Dit wetsvoorstel, dat mede namens de Minister voor Rechtsbescherming wordt ingediend, strekt ertoe enkele wijzigingen aan te brengen in de Participatiewet en in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (Hoofdstuk 1), alsmede om de rechter tijdelijk de mogelijkheid te bieden de behandeling van faillissementsverzoeken aan te houden en andere verhaalsacties te schorsen en een schuldenaar een tijdelijk betalingsuitstel te verlenen (Hoofdstuk 2). Deze memorie van toelichting is mede namens de Minister voor Rechtsbescherming opgesteld.
De Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandig ondernemers (Tozo) is op 22 april 2020 in werking getreden en werkt terug tot en met 1 maart 2020. De Tozo heeft als doel om zelfstandigen met financiële nood als gevolg van de coronacrisis zo snel mogelijk te helpen en inkomenszekerheid te bieden. Om dit doel te kunnen bereiken heeft bij de vormgeving van deze regeling de snelle uitvoerbaarheid door gemeenten centraal gestaan. Deze eis van snelle uitvoerbaarheid heeft onder andere geleid tot de keuze om de kostendelersnorm (de artikelen 19a en 22a van de Participatiewet) buiten toepassing te laten in het kader bij algemene bijstand op grond van de Tozo. Er bestaat hiervoor geen andere dan een uitvoeringstechnische reden. Daarbij is ook betrokken dat de Tozo een tijdelijke noodmaatregel betreft.
Met het niet toepassen van de kostendelersnorm is afgeweken van de Participatiewet. Artikel 78f van de Participatiewet, de grondslag voor de Tozo, staat namelijk niet toe dat voor de Tozo wordt afgeweken van de artikelen 19a en 22a van de Participatiewet. Gemeenten is gevraagd om – anticiperend op een formeel wettelijke grondslag – de kostendelersnorm bij de uitvoering van Tozo niet toe te passen, en de regeling dus niet wetsconform uit te voeren. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet met terugwerkende kracht in die wettelijke grondslag.
De Tweede Kamer is per brief van 27 maart 2020 geïnformeerd over het niet toepassen van de kostendelersnorm bij de uitvoering van de Tozo, waarbij een voorstel tot reparatiewetgeving is aangekondigd.1 Een afschrift van deze brief is op 27 maart 2020 verzonden aan de Eerste Kamer.
Het buiten toepassing laten van de kostendelersnorm geldt zolang op grond van de Tozo bijstand voor levensonderhoud kan worden aangevraagd. De Tozo wordt verlengd tot 1 juli 2021; dit is reeds aan de Tweede Kamer bekendgemaakt in het kader van de economische steunmaatregelen in verband met de coronacrisis.
De wijziging van de Participatiewet heeft geen gevolgen voor de regeldruk. Het Adviescollege toetsing regeldruk deelt deze zienswijze.
Voorgesteld wordt de op 24 april 2020 in werking getreden Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid op twee onderdelen te wijzigen. Het betreft a) het uitbreiden van de verlengingsmogelijkheid van de uitvoeringstermijnen bij taakstraffen naar de zogeheten «herkansingen» van de rechter, en b) het uitbreiden van de mogelijkheid van telehoren naar penitentiaire procedures.
Met de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid is het op verschillende terreinen mogelijk gemaakt om daar waar fysieke overleg- en besluitvormingsprocedures zijn voorgeschreven, tijdelijk te kunnen volstaan met communicatie door middel van elektronische middelen. Het horen in penitentiaire beklag- en beroepsprocedures op grond van de penitentiaire beginselenwetten is daarbij nog niet van een regeling voorzien. Voorgesteld wordt hierin alsnog te voorzien (artikel 1.2, onderdeel A). De regeling is noodzakelijk om voor strafrechtelijk veroordeelden de toegang tot het recht maximaal te waarborgen door een tijdige beslissing op beklag en beroep te faciliteren.
Bij het horen of het gelegenheid verschaffen mondeling opmerkingen te maken in verband van penitentiaire beklag en beroepsprocedures wordt specifiek gedoeld op de regeling daarvoor in de artikelen 64, eerste lid, 69, vijfde lid, 73, vierde lid van de Penitentiaire beginselenwet, de artikelen 61, eerste lid, 67, vijfde lid, 69, vierde lid van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en de artikelen 69, eerste lid, 74, vijfde lid, en 78, vierde lid, van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen. De beklag- en beroepsprocedures in deze penitentiaire beginselenwetten zijn van het bestuursrecht te onderscheiden sui-generis regelingen zodat een op artikel 2 van voornoemde wet aanvullende regeling noodzakelijk is. De kern van deze regelingen is dat in beklag- en beroepsprocedures de klager en de directeur over penitentiaire aangelegenheden mondeling hun zienswijze naar voren kunnen brengen. Het voorstel houdt in dat indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in deze procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, op een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel worden teruggevallen. Dit omvat, zoals bij de totstandkoming van de hiervoor genoemde wet is toegelicht (Kamerstukken II 2019/20, 35 434, nr. 3, p. 3) het gebruik van (groeps-)telefoongesprekken, beeldbellen alsmede het gebruik van audiovisuele vergaderapplicaties.
Op grond van artikel 29 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid is de Minister voor Rechtsbescherming bevoegd de (oorspronkelijke) uitvoeringstermijnen voor taakstraffen, opgenomen in de artikelen 6:3:1 en 6:3:8 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), te verlengen. Daarmee wordt voorkomen dat taakstraffen niet meer kunnen worden uitgevoerd als gevolg van de maatregelen die zijn getroffen naar aanleiding van de uitbraak van COVID-19. De reclassering en de raad voor de kinderbescherming hebben als gevolg daarvan per 16 maart 2020 de uitvoering van taakstraffen enige tijd moeten staken (zie nader Kamerstukken II 2019/20, 35 434, nr. 3, p. 16).
Inmiddels wordt de tenuitvoerlegging van taakstraffen weer beperkt opgestart. Daarbij is geconstateerd dat een aanzienlijk aantal zaken niet binnen de reikwijdte valt van artikel 29 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. Het gaat om zaken waarbij de rechter – na gegrondverklaring van een bezwaarschrift tegen omzetting van de taakstraf in vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie – op grond van artikel 6:6:23, tweede lid, Sv een nieuwe termijn heeft gesteld voor de uitvoering van (het restant van) de taakstraf. In deze zaken, waarin de rechter de taakgestrafte feitelijk een «herkansing» heeft geboden, kan de Minister voor Rechtsbescherming de termijn niet verlengen omdat niet langer sprake is van de oorspronkelijke uitvoeringstermijn uit de artikelen 6:3:1 en 6:3:8 Sv. Het zou onwenselijk zijn als de zaken waarbij de rechter geen rekening heeft kunnen houden met de omstandigheid dat er vanwege COVID-19 geen taakstraffen werden uitgevoerd, alsnog uit de termijn zouden lopen. Dan dreigt er opnieuw omzetting naar vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie. Omdat in de beperkt weer opgestarte uitvoering van taakstraffen voorrang wordt gegeven aan deze «herkansingen», zorgen ze er bovendien voor dat nieuwe zaken niet tijdig kunnen worden opgestart. Daarom wordt voorgesteld de Minister voor Rechtsbescherming de bevoegdheid te geven om ook een door de rechter gestelde uitvoeringstermijn zo nodig met ten hoogste twaalf maanden te verlengen. Het gaat daarbij om zaken waarbij de rechter vóór 16 maart 2020 een nieuwe termijn heeft gesteld. In zaken van latere datum heeft de rechter immers rekening kunnen houden met de gewijzigde omstandigheden naar aanleiding van de uitbraak van COVID 19.
Het COVID-19-virus (hierna ook: coronavirus) en de beperkingen in het maatschappelijk verkeer die door de overheid zijn afgekondigd om dit virus in te dammen, hebben grote invloed op ondernemers. Er zijn veel ondernemers die hierdoor opdrachten hebben verloren en/of gaan verliezen (o.a. de evenementenbranche en de reissector), hebben moeten besluiten om de bedrijfsvoering deels stil te leggen (o.a. de horeca) of de gevolgen hebben ondervonden van een terugloop van de economische activiteit (o.a. de detailhandel). Gevolg is dat veel ondernemers in liquiditeitsnood dreigen te komen. Door de overheid zijn daarom in maart 2020 verschillende maatregelen genomen die de liquiditeitsproblemen van ondernemingen moeten verlichten:
a. De Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) voorziet in een overname tot 90% van de loonkosten van ondernemers en helpt ondernemers hun personeel te blijven doorbetalen.
b. Zelfstandig ondernemers kunnen versneld aanvullende inkomensondersteuning krijgen.
c. Ter verkrijging van bancair krediet heeft de overheid de Garantie Ondernemersfinanciering-regeling verruimd op grond waarvan de overheid 50% van het krediet garandeert.
d. Er zijn verschillende vormen van betalingsuitstel aangekondigd door (semi-)publieke instanties:
– de Belastingdienst past een versoepeld regime van uitstel van betaling in verband met het coronavirus toe voor de volgende middelen:
o inkomstenbelasting, inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet, vennootschapsbelasting, loonheffingen, omzetbelasting (btw);
o assurantiebelasting;
o kansspelbelasting;
o verhuurderheffing;
o milieubelastingen (opslag duurzame energie, energiebelasting, kolenbelasting, afvalstoffenbelasting, belasting op leidingwater);
o accijns (minerale oliën, alcohol, tabak);
o verbruiksbelasting op alcoholvrije dranken;
– voor de waterschapsbelasting geldt een versoepeld regime rondom uitstel van betaling en betalingsregelingen, en
– ondernemers in moeilijkheden kunnen uitstel krijgen voor de betaling van pensioenpremies, op grond van een coulanceregeling van de pensioenuitvoerders.2
– In mei 2020 is dit pakket maatregelen verlengd en uitgebreid met een tegemoetkoming in de vaste lasten voor het Midden en Klein Bedrijf (MKB).3
Ook de praktijk houdt rekening met de pandemie.
– De banken ABN AMRO, ING, Rabobank, de Volksbank, Triodos Bank en BNG Bank hebben aangekondigd bedrijven behorend tot het MKB en grootbedrijven die in de kern gezond zijn zes maanden uitstel van aflossing te geven op kredieten tot EUR 50 miljoen.4
– De rechtbanken hebben besloten om in deze tijd terughoudend te zijn bij de behandeling van beslagrekesten en faillissementsverzoeken.5 De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft de deurwaarders met klem geadviseerd om ontruimingen en beslagleggingen op inboedel waar mogelijk op te schorten.6
De verwachting is dat marktpartijen op basis van vrijwilligheid bij de voldoening van betalingsverplichtingen coulance zullen blijven verlenen aan ondernemers die vanwege het coronavirus in (liquiditeits)problemen komen. De schuldeisers die vaak leverancier zijn van de schuldenaar, hebben er belang bij dat hun afnemer weer op krachten kan komen en als afnemer kan worden behouden. Het kan echter niet worden uitgesloten dat de steunmaatregelen en deze coulance van betrokken partijen onder omstandigheden toch onvoldoende zijn om onnodige faillissementen te voorkomen. Er zullen ook situaties komen waarin er partijen zijn die niet mee willen werken aan een betalingsregeling en kiezen voor de strategie om via een faillissementsverzoek of een verhaalsactie betaling af te dwingen. Doel van de regeling is om schuldeisers van dit soort strategisch gedrag te weerhouden en ondernemers na de versoepeling van de beperkende maatregelen gelegenheid te geven om hun bedrijf weer opnieuw op te starten. De regeling moet in die zin gezien worden als een «stok achter de deur»; een schuldeiser wint er niets mee om in de genoemde omstandigheden een faillissementsaanvraag in te dienen. Dit wetsvoorstel biedt daarmee – kort gezegd – de mogelijkheid om ondernemers te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers en de schade als gevolg van het coronavirus aan de economie zoveel mogelijk te beperken. Ook kan de voorgestelde regeling ertoe bijdragen dat de uit publieke middelen gefinancierde steunpakketten efficiënter worden besteed en daadwerkelijk kunnen bijdragen aan het overeind houden van in beginsel gezonde ondernemingen.
De voorgestelde regeling ziet dus op ondernemingen die, als het coronavirus niet was uitgebroken of de beperkende maatregelen niet afgekondigd hadden hoeven worden, niet in liquiditeitsproblemen zouden zijn gekomen en hun continuïteit niet bedreigd zouden hebben gezien. Het is belangrijk dit te onderstrepen omdat zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat verschillende ondernemers die in dezelfde keten opereren achter elkaar omvallen (hierna: voorkomen van een domino-effect). Alleen partijen die echt niet kunnen betalen door liquiditeitsproblemen die veroorzaakt zijn door een stagnatie van de bedrijfsvoering vanwege het coronavirus of de beperkende maatregelen, moeten een vorm van uitstel van betaling kunnen krijgen. Van partijen die wel liquide middelen hebben, wordt verwacht dat zij blijven betalen. De bestaande prikkels om te presteren moeten daarom niet volledig worden uitgeschakeld. Ook blijft onder de voorgestelde regeling als uitgangspunt gelden dat er altijd een summiere toets door de rechter plaatsvindt, waarbij deze een afweging maakt tussen de belangen van de schuldenaar bij een uitstel van betaling en die van de schuldeiser(s) bij het kunnen instellen van verhaalsacties. Het is ook niet de bedoeling dat ondernemingen die al voor het uitbreken van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen aan het einde van hun «levenscyclus» waren, blijven doorwerken en afnemen zonder hun verplichtingen na te komen bij hun leveranciers/derden. Hierdoor kunnen deze leveranciers/derden immers weer in betalingsproblemen komen jegens hun schuldeisers (hierna: voorkomen van een cascade aan faillissementen).
Enerzijds geldt als uitgangspunt dat van belang is faillissementen te voorkomen van schuldenaren die een onderneming drijven die in de kern gezond is, maar vanwege het uitbreken van het coronavirus of de beperkende maatregelen plotseling geen of nog maar een beperkte omzet heeft. Anderzijds is het net zo belangrijk om te vermijden dat schuldeisers failliet gaan doordat hun schuldenaar via de rechter een uitstel van betaling krijgt. De voorgestelde regeling dient daarmee dus zowel de belangen van de schuldenaar als die van de schuldeiser(s). De regeling berust op een afweging tussen die belangen.
De voorgestelde regeling bouwt voort op een reeds bestaande praktijk – zoals verwoordt in tijdelijke regelingen gebaseerd op artikel 4.3 van het landelijk procesreglement – die inhoudt dat de rechtbanken sinds het uitbreken van het coronavirus en de afkondiging van de beperkende maatregelen terughoudend zijn bij de behandeling van beslagrekesten en faillissementsverzoeken en bij de beoordeling van rekesten en verzoeken rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder nu ook de huidige pandemie en de daarmee samenhangende (economische) situatie.7, 8
In dit kader kan de behandeling van een faillissementsverzoek op dit moment voor maximaal acht weken worden aangehouden. De regeling biedt een wettelijke grondslag om deze tijdelijke werkwijze binnen de in artikel 2.2, tweede en derde lid, gestelde voorwaarden voort te zetten. Overigens strekt de regeling iets verder dan de huidige praktijk; de aanhouding van de faillissementsaanvraag kan onder voorwaarden twee keer worden verlengd met telkens ten hoogste een termijn van twee maanden.
Kernelement van de regeling betreft het volgende. Een ondernemer die geconfronteerd wordt met een jegens hem ingediend faillissementsverzoek krijgt de mogelijkheid om de rechtbank te vragen om de behandeling van dit faillissementsverzoek aan te houden. Als dit aanhoudingsverzoek wordt toegewezen heeft dit ook tot gevolg dat de schuldenaar een uitstel van betaling wordt gegund jegens de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend (artikel 2.2, eerste en vierde lid, onderdeel a). Doel hierbij is om ervoor te zorgen dat ondernemers na de versoepeling van de beperkende maatregelen, de gelegenheid krijgen om hun bedrijf weer opnieuw op te starten. Het uitstel doet verder niet af aan de gevolgen van niet-nakoming door de schuldenaar. Zo wordt het verzuim van de schuldenaar niet gezuiverd door het uitstel. Deze gevolgen worden beheerst door het burgerlijke recht en de voorgestelde regeling maakt daarop geen inbreuk.
De rechtbank zal een aanhoudingsverzoek toekennen als:
– de ondernemer zijn betalingsverplichtingen tijdelijk niet kan voldoen vanwege een gebrek aan liquide middelen;
– deze liquiditeitsnood hoofdzakelijk of uitsluitend is ontstaan doordat de ondernemer vanwege de uitbraak van het coronavirus of de beperkende maatregelen die de overheid in verband daarmee sinds 15 maart 2020 heeft afgekondigd, zijn bedrijfsvoering niet (volledig) heeft kunnen voortzetten;
– voor de uitbraak van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen geen sprake was van financiële problemen;
– het bedrijf van de ondernemer verdiencapaciteit en toekomstperspectief heeft, en
– de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen wordt geschaad (artikel 2.2, tweede en derde lid).
Als de rechtbank de behandeling van het faillissementsverzoek aanhoudt, kan de schuldenaar niet worden gedwongen tot het voldoen van betalingsverplichtingen die voor die aanhouding al opeisbaar waren. Voor deze schulden krijgt hij dan dus feitelijk een uitstel van betaling. Als de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of er een nieuwe betaaltermijn vervalt bij een lopende overeenkomst (bijvoorbeeld een huurovereenkomst), moet hij die kunnen voldoen. Hiermee wordt voorkomen dat de schulden van de schuldenaar tijdens het betalingsuitstel verder toenemen. Bovendien geldt het uitstel ook alleen voor de betalingsverplichtingen van de schuldenaar jegens de aanvrager(s) van het faillissement. Daarbij kan het gaan om meerdere aanvragers die op verschillende momenten overgaan tot de indiening van een faillissementsaanvraag. De rechtbank zal het verzoek tot aanhouding van die faillissementsaanvragen dan afzonderlijk toetsen. Als de rechtbank de behandeling van een eerdere faillissementsaanvraag voor een bepaalde termijn heeft aangehouden en dit ook besluit te doen bij een tweede faillissementsaanvraag, ligt het wel in de rede dat de rechtbank voor de aanhouding één termijn hanteert. De rechtbank kondigt hiermee dus geen algeheel moratorium (d.w.z. een uitstel van betaling jegens alle schuldeisers) af. Zoals eerder opgemerkt, verandert het verleende uitstel van betaling niets aan de opeisbaarheid van de schuld. Dit geldt ook voor de rangorde van schuldeisers. Het is dus niet zo dat een schuldeiser naar aanleiding van wiens faillissementsverzoek het uitstel van betaling is verleend, als het ware achteraan moet aansluiten. Nu de ondernemer verkeert in een toestand van een dreigend faillissement, zal hij zich moeten richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De schuldenaar mag zolang de behandeling van de faillissementsaanvraag wordt aangehouden en hem dus feitelijk betalingsuitstel is verleend jegens de schuldeiser of schuldeisers die de faillissementsaanvraag hebben ingediend, uitsluitend betalingen doen op bij de verlening van het betalingsuitstel reeds bestaande schulden, als daarvoor voldoende rechtvaardiging bestaat. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat met die betaling kan worden bewerkstelligd dat de desbetreffende partij voor de voortzetting van de onderneming noodzakelijke goederen blijft leveren of diensten blijft verrichten. Dringt een schuldeiser aan op betaling door het aanvragen van faillissement of door middel van individuele verhaalsmaatregelen, zonder dat hiervoor een rechtvaardiging aanwezig is, dan ligt in de rede dat de schuldenaar ook jegens die schuldeiser een beroep doet op de voorgestelde regeling. Het is mogelijk dat het tijdelijk betalingsuitstel toch te kort blijkt om het tij te keren en dat de onderneming alsnog failliet wordt verklaard. Als dan blijkt dat de ondernemer in de aanloop van het faillissement de schuld aan één of meerdere specifieke schuldeisers voldaan heeft zonder dat hiervoor een rechtvaardiging aanwezig was, dan kan de curator dergelijke transacties vernietigen op grond van pauliana (artikel 42 e.v. Faillissementswet (Fw)) of bestuurders aansprakelijk stellen voor de daardoor ontstane schade. Deze uitgangspunten en regels blijven onverkort van toepassing. De schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, behoudt zijn positie in de rangorde waarin de schuldenaar zijn schuldeisers behoort te betalen. Als de schuldenaar weer op krachten komt en in staat is om zijn schulden stapsgewijs te voldoen, mag de schuldeiser die de faillissementsaanvraag heeft ingediend, niet anders worden behandeld dan de andere schuldeisers. De schuldeiser wordt dus niet «gestraft» voor de indiening van de faillissementsaanvraag.
Omdat alleen de aanhouding van de behandeling van faillissementsverzoeken mogelijk niet voldoende zal zijn om de ondernemer in staat te stellen zijn bedrijfsvoering voort te zetten, zijn ook nog de volgende voorzieningen getroffen:
– Zolang de aanhouding voortduurt, mag de omstandigheid dat schuldenaar vóór die aanhouding een betalingsverplichting niet is nagekomen niet door de schuldeiser of schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend, worden aangegrepen als grond voor – kort gezegd – beëindiging, opschorting of beëindiging van een overeenkomst met de schuldenaar (artikel 2.2, vierde lid, onderdeel b).
– Als het aanhoudingsverzoek wordt toegewezen, kan de ondernemer de rechtbank ook vragen om te bepalen dat de schuldeiser of schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend, ook hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet kunnen uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank (artikel 2.2, vijfde lid).
– Mocht de schuldenaar geconfronteerd worden met een of meer schuldeisers die niet zijn faillissement aanvragen, maar wel tot beslaglegging of tot executie van een zekerheidsrecht of een beslag, dan kan hij de voorzieningenrechter vragen om de executie te schorsen of het beslag op te heffen (artikel 2.3). Voor een beroep hierop is niet vereist dat er al sprake is van een aanhouding van een faillissementsverzoek overeenkomstig artikel 2.2. Voor de toewijzing van dit verzoek gelden wel dezelfde voorwaarden als voor de toewijzing van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag.
Ten aanzien van de vraag of de voorgestelde regeling ook effect heeft als sprake is van een schuldeiser uit een andere lidstaat geldt het volgende. Voor de beantwoording van die vraag is bepalend Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (Pb L 177/6 d.d. 4.7.2008) (Rome I-Verordening). De regels die zijn opgenomen in de voorgestelde regeling zijn bepalingen van bijzonder dwingende aard in de zin van artikel 9 van de Rome I-Verordening. Artikel 9 lid 1 van de Rome I-Verordening bepaalt hierover het volgende: «Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.»
Begin juni 2020 is gedurende een korte periode geconsulteerd over een voorontwerp van de tijdelijke voorziening betalingsuitstel COVID-19. Tijdens deze consultatie zijn – naast de nodige reacties van individuele marktpartijen – commentaren ontvangen van de volgende koepels: de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten (Insolad), de Vereniging van Jonge Insolventierechtadvocaten (JIRA), de Adviescommissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), de Vereniging van Incasso en Procesadvocaten (VIA), de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), VNO-NCW en MKB Nederland en Leasing Nederland (NVL). Ook heeft de Commissie Insolventierecht advies uitgebracht over het voorontwerp.
De reacties waren overwegend positief. De consultatie leverde desalniettemin ook verschillende suggesties op tot verbetering van de regeling, dan wel de toelichting daarop. De hoofdelementen van de regeling zijn gelijk gebleven. Wel is de technische uitwerking daarvan en de toelichting daarop naar aanleiding van de gedane suggesties aangescherpt of, al dan niet door middel van aanvullingen, verduidelijkt.
Regeldrukeffecten zijn de investeringen en inspanningen die bedrijven, burgers of professionals moeten verrichten om zich aan wet- en regelgeving van de rijksoverheid te houden, bestaande uit regeldrukkosten en ervaren regeldruk. Regeldrukkosten bestaan uit structurele en/of eenmalige regeldrukkosten.
Het opstellen, onderbouwen en indienen van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag, tot schorsing van de executie of tot opheffing van een beslag leidt tot extra regeldruk. De schatting is dat het opstellen en indienen van een dergelijk verzoek 7 minuten in beslag neemt. Met een uurtarief van 36 euro (intern uurtarief administratief personeel) komt dit neer op 4,2 euro per verzoek. Daarnaast wordt geschat dat met het onderbouwen van het verzoek 10 minuten gemoeid is, en met een uurtarief van 54 euro (intern uurtarief hoogopgeleide medewerkers) kost dit 9 euro per verzoek.
Naar schatting zal het in totaal gaan om 50 gevallen (aantal schuldenaren die hier gebruik van maken). Daarmee komt de regeldruk op (4,2 + 9) x 50 = 660 euro.
Daarnaast kunnen schuldenaren de rechter nog een verlening van voornoemde maatregelen vragen. Het opstellen en indienen van een dergelijk verleningsverzoek vergt maar een beperkt aantal (extra) stukken of handelingen van de schuldenaar. Geschat wordt dat dit 3 minuten in beslag neemt (gelijk aan het invullen van een eenvoudig formulier). Met wederom een uurtarief van 36 euro komt dit neer op 1,8 euro per verzoek. Daarnaast wordt geschat dat met het onderbouwen van het verzoek 5 minuten gemoeid is, en met een uurtarief van 54 euro kost dit 4,5 euro per verzoek.
Naar schatting zal het in totaal gaan om 25 gevallen. Daarmee komt de regeldruk op (1,8 + 4,5) x 25 = 157,50 euro. Dit betekent dat de totale financiële gevolgen voor bedrijven beperkt zijn en worden ingeschat op 817,50 euro. Het Adviescollege toetsing en regeldruk (ATR) concludeert dat er bij de voorgestelde regeling zeer geringe gevolgen zijn voor de regeldruk.
De Tijdelijke voorziening betalingsuitstel COVID-19 sluit aan bij de huidige faillissementspraktijk. Schuldeisers kunnen het faillissement aanvragen van hun schuldenaar als deze zijn betalingsverplichtingen niet nakomt en de schuldenaar kan hiertegen verweer voeren. De verwachting is dat het aantal faillissementsaanvragen als gevolg van de corona pandemie zal toenemen. Dit staat echter los van de voorgestelde regeling.
De voorgestelde regeling geeft de schuldenaar een nieuw verweermiddel. Dit heeft gevolgen voor de werklast van de rechtelijke macht. Deze gevolgen blijven echter beperkt, omdat de toets die de rechter moet verrichten in het kader van de behandeling van een faillissementsaanvraag naar verwachting summierlijk blijft. Dit is nader toegelicht in de artikelsgewijze toelichting. Verder kunnen met de voorgestelde regeling faillissementen worden voorkomen. Ook is nog van belang dat dit een tijdelijke regeling betreft. Gelet hierop is de verwachting dat de voorgestelde regeling op zichzelf per saldo geen financiële gevolgen heeft. Als er toch financiële gevolgen zouden zijn, doen deze zich vooral voor in 2020 en worden die opgevangen binnen de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.
Artikel 1.1. Wijziging van de Participatiewet
Artikel 1.1 voegt een tijdelijk artikel 78fa in de Participatiewet in. Deze plaats in de Participatiewet is gekozen vanwege de kenbaarheid; de Tozo vindt zijn grondslag in artikel 78f van de Participatiewet.
Het eerste lid regelt dat bij verlening van bijstand op grond van de Tozo de artikelen 19a en 22a niet toegepast worden. Deze artikelen bepalen wie als kostendelende medebewoner wordt aangemerkt alsmede de berekening van de kostendelersnorm. Anders dan gebruikelijk wordt in dit artikellid naar een met name genoemde lagere regeling verwezen, namelijk de Tozo die een algemene maatregel van bestuur is. Hiervoor is gekozen omdat het niet toepassen van de kostendelersnorm incidenteel is en tot een enkel algemeen verbindend voorschrift – de Tozo – beperkt blijft.
Het tweede lid behelst een zogenaamde horizonbepaling. Het artikel vervalt automatisch met ingang van 1 juli 2021. Dit sluit aan bij de datum waarop het aanvraagtijdvak voor de Tozo sluit. Het tweede lid voorziet bovendien in de mogelijkheid om de vervaldatum bij koninklijk besluit op een later tijdstip vast te stellen. Van deze mogelijkheid kan gebruik worden gemaakt als de Tozo nogmaals verlengd zou worden. Het derde lid bepaalt dat het koninklijk besluit moet worden voorgehangen bij beide Kamers van de Staten-Generaal voor een periode van één week. Omdat de ontwikkelingen die aanleiding kunnen geven tot zo’n voorstel tot verlenging zeer snel verlopen, wordt bij die voorhang een korte termijn van één week wenselijk geacht, zodat een besluit om te komen tot verlenging niet langer dan een week voor de vervaldatum genomen zal hoeven worden.
Artikel 1.2. Wijziging van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid
De wijzigingen van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid zijn reeds toegelicht in paragraaf 3 van het algemeen deel van deze memorie van toelichting. Daarnaar zij verwezen.
Artikel 2.1. Begripsbepalingen
Artikel 2.1 bepaalt het toepassingsbereik van de tijdelijke voorziening betalingsuitstel COVID-19. In het eerste lid is geregeld dat de voorgestelde regeling ziet op schuldenaren die een onderneming drijven. Op dit uitgangspunt wordt één uitzondering gemaakt. De regeling is niet van toepassing als de schuldenaar een van de volgende ondernemingen drijft: banken, verzekeraars of beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. De reden daarvoor is dat banken, verzekeraars en beleggingsondernemingen hun eigen reddingsmechanismen kennen, die ook behelzen het voorkomen van een faillissement.
Tweede lid
In het tweede lid is bepaald dat de artikelen 2.2 en 2.3 van de regeling niet van toepassing zijn wanneer de Belastingdienst jegens een schuldenaar faillissement aanvraagt of overgaat tot verhaalsacties. Deze uitzondering heeft de volgende achtergrond.
De positie van de Belastingdienst verschilt wezenlijk van die van andere schuldeisers. De heffing en inning van belastingen is een kerntaak van de overheid die wordt uitgevoerd door de Belastingdienst. Hierop is specifieke belastingwetgeving van toepassing. Uit deze wetgeving volgt in de eerste plaats dat het de Belastingdienst niet vrij staat om zijn eigen «clientèle» uit te zoeken. Belastingvorderingen vloeien voort uit de belastingwetgeving en zijn gerelateerd aan bijvoorbeeld het inkomen of het vermogen van de belastingplichtige of de omzet die hij als ondernemer heeft gerealiseerd. Daarnaast is van belang dat een belastingvordering volgt op een belastingaanslag. Belastingplichtigen kunnen op basis van een specifiek stelsel van rechtsbescherming tegen elke belastingaanslag bezwaar maken bij de Belastingdienst en eventueel ook nog beroep, hoger beroep en cassatie instellen bij de fiscale kamer van de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad. Als een belastingplichtige de aanslag betwist, leidt dit tot een uitstel van betaling tot een beloop van het betwiste bedrag. Verder geldt dat het de Belastingdienst – anders dan andere schuldeisers – ook niet vrij staat om al dan niet clementie te verlenen aan een schuldenaar als deze in liquiditeitsnood komt. In de specifieke belastingwetgeving is namelijk eveneens het fiscaal-juridische kader vastgelegd waarbinnen de Belastingdienst zijn taken dient uit te voeren. Ook zijn hierin regels opgenomen omtrent uitstel van betaling en sanering van belastingschulden waarop belastingplichtigen een beroep kunnen doen. Als een belastingschuld niet wordt voldaan, heeft de Belastingdienst een fiscaal voorrecht bij het verhaal van de belastingvordering op het vermogen van de belastingplichtige. Dit fiscale voorrecht is een voorbeeld van hoe de wetgever nu al rekening houdt met het feit dat de Belastingdienst niet dezelfde positie heeft als andere schuldeisers.
Sinds de uitbraak van het COVID-19-virus geldt in aanvulling op het voorgaande ook nog een uitgebreid pakket aan belastingmaatregelen om ondernemers te helpen.10 Op basis van dit pakket kunnen ondernemers onder meer ruimhartig uitstel van betaling krijgen voor het voldoen van belastingschulden. De tijdelijke voorziening en dit specifieke pakket aan belastingmaatregelen hebben eenzelfde strekking en doel; d.w.z. ondernemingen met tijdelijke liquiditeitsproblemen als gevolg van de uitbraak van het COVID-19-virus behoeden voor vermijdbare discontinuïteit door een executiemaatregel van een schuldeiser.
Bij de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel is bezien of het nodig was om de Belastingdienst onder de tijdelijke voorziening te laten vallen. Daarbij is geconcludeerd dat dit niet het geval was omdat de reguliere belastingwetgeving en het specifieke pakket aan belastingmaatregelen ondernemers al voldoende lucht bieden in de nakoming van hun belastingverplichtingen. Ook is geconstateerd dat als de Belastingdienst onder de tijdelijke voorziening zou worden gebracht, het risico van (onverwachte) uitvoeringsproblemen – met een eventuele doorwerking naar de andere fiscale maatregelen – niet kon worden uitgesloten. Mede gelet op het feit dat de totstandkoming en de uitvoering van deze fiscale maatregelen het uiterste hebben gevraagd en nog steeds vragen van de capaciteit van de Belastingdienst is dit onwenselijk. Daarom is gekozen voor uitzondering van de Belastingdienst.
Artikel 2.2. De aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag
Artikel 2.2 bepaalt wanneer de rechtbank de behandeling van een faillissementsverzoek kan aanhouden en wat hiervan de gevolgen zijn.
Eerste lid
In het eerste lid is bepaald dat een schuldenaar de rechtbank kan vragen om de behandeling van een jegens hem ingediend faillissementsverzoek aan te houden. Dit verzoek vormt in feite een verweer tegen de faillissementsaanvraag. De schuldenaar dient dit verzoek dan ook te doen uiterlijk op het moment dat de faillissementsaanvraag in behandeling wordt genomen. Als de rechtbank dit verzoek toewijst, betekent dit dat afgeweken wordt van artikel 4, eerste lid, Fw. Hierin is namelijk bepaald dat «[...] het verzoek [...] met de meeste spoed [...] [wordt] behandeld». De aanhouding geldt aanvankelijk voor een termijn van ten hoogste twee maanden. Daarna kan deze termijn op verzoek van de schuldenaar nog ten hoogste twee keer door de rechtbank worden verlengd met telkens een termijn van ten hoogste twee maanden. De aanhouding kan dus in totaal maximaal zes maanden duren. Een verlenging vergt opnieuw een toets van de rechter (derde lid). Zoals in de toelichting op het tweede lid is opgemerkt, zal het voor de schuldenaar niet altijd mogelijk zijn om alle schulden binnen korte termijn in te lopen. Het zal dan nodig zijn om een betalingsregeling met de schuldeisers overeen te komen. Als sprake is van een dergelijke situatie, ligt het in de rede dat de rechtbank bij de vraag of een verlenging van de aanhouding op zijn plaats is, betrekt of de schuldenaar hierover al in overleg is met zijn schuldeisers.
Tweede lid
Zoals beschreven in het algemene deel van deze toelichting houdt de voorgestelde regeling verband met de uitbraak van het coronavirus en de beperkende maatregelen die de overheid in dat kader heeft moeten afkondigen. Doel van de regeling is om ondernemers die als gevolg hiervan in liquiditeitsproblemen zijn gekomen, te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers. Het begrip «beperkende maatregelen» moet ruim worden geïnterpreteerd. Het begrip omvat niet alleen de maatregelen die de rijksoverheid sinds 15 maart 2020 heeft afgekondigd, maar ook de maatregelen van decentrale overheden die zijn opgenomen in de noodverordeningen en maatregelen die getroffen zijn in het buitenland en een beperkend effect hebben op de bedrijfsvoering van Nederlandse ondernemingen. Verder gaat het niet alleen om maatregelen die de schuldenaar direct raken, maar ook om maatregelen die een indirect effect hebben. Te denken valt aan de situatie dat een onderneming eerder in de keten zijn bedrijfsvoering stil heeft moeten leggen door een afgekondigde maatregel, waardoor ondernemingen later in de keten (leveranciers van die onderneming) niet rechtstreeks maar indirect geraakt worden. Zij krijgen te maken met vraaguitval. Zo hebben de organisatoren van concerten en popfestivals geplande evenementen moeten afgelasten vanwege de afgekondigde beperkende maatregelen (direct effect). Dit heeft vervolgens weer geleid tot vraaguitval bij ondernemers die verschillende faciliteiten verzorgen bij deze evenementen, zoals beveiligingsorganisaties, stellingbouwers en technici (indirect effect). Ook kan gedacht worden aan ondernemingen die weliswaar niet gesloten hoefden te worden als gevolg van de beperkende maatregelen, maar die het wegblijven van klanten uit de winkel niet hebben kunnen compenseren met online verkoop van producten. Een ander voorbeeld betreft een verhuurder die in liquiditeitsnood komt doordat zijn huurders als gevolg van de afgekondigde maatregelen niet in staat zijn hun huur te betalen.
Als een schuldenaar vraagt om een aanhouding van de behandeling van een jegens hem ingediend faillissementsverzoek, moet het voor de rechtbank mogelijk zijn om te beoordelen of de schuldenaar behoort tot de categorie ondernemers waarvoor de regeling bedoeld is en wat de gevolgen zijn voor de schuldeiser of schuldeisers die de faillissementsaanvraag hebben ingediend als de behandeling daarvan wordt aangehouden. Tegelijkertijd is bij de behandeling van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag een uitvoerige discussie over de financiële positie van de onderneming niet goed voorstelbaar. De rechtbank zal een aanhoudingsverzoek – net als nu ook gebruikelijk is bij het faillissementsverzoek zelf – summierlijk toetsen. Dit betekent dat de rechtbank na een kort, maar kritisch onderzoek moet kunnen vaststellen of voldaan is aan het tweede en derde lid en er dus aanleiding is om de behandeling van het faillissementsverzoek aan te houden. Om de rechtbank in staat te stellen dit onderzoek te verrichten, zal de schuldenaar zijn verzoek moeten onderbouwen. Het ligt in de rede dat van grotere ondernemingen met een complexere financiële huishouding op dit punt meer gevraagd wordt, dan van kleine ondernemingen. Maar steeds geldt als uitgangspunt dat de rechter in staat gesteld moet worden om door middel van een summiere toets te beoordelen of het verzoek tot aanhouding van de faillissementsaanvraag al dan niet gehonoreerd kan worden. De schuldenaar zal dus met een beperkt aantal woorden en door overlegging van een beperkt aantal stukken aannemelijk moeten maken dat de situatie waarin hij zich bevindt een aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag rechtvaardigt. Het is goed voorstelbaar dat de rechtspraak een formulier vaststelt waarin de schuldenaar – als hij een beroep wil doen op de regeling – een kort overzicht kan geven van zijn situatie, alsmede waarin is voorgeschreven welke informatie hij moet overleggen en op welke manier. De rechtspraak werkt bij andere verzoeken nu al met dergelijke formulieren.11
In het tweede lid is in dit kader bepaald dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat «hij verkeert in de toestand waarin hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg de uitbraak van het COVID-19-virus zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor tijdelijk niet in staat is om voort te gaan met het betalen van zijn schulden.» De schuldenaar zal dus in de eerste plaats summierlijk aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een (tijdelijk) liquiditeitstekort (en dus niet van een onwil om te betalen). Daarnaast moet de schuldenaar summierlijk aannemelijk maken dat dit liquiditeitstekort het gevolg is van de uitbraak van het coronavirus. Bij dit laatste worden de schuldenaar en de rechtbank geholpen doordat bepaald is dat vermoed wordt dat in ieder geval sprake is van een dergelijke situatie «als de schuldenaar informatie kan overleggen over zijn financiële positie waaruit blijkt dat:
a. hij voor vóór de uitbraak van het COVID-19-virus of de beperkende maatregelen die sinds 15 maart 2020 in verband daarmee zijn afgekondigd, voldoende liquide middelen had om zijn opeisbare schulden te voldoen, en
b. sinds de uitbraak van het COVID-virus of de afkondiging van die maatregelen sprake is geweest van een omzetverlies van ten minste 20% ten opzichte van de gemiddelde omzet in drie voorgaande maanden.»
Het eerste criterium (onder a) impliceert dat de schuldenaar in ieder geval summierlijk aannemelijk moet kunnen maken dat hij met zijn onderneming voor de uitbraak van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen voldoende liquide middelen genereerde om de bedrijfskosten te dekken. Bij het laatste criterium (onder b) is aansluiting gezocht bij één van de voorwaarden van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) waarbij de overheid tijdelijk tot 90% van de loonkosten van ondernemers overneemt.12 Een voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op die regeling is dat de ondernemer ten minste 20% omzetverlies verwacht over 3 maanden.
Derde lid
Op basis van het derde lid toetst de rechtbank een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag en een eventueel verzoek tot verlenging van de aanhouding aan de hand van drie criteria. In de eerste plaats moet het verzoek zijn ingediend door een ondernemer die voor de uitbraak van het coronavirus of de afkondiging van de beperkende maatregelen nog financieel gezond was, maar in de periode daarna zijn onderneming niet zoals gebruikelijk heeft kunnen voortzetten en daardoor in liquiditeitsnood is gekomen. Door de ontstane liquiditeitsnood is hij tijdelijk niet in staat om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen.
Daarnaast moet er enig vooruitzicht bestaan dat de schuldenaar na verloop van de termijn van de aanhouding zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen. Hierbij kan gedacht worden aan een volledige betaling van de openstaande schulden aan de schuldeisers. Omdat het echter niet altijd mogelijk zal zijn om alle schulden binnen korte termijn in te lopen, kan ook de verwachting dat een betalingsregeling met de schuldeisers tot stand zal komen, geschaard worden onder het «vooruitzicht [...] dat de schuldenaar na verloop van de termijn van de aanhouding zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen». Hierin volgt deze bepaling een regel die al voorkomt in Afdeling 2.1 Fw betreffende de surseance van betaling. De surseance van betaling kan alleen definitief worden verleend als voldaan is aan deze voorwaarde (artikel 218, vierde lid, Fw).
Ten slotte mogen de schuldeiser of schuldeisers die het verzoek tot faillietverklaring hebben ingediend, door de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in hun belangen worden geschaad. De rechtbank kan hierbij verschillende factoren laten meewegen.
– Zo moet bedacht worden dat de boedelopbrengst die een curator in faillissement kan realiseren, doorgaans onvoldoende is om alle schuldeisers een goede uitkering op hun vordering te verschaffen. Voor concurrente schuldeisers is er vaak uiteindelijk geen of maar een heel beperkte uitkering op hun vordering. Zolang de beperkende maatregelen gelden en de coronapandemie nog niet onder controle is, zal dit in nog sterkere mate aan de orde zijn. Dit komt omdat het reguliere afwikkelings- en liquidatieproces in faillissement dan eigenlijk niet op een verantwoorde wijze uit te voeren is.
– Werknemers kunnen er belang bij hebben dat het faillissement wordt uitgesproken. Dit is het geval wanneer de werkgever hun loon niet doorbetaalt. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de overheid de NOW-regeling ingevoerd. Deze regeling voorziet in een overname tot 90% van de loonkosten van ondernemers. Uiteraard is het aan de werkgever om voor deze regeling een aanvraag in te dienen, om de verkregen tegemoetkoming vervolgens aan te wenden om de lonen door te betalen en de resterende 10% bij te passen. Doet hij dit niet, dan hebben de werknemers er belang bij om faillissement aan te vragen. In faillissement kunnen zij namelijk een beroep doen op de loongarantieregeling van het UWV.
– Zoals in het algemene deel van de toelichting is beschreven, heeft de overheid verschillende maatregelen getroffen om ondernemers die door het coronavirus zijn getroffen, te ondersteunen. Als de schuldenaar in aanmerking komt voor deze regelingen, is het van belang dat hij daarvan ook gebruik maakt. Deze maatregelen zijn mede bedoeld om ervoor te zorgen dat de schuldenaar zijn verplichtingen jegens zijn schuldeisers zoveel mogelijk kan blijven nakomen. Het ligt in de rede dat de schuldenaar de schade die hij heeft opgelopen door het coronavirus eerst probeert te mitigeren door gebruik te maken van de steunmaatregelen, voordat hij zijn schuldeisers vraagt om een uitstel van betaling.
– De schuldeiser of schuldeisers die een faillissementsaanvraag hebben ingediend waarvan de behandeling wordt aangehouden, kunnen gedurende de duur van de aanhouding het bestaan van de schuld (en dus het daarmee samenhangende verzuim in de nakoming van de betalingsverplichting) niet aangrijpen om hun verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar te wijzigingen of op te schorten of hun overeenkomst met de schuldenaar te beëindigen (artikel 2.2, vierde lid, onder b). De andere schuldeisers zouden dit nog wel kunnen doen. Zeker wanneer de schuldeiser of de schuldeisers die de faillissementsaanvraag hebben ingediend, de schuldenaar al eerder op vrijwillige basis coulance hebben verleend, kan dit verschil in positie onredelijk uitpakken.
Het is mogelijk dat de rechtbank onvoldoende overtuigd is dat een aanhouding van de faillissementsaanvraag – gelet op de genoemde criteria – aangewezen is. Uit het derde lid volgt dat de rechtbank het aanhoudingsverzoek dan moet afwijzen. De rechtbank kan de schuldenaar in dat geval de gelegenheid geven om alsnog een uitstel van betaling krijgen door aan te geven dat het aanhoudingsverzoek niet zal worden ingewilligd en de schuldenaar in staat te stellen surseance van betaling aan te vragen (Afdeling 2.1 Fw). Dit verzoek wordt dan behandeld vóór het verzoek tot faillietverklaring (zie artikel 218, zesde lid, Fw). De rechtbank zal de surseance van betaling daarop dadelijk voorlopig verlenen (artikel 215, tweede lid, Fw). De schuldenaar verkrijgt daarmee een uitstel van betaling jegens alle schuldeisers op wie de surseance van toepassing is (artikelen 230, eerste lid, en 233, eerste lid, Fw). Verder kan de schuldenaar de rechter vragen om een afkoelingsperiode af te kondigen jegens de schuldeisers op wie de surseance niet van toepassing is. Kort gezegd, betreft dit schuldeisers met een vordering waaraan voorrang is verbonden voor zover deze voorrang op een goed rust (artikel 241a e.v. Fw jo 232 Fw). Belangrijke verschillen tussen de surseance van betaling en de voorgestelde regeling zijn dat de surseance van betaling leidt tot:
– een algemeen uitstel van betaling ten opzichte van alle concurrente schuldeisers;
– de benoeming van een bewindvoerder «ten einde met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren» (artikel 215, tweede lid, Fw), en
– een publieke bekendmaking door de inschrijving van de surseance in het Centraal Insolventieregister.
Bovendien heeft de surseance van betaling een bredere strekking. Het betreft een herstructureringsprocedure waarin de schuldenaar niet alleen geholpen kan worden als sprake is van een tijdelijke liquiditeitskrapte, maar ook als sprake is van een meeromvattend schuldenprobleem. De surseanceregeling omvat namelijk ook de mogelijkheid om een «dwangakkoord» tot stand te brengen met de concurrente schuldeisers waarbij de schuldenlast kan worden teruggebracht. Het akkoord kan er bijvoorbeeld in voorzien dat schulden (gedeeltelijk) worden kwijtgescholden of dat een betalingsregeling wordt afgesproken.
Zoals eerder opgemerkt, leidt de aanhouding van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring uitsluitend tot een uitstel van betaling jegens de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, wordt er geen bewindvoerder benoemd en vindt er ook geen inschrijving plaats. Verder kan de voorgestelde regeling op zichzelf uitsluitend een oplossing bieden voor een tijdelijk liquiditeitsprobleem. Mocht de schuldenaar zijn schulden ook willen herstructureren, dan zal hij een minnelijke regeling met zijn schuldeisers overeen moeten komen. In de toekomst zou hij hiervoor wellicht ook gebruik kunnen maken van de Wet homologatie onderhands akkoord. Het wetsvoorstel waarin deze regeling wordt geïntroduceerd, is in behandeling bij de Eerste Kamer.13
Vierde, vijfde en zesde lid
In het vierde lid is geregeld dat als de rechtbank de behandeling van de faillissementsaanvraag aanhoudt, dit ook twee andere gevolgen heeft. Zolang de aanhouding duurt, geldt er ook een uitstel van betaling voor de schulden die de schuldenaar ten tijde van de afkondiging van de aanhouding had jegens de schuldeiser die zijn faillissement heeft aangevraagd. Daarnaast kan de desbetreffende schuldeiser het bestaan van die schuld (en dus het daarmee samenhangende verzuim in de nakoming van de betalingsverplichting) niet aangrijpen om zijn verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar te wijzigingen of op te schorten of zijn overeenkomst met de schuldenaar te beëindigen. Overigens gaat het hierbij om iedere wijze van beëindiging, dus niet alleen een ontbinding ex art. 6:265 BW, maar ook een ontbinding of beëindiging op basis van een contractuele bepaling of een opzegging. Dit betekent ook dat zogenoemde «ipso facto-clausules» zonder gevolg blijven. Bedoeld zijn contractsbepalingen die automatisch contractuele gevolgen verbinden aan het feit dat er een faillissementsaanvraag is ingediend en/of dat de behandeling van die aanvraag is aangehouden. De voorgestelde bepaling is nodig om te voorkomen dat waardevolle overeenkomsten verloren gaan en de schuldenaar om die reden alsnog geen gelegenheid krijgt zijn onderneming opnieuw op te starten.
Verder geldt op basis van het vijfde lid dat de ondernemer de rechtbank ook kan vragen om te bepalen dat de schuldeiser of schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend, eveneens hun bevoegdheid tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, niet kunnen uitoefenen zonder machtiging van de rechtbank (onderdeel a). Ook kan de ondernemer de rechtbank vragen om beslagen op te heffen (onderdeel b). In het vijfde lid wordt artikel 63d Fw van overeenkomstige toepassing verklaard. Hieruit volgt dat de uitoefening van een pandrecht uit hoofde van een financiële zekerheidsovereenkomst als bedoeld in artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, niet kan worden geschorst. Deze bepaling vloeit voort uit de Richtlijn 2002/47/EG betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten (PbEG 27 juni 2002, L 168/43-50). Zoals toegelicht in het algemene deel van deze memorie van toelichting zijn deze bepalingen bedoeld om te voorkomen dat de schuldenaar op andere wijze door de schuldeiser die zijn faillissement heeft aangevraagd, wordt belemmerd in de voortzetting van zijn onderneming.
Het zesde lid geeft ook blijk van dit doel. Het bepaalt dat een beslag dat is opgeheven op grond van het vijfde lid in beginsel weer herleeft zodra de voorzieningenrechter heeft beslist dat de gronden voor de opheffing niet langer aanwezig zijn, als de goederen dan nog tot het vermogen van de schuldenaar behoren.
Zevende lid
Het zevende lid biedt de rechtbank de mogelijkheid om bij de aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag nadere bepalingen te maken om de belangen van de schuldeiser of de schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd te behartigen. De rechtbank kan dit doen op verzoek van de genoemde schuldeiser of schuldeisers of ambtshalve. Denkbaar is dat de rechter bepaalt dat de schuldenaar de genoemde schuldeiser of schuldeisers en de rechtbank regelmatig moet informeren over de stappen die hij maakt in de verbetering van zijn situatie. Een dergelijk bepaling stelt de schuldeiser of schuldeisers in staat enig zicht te houden op de situatie. Dit is in het bijzonder van belang in het kader van het achtste lid. Als niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor de aanhouding, kunnen de schuldeiser of schuldeisers de rechtbank vragen om de behandeling van de faillissementsaanvraag niet langer aan te houden.
Achtste lid
Het is mogelijk dat enige tijd na de afkondiging van de aanhouding blijkt dat niet langer wordt voldaan aan de in het derde lid genoemde voorwaarden. Een nieuwe faillissementsaanvraag van een andere schuldeiser kan bijvoorbeeld de aanleiding zijn voor de rechtbank om de situatie waarin de schuldenaar zich bevindt opnieuw te moeten beoordelen. Zoals in de toelichting bij het derde lid al is opgemerkt, zal het voor een schuldenaar niet altijd mogelijk zijn om alle schulden binnen korte termijn in te lopen. De schuldenaar zal dan een betalingsregeling moeten treffen met zijn schuldeisers om zijn financiële problemen te boven te komen. Als er echter door meerdere schuldeisers een faillissementsaanvraag wordt ingediend, wordt de kans dat een dergelijke regeling tot stand zal komen steeds kleiner. Dit kan er dan toe leiden dat niet langer wordt voldaan aan de voorwaarde dat «het vooruitzicht bestaat, dat de schuldenaar na verloop van de door de rechtbank gestelde termijn [...] zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen» (derde lid, onderdeel b). Het achtste lid bepaalt dat de rechtbank het faillissementsverzoek dan met de meeste spoed in behandeling neemt. Dit geldt ook als de rechtbank het verzoek tot aanhouding heeft toegewezen en nadien blijkt dat de schuldenaar de schuldeiser of schuldeisers die de faillissementsaanvraag hebben ingediend, heeft benadeeld, heeft getracht dit te doen of er een gegronde vrees is ontstaan dat hij dit zal gaan doen. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als de schuldenaar terwijl de behandeling van de faillissementsaanvraag werd aangehouden, betalingen heeft gedaan op bij de verlening van het betalingsuitstel reeds bestaande schulden aan andere schuldeisers dan die zijn faillissement hebben aangevraagd, zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestond (zie in dit verband ook hetgeen hierover is opgemerkt in paragraaf 1.3.2 van het algemene deel van de toelichting).
Negende lid
Het negende lid verplicht de schuldenaar om de rechtbank en de schuldeiser of de schuldeisers door wie die het verzoek tot faillietverklaring is ingediend onverwijld te informeren als er beslag wordt gelegd op goederen die tot zijn vermogen behoren of de executie ten aanzien van deze goederen wordt aangezegd.
Beslag en executie door derden kan met zich meebrengen dat niet langer aan het derde lid wordt voldaan. De mededelingsplicht van de schuldenaar voorziet de betreffende schuldeisers in dat geval van informatie om een verzoek te doen om de aanhouding op te heffen als bedoeld in het achtste lid.
In het geval dat beslag is opgeheven op grond van het vijfde lid ten aanzien van goederen die vervolgens door een derde worden geëxecuteerd, heeft de betreffende schuldeiser er belang bij dat het beslag herleefd om aanspraak te behouden op de executieopbrengst. Het doel dat de opheffing van het beslag dient (vermijdbaar verhaal voorkomen) gaat dan niet meer op. Het negende lid bepaalt dat de betreffende schuldeiser de rechtbank in dat geval kan verzoeken om het beslag te doen herleven. De mededelingsplicht van de schuldenaar in dit lid, voorziet de schuldeiser van de benodigde informatie om dit verzoek te doen.
Tiende en elfde lid
Voordat de rechtbank ingevolge het derde, vijfde of het negende lid een beslissing neemt over de aanhouding van een faillissementsverzoek, het verlenen van een machtiging aan de schuldeiser om verhaal te halen of de opheffing van de aanhouding, stelt zij altijd eerst de schuldenaar en de schuldeiser of de schuldeisers door wie die het verzoek tot faillietverklaring is ingediend, in de gelegenheid om een zienswijze te geven (tiende lid). Tegen de beslissingen van de rechtbank staan geen hogere voorzieningen – dat wil zeggen hoger beroep of cassatie – open (elfde lid). Dit is gerechtvaardigd en noodzakelijk omdat deze beslissingen worden genomen in de klemmende situatie van een dreigend faillissement. Om een faillissement nog af te kunnen wenden, moet snel gehandeld kunnen worden. Dit vergt een snelle finale beslissing van de rechter.
Artikel 2.3. De schorsing van executie en opheffing van beslagen
Het is ook mogelijk is dat de schuldenaar wordt geconfronteerd met andere verhaalsacties dan een faillissementsaanvraag, zoals een beslaglegging of de executie van een zekerheidsrecht of een beslag. Dit kan er dan ook toe leiden dat de schuldenaar niet in staat wordt gesteld zijn bedrijfsvoering weer op te pakken. Gelet daarop is in artikel 2.3 bepaald dat de schuldenaar de voorzieningenrechter dan kan vragen om de executie te schorsen of het beslag op te heffen. Voor een beroep hierop is niet vereist dat er al sprake is van een aanhouding van een faillissementsverzoek overeenkomstig artikel 2.2. Voor de toewijzing van dit verzoek gelden wel dezelfde voorwaarden als voor de toewijzing van een verzoek tot aanhouding van de behandeling van een faillissementsaanvraag.
Eerste lid
Onderdeel a
Artikel 438, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een executiegeschil in kort geding voor de bevoegde voorzieningenrechter kan worden gebracht om een voorziening bij voorraad te verkrijgen. De voorzieningenrechter kan onder meer de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op een executiegeschil is beslist, dan wel bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. In onderdeel a wordt nu bepaald dat de voorzieningenrechter die volgens artikel 438, tweede lid, Rv bevoegd is, de executie van een zekerheidsrecht of een beslag tijdelijk kan schorsen op vordering van de schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de uitbraak van COVID-19 tijdelijk niet in staat is om met het betalen van zijn schulden voort te kunnen gaan. Onderdeel a geeft de schuldenaar daarmee de mogelijkheid om een executie tijdelijk te laten schorsen met het oog op het voorkomen van vermijdbaar verhaal. Indien de schuldenaar er niet in slaagt om gedurende de schorsing de gronden voor executie weg te nemen, kan de executie na de opheffing van de schorsing worden hervat. Het schorsen van een executiebevoegdheid is ingrijpend. Om die reden moet niet alleen zijn voldaan aan het bepaalde in artikel 2.2, tweede en derde lid, maar moet de schuldenaar ook aannemelijk maken dat een tijdelijke schorsing van de executie nodig is om zijn onderneming voort te zetten. Overigens geldt deze bepaling ook in geval van opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden (denk aan goederen die aan de schuldenaar zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud e.d.).
Onderdeel b
Artikel 705, eerste lid, Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter die verlof tot conservatoir beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende kan opheffen, onverminderd de bevoegdheid van de gewone rechter. In onderdeel b wordt nu bepaald dat de voorzieningenrechter die volgens artikel 705, eerste lid, Rv bevoegd is, een conservatoir beslag op te heffen op vordering van een schuldenaar die in een toestand verkeert waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij uitsluitend of hoofdzakelijk als gevolg van de uitbraak van COVID-19 tijdelijk niet in staat is om met het betalen van zijn schulden voort te kunnen gaan. Doel daarbij is deze schuldenaar te beschermen tegen conservatoir beslag dat de continuïteit van zijn onderneming in gevaar brengt. De schuldenaar moet om die reden aannemelijk maken dat de opheffing van het beslag nodig is om zijn onderneming voort te zetten.
Tweede en derde lid
In het tweede lid wordt voor de voorwaarden waaronder de voorzieningenrechter de executie kan schorsen of een beslag kan opheffen, dan wel kan bepalen dat de schorsing of opheffing teneinde komt aangesloten bij artikel 2.2, tweede tot en met het vierde lid en zevende tot en met tiende lid. Verwezen wordt naar de bijbehorende toelichting in deze memorie. De afweging van de belangen van de schuldenaar en schuldeiser wordt ook op zijn plaats geacht in geval van schorsing van de executie en opheffing van het beslag. In het derde lid is geregeld dat een beslag in beginsel weer herleeft zodra de voorzieningenrechter heeft beslist dat de gronden voor de opheffing niet langer aanwezig zijn, als de goederen dan nog tot het vermogen van de schuldenaar behoren. Verwezen wordt naar de toelichting bij artikel 2.2, zesde lid, hiervoor
Artikel 2.4. Afwijkingen van de Faillissementswet
Eerste lid
In artikel 47 Fw is bepaald dat de voldoening van een opeisbare schuld in faillissement met een beroep op de faillissementspauliana kan worden aangetast door de curator als de begunstigde schuldeiser op het moment dat de betaling werd verricht, wist dat het faillissement van de schuldenaar aangevraagd was. Artikel 2.2 biedt de schuldenaar nu echter de mogelijkheid om de rechter te vragen de behandeling van de faillissementsaanvraag aan te houden. Als dit verzoek wordt toegewezen, moet de schuldenaar nadien opeisbare schulden kunnen voldoen. Zoals eerder is opgemerkt, is het niet de bedoeling dat de schulden van de schuldenaar tijdens de aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag verder toenemen. Als de aanhouding uiteindelijk geen soelaas biedt en de schuldenaar alsnog failliet wordt verklaard, dient uit het voorgaande logischerwijs te volgen dat de opeisbare betalingsverplichtingen die de schuldenaar heeft voldaan gedurende de termijn van de aanhouding, niet op grond van artikel 47 Fw door de curator kunnen worden aangetast enkel om het feit dat de schuldeiser wist van de faillissementsaanvraag. Dit is geregeld in het eerste lid. Ook kan in voornoemde situatie een strafbaarstelling op basis van artikel 344, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde zijn.
Tweede lid
Artikel 54 biedt de curator in faillissement de mogelijkheid om verrekeningen die in de aanloop naar het faillissement zijn verricht alsnog ongedaan te maken als daarbij niet te goeder trouw is gehandeld. Heeft de verrekening plaatsgevonden gedurende de termijn van de aanhouding van de faillissementsaanvraag en is deze verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en strekte die niet tot inperking van die financiering, dan bepaalt het tweede lid dat degene die de verrekening heeft verricht daarbij in ieder geval te goeder trouw was. De bepaling is niet limitatief bedoeld; partijen kunnen ook om andere redenen te goeder trouw zijn (bijvoorbeeld omdat degene die verrekent niet weet van de faillissementsaanvraag en de aanhouding daarvan). De bepaling heeft als doel om de schuldenaar in staat te stellen tijdens de termijn waarbinnen de behandeling van de faillissementsaanvraag wordt aangehouden, gebruik te kunnen blijven maken van een rekening-courant faciliteit. Via deze faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende rekening doorlopend bedragen met elkaar verrekend. Het kunnen beschikken over de rekening-courant is van belang in het kader van de voortzetting van de onderneming. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, genoodzaakt is deze faciliteit te bevriezen omdat deze aanbieder, indien onverhoopt later toch het faillissement wordt uitgesproken, (achteraf) geconfronteerd kan worden met een beroep op artikel 54 Fw.
Artikel 3.1. Inwerkingtreding en verval
Eerste lid
In het eerste lid is bepaald dat de wijziging van de Participatiewet (artikel 1.1) in werking treedt met ingang van de dag na publicatie en terugwerkt tot en met 1 maart 2020. Op grond van de Tozo is namelijk met ingang van de kalendermaand maart bijstand verstrekt. Door de terugwerkende kracht van onderhavige wet wordt de grondslag voor het niet toepassen van de kostendelersnorm bij het verlenen van bijstand op grond van de Tozo gecreëerd.
Tweede lid
Omdat de uitvoering van taakstraffen opgeschort is geweest vanaf 16 maart 2020, en er vanaf die datum (herkansing)zaken uit de termijn zijn gaan lopen, voorziet de inwerkingtredingsbepaling erin dat aan de wijziging van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid terugwerkende kracht wordt verleend tot en met die datum. Ook aan de bepaling inzake het telehoren in penitentiaire beklag- en beroepsprocedures wordt terugwerkende kracht verleend tot en met die datum. De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid bevat reeds een voorziening voor het vervallen van de toegevoegde artikelen en het zo nodig bij koninklijk besluit verlengen van de geldigheid daarvan (zie artikel 35 van die wet).
Derde en vierde lid
In het derde lid is bepaald dat hoofdstuk 2 van de wet op een bij koninklijk besluit vast te stellen tijdstip in werking zal treden. Zoals beschreven in het algemene deel van deze toelichting houdt de voorgestelde regeling verband met de beperkende maatregelen die de overheid in het kader van het coronavirus heeft moeten afkondigen. Doel van de regeling is om ondernemers die als gevolg van die maatregelen in liquiditeitsproblemen zijn gekomen, te behoeden voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers. Gelet daarop zal bij de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, indien het wordt aangenomen en tot wet wordt verheven, een uitzondering worden gemaakt op de vaste verandermomenten en de minimuminvoeringstermijn (vgl. aanwijzing 4.17, vijfde lid, aanhef en onder b, van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
Om de tijdelijkheid van het voorstel te benadrukken, bevat het derde lid de bepaling dat de regeling op 1 december 2020 zal vervallen. De voorgestelde regeling is en blijft dus van toepassing op faillissementsaanvragen en andere verhaalsacties die voor die datum zijn aangevangen en vervolgens op basis van de voorgestelde regeling zijn aangehouden of opgeschort. Omdat echter niet valt uit te sluiten dat de noodzaak voor de regeling ook na deze datum nog blijft bestaan, is een mogelijkheid opgenomen om deze termijn zo nodig telkens met twee maanden te verlengen bij koninklijk besluit indien de omstandigheden rond de COVID-19-uitbraak daar aanleiding toe geven. Het vierde lid bepaalt dat een koninklijk besluit met die strekking eerst zal worden voorgelegd aan de beide Kamers van de Staten-Generaal. Omdat de ontwikkelingen die aanleiding kunnen geven tot zo’n voorstel tot verlenging zeer snel verlopen, wordt bij die voorhang een korte termijn van één week wenselijk geacht, zodat een besluit om te komen tot verlenging niet langer dan een week voor de vervaldatum genomen zal hoeven worden.
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, B. van ’t Wout