvest) en het recht op de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest). Zij wijst op art. 52 Handvest dat met name meebrengt dat beperkingen van grondrechten de wezenlijke inhoud daarvan eerbiedigen, beantwoorden aan door in de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang en daarvoor noodzakelijk zijn. De Afdeling meent dat er, gelet op de artikelen 7 en 8 Handvest, nog geen sprake is van een evenredige balans tussen privacy en het belang van transparantie.

In de vorige paragraaf is aangegeven dat de verstrekking en deling van (bijzondere) persoonsgegevens in algemene zin met de nodige waarborgen is omgeven. Ik verwijs daar kortheidshalve naar. Verder zijn de op te vragen en te delen gegevens in het gewijzigde wetsvoorstel deels beperkt, deels met extra waarborgen omgeven. De mogelijkheid tot opvraging en deling van de bijzondere persoonsgegevens ras, etnische afkomst en seksuele gerichtheid is geschrapt. Voorts kunnen persoonsgegevens slechts worden opgevraagd als dat noodzakelijk is voor de handhaving van de openbare orde of in het algemeen belang en -aldus het gewijzigde wetsvoorstel- bij eerdere navraag is gebleken van een of meer substantiële donaties. Beide dragen er toe bij dat het recht op privacy en de bescherming van persoonsgegevens beter tot hun recht komen. Een en ander laat bovendien de bestaande waarborgen, in het bijzonder de bescherming die de Algemene Verordening Gegevensbescherming biedt, onverlet.

Als algemene belangen die met dit wetsvoorstel worden gediend, en die de verwerking van persoonsgegevens rechtvaardigen, zijn onder meer en in verschillende context aan de orde gekomen het door het EU-Hof erkende transparantie van de financiering van rechtspersonen155, de openbare orde, de naleving van de wet, statuten en behoorlijk bestuur bij een organisatie alsmede -ook door de Afdeling zelf genoemd- het voorkomen van strafbare feiten, bescherming van de nationale veiligheid, het tegengaan van terrorisme en witwassen alsmede, onder omstandigheden, het tegengaan van ongewenste buitenlandse beïnvloeding (supra, par. c.i.).

Al deze factoren in onderlinge samenhang bezien leiden ertoe dat met het gewijzigde wetsvoorstel in mijn optiek een passend evenwicht is gevonden tussen privacy en maatschappelijke belangen. In de AVG-conformiteit, zoals besproken in de vorige paragraaf, ligt de verenigbaarheid met het Handvest besloten.

Ter afsluiting zij gewezen op de volgende passage uit het advies van de Afdeling advisering:

«De Afdeling onderkent dat uit het buitenland afkomstige financiering van maatschappelijke organisaties in Nederland een risico kan vormen voor de democratische rechtsstaat. Daar waar deze geldstromen gepaard gaan met beïnvloeding die – al dan niet op termijn – de Nederlandse democratische rechtsstaat kan ondermijnen, is sprake van een serieus probleem. De Afdeling onderschrijft de wens van de regering om dit probleem te adresseren. De samenleving en de instituties van de rechtsstaat behoeven bescherming tegen dit soort gevaren.» (advies, p. 1).

Graag onderschrijf ik dit door de Afdeling uitgedragen standpunt. Dit wetsvoorstel beoogt dan ook een bijdrage te leveren aan verbetering van het instrumentarium daartoe.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker