Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 27 oktober 2020
Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) met betrekking tot de ontwerpconclusies en ontwerpannex over dwingende regels van algemeen internationaal recht. Het advies van de CAVV, dat op 27 juli 2020 is vastgesteld, is als bijlage bijgevoegd1.
De Minister van Buitenlandse Zaken, S.A. Blok
Kabinetsreactie op advies nr. 37 van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpconclusies en ontwerpannex over dwingende regels van algemeen internationaal recht
Inleiding
De Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) heeft op 27 juli 2020 het advies inzake de ontwerpconclusies en ontwerpannex van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties over dwingende regels van algemeen internationaal recht (jus cogens) vastgesteld. Tijdens de 67e sessie van de ILC werd besloten om het onderwerp jus cogens in het ILC-werkprogramma op te nemen. De ILC heeft de ontwerpconclusies en de ontwerpannex tijdens haar 71ste zitting (in 2019) in eerste lezing aangenomen en voorzien van toelichtingen. De ILC heeft de lidstaten verzocht om voor 30 juni 2021 schriftelijk commentaar te leveren. De Minister van Buitenlandse Zaken heeft de CAVV in november 2019 om advies verzocht.
Het kabinet is de CAVV dankbaar voor haar gedetailleerd advies, dat zal worden betrokken bij het opstellen van het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering op de ontwerpconclusies en de ontwerpannex. Het kabinet zal het advies van de CAVV laten vertalen en, samen met het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering, onder de aandacht brengen van de ILC. Het kabinet zal hieronder nader op het advies van de CAVV ingaan.
Opmerkingen
Het kabinet volgt bij haar opmerkingen de structuur van het advies van de CAVV en zal per hoofdstuk ingaan op het commentaar van de CAVV op de ontwerpconclusies, ontwerpannex en bijbehorende toelichtingen alsmede de suggesties om deze aan te passen of aan te vullen.
De aanpak van de ILC
Hoewel de CAVV zich kan vinden in de focus van de ILC op de systematiek van het internationaal recht, de plaats van jus cogens daarbinnen en de handvatten die de ILC geeft ter identificatie van deze dwingende regels en hun juridische gevolgen, vindt de CAVV het problematisch dat de ILC niet kritisch reflecteert op het onderliggend materiaal, zoals statenpraktijk, uitspraken van rechterlijke instanties en doctrine. Daarnaast constateert de CAVV dat een groot aantal staten zich in de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (AVVN) ten aanzien van dit ILC-onderwerp kritisch heeft uitgelaten. Het belangrijkste kritiekpunt is het ontbreken van relevante statenpraktijk met betrekking tot verschillende onderdelen van de ontwerpconclusies. Nederland behoort tot de groep van deze kritische staten.2
Progressieve ontwikkeling versus codificatie van internationaal recht
Daarnaast stelt de CAVV dat de ILC het in de toelichtingen bij de ontwerpconclusies vaak nalaat om aan te geven welke daarvan een codificatie van het internationaal recht betreffen en welke juist een progressieve ontwikkeling. Volgens de CAVV is het daarnaast zo dat een groot aantal ontwerpconclusies niet meer doen dan herhalen van het bestaande recht waardoor de toegevoegde waarde daarvan beperkt is. Vervolgens constateert de CAVV dat de toelichtingen bij de ontwerpconclusies zwaar leunen op rechterlijke uitspraken en doctrine, welke een secundaire bron van internationaal recht zijn. De CAVV concludeert dat dit, gekoppeld aan het gebrek aan een kritische reflectie op het materiaal, ervoor zorgt dat het succes van dit ILC project allesbehalve zeker is. Deze stellingen van de CAVV zijn volgens het kabinet terecht en vinden hun weerklank in eerdere bijdragen van Nederland op dit onderwerp in de AVVN.3
Essentiële karakteristieken van regels van dwingend internationaal recht
De CAVV is het eens met de ILC dat de essentiële kenmerken van regels van jus cogens, zoals weergegeven in ontwerpconclusie 2, inderdaad de algemene aard van dwingendrechtelijke regels weergeven. De algemene aard van een dwingendrechtelijke regel van internationaal recht is dat deze regel door staten is geaccepteerd en erkend als een regel waarvan niet mag worden afgeweken. Volgens het kabinet doet de CAVV terecht de aanbeveling aan de ILC om in de toelichting bij deze ontwerpconclusie in te gaan op de fundamentele waarden die ten grondslag liggen aan regels van jus cogens en aan te geven welke onderdelen van deze fundamentele waarden door regels van jus cogens worden beschermd. De CAVV merkt bijvoorbeeld op dat de menselijke waardigheid ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijke verbod op foltering. Het is echter niet zo dat deze regel van jus cogens de menselijke waardigheid in het algemeen beschermt. Het kabinet is er met de CAVV van overtuigd dat meer reflectie op dit punt leidt tot meer inzicht in de herkomst van regels van jus cogens en helpt bij de identificatie van (de doelstellingen) van dergelijke regels.
Ten aanzien van de hiërarchisch superieure status als essentiële eigenschap van regels van jus cogens (ontwerpconclusie 3) deelt de CAVV de door Nederland in de AVVN uitgedragen visie dat dit door de ILC niet voldoende wordt onderbouwd door recente voorbeelden van statenpraktijk. Als laatste essentiële eigenschap voor regels van jus cogens noemt de ILC in de toelichting (bij ontwerpconclusie 3) dat deze regels universeel toepasselijk zijn en bindend voor alle subjecten van internationaal recht. Het kabinet deelt het standpunt van de CAVV dat het in de toelichting nader zou moeten ingaan op de toepassing van jus cogens op verschillende subjecten van internationaal recht. Dat staten gebonden worden door jus cogens is algemeen aanvaard, maar de vraag is of dit ook geldt voor bijvoorbeeld individuen of (internationaal opererende) ondernemingen. Ten slotte valt het de CAVV op dat de toelichting op ontwerpconclusie 3 niet ingaat op de mogelijkheid van regionale of bilaterale regels van jus cogens nu de doctrine op dit punt verdeeld is en de Speciale Rapporteur van de ILC een uitgebreide analyse aan dit debat heeft gewijd. Het kabinet is het met de CAVV eens dat dit opvallend is, maar beschouwt dit niet als problematisch nu het kabinet er niet van overtuigd is dat er regionale regels van jus cogens bestaan. Dit standpunt van het kabinet vloeit voort uit de hierboven genoemde essentiële eigenschappen en dan met name dat dwingendrechtelijke regels de fundamentele waarden van de gehele internationale gemeenschap weergeven en beschermen. Daarnaast blijkt dit uit de eigenschap dat normen van jus cogens geaccepteerd en erkend moeten worden door de internationale gemeenschap in haar geheel.
De identificatie van regels van dwingend internationaal recht
De CAVV constateert dat de ILC in de toelichting op ontwerpconclusie 4 over de criteria voor de identificatie van regels van dwingend recht stelt dat een norm van dwingend recht een norm van algemeen internationaal recht betreft die bindend is voor alle leden van de internationale gemeenschap. Gezien de formulering van ontwerpconclusie 4, is de ILC echter niet van mening dat de universele toepasselijkheid van regels van dwingend internationaal recht een criterium is voor de identificatie van dergelijke regels. Uit de internationale rechtspraak kan evenwel worden afgeleid dat regels van jus cogens bindend zijn voor alle staten. Het kabinet is daarom van mening dat de universele toepasselijkheid van jus cogens moet worden opgenomen als een criterium voor de identificatie van dergelijke regels in ontwerpconclusie 4.
De basis van regels van dwingend internationaal recht
De CAVV sluit zich aan bij de eerder door Nederland uitgedragen visie in de AVVN dat verdragsbepalingen niet een exclusieve en eigenstandige basis kunnen zijn voor jus cogens. Verdragsbepalingen zijn alleen bindend voor die staten die partij zijn bij het verdrag en een verdrag creëert daarmee niet zonder meer verplichtingen voor derde staten. Daarnaast is, zoals Nederland al eerder aangaf in haar commentaar op het werk van de ILC ten aanzien van dit onderwerp in de AVVN, universele ratificatie van verdragen eerder de uitzondering dan de regel.4 Zoals de CAVV terecht opmerkt, blijkt dit ook uit het feit dat vele van de onderliggende verdragen, die regels van jus cogens zoals genoemd in de ontwerpannex bevatten, niet universeel geratificeerd zijn. Het kabinet volgt de CAVV dan ook in de stelling dat verdragsbepalingen een codificatie kunnen zijn van internationaal gewoonterecht. Verdragen zijn daarom als zodanig een secundaire bron waaruit dwingende internationale regels kunnen worden afgeleid.
De CAVV en het kabinet zijn het er ook over eens dat algemene rechtsbeginselen niet als basis kunnen dienen voor dwingende regels van algemeen internationaal recht. Staten hebben namelijk de vrijheid om, anders dan bij jus cogens, af te wijken van algemene rechtsbeginselen. De CAVV verstrekt hiervoor een volgens het kabinet aannemelijke verklaring, namelijk dat het onduidelijk is of een algemeen rechtsbeginsel direct verplichtingen kan scheppen. Dit is in lijn met de eerder door Nederland in de AVVN uitgedragen visie op het werk van de ILC inzake algemene rechtsbeginselen.
Aanvaarding en erkenning van regels van dwingend internationaal recht
Het kabinet volgt het standpunt van de CAVV dat de aanvaarding en erkenning van een regel van dwingend internationaal recht door staten leidend is voor de identificatie van jus cogens. Posities ingenomen door andere actoren, zoals internationale organisaties, zijn relevant maar niet bepalend. In ontwerpconclusie 8 en de toelichting hierop gaat de ILC in op welk materiaal kan dienen als bewijs dat een bepaalde regel van dwingend recht is aanvaard of erkend door staten. Dergelijk materiaal omvat, onder andere, publieke verklaringen door staten, officiële publicaties, diplomatieke correspondentie, en resoluties aangenomen door internationale organisaties. Het kabinet kan zich vinden in het standpunt van de CAVV dat de factoren, die door de ILC worden genoemd in de toelichting op ontwerpconclusie 8 en waaruit kan worden afgeleid dat een regel van dwingend recht is geaccepteerd en erkend, algemeen gelden. De factoren, die de ILC noemt, zijn (a) de gebruikte standpunten in het in ontwerpconclusie 8 lid 2 genoemde materiaal (b) of de daarin opgenomen standpunten aanvaard worden door alle staten en (c) de mate waarin dergelijke standpunten worden ondersteund door andere vormen van bewijs als genoemd in ontwerpconclusie 8.
In ontwerpconclusie 9 geeft de ILC vervolgens aan dat enerzijds uitspraken van rechterlijke instanties, in het bijzonder het Internationaal Gerechtshof (IGH), en anderzijds conclusies van expertgroepen en internationale organisaties alsmede de doctrine een subsidiair middel zijn bij de vaststelling dat een regel jus cogens is. De CAVV interpreteert ontwerpconclusie 9 zo dat er meer gewicht wordt toegekend aan uitspraken van rechterlijke instanties dan aan de bovengenoemde tweede categorie. Het kabinet kan zich vinden in deze lezing van ontwerpconclusie 9, maar beschouwt dit niet als punt van grote zorg nu beide categorieën minder gewichtig zijn voor de vaststelling van jus cogens dan de posities van staten.
Juridische gevolgen van regels van dwingend internationaal recht
Ontwerpconclusies 10 tot en met 16 en de bijbehorende toelichtingen zien op de juridische gevolgen van regels van dwingend internationaal recht. Meer specifiek adresseren deze ontwerpconclusies de hiërarchisch superieure status van regels van jus cogens die primair tot uiting komt in het geval van een normenconflict hetgeen leidt tot de nietigheid van bijvoorbeeld een verdrag of een besluit van een internationale organisatie. De CAVV merkt volgens het kabinet terecht op dat de ILC, aan de hand van de relevante internationale rechtspraak, in de toelichtingen aandacht zou moeten besteden aan de vraag wanneer er precies sprake is van een normenconflict. Deze aanvulling in de toelichting op ontwerpconclusies 10 tot en met 16 zou welkom zijn gezien de doelstelling van dit project, namelijk het verstrekken van praktische richtlijnen aan staten over jus cogens.
Ontwerpconclusies 10 tot en met 12 volgen de regels met betrekking tot regulering van de juridische gevolgen van jus cogens, zoals neergelegd in het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Weens Verdragenverdrag), en de CAVV ziet geen aanleiding tot het maken van opmerkingen. Ontwerpconclusie 13 stelt dat een voorbehoud bij een verdragsbepaling die een jus cogens norm bevat geen invloed heeft op het bindende karakter van deze norm. De CAVV merkt op dat deze ontwerpconclusie, anders dan ontwerpconclusies 10 tot en met 12, geen basis lijkt hebben in het Weens Verdragenverdrag, omdat dit verdrag geen bepalingen bevat over de (on)mogelijkheid tot het maken van voorbehouden bij verdragsbepalingen die in strijd zouden zijn met een regel van dwingend recht. Aangezien de CAVV betwijfelt of verdragen een eigenstandige basis kunnen vormen voor jus cogens, suggereert de CAVV dat de consequentie zoals weergegeven in ontwerpconclusie 13 wellicht gebaseerd zou kunnen worden op strijdigheid met een dwingende regel van internationaal gewoonterecht. Het kabinet kan zich vinden in de redenering van zowel de CAVV als de ILC en is dan ook van mening dat de ILC opnieuw naar de formulering van deze conclusie zou moeten kijken. Deze formulering zou beter moeten weerspiegelen dat zowel het maken van een voorbehoud als het bezwaar aantekenen tegen de geldigheid van een jus cogens norm geen effect heeft op het bindende karakter van die norm.
Ontwerpconclusie 14 ziet op de relatie tussen regels van dwingend internationaal recht en internationaal gewoonterecht. Ten aanzien van het eerste lid van ontwerpconclusie 14 is het kabinet het eens met de CAVV dat het lastig voor te stellen is dat een regel van dwingend internationaal recht gewijzigd kan worden door middel van een zich ontwikkelende dwingende regel van gewoonterecht. Zoals de CAVV aangeeft, zou dit betekenen dat de vereiste statenpraktijk voor de vaststelling van een nieuwe dwingende regel van gewoonterecht zich in strijd zou ontwikkelen met een bestaande dwingende regel. Zoals de CAVV schetst zou de situatie, waarin een bestaande dwingende regel een breder karakter krijgt, voorstelbaar zijn, maar in alle andere gevallen is er sprake van een afwijking of beperking van een bestaande regel van jus cogens. Het kabinet is het met de CAVV eens dat er door de ILC (in de toelichtingen) meer aandacht moet worden besteed aan het verloop van dit wijzigingsproces. Het kabinet is het verder met de CAVV eens dat hetzelfde geldt voor ontwerpconclusie 14, tweede lid, waarin staat dat een gewoonterechtelijke regel ophoudt te bestaan als deze strijdig is met een nieuwe regel van jus cogens. Het is moeilijk voorstelbaar dat dit plaatsvindt zonder dat de gewoonterechtelijke regel zelf gewijzigd zal worden.
In ontwerpconclusie 14 lid 3 staat dat de regel dat staten consistent bezwaar kunnen maken tegen de totstandkoming van regels van internationaal recht niet van toepassing is op jus cogens. Het kabinet is echter net als de CAVV van mening dat consequent bezwaar van één of meer staten wel degelijk een rol speelt bij de totstandkoming van een regel van internationaal gewoonterecht op basis waarvan een regel van jus cogens tot stand zou kunnen komen. In dit verband zijn er volgens het kabinet drie situaties denkbaar. In de eerste situatie komt er een regel van gewoonterecht en vervolgens een dwingende regel tot stand zonder dat één of meerdere staten hier consequent bezwaar tegen hebben gemaakt. In de tweede situatie komt er een regel van gewoonterecht tot stand zonder dat één of meerdere staten hier consequent bezwaar tegen hebben gemaakt. Vervolgens maken één of meerdere staten bij de opwaardering van deze regel naar jus cogens hier wel consequent bezwaar tegen. In de derde situatie bestaat er een regel van gewoonterecht waar één of meerdere staten consequent bezwaar tegen hebben gemaakt. Dit heeft als gevolg dat deze staat of staten niet gebonden zijn door deze regel. Vervolgens maken dezelfde staten ook consequent bewaar tegen de opwaardering van deze regel naar jus cogens. Het kabinet vindt daarom dat de ILC nader moet kijken naar de vraag of het consequent bezwaar van één of meerdere staten tegen het tot stand komen van jus cogens, zoals in de tweede en derde situatie omschreven, er toe leidt dat de dwingende regel alsnog tot stand komt, en zo ja, of deze regel in dat geval niet geldt voor de bezwaarmakende staat of staten. Deze punten zullen ook worden meegenomen in het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering op de ontwerpconclusies.
Ten aanzien van ontwerpconclusie 16 sluit het kabinet zich aan bij de CAVV die het eens is met het standpunt van de ILC dat bindende besluiten van internationale organisaties in het algemeen, en besluiten van de VN Veiligheidsraad in het bijzonder, geen internationaalrechtelijke verplichtingen kunnen creëren die strijdig zijn met jus cogens. Het kabinet heeft kennis genomen van de zorgen van sommige staten dat deze ontwerpconclusie mogelijk strijd oplevert met het mandaat van de Veiligheidsraad om de internationale vrede en veiligheid te handhaven en zelfs zou kunnen leiden tot het negeren door staten van besluiten genomen door de Veiligheidsraad. Het kabinet begrijpt deze zorgen en is het eens met de CAVV dat ontwerpconclusie 20 bijzonder gewicht toekomt bij besluiten genomen door de VN Veiligheidsraad. Dit volgt uit de ruime discretie die de VN Veiligheidsraad heeft bij het nemen van besluiten om de internationale vrede en veiligheid te bewaken. Het kabinet zou het daarom, net als de CAVV, op prijs stellen dat de ILC concrete handvatten geeft aan staten in de toelichting op ontwerpconclusie 16, zodat duidelijker wordt wanneer er precies sprake kan zijn een normenconflict.
Ontwerpconclusie 19 gaat over de plicht van staten om samen te werken om ernstige schendingen van jus cogens tot een einde te brengen. In de toelichting bij deze ontwerpconclusie stelt de ILC dat de plicht van staten tot samenwerking bij het beëindigen van een ernstige schending van een dwingende regel erkend wordt in het internationaal gewoonterecht. Deze samenwerking dient volgens de ILC plaats te vinden middels het nemen van collectieve maatregelen. De CAVV vindt de toelichting op ontwerpconclusie 19 te beperkt nu deze vrijwel uitsluitend verwijst naar rechterlijke uitspraken. Het kabinet is het met de CAVV eens dat de ILC in de toelichting overtuigender kan zijn en de toelichting zou moeten uitbreiden met voorbeelden van de statenpraktijk en de rechtsovertuiging van staten ten aanzien van deze regel. Ten aanzien van de te nemen maatregelen merkt de ILC op dat staten, ook buiten internationale organisaties om, rechtmatige maatregelen kunnen nemen om een einde te maken aan schendingen van jus cogens. Het kabinet constateert dat de CAVV dit beschouwt als een positieve ontwikkeling. Het kabinet is van mening dat echter niet duidelijk wordt of de ILC hier een ontwikkeling van internationaal recht schetst of stelt dat dit geldend recht is en zal de ILC vragen om de toelichting op dit punt te verduidelijken.
Daarnaast is het de CAVV opgevallen dat de ILC de discussie over de mogelijkheid van tegenmaatregelen door niet-gelaedeerde staten ontwijkt. De ILC vond bij de vaststelling van ontwerpartikelen over staatsaansprakelijkheid (in 2001) de statenpraktijk op dit punt onvoldoende ontwikkeld. De CAVV is van mening dat dit punt geadresseerd dient te worden in de toelichting op ontwerpconclusie 19, eerste lid, nu ontwikkelingen sinds 2001 hiertoe aanleiding geven. Het kabinet sluit zich aan bij de CAVV en vindt dat er na het verstrijken van een periode van bijna twintig jaar reden is voor de ILC om een nieuw onderzoek te doen naar de rechtsontwikkeling op dit punt. Tenslotte roept de CAVV de ILC op om daarbij specifiek in te gaan op de verplichtingen van staten tot niet-erkenning van een schending van een regel van dwingend internationaal recht en het onthouden van steun of assistentie aan het voortbestaan van een dergelijke schending, zoals neergelegd in ontwerpconclusie 19, tweede lid. Het kabinet kan zich vinden in deze suggestie van de CAVV nu het vindt dat de inhoud en de reikwijdte van deze verplichtingen niet altijd duidelijk is, zoals ook kan worden afgeleid uit de kabinetsreactie op het rapport van de expertgroep inzake politieke steun aan interstatelijk geweldgebruik en humanitaire interventie (Kamerstuk 29 521, nr. 406), dat in het CAVV advies wordt aangehaald.
Ontwerpconclusie 21 schrijft voor dat er bepaalde procedurele vereisten zijn in het geval een staat van mening is dat een regel van jus cogens leidt tot de ongeldigheid of beëindiging van een andere regel van internationaal recht. Anders dan de CAVV, ziet het kabinet wel de meerwaarde van deze procedurele vereisten. Zonder deze procedurele vereisten zou een bepaalde staat unilateraal kunnen bepalen dat een bepaalde regel van internationaal recht niet van toepassing is wegens strijd met jus cogens en daaraan de conclusie kunnen verbinden dat het niet langer gebonden is door deze regel van internationaal recht. Dergelijke procedurele vereisten dragen dus juist bij aan het doel van dit project, namelijk het opstellen van praktische richtlijnen voor staten met betrekking tot jus cogens.
Het kabinet kan zich daarentegen wel vinden in de suggestie die de CAVV doet om in de toelichting bij ontwerpconclusie 22, die ziet op de specifieke juridische gevolgen van jus cogens, uit te leggen waarom bepaalde juridische gevolgen slechts zouden gelden voor specifieke dwingende regels van internationaal recht en niet voor alle regels van jus cogens.
De lijst van dwingende regels van internationaal recht (ontwerpannex)
Het kabinet is verheugd te lezen dat de CAVV het eens is met de eerder door de Nederlandse regering in de AVVN uitgedragen visie dat het geen meerwaarde ziet in het opnemen van een lijst bij de ontwerpconclusies met dwingende regels van internationaal recht. De CAVV stipt terecht aan dat de ILC deze lijst in de ontwerpannex heeft opgenomen, terwijl het eerder heeft aangegeven dat een grondige studie van bestaande of potentiële regels van dwingend internationaal recht geen onderdeel uitmaakt van de ontwerpconclusies. Het kabinet is het daarnaast met de CAVV eens dat de in de lijst genoemde normen zijn opgenomen, omdat de ILC deze specifieke normen tijdens eerdere gelegenheden als zodanig heeft aangemerkt, zonder dat er grondige studies, volgens de methodologie van de huidige ontwerpconclusies, aan vooraf zijn gegaan.
Het kabinet is van mening dat het aan individuele staten is om uit te dragen welke normen volgens hen jus cogens zijn en dat het aan internationale hoven en tribunalen is om vast te stellen welke internationale regels jus cogens zijn. Een lijst draagt niet bij aan de rechtsontwikkeling op dit punt vanwege het statische karakter daarvan. Waar relevant zou de ILC moeten volstaan met het noemen van voorbeelden in de toelichtingen op de ontwerpconclusies onder verwijzing naar relevante uitspraken van internationale hoven en tribunalen.