Nr. 83 BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Bijlage

Onderstaande belicht successievelijk proportionaliteit in wet- en regelgeving, in het toezicht en in de rechtsgang.

Proportionaliteit in wet- en regelgeving

Onderstaand is de focus gericht op het juridisch kader met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en arbeidsverhoudingen en daarmee op de wet- en regelgeving waar de Inspectie SZW bestuurlijk toezicht op houdt. Dit betreft een zevental wetten3. Voor de volledigheid zij vermeld dat onderstaand niet wordt ingegaan op de sociale zekerheid. Op 12 november 2020 heeft de toenmalige Staatssecretaris aan uw Kamer een brief gestuurd over de sociale zekerheid4.

Op wetsniveau is bepaald hoe hoog de maximaal op te leggen boete is. Dat maximum is gekoppeld aan de indeling voor boetes in het Wetboek van Strafrecht. Voor bijvoorbeeld de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml), de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) is dat maximum in 2020 per overtreding 87.000 euro (vijfde categorie). Dergelijke hoge boetes worden in de praktijk echter niet opgelegd. Daarnaast zijn bijvoorbeeld bepalingen over doelen, taken, geboden, verboden, informatie uitwisseling, beboetbare feiten, boeteverhogende omstandigheden opgenomen in de wet. Tevens bevatten de wetten de bepaling dat er beleidsregels ten aanzien van boetes kunnen worden vastgesteld door de Minister van SZW.

Eveneens op wetsniveau, in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is bepaald dat een boete evenredig en proportioneel moet zijn. Dat betekent dat een boete wordt opgelegd die past bij de specifieke omstandigheden van de overtreding én de overtreder. Dit is in de arbeidswetten doorgaans de werkgever. In het kader van de evenredigheid wordt ook de financiële draagkracht van de overtreder meegewogen.

Voor elk van de arbeidswetten zijn beleidsregels vastgesteld waarin voor iedere afzonderlijke overtreding boetenormbedragen zijn vastgesteld5. Het vaststellen van beleidsregels is een bevoegdheid van de Minister of Staatssecretaris, maar onder andere ten aanzien van de boetehoogte vindt soms samenspraak met de Tweede Kamer plaats6. De boetenormbedragen verschillen per wet en het normbedrag varieert afhankelijk van de ernst van de overtreding ruwweg tussen de 100 euro (voor een relatief beperkte overtreding in de Atw) tot een maximum van 50.000 euro voor ernstige gevallen van het niet melden van een arbeidsongeval. In de boetebeleidsregels zijn ook boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden (matigingsgronden) opgenomen. Bijvoorbeeld als de verwijtbaarheid beperkt is of geheel ontbreekt of in het geval dat een werkgever ná de overtreding adequate maatregelen heeft getroffen om verdere overtredingen te voorkomen.

Aan de hand van deze stappen wordt een evenredige boete opgelegd. Tegen die boete staat rechtsbescherming open.

Ter illustratie: Beleidsregels

De boetebeleidsregels zijn niet statisch. Ze worden aangepast naar aanleiding van gerezen dilemma’s of van jurisprudentie. De wijziging in juli 2019, ook genoemd in de vragen in relatie tot MKB Nederland, is in dat verband illustratief. Daarbij werd naar aanleiding van jurisprudentie de beleidsregel bij de Arbowet gewijzigd. Daarmee werd een nadere uitsplitsing ingevoerd van het begrip «blijvend letsel». En van de daarmee samenhangende vermenigvuldigingsfactor voor het boetenormbedrag. Gekozen is voor een onderverdeling (licht, matig, ernstig, uitzonderlijk ernstig blijvend letsel) en daarmee corresponderende vermenigvuldingsfactoren (3 tot 5) voor het boetenormbedrag.

Tevens werd in die wijziging van de beleidsregel een beleidsmatige aanpassing doorgevoerd. Het niet hebben van een Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) werd daardoor een overtreding met directe boete. Hiermee werd de uitkomst van een ook in de Tweede Kamer besproken dilemma doorgevoerd. Enerzijds was duidelijk dat de overtreding (dat een bedrijf geen RI&E heeft) vóór 2002 ook direct beboetbaar was geweest en dat deze sindsdien als administratieve tekortkoming werd opgevat en daarom als «overige overtreding» gold. Het gerezen dilemma was echter dat de ontwikkeling van het aantal bedrijven met een RI&E niet gunstig was. En dat er op grond van onderzoek een positieve correlatie is tussen het hebben van een RI&E en veilige arbeidsomstandigheden. Daarom werden maatregelen genomen om het belang van de RI&E voor de veiligheid en gezondheid van werknemers te onderstrepen. In de beleidsregel boeteoplegging werd de classificatie van «overige overtreding» tot «overtreding met directe boete» gewijzigd7.

In verband met een vergelijkbaar dilemma is de verplichting tot girale betaling van het wettelijk minimumloon in de wet opgenomen. Enerzijds pleitten een aantal rechtsbeginselen, waaronder contractvrijheid, ervoor af te zien van die verplichting. Anderzijds gaf een wijdverbreide praktijk van onderbetaling en zwart werk aanleiding tot het opnemen van deze plicht in de wet, ter bescherming van werknemers. In de beleidsregels boeteoplegging Wml is opgenomen dat als de verplichting om het minimumloon giraal uit te betalen wordt overtreden, de duur van de overtreding, en daarmee de ernst, van invloed is op het boetenormbedrag. Afhankelijk van de duur van de onderbetaling bedraagt de boete 500 euro, 750 euro, 1.000 euro of, bij een overtreding van 6 maanden of langer, 1.250 euro.

Proportionaliteit in het toezicht

De Inspectie SZW richt zich op de bevordering van veilig, gezond en eerlijk werk en bestaanszekerheid. Bij constatering van overtreding van de arbeidswetgeving treedt zij zo nodig op als handhaver om hiermee de naleving te bevorderen.

Zij bejegent bedrijven niet met one-size-fits-all maar hanteert de zogenoemde «werkgeverspiramide»8.

De Inspectie SZW stemt interventies af op het onderscheid tussen bedrijven die «kunnen en willen naleven» in allerlei gradaties en de top van de piramide die doelbewust crimineel is.

De Inspectie SZW zet een brede mix aan interventies in. Zoals communicatie-inspanningen, zelfinspectie tools, gedragsinterventies, voorlichtingsgesprekken met startende werkgevers, informeren van branches, het stellen van eisen, geven van waarschuwingen, stillegging van gevaarlijke situaties en ze kan maatregelen nemen zoals een last onder dwangsom of een boete opleggen. Ook strafrechtelijk opsporingsonderzoek, onder leiding van het Openbaar Ministerie, behoort tot de mogelijkheden.

De corona aanpak van de Inspectie SZW is bijvoorbeeld gericht op gedragsverandering om besmettingsrisico’s te beperken, niet primair op boeteoplegging. Boetes grijpen in dit geval niet direct aan op het op te lossen probleem op de werkvloer9. Dat laat onverlet dat voor werkgevers die verkeerd bezig zijn en bij wie wetsovertreding wordt geconstateerd, handhaving uiteraard aan de orde is.

De aanpak van de Inspectie SZW is, ook los van corona, gericht op effect. In meerdere sectoren is nadrukkelijk geconstateerd dat boetes aan allerlei individuele (kleine) werkgevers het probleem niet verhelpen. Het uitgangspunt van 100% herinspecties bij overtreders is al een aantal jaren geleden verlaten10. De aanpak wordt dan gericht op opdrachtgevers hoger in de keten, die de condities lager in de keten kunnen beïnvloeden.11

Conform aanbevelingen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR)12 heeft de Inspectie SZW de reflectieve functie belangrijker gemaakt, onder andere door signalering en het opstellen van «een staat van». De Staat van eerlijk werk signaleerde eind 2019 bijvoorbeeld 7 mechanismes die oneerlijk werk in de hand werken13.

Na een verkenningsfase in 2019 is in oktober 2020, vertraagd door corona, een gedifferentieerde aanpak voor ongevalsonderzoek geïntroduceerd. In deze aanpak staat het bereiken van een veilige werkplek en het stimuleren van de veiligheidscultuur in het betreffende bedrijf voorop.

Bij constatering van een overtreding van de arbeidswetgeving zet de Inspectie SZW, afhankelijk van de situatie, verschillende handhavingsinstrumenten in, zoals waarschuwingen, boetes, dwangsommen en stilleggingen. Afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding zijn in de beleidsregels boeteoplegging verschillende boetenormbedragen per wet vastgesteld. Voordat de Inspectie SZW een boete oplegt, worden alle relevante individuele omstandigheden van de werkgever steeds zorgvuldig bekeken en gewogen.

Afhankelijk van de specifieke feiten en omstandigheden kunnen boetes worden gematigd. Als er geen sprake van verwijtbaarheid is, wordt geen boete opgelegd. In de boetebeleidsregels van een aantal arbeidswetten zijn verschillende concrete matigingsgronden opgenomen. In het inspectie onderzoek wordt nagegaan of die matigingsgronden van toepassing zijn.

Bij de toepassing van het boetebeleid door de Inspectie SZW wordt rekening gehouden met de financiële positie van de ondernemer. Als de financiële situatie van een overtreder zodanig is dat een opgelegde bestuurlijke boete niet direct kan worden voldaan, kan de werkgever een gemotiveerd beroep doen op een verminderde draagkracht. De Inspectie SZW kan dan een betalingsregeling aanbieden en in voorkomende gevallen besluiten de boete te matigen. In 2019 heeft de Inspectie SZW bijvoorbeeld voor 301 boetes een beroep op verminderde draagkracht beoordeeld. In 289 gevallen is een betalingsregeling verstrekt. In 2019 is daarmee bij 96% van de verzoeken een betalingsregeling verstrekt, zodanig dat de werkgever niet onder het bestaansminimum komt. Bij de inning van boetes door de deurwaarder wordt de beslagvrije voet in acht genomen als ondergrens. Het inningsbeleid houdt daarnaast rekening met het feit dat er overtreders zijn die wel voldoende middelen hebben maar niet betalen, beslagen die gelegd moeten worden, plof B.V.»s die nog voor de boeteoplegging dreigen te verdwijnen, sociale premies niet afdragen en de gemeenschap benadelen. In die gevallen kan conservatoir beslag worden opgelegd.

In verband met de Covid-19 crisis heeft de Inspectie SZW haar inningsbeleid verder aangepast door aan betalingsproblemen tegemoet te komen met nog verder verlengde betaalkalenders.

Proportionaliteit in de rechtsgang

Iedere overtreder die een boete krijgt opgelegd heeft rechtsbescherming en wordt daarop gewezen door de Inspectie SZW en het Ministerie van SZW, onder andere in de besluiten en op de website14. Tegen een boetebesluit van de Inspectie SZW kan kosteloos bezwaar worden gemaakt. De beslissing op bezwaar is een volledige heroverweging van het boetebesluit.

In bezwaar kan de boete om verschillende redenen ingetrokken of gematigd worden. Bijvoorbeeld als nieuwe relevante informatie aangeleverd wordt, naar aanleiding van nieuwe jurisprudentie, na wijziging van de wet- of regelgeving of een andere weging van het feitencomplex. Per individuele casus wordt bekeken of de (hoogte van de) opgelegde boete terecht is. Daarbij wordt dus bezien of de overtreding vaststaat, of de boetehoogte is vastgesteld conform de beleidsregels, of de matiging juist is toegepast en worden alle relevante feiten en omstandigheden opnieuw gewogen. In deze fase kan de werkgever ook nieuwe feiten en omstandigheden aandragen. In de bezwaarfase kan, mede op grond van hetgeen is aangevoerd, besloten worden de boete in stand te houden, te matigen of de boete in te trekken. Dit leidt tot een beslissing op bezwaar.

De overtreder kan tegen de beslissing op bezwaar beroep instellen bij de bestuursrechter van de rechtbank. De bestuursrechter kan dit beroep (deels) gegrond of ongegrond verklaren. Zowel de werkgevers als het Ministerie van SZW kan vervolgens tegen die uitspraak hoger beroep instellen. Instellen van hoger beroep door het ministerie is geen automatisme.

Samenvattend geldt dus dat in ieder van de stadia (regels, toezicht, rechtsgang) de (toetsing van) proportionaliteit belangrijk is en dat er steeds wordt gekeken naar de specifieke feiten en omstandigheden van het geval.

In antwoord op de gestelde vragen is een meerjarig cijfermatig inzicht opgesteld dat onderstaand is opgenomen omdat het goed zicht geeft in aantallen beschikkingen, verlagingen, betalingsregelingen en terugbetalingen.

Cijfermatig

In het Jaarverslag Inspectie SZW 2019 is vermeld dat de Inspectie SZW in dat jaar 1778 boetebeschikkingen heeft verzonden. Naar aanleiding van bezwaar en (hoger) beroep zijn 267 betaalde boetes (gedeeltelijk) terugbetaald, dat is 15%. Dat percentage komt ook in de vragen aan de orde, maar behoeft wat extra duiding.

Gezamenlijk traject

Zoals in de brief aangegeven is het een open vraag of het bestaande wijd- en fijnvertakte stelsel het beste bijdraagt aan veilig, gezond en eerlijk werk.

Stakeholders zijn tot nog toe regelmatig betrokken bij onderdelen van het stelsel. Maar, het ontbreekt aan het systematisch met de stakeholders beschouwen van zowel de onderdelen als het geheel van het stelsel en of het zijn doelen bereikt.

Gelet op de aandacht voor naleving en handhaving is het wenselijk om een traject te starten met werkgevers- en werknemersorganisaties, wetenschappers en andere stakeholders ter beantwoording van die vraag. Centrale vraagstelling in dit gezamenlijke traject is dan of het wijd- en fijnvertakte stelsel optimaal bijdraagt aan veilig, gezond en eerlijk werk.