Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Met belangstelling heb ik kennis genomen van de opmerkingen en vragen van de leden van de fracties van de VVD, het CDA, D66 en de SP. De vragen uit het verslag zal ik beantwoorden in de volgorde waarin ze zijn gesteld. Waar hierbij wordt verwezen naar wetsartikelen, zijn dat artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), tenzij anders wordt vermeld. Vooraf merk ik over het wetsvoorstel graag nog het volgende op.

Een goede toegang tot het recht is een speerpunt van het kabinet. De bedoeling is dat geschillen zo laagdrempelig mogelijk worden opgelost. Bij voorkeur en waar mogelijk worden geschillen opgelost door het bereiken van onderlinge overeenstemming, al dan niet met behulp van een derde. Afspraken die in onderlinge overeenstemming worden gemaakt, worden beter nageleefd dan door derden opgelegde beslissingen. Ook bereiken partijen die er samen uitkomen, ten opzichte van andere vormen van geschiloplossing, vaker hun doel en is het probleem vaker daadwerkelijk opgelost.1 Komen partijen er onderling niet uit, dan kunnen zij hun geschil aan de rechter voorleggen. In alle gevallen heeft de rechtzoekende er belang bij dat hij zich vooraf een zo goed mogelijk beeld vormt van het geschil en daarover in contact treedt met zijn wederpartij. Dat doet een rechtzoekende door informatie die belangrijk is voor het geschil op een rijtje te zetten: wat is er precies aan de hand (wat zijn de feiten, bijvoorbeeld «de verbouwing die ik heb laten uitvoeren, toont gebreken»)? Wat wil ik van de wederpartij (wat is de vordering die ik heb, bijvoorbeeld «herstel van de gebreken of schadevergoeding»)? Welke informatie heb ik om mijn vordering te onderbouwen (het bewijs, bijvoorbeeld de aanneemovereenkomst, betaalde facturen, foto’s van de gebrekkige oplevering van de verbouwing en de daaruit ontstane schade)? Is er informatie die ik wel nodig heb en die ik niet zelf heb, maar een ander wel (bijvoorbeeld de aannemer, een deskundige of de gemeente die de vergunning voor de verbouwing heeft verleend)? Waarmee zal de aannemer komen als ik hem confronteer met mijn vordering en wat kan ik daar dan tegen inbrengen om de herstelwerkzaamheden uit te laten voeren of schadevergoeding te krijgen? Ook de wederpartij, in dit voorbeeld de aannemer die de verbouwing heeft uitgevoerd, zal zich in het geschil moeten verdiepen om zich te kunnen verweren tegen de aansprakelijkheidstelling. Bijvoorbeeld: «heeft de opdrachtgever een terecht punt?» Gaat het inderdaad om gebreken die het gevolg (kunnen) zijn van de verbouwing, wanneer zijn deze ontstaan en voor wiens risico komen die gebreken dan? Heb ik hiervoor meer informatie nodig, eventueel van de opdrachtgever, en wat kan ik hem laten weten zodat in beider belang snel een einde komt aan dit geschil?

Dit wetsvoorstel verduidelijkt wat er van partijen wordt verwacht bij het beantwoorden van bovenstaande vragen na het ontstaan van een juridisch geschil. Informatie die partijen al hebben, kunnen zij met elkaar uitwisselen om te zien welke punten hen precies verdeeld houden en of zij er samen uit kunnen komen. Waar een rechtzoekende informatie van een ander nodig heeft om wat er aan de hand is te kunnen onderbouwen, maakt het voorstel het eenvoudiger voor de rechtzoekende om deze informatie van die ander te verkrijgen. Hebben partijen de rechter nodig om het geschil tussen hen op te lossen, dan wordt van partijen verwacht dat zij de informatie die zij hebben verzameld ter beantwoording van de bovenstaande vragen bij de start van de procedure aan de rechter verstrekken. Als de eiser zijn vordering helder en op gestructureerde wijze aan de rechter presenteert, kan de verweerder daarop reageren en kan de rechter snel tot de kern van het geschil doordringen.

Op de mondelinge behandeling die volgt op de uitwisseling van de schriftelijke stukken kan de rechter het geschil aan de hand van de aangeleverde informatie en bewijsstukken met partijen verder bespreken. Als de rechter zo een goed beeld heeft gekregen wat zich tussen partijen werkelijk heeft voorgedaan, kan hij vervolgens een uitspraak doen die aansluit op die feiten. Daarmee leidt de procedure tot een eerlijke en rechtvaardige uitkomst voor partijen.

Met de processuele informatieverplichtingen van partijen worden de stelplicht (vertellen aan de rechter wat er precies aan de hand is) en de bewijslastverdeling (wie moet wat bewijzen als partijen het niet eens zijn over bepaalde feiten) bedoeld. Deze zijn leidend in elke procedure. De stelplicht en bewijslastverdeling, waarvan de basisregels in artikel 150 Rv staan, volgen op grond van dit artikel uit de rechtsregels waarop de rechtzoekende zijn vordering of de wederpartij haar verweer baseert. Als een rechtzoekende bijvoorbeeld stelt dat de verbouwing gebrekkig is uitgevoerd en het gebrek door de aannemer niet is verholpen of dat hij hiervoor niet is gecompenseerd, dan zal hij ter onderbouwing van zijn vordering tot herstel of tot schadevergoeding concreet moeten stellen dat er tussen hem en de aannemer een overeenkomst was om te verbouwen, dat die verbouwing is gedaan, maar gebreken vertoont die aan de aannemer zijn toe te rekenen.

Als de wederpartij, de aannemer, daarop reageert en bijvoorbeeld ontkent dat de verbouwing gebrekkig is en stelt dat is opgeleverd zoals is afgesproken, dan zal de rechter vervolgens op grond van de hoofdregel van de bewijslastverdeling aan de eiser (de opdrachtgever van de verbouwing) het bewijs opdragen van de gestelde gebrekkigheid van de verbouwing. Hiervoor is voor de rechtzoekende van essentieel belang dat hij van te voren al een beeld heeft van het verweer dat de aannemer mogelijk zal voeren en ook van de informatie waarmee hij kan aantonen dat de verbouwing gebrekkig is. Is dit bijvoorbeeld eenvoudig te zien aan foto’s van het verbouwde waarop zichtbaar is dat de gelegde tegels loslaten of de aangebouwde serre lekt? Of is er een rapport van een expert nodig om de rechter ervan te overtuigen dat haar lezing van de feiten wel juist is en die van de wederpartij niet? Als partijen niet goed voorbereid een procedure starten bij de rechter, kan dat niet alleen tot vertraging van de procedure leiden en daarmee meer druk leggen op de capaciteit van de rechterlijke macht, maar ook tot teleurstelling over de uitkomst van de procedure als zij niet goed weten wat er van hen wordt verwacht. De rechter kan partijen dan ook minder goed helpen hun conflict op te lossen door het stellen van de juiste vragen of het nemen van beslissingen op de juiste punten. Daarom is het van groot belang dat partijen zich eerst verdiepen in de feiten over het geschil en hun rechtspositie daarin of, als zij juridisch advies inwinnen, daarover goed worden voorgelicht.

Met dit wetsvoorstel kunnen partijen bij de voorbereiding van de procedure en bij de indiening van hun eerste processtuk er ook op blijven vertrouwen dat, als blijkt dat relevante informatie voor de beslechting van het geschil nog ontbreekt, zij deze alsnog in het geding kunnen brengen. Het is in het belang van een eerlijke en rechtvaardige uitkomst van de procedure dat de rechter partijen de gelegenheid biedt tot nadere informatieverstrekking of bewijslevering. In relatief eenvoudige zaken kan tijdens de mondelinge behandeling zo nodig aanvullende informatie worden verstrekt en kan de rechter een naar de zitting meegenomen getuige horen. In grotere of complexe zaken kunnen na de mondelinge behandeling nadere proceshandelingen en bewijsverrichtingen in de procedure nodig zijn.

Bij de voorbereiding van dergelijke zaken kan voor partijen soms nog niet helemaal duidelijk zijn welke geschilpunten uiteindelijk het belangrijkst voor de beoordeling door de rechter zullen blijken te zijn en hoe de procedure precies zal verlopen. Partijen moeten dan niet alle denkbare informatie waarover zij beschikken bij het begin van de procedure in het geding brengen om zo elk geschilpunt maar gedekt te hebben. Zij doen er dan goed aan om voorafgaand aan de procedure de geschilpunten die hen verdeeld houden gestructureerd aan de rechter voor te leggen. De rechter kan de mondelinge behandeling dan zo nodig als een regiezitting inrichten en met partijen bespreken op welke punten eerst nadere informatie en bewijs wordt ingebracht. De op partijen rustende verplichting om de procedure adequaat voor te bereiden en de relevante informatie vroegtijdig te verzamelen is dus niet vastomlijnd, maar moet steeds worden afgestemd op de concrete zaak en op wat van déze partijen in hún omstandigheden mag worden verwacht.

Met de introductie van een dubbele redelijkheidstoets houdt het wetsvoorstel rekening met wat voor partijen «doenlijk» is (het «doenvermogen» van partijen3). De dubbele redelijkheidstoets beperkt de informatie- en bewijsverzameling door partijen in tweeërlei opzicht: (i) tot waarover partijen binnen hun (financiële) mogelijkheden redelijkerwijs kunnen beschikken en (ii) tot wat voor partijen binnen hun denkvermogen redelijkerwijs voorzienbaar van belang is voor de beoordeling van het geschil door de rechter.

Partijen en hun rechtsbijstandverleners die hun zaak al goed voorbereiden voordat zij de stap naar de rechter maken en hun geschilpunten kernachtig en gestructureerd aan de rechter voorleggen, zullen van dit wetsvoorstel weinig tot geen gevolgen ondervinden.

De uitbraak van het coronavirus heeft geen aanleiding gegeven tot het aanpassen van het wetsvoorstel. Overheidsmaatregelen en wettelijke voorzieningen om de samenleving tijdens de pandemie zo veel als mogelijk normaal te laten blijven functioneren en de continuïteit van de rechtspraak te waarborgen, zijn onder meer getroffen in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (hierna: Tijdelijke wet). Voor de rechtspraak zijn de tijdelijke voorzieningen erop gericht om de behandeling van civiele zaken zo veel mogelijk doorgang te laten vinden door fysieke zittingen op afstand te kunnen houden en te kunnen uitvoeren met toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting. In de Tijdelijke wet zijn geen onderdelen van het burgerlijk procesrecht tijdelijk buiten werking gesteld in verband met de uitbraak van het coronavirus. De mogelijkheid om getuigen naar de mondelinge behandeling mee te nemen om daar door de rechter te worden gehoord, bestaat nu al (artikel 87, derde lid) en wordt in dit wetsvoorstel alleen in wetstechnische zin aangepast. Met de Tijdelijke wet blijft de toepassing van artikel 87, derde lid, mogelijk door gebruikmaking van digitale communicatiemiddelen.

De Tijdelijke wet en dit wetsvoorstel zijn afzonderlijke instrumenten voor de continuïteit en doeltreffendheid van de behandeling van civiele zaken en bestaan zo lang de coronacrisis dat noodzakelijk maakt, naast elkaar. Zoals aangekondigd in mijn brief van 11 april 20214, bekijk ik samen met de rechtspraak aan welke mogelijkheden voor het houden van zittingen op afstand via elektronische middelen blijvend behoefte bestaat, ook na het vervallen van de Tijdelijke wet en welke waarborgen daarvoor moeten gelden.

Er is niet overwogen om eerst met pilots te experimenteren. Dat hangt samen met de achtergrond en aanleiding van het wetsvoorstel en het advies van de expertgroep modernisering bewijsrecht dat hieraan ten grondslag ligt. Het advies en de wijzigingen in het wetsvoorstel bouwen in belangrijke mate voort op de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 en op de procesvernieuwingen die daarna met de Wet van 3 juli 2019 (Stb. 2019, 241) zijn doorgevoerd. Met de herziening in 2002 is het civiele procesrecht fundamenteel gewijzigd. Het aantal schriftelijke rondes in de procedure is teruggebracht en de mondelinge behandeling heeft een centrale plaats in de procedure gekregen. Daarbij zijn voor partijen verschillende informatieverplichtingen ingevoerd die gericht zijn op versnelling van de procedure, zoals de waarheids- en volledigheidsplicht en de substantiërings- en bewijsaandraagplicht. Verder heeft de rechter een regierol ten aanzien van het verloop van de procedure gekregen die in de jaren daarop is versterkt. De wijzigingen in 2002 hebben voor het civiele procesrecht een grote efficiëntieslag opgeleverd en tot een andere werkwijze en cultuuromslag binnen de civiele procespraktijk geleid. De wijzigingen in dit wetsvoorstel zijn niet zo fundamenteel van aard als destijds in 2002.

Bovendien zien de voorgestelde wijzigingen op de gehele breedte van het procesrecht en betreffen niet één soort procedure waarbij nog onzekerheid bestaat of een andere vorm en inrichting van die procedure tot de gewenste resultaten zal leiden. Experimenten zijn vooral bedoeld voor gevallen waarin niet direct is te overzien welke aanpassingen nu precies nodig zijn om het gewenste doel te bereiken.

Naar aanleiding van deze en andere vragen in het verslag neem ik wel bij een gelijktijdig met deze nota naar aanleiding van het verslag uit te brengen nota van wijziging een evaluatiebepaling in het wetsvoorstel op. Verder ondersteun ik de aanbeveling in het advies van de expertgroep modernisering bewijsrecht dat de rechtspraak in rechtersregelingen of via pilots geteste richtlijnen of protocollen duidelijk maakt welke informatie partijen in de voorfase dienen te verzamelen voor bepaalde (soorten van) procedures. Dergelijke richtlijnen of protocollen in de vorm van «boodschappenlijstjes» kunnen partijen helpen om hun procedure adequaat voor te bereiden en de informatie die van belang is voor de beoordeling van het geschil tijdig te verzamelen, zodat onnodige vertraging van de procedure kan worden voorkomen. Een voorbeeld waarin de rechtspraak dit nu al doet, is de incassoprocedure bij de kantonrechter. Voor het indienen van een incassovordering kunnen schuldeisers op de website van de rechtspraak een formulier downloaden waaruit duidelijk wordt welke informatie in welke situatie de kantonrechter nodig heeft om de incassovordering goed te beoordelen. Ook heeft de rechtspraak op de website een model van de incassodagvaarding staan die voor de verweerder begrijpelijk en toegankelijk is.

Met de leden van de VVD-fractie ben ik van mening dat ook mogelijkheden voor rechtzoekenden om zonder tussenkomst van de rechter hun geschillen op te lossen onze aandacht verdienen. Op 25 juni 2021 heeft uw Kamer een brief ontvangen waarin wordt ingegaan op concrete maatregelen die worden genomen om het gebruik van laagdrempelige geschiloplossing, waaronder mediation, te stimuleren.6 Aanvullend hierop onderzoek ik samen met de Raad voor de rechtspraak en de raad voor rechtsbijstand de mogelijkheid van het invoeren van een startbijdrage voor partijen die deelnemen aan een mediationtraject in hun rechtszaak. De startbijdrage houdt in dat partijen de eerste paar uur van de mediation niet hoeven te betalen. Dit is een maatregel om het gebruik van mediation te bevorderen door het voor partijen aantrekkelijker te maken met elkaar het gesprek aan te gaan onder begeleiding van een professionele mediator. Daarnaast ben ik met de Mediatorsfederatie Nederland (MfN) in gesprek over een mogelijke campagne om de bekendheid van mediation te vergroten en het gebruik ervan te stimuleren.

Voor dit wetsvoorstel is de MfN niet rechtstreeks om advies gevraagd. Uiteraard stond het de MfN wel vrij om, net als ieder ander, gebruik te maken van de mogelijkheid om via de internetconsultatie te reageren. De MfN heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Ik sta in nauw contact met de beroeporganisatie voor het bevorderen van buitengerechtelijke geschilbeslechting.

Daarnaast wil ik benadrukken dat ook binnen een gerechtelijke procedure aandacht en ruimte bestaat voor het treffen van een onderlinge regeling tussen partijen. Partijen kunnen zelf alsnog besluiten gebruik te maken van mediation. Ook kan de rechter partijen in alle gevallen en in elke stand van het geding verwijzen naar mediation. Het beproeven van een schikking is uitdrukkelijk een wettelijke bevoegdheid van de rechter en een van de doelen van de mondelinge behandeling (artikel 87, tweede lid, onder c). Het bereiken van een schikking binnen een procedure is van een aantal factoren afhankelijk, waaronder het beschikbaar zijn van de relevante informatie over het geschil. Als een partij geen volledig zicht heeft op de feiten en meent dat essentiële informatie ontbreekt, zal die partij niet snel bereid zijn om tot een schikking te komen. Voor het bevorderen van de schikkingsbereidheid in een procedure is het dus van cruciaal belang dat partijen en de rechter uiterlijk op de mondelinge behandeling over de relevante informatie over het geschil beschikken.

Voor partijen is het van groot belang dat zij een goed beeld hebben van hun geschil, de feiten en hun rechtspositie voordat zij een procedure beginnen of besluiten zich hierin te verweren. Zo is bijvoorbeeld van belang dat een partij met een vordering zich vooraf verdiept of de schade die zij heeft geleden door toedoen van de wederpartij is ontstaan. Voor alle betrokkenen, inclusief de eiser zelf, is het een verspilling van tijd, moeite en middelen als halverwege de procedure blijkt dat de schade niet het gevolg is van bijvoorbeeld de bouwwerkzaamheden van de wederpartij, maar een andere oorzaak heeft en dat dit eenvoudig had kunnen worden vastgesteld. Het betekent dat een partij de kosten draagt van haar eigen advocaat en veroordeeld wordt in de proceskosten van de wederpartij. Uiteraard is soms de vraag naar het ontstaan van de schade de hoofdmoot van het debat tussen partijen. Maar ook in dat geval kan de rechter hierover alleen een goede beslissing nemen als hij beschikt over alle relevante gegevens hierover. Daarom is nodig dat de relevante gegevens tijdig door partijen worden verzameld en bij het begin van de procedure aan de rechter worden verstrekt.

Dit uitgangspunt van vroegtijdige informatie- en bewijsvergaring wordt vastgelegd in het voorgestelde artikel 21. Het nieuwe tweede lid van dit artikel is niet meer dan een aanscherping van de reeds bestaande waarheids- en volledigheidsplicht en sluit aan op de substantiërings- en bewijsaandraagplicht en de stelplicht van partijen in hun eerste processtuk. Ondanks de al bestaande verplichting van partijen om de kaarten bij het begin van de procedure op tafel te leggen, blijkt in de praktijk dat op de mondelinge behandeling niet steeds alle relevante informatie voor de beoordeling van het geschil in voldoende mate of voldoende tijdig beschikbaar is. Hierdoor kan de rechter het geschil niet effectief analyseren en bestaat het risico dat hij bij zijn uitspraak uitgaat van een onvolledig of onjuist feitencomplex. De procedure leidt dan tot een uitkomst die niet aansluit bij wat zich tussen partijen werkelijk heeft voorgedaan (de materiële waarheid), maar wel ingrijpende gevolgen kan hebben voor partijen (bijvoorbeeld het betalen van schadevergoeding) en waarvan de nakoming zo nodig kan worden afgedwongen met executiemaatregelen.

Dat in de praktijk het overleggen van de relevante informatie bij het begin van de procedure nog geen gemeengoed is geworden, blijkt uit het door de rechter veelvuldig afdoen op de stelplicht zonder dat aan verdere bewijslevering in de procedure wordt toegekomen. De teleurstelling bij partijen die in de veronderstelling verkeerden dat zij tijdens de procedure nog de gelegenheid zouden krijgen om hun stellingen met bewijsstukken waarover zij al beschikten, verder te onderbouwen, is schadelijk voor het vertrouwen in de civiele rechtspleging.7 Een afwachtende opstelling van partijen leidt verder tot onnodige processtappen die de procedure vertragen en de werkdruk van de rechter verhogen. Illustratief in dit verband is het per 1 oktober 2019 door de kantonrechter in Den Haag aangekondigde beleid dat in incassozaken aangespannen door zogenaamde «repeat players», zal worden beslist op basis van de dagvaarding en de daarbij ingediende stukken, zonder dat nog gelegenheid zal worden gegeven om nadere informatie te verschaffen en zo nodig stellingen aan te passen. Aanleiding voor dit beleid, dat aansluit op het uitgangspunt van dit wetsvoorstel, is de constatering dat in een eenvoudige incassozaak een «repeat player» bij herhaling in de gelegenheid is gesteld om nadere informatie te verschaffen en zijn stellingen aan te passen op een naar hem inmiddels bekend punt dat steeds ontbreekt in de (standaard)dagvaarding en dat van belang is voor een eerlijke behandeling van de zaak en de waarheidsvinding.8

Naast minimalistisch ingerichte processtukken waarin op het punt van de stelplicht tekort wordt geschoten, is in de rechtspraktijk ook een tendens zichtbaar van steeds meer uitdijende processtukken die zoveel feitelijke informatie bevatten dat daardoor de kern van het geschil ondersneeuwt. Dit soort omvangrijke procesdossiers maken procedures complex en dragen bij aan de kosten voor partijen en de werkdruk van de rechter. Het voorgestelde artikel 21, tweede lid, heeft niet tot doel een omvangrijkere informatiegaring voorafgaand aan de procedure te stimuleren door alle denkbare informatie zekerheidshalve in het geding te brengen. Beoogd wordt dat partijen de procedure adequaat voorbereiden door zich te concentreren op de geschilpunten die hen verdeeld houden en in het licht van de stelplicht de relevante feiten voor de rechter te selecteren. De rechter kan dan op de mondelinge behandeling tot de kern van het geschil doordringen, het geschil effectief behandelen en een rechtvaardige uitspraak doen op een feitelijk juiste grondslag.

Ik verwacht als gevolg van dit wetsvoorstel geen substantiële additionele kosten voor rechtzoekenden. Het wetsvoorstel verlangt van rechtzoekenden dat zij hun zaak adequaat voorbereiden voordat zij een procedure bij de rechter aanspannen door de relevante informatie over het geschil waarover zij (kunnen) beschikken, te verzamelen. Voor een groot deel gebeurt dit al. Zodra zich een gebeurtenis voordoet die aanleiding kan geven tot een geschil, wordt de belangrijkste informatie over die gebeurtenis doorgaans meteen vastgelegd. Als bijvoorbeeld een onderdeel van een machine niet wordt meegeleverd of ondeugdelijk blijkt te zijn, is het verstandig daarvan meteen melding te doen. Na verloop van tijd wordt het moeilijker om aan te tonen wat er precies is gebeurd. Dit geldt bijvoorbeeld ook bij een aanrijding. In de regel wordt meteen een schadeformulier ingevuld en van de schade foto’s gemaakt. Partijen verzamelen dus al informatie voor het aantonen van wat er is gebeurd om te voorkomen dat zij later geen bewijs hebben voor hun feitelijke stellingname en hun vordering niet concreet kunnen onderbouwen. Deze informatie kunnen zij ook gebruiken voor het inschatten van hun kansen in een procedure bij de rechter.

Het huidige procesrecht bevat voor deze informatie- en bewijsverzameling al verschillende mogelijkheden om zo nodig via een verzoek tot een voorlopige bewijsverrichting onbekende feiten op te helderen of bepaald bewijsmateriaal veilig te stellen. Het wetsvoorstel verplicht partijen niet om van deze mogelijkheden ook gebruik te maken. Dat zal afhangen van het al beschikbare bewijsmateriaal en van de eigen afweging van een partij bij de voorbereiding van een rechtszaak.

Eventueel gemaakte kosten in de voorfase van de procedure kunnen zich soms terugverdienen als uit opgehelderde feiten blijkt dat een procedure toch niet zinvol is. Zo kunnen de proceskansen toch lager blijken te liggen, bijvoorbeeld omdat duidelijk wordt dat de dat de schade niet door toedoen van de wederpartij is ontstaan of als blijkt dat de door toedoen van de wederpartij (wel) ontstane schade naar verwachting toch niet kan worden vergoed, omdat geen verhaal op de wederpartij zal kunnen worden gevonden na een toewijzend vonnis. Ook kan de verkregen informatie in de voorfase partijen bewegen tot een oplossing van het geschil zonder tussenkomst van de rechter. Een kostbare en langdurige procedure kan dan worden voorkomen.

Van een stelselwijziging is geen sprake. Dit wetsvoorstel bevat geen wezenlijke wijzigingen ten opzichte van het huidige burgerlijk procesrecht. Voor een deel gaat het om codificatie van bestaande praktijken, voor een ander deel betreft dit wetsvoorstel harmonisatie van mogelijkheden tot bewijsverkrijging, en deels aanscherping van al bestaande processuele verplichtingen van partijen, zoals de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21. Het wetsvoorstel schept hiermee geen verplichting om grote hoeveelheden aan documenten aan de rechter te overleggen. Het vraagt van rechtzoekenden om in de fase voorafgaand aan een procedure te bedenken wat de kern van het geschil is dat partijen verdeeld houdt en hierbij een selectie te maken van de voorhanden informatie: welke informatie is van belang voor de vordering die wordt ingesteld, tegen de achtergrond van de stelplicht en de bewijslast zoals die voortvloeien uit het materiële recht waarop de vordering is gebaseerd. Het vroegtijdig verzamelen van de relevante informatie en bewijsstukken is ook van belang gelet op het basismodel van de Nederlandse procedure die in de regel bestaat uit één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling, waarna de rechter uitspraak doet. Voor een effectieve behandeling van het geschil is daarom nodig dat alle informatie die van direct belang is voor een feitelijk juiste beoordeling van het geschil uiterlijk aan het einde van de mondelinge behandeling beschikbaar is voor partijen en de rechter.

Nederlandse rechtzoekenden en ook buitenlandse partijen mogen als zij een rechtsbijstandverlener hebben, verwachten dat zij goed worden voorgelicht over hun proceskansen voordat een procedure bij de Nederlandse rechter wordt aangespannen. Een rechtsbijstandverlener heeft ook tot taak om zijn klanten te helpen door mee te werken aan een effectieve behandeling van het geschil door de Nederlandse rechter. Nederland als vestigingsplaats voor ondernemingen is gebaat bij procedures die doelmatig verlopen en die niet worden opgehouden door bewijsexercities of andere tussenstappen die mogelijk achterwege hadden kunnen blijven als bepaalde informatie of bewijsmateriaal uiterlijk op de mondelinge behandeling in de procedure was overgelegd. Om deze redenen is de verwachting dat dit wetsvoorstel geen nadelige effecten heeft op het Nederlandse vestigingsklimaat voor bedrijven en is een verdere inschatting hiervan niet nodig geacht.

Het antwoord op deze vraag hangt samen met de algemene regels van de stelplicht en bewijslast in elke individuele zaak en kan daarom niet in zijn algemeenheid worden gegeven. De stelplicht houdt in dat de eiser de feitelijke elementen die voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg op grond van het materiële recht vereist zijn, voldoende concreet moet stellen. Feiten die niet zijn betwist, hoeven niet verder met bewijsstukken te worden onderbouwd (artikel 149 Rv). Wordt bijvoorbeeld een contract waaruit de juridische aanspraken van een partij voortvloeien niet in het geding gebracht, dan loopt deze partij het risico dat de rechter oordeelt dat niet aan de stelplicht is voldaan, omdat de feiten die aan de betwiste aanspraak ten grondslag liggen, niet voldoende zijn geconcretiseerd. Het ook overleggen van onderliggende conceptversies en correspondentie die tot het contract hebben geleid, leidt af van de kern van de zaak die aan de rechter wordt voorgelegd. Dit kan weer anders zijn als het geschilpunt de totstandkoming of de uitleg van een bepaalde contractsbepaling betreft. Het is aan de eiser om uit de hem beschikbare gegevens de relevante informatie over het geschil te selecteren. Als bepaalde feiten door de wederpartij zijn weersproken, doet een partij in het licht van de stelplicht er verstandig aan om die feiten te onderbouwen met nadere gegevens en voorhanden bewijsmateriaal of daarvan nadere bewijslevering aan te bieden (de bewijsaandraagplicht). Daarmee voorkomt die partij dat de rechter tegenover de gemotiveerde betwisting door de wederpartij aan zijn stellingen voorbij gaat. Wat een partij aan contracten, correspondentie, aantekeningen, etc., moet overleggen, is dus afhankelijk van het precieze geschilpunt en de verweren die de wederpartij in de voorfase van de procedure heeft aangevoerd en waarmee de eiser rekening moet houden als hij de procedure start (de substantiëringsplicht). Met onbekende of nieuwe verweren kan de eiser uiteraard geen rekening houden. De voorgestelde verplichting is niet bedoeld om allerlei bewijsmateriaal dat mogelijk zijdelings relevant is, bij voorbaat te verzamelen en in het geding te brengen. Dat maakt een processtuk onnavolgbaar voor de wederpartij. De wederpartij moet weten waartegen zij zich moet verweren en de rechter moet niet onnodig kostbare tijd verliezen voordat hij tot de kern van het geschil kan doordringen.

Om te voldoen aan de stelplicht en bewijslast zal het soms nodig zijn om gegevens bij derden op te vragen of het standpunt van een externe adviseur in te winnen. Of dat het geval is, valt ook niet in zijn algemeenheid te zeggen. Dat hangt af van de reeds beschikbare informatie en de stel- en bewijsnood waarin een partij verkeert om zijn feitelijke stellingen voldoende te onderbouwen en van zijn kennis en hoedanigheid ten opzichte van die van zijn wederpartij. Als een partij bekend is dat de rechter in een vergelijkbare zaak tot een voor die partij gunstig oordeel is gekomen, kan die zaak onder de aandacht van de rechter worden gebracht ter onderbouwing van de eigen zaak. Interne correspondentie die niet relevant is voor de beslissing over het geschil hoeft een partij niet in het geding te brengen. Van een partij wordt verder niet verwacht dat zij uit zichzelf getuigenverklaringen voor haar wederpartij opstelt en in de procedure brengt. Een partij hoeft haar wederpartij niet aan spreekwoordelijke munitie te helpen en verweren tegen haar eigen vordering aan te dragen. Wat niet is toegestaan, is relevante feiten aan het zicht van de rechter onttrekken of cruciale informatie waarover de wederpartij niet beschikt, achterhouden. Dit is in strijd met de huidige waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 en leidt ertoe dat de uitspraak van de rechter op een onvolledig of feitelijk onjuiste grondslag wordt gebaseerd.

Als een partij stukken aan de rechter voorlegt waarvan zij ook wil dat de rechter daarvan kennis neemt, maar die in een voor de rechter onbegrijpelijke taal zijn opgesteld, ligt het voor de hand dat die partij voor een vertaling van die stukken zorgt. Afwachten totdat de rechter zelf om een vertaling vraagt, is geen efficiënt procesgedrag. Een gecertificeerde vertaling is geen vereiste in het civiele procesrecht. Hierdoor zijn de kosten van een vertaling beperkt. Eventuele kosten kunnen door de rechter in de proceskostenveroordeling van de in het ongelijk gestelde partij worden opgenomen.

Graag verduidelijk ik eerst dat dit wetsvoorstel geen verplichting schept om alle mogelijk relevante informatie aan de wederpartij te verstrekken. Het inzagerecht is beperkt tot bepaalde informatie waarbij de verzoekende partij een voldoende belang heeft. Informatie met een vertrouwelijk karakter hoeft een partij niet in het geding te brengen als een gewichtige reden daaraan in de weg staat. Het verstrekken van zulke informatie mag een partij zelfs weigeren als de rechter in de procedure de overlegging hiervan beveelt (zie artikel 22). Onder gewichtige redenen valt de bescherming van vertrouwelijke informatie zoals bedrijfsgevoelige gegevens. Ook bestaat geen recht op informatie als een beroep kan worden gedaan op een verschoningsrecht. De wet biedt hiermee waarborgen voor de vertrouwelijkheid van informatie en die waarborgen worden in het wetsvoorstel behouden en versterkt.

Als de rechter een verzoek om inzage van bepaalde informatie toewijst, kan de rechter ambtshalve of op verzoek van de partij die de informatie moet verstrekken, bepaalde voorwaarden aan de inzageverstrekking verbinden. Een voorwaarde kan zijn dat vertrouwelijk met de informatie wordt omgegaan of dat alleen een onpartijdige derde de informatie mag inzien en daarvan slechts mededeling mag doen aan de partij die om de informatie heeft verzocht. Bij een bevel van de rechter om bepaalde informatie in de procedure te overleggen, kan de partij dit weigeren als daarvoor gewichtige redenen bestaan of de rechter meedelen dat alleen hij daarvan mag kennisnemen. Voor de vraag of terecht een beroep wordt gedaan op het bestaan van gewichtige redenen, biedt artikel 22 een toetsingskader voor de rechter.

Als een partij zich erop beroept dat bepaalde informatie het karakter heeft van een bedrijfsgeheim en kennisneming van die informatie de bescherming van dat bedrijfsgeheim evenredig zou schaden, kan de rechter bepalen dat deze informatie alleen mag worden ingezien door een gemachtigde die advocaat is of daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen (artikel 22a, derde lid). De rechter kan ook ambtshalve van deze bevoegdheid gebruik maken (zie HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:641). Als de inzet van de procedure de bescherming van het bedrijfsgeheim zelf betreft, is een bijzondere regeling van toepassing (Titel 15a van het Derde Boek van Rv en de Wet bescherming bedrijfsgeheimen9).

Bij het niet tijdig verzamelen van de relevante informatie en voor een partij reeds beschikbaar bewijsmateriaal kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Deze sanctie van de geraden gevolgtrekking staat al in het huidige artikel 21 en in andere bepalingen die uitgaan van processuele informatieverplichtingen van partijen en wordt in dit wetsvoorstel doorgetrokken naar de voorgestelde verplichting voorafgaand aan een procedure. Het gaat om een sanctie die de rechter mogelijkheden biedt tot maatwerk, doordat de rechter naar redelijkheid beoordeelt of in het gegeven geval aan bepaald procesgedrag consequenties moeten worden verbonden. Zo kan het zonder goede reden laat in het geding brengen van stukken die een ander licht op bepaalde feitelijke stellingen werpen, terwijl die partij eerder over deze stukken beschikte of kon beschikken en ook redelijkerwijs kon overzien dat het om relevante informatie gaat, de rechter aanleiding geven de aannemelijkheid van andere stellingen extra kritisch te bezien, wat weer gevolgen kan hebben voor de verdeling van de bewijslast. In het eerdergenoemde voorbeeld van incassozaken van «repeat players» bestaat de sanctie erin dat bij het achterhouden van informatie waarvan de eiser weet dat deze voor een juiste beoordeling relevant is, er geen gelegenheid meer bestaat om die nadere informatie alsnog te verschaffen en zo nodig stellingen aan te passen. Bij het weloverwogen en doelbewust handelen in strijd met de waarheids- en volledigheidsplicht kan de sanctie zelfs leiden tot afwijzing van de ingestelde vordering.10 Naast gevolgtrekkingen die van invloed zijn op de uitkomst van de procedure, kan een geraden gevolgtrekking bestaan in financiële prikkels door een andere proceskostenveroordeling uit te spreken. Voor de overheid en partijen brengt de voorgestelde sanctie geen kosten met zich, omdat deze sanctie in het huidige recht al bestaat en de rechtspraktijk hiermee dus al vertrouwd is.

Op de vraag welk effect de regering voorziet op de bereidheid van partijen om recht te zoeken indien zij daartoe voorafgaand aan de procedure allerlei, waaronder vertrouwelijke stukken moeten overleggen, merk ik op dat het wetsvoorstel geen stelselwijziging inhoudt. Het betreft een aanscherping van reeds bestaande processuele verplichtingen van partijen die de effectiviteit van procedures bevordert. Zoals ik op de vorige vraag heb geantwoord, brengt het wetsvoorstel geen verandering in de omgang met vertrouwelijke informatie. Waar het in het huidige recht niet verplicht is om vertrouwelijke stukken te overleggen, zal een partij ook onder dit wetsvoorstel een beroep kunnen doen op gewichtige redenen.

Naar huidig recht zijn partijen al verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21). Dit wetsvoorstel trekt deze verplichting door naar de voorfase van de procedure, zodat de voor de beoordeling van het geschil relevante informatie bij het begin van de procedure voor de rechter beschikbaar is. Deze verplichting houdt rekening met de eigen verantwoordelijkheid van procespartijen. Zij worden niet verplicht om alle gegevens voorafgaand aan een procedure te verzamelen, maar alleen de relevante gegevens (i) waarover zij binnen de hun bestaande (financiële) mogelijkheden redelijkerwijs kunnen beschikken en (ii) die in de gegeven omstandigheden binnen hun (juridische) expertise redelijkerwijs voorzienbaar van belang zijn. Het is daarmee aan partijen binnen hun mogelijkheden (het «denk- en doenvermogen» van partijen) om te beoordelen welke gegevens zij in hun zaak tijdig moeten verzamelen en in het geding moeten brengen voor een feitelijk juiste beoordeling van hun vordering of hun verzoek of voor het slagen van hun verweer daartegen. Ontbreekt in de procedure informatie die de rechter nodig heeft voor zijn beslissing, dan zal de rechter de desbetreffende partij de gelegenheid bieden die informatie alsnog in het geding te brengen. Als de rechter blijkt dat een partij deze informatie zonder goede reden heeft achtergehouden, kan de rechter die partij op haar verantwoordelijkheid wijzen en daaraan een gevolgtrekking verbinden die hij in de gegeven omstandigheden geraden acht.

Voor het moeten inhuren van juridische expertise en de gevolgen daarvan voor de toegang tot de rechter, geldt dat in zaken over vorderingen met een beloop van meer dan 25.000 euro verplichte procesvertegenwoordiging geldt en partijen dus alleen bij advocaat kunnen procederen (zie de artikelen 79, tweede lid, en 93, onderdelen a en b). Het verplicht inhuren van expertise staat daar dus los van. In zaken over vorderingen met een beloop van minder dan 25.000 euro en andere «aardzaken» (zoals arbeids- en huurgeschillen) die op grond van artikel 93 door de kantonrechter worden behandeld, geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging. In die zaken houdt de rechter rekening met de hoedanigheid van partijen, hun denk -en doenvermogen en de verantwoordelijkheden die van hen in dat opzicht mogen worden verwacht. Bij de informatieverstrekking aan de rechter kunnen rechtzoekenden ook worden geholpen met door de rechtspraak opgestelde richtlijnen en protocollen (zogenaamde boodschappenlijstjes).

Als tijdens de procedure blijkt dat voor de beoordeling van het geschil relevante gegevens ontbreken, bijvoorbeeld doordat een partij daarvan het belang niet inzag of omdat de rechter anders naar de zaak kijkt dan partijen, kan de ontbrekende informatie alsnog in het geding worden gebracht. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling of daaraan voorafgaand kan de rechter partijen bevelen nadere gegevens in het geding te brengen. Partijen kunnen binnen de eisen van een goede procesorde ook op eigen initiatief nieuwe stukken overleggen of bepaalde verzoeken doen om nadere informatie of bewijslevering.

Als pas na de rechtszaak blijkt dat een partij redelijkerwijs had kunnen beschikken over relevante gegevens, kan de uitspraak van de rechter hierdoor berusten op een onvolledige feitelijke grondslag. Voor de hierdoor benadeelde partij staat dan de mogelijkheid van hoger beroep open.

Dit wetsvoorstel verplicht partijen niet om alle denkbare informatie bij het begin van de procedure aan de rechter aan te leveren en zal daarom naar verwachting niet tot gevolg hebben dat partijen meer informatie overleggen die gerechten vervolgens moeten analyseren en opslaan. Het wetsvoorstel verlangt van partijen dat zij de voor de beoordeling van het geschil relevante informatie zo veel als mogelijk hebben verzameld voordat zij de procedure bij de rechter starten. Het gaat hierbij dus uitdrukkelijk niet om méér informatie die moet worden aangeleverd, maar om een vroegtijdige inventarisatie van wat uit het beschikbare feiten- en bewijsmateriaal daadwerkelijk relevant is voor de geschilpunten die aan de rechter worden voorgelegd. De rechter zal dan vervolgens aan partijen duidelijk maken welke feitelijke informatie nog ontbreekt of door bewijslevering moet worden aangevuld om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen.

Overigens heeft de rechtspraak laten zien zeker te kunnen omgaan met grote hoeveelheden informatie, maar ook dat de belasting hiervan soms onevenredig is. Het aanleveren van omvangrijke procesdossiers is dan ook een aandachtspunt van de rechtspraak dat de gerechtshoven ertoe heeft gebracht een limiet aan processtukken in hoger beroep te stellen. Daarover heeft de Hoge Raad onlangs prejudiciële vragen beantwoord.11

De vereenvoudiging van het bewijsrecht ligt vooral in een verduidelijking van de criteria voor het recht op inzage, de samenvoeging van de verschillende voorlopige bewijsverrichtingen en het bevorderen van een efficiënte behandeling van de zaak door de rechter. Daar draagt de tijdige beschikbaarheid van de relevante informatie door partijen weer aan bij. De voorgestelde dubbele redelijkheidstoets vormt een belangrijke clausulering van de verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure. Enerzijds moet worden voorkomen dat partijen blindelings op zoek gaan naar allerlei informatie die mogelijk van belang is in de procedure, anderzijds dat partijen geen informatie achterhouden waarvan zij redelijkerwijs weten dat deze voor de beoordeling van het geschil door de rechter van essentieel belang is. Hierbij houdt de dubbele redelijkheidstoets rekening met voor partijen mogelijke kosten en te leveren inspanningen bij de voorbereiding van een procedure (over welke informatie kan een partij redelijkerwijs beschikken) en met het (juridische) denk- en inschattingsvermogen van partijen (welke informatie is volgens een partij redelijkerwijs voorzienbaar van belang).

De dubbele redelijkheidstoets dient als handvat voor partijen om de grenzen van de informatieverzameling in hun omstandigheden te bepalen. Hierbij ligt de interpretatie primair bij partijen bij de voorbereiding van hun zaak. Conflicten of onduidelijkheid over de interpretatie van de dubbele redelijkheidstoets komen in wezen neer op de vraag of een partij in de gegeven omstandigheden voldoende concrete informatie aan de rechter en de wederpartij heeft verstrekt of juist mogelijk bewust heeft achtergehouden. Het is aan de rechter om hierover bij zijn analyse van de zaak en de bespreking van het geschil met partijen te beslissen door bij zijn oordeelsvorming na te gaan of een partij voldoende concrete informatie heeft aangeleverd op basis waarvan de rechter een eerlijke en rechtvaardige beslissing te nemen. De rechter kan vervolgens een partij bevelen tot nadere informatieverstrekking, bijvoorbeeld omdat de rechter bepaalde feiten verder opgehelderd wil krijgen of omdat de rechter vanuit een andere invalshoek naar de zaak kijkt en partijen gelegenheid geeft om hem daarover nader in te lichten. Ook kan de rechter aan de informatieverstrekking van een partij een hem geraden gevolgtrekking verbinden als een partij bewust informatie heeft achtergehouden waarvan zij wist of redelijkerwijs kon weten dat deze informatie voor de beslechting van het geschil relevant was. Deze beoordeling en daaraan voorafgaand debat tussen partijen komt ook nu in civiele procedures voor.

De leden van de VVD-fractie vragen of de voorgestelde vorm van informatie- en bewijsgaring meer aansluit bij het civiele bewijsrecht in Angelsaksische landen. Zij vragen of de regering in dat licht een beoordeling kan geven van de systemen van «discovery» of «disclosure of document» zoals die gelden in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk.

Ook de leden van de D66-fractie vragen of het Nederlandse civiele procesrecht met de bewijsverzamelingsplicht voorafgaand aan de procedure opschuift richting de Britse disclosure. Zij willen ook weten wat de ervaring van het Verenigd Koninkrijk is met deze vorm van civiel procesrecht en of het Verenigd Koninkrijk de disclosure steeds meer inperkt wegens de hoge kosten van deze procedure.

De voorgestelde informatie- en bewijsvergaringsplicht in artikel 21 laat zich lastig vergelijken met het civiele bewijsrecht in Angelsaksische landen. Het voorafgaand aan een procedure zo veel als mogelijk de relevante informatie en bewijsmateriaal verzamelen vormt geen op zichzelf staande openbaarmakingsverplichting zoals het Verenigd Koninkrijk die kent met «standard disclosure» in de «pre-trial» case management fase van de procedure. Artikel 21 betreft een nadere invulling van de in het Nederlandse procesrecht al bestaande waarheids- en volledigheidsplicht en andere processuele verplichtingen, zoals de stelplicht en de substantiërings- en bewijsaandraagplicht.

Het trekken van parallellen is ook lastig, omdat het civiele bewijsrecht in de Angelsaksische landen als onderdeel van de common law traditie anders is ingericht dan het procesrecht in de continentale stelsels. Het procesrecht in de Angelsaksische landen is van oudsher veel meer een partijenproces tegenover een lijdelijke rechter. In het Nederlandse procesrecht heeft de rechter meer regie op het verloop van de procedure en de waarheidsvinding in de procedure. De waarheids- en volledigheidsplicht die in dit wetsvoorstel zich uitstrekt tot aan de voorbereiding van de procedure is gericht op de voor de beoordeling van het geschil relevante gegevens waarbij de stelplicht en bewijslast de ijkpunten vormen. Een stelplicht zoals in het Nederlandse procesrecht ontbreekt in de Angelsaksische landen. De Angelsaksische rechter moet de zaak van partijen afhandelen op basis van de feiten en het bewijsmateriaal zoals partijen dat aan hem hebben voorgelegd, waarbij de rechter geen verplichting of zelfs bevoegdheid heeft om partijen te bevelen nadere informatie te overleggen.

Over de systemen van «discovery» of «disclosure of document» zoals die gelden in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk kan ik verder het volgende zeggen.

In de Amerikaanse procedure vangt na het uitbrengen van de dagvaarding en voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de zaak (de trial) de zogenoemde «pre trial discovery-fase» aan. Deze fase zonder veel rechterlijke bemoeienis begint met «initial disclosure» waarin de partijen contactgegevens verstrekken van personen die vermoedelijk over relevante informatie beschikken en een beschrijving van alle documenten die de betrokken partij zou kunnen gebruiken voor haar vordering of verweer. Vervolgens wordt een lijst opgesteld met onderwerpen waaromtrent partijen stukken wensen te verkrijgen, waarbij het Amerikaanse recht weinig beperkingen stelt. Partijen mogen van elkaar en van derden documenten opvragen die relevant kunnen zijn voor de zaak of die redelijkerwijs kunnen leiden tot ontdekking van zulke informatie. In deze fase kunnen partijen elkaar schriftelijke vragen stellen die onder ede moeten worden beantwoord (interrogatories), getuigenverhoren worden afgenomen, waarbij niet de rechter de vragen aan de getuigen stelt, maar de advocaten van partijen primair aan zet zijn (depositions) en kan om erkenningen van de wederpartij worden verzocht (requests for admission). Op niet-nakoming van de discovery-verplichtingen staan stevige sancties die variëren van gevolgtrekkingen in de bewijsrechtelijke sfeer tot hoge boetes. De ruime mate waarin partijen elkaar en derden om informatie mogen vragen die relevant kan zijn voor hun zaak leidt tot een grote hoeveelheid aan over te leggen documenten binnen een procedure, waardoor het Amerikaanse proces als langdurig en kostbaar bekend staat.

In het Verenigd Koninkrijk bestaat de mogelijkheid van pre-action disclosure en post-action disclosure. De pre-action disclosure kan vrijwillig of een verplichtend karakter hebben en laat zich het best vergelijken met de in Nederland bestaande mogelijkheid van een inzageverzoek voorafgaand aan een procedure dat ook vrijwillig, zonder tussenkomst van de rechter, kan plaatsvinden of via de rechter kan worden afgedwongen. «Voluntary pre-action disclosure» houdt in dat partijen informatie en bewijsmateriaal kunnen uitwisselen over hun geschil voordat een procedure hierover bij de rechter is aangespannen met als doel de mogelijkheden van een onderlinge schikking te verkennen. Deze uitwisseling van informatie en bewijsmateriaal kan voor partijen zekere kosten meebrengen die evenwel opwegen tegen de voordelen van een minnelijke schikking dan wel ook zouden zijn gemaakt als het tot een procedure komt, in welk geval het geschil tussen partijen door de onderlinge informatie-uitwisseling dan al enigszins is ingekaderd tot waar het tussen partijen werkelijk om gaat. Voluntary pre-action disclosure is niet wettelijk geregeld en volgt ook niet uit de jurisprudentie («the rule of court»), maar is gebaseerd op de zogenaamde Pre-Action Protocols (PAPs). Dat zijn richtlijnen die in bepaalde soorten geschillen voorafgaand aan een procedure in acht moeten worden genomen en tot doel hebben om een minnelijke regeling te bevorderen of als dat niet mogelijk is, de geschilpunten in te kaderen ten behoeve van een efficiënte en kosteneffectieve procedure. De «mandatory pre-action disclosure» biedt de rechter onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om op verzoek van een partij voorafgaand aan een procedure een partij te bevelen tot openbaarmaking van bepaalde stukken om zeker te stellen dat een potentiele vordering voldoende kans van slagen heeft of om bepaald bewijsmateriaal veilig te stellen. Deze vorm van disclosure is in het Verenigd Koninkrijk vrij uitzonderlijk, omdat disclosure in de regel plaatsvindt nadat de procedure is gestart. Bij deze laatste «post-action disclosure» vormt het kostenaspect sinds jaar en dag een belangrijk punt van aandacht. Dit betreft disclosure op bevel van de rechter in de «pre-trial case management fase» van de procedure.

De zorgen omtrent de hoge kosten hangen samen met de aard van de Engelse procedure en de reikwijdte van de openbaarmakingsverplichtingen in deze fase. Met de hervormingen van het Engelse stelsel (de Woolf reform in 1999 en de Jackson reform in 2003) is geprobeerd de disproportionele kosten en in potentie ongelimiteerde openbaarmaking van stukken tegen te gaan en is beoogd de reikwijdte van de disclosure-regeling proportioneler, minder kostbaar en minder langdurig te maken. De verplichtingen tot disclosure zijn nu meer afgestemd op de aard en omvang van de ingestelde vordering. In geval van standaard disclosure zijn partijen verplicht tot openbaarmaking door middel van het opstellen van een lijst van a) documenten waarop een partij haar vordering baseert, b) documenten die nadelig kunnen zijn voor de eigen zaak, voor die van de wederpartij of die de zaak van de wederpartij ondersteunen en c) documenten die verplicht geopenbaard moeten worden op grond van een relevante praktijkverordening («practice direction»). Voor de genoemde documenten onder b) en c) dient een redelijke zoektocht («a reasonable search») te zijn gedaan (Rule 31.6 en 31.7 van de Civil Procedure Rules).

Discovery- of disclosure-verplichtingen in de «pre-trial» fase van de procedure zoals hierboven beschreven bestaan niet in het Nederlandse procesrecht en worden met dit wetsvoorstel ook niet ingevoerd. De voorgestelde verplichting tot tijdige informatie- en bewijsverzameling creëert niet een afzonderlijke fase in de procedure waarop de ingebrachte of nog in te brengen informatie en bewijsmateriaal door de rechter met partijen wordt besproken. Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel heeft de Engelse regeling van disclosure dan ook niet als voorbeeld gediend, maar is alleen het huidige Nederlandse procesrecht tot uitgangspunt genomen.

Van het Engelse recht kunnen overigens wel de eerdergenoemde «pre-action protocols» ter inspiratie dienen voor het gebruik van «boodschappenlijstjes» of handreikingen aan partijen over welke informatie in bepaald soort geschillen (bijvoorbeeld alimentatiegeschillen of andere veel voorkomende zaken) in elk geval van belang is. Wat moet bij het begin van de procedure verstrekt worden en wat is nodig voor een effectieve bewijslevering in de procedure? Het tussen partijen uitwisselen van dit soort informatie voorafgaand aan een procedure kan bijdragen aan opheldering van de feiten, inzicht in hun rechtspositie en mogelijk daarmee aan een minnelijke regeling waardoor een procedure niet meer hoeft te worden gevoerd. Komt het toch tot een procedure, dan zijn de partijen daarop beter voorbereid en kunnen zij hun geschil bij de rechter meer toespitsen op waar het werkelijk tussen partijen om gaat en kunnen zij de rechter daarover adequaat voorlichten.

Anders dan voor disclosure geldt, worden de pre-action protocols in het Verenigd Koninkrijk succesvoller beoordeeld en wordt algemeen aangenomen dat deze bijdragen aan de totstandkoming van buitengerechtelijke schikkingen tussen partijen. Maar ook voor het Verenigd Koninkrijk geldt dat de voordelen van deze pre-action protocols empirisch lastig te meten zijn. Wel is duidelijk dat deze vorm van vrijwillige disclosure voorafgaand aan een procedure (de «voluntary pre-action disclosure) het aantal verzoeken om inzage (de «mandatory pre-action disclosure) heeft doen verminderen. Vanuit het kostenaspect bij naleving van de pre-action protocols worden wel weer beperkingen bepleit zoals de eisen en beperkingen die gelden voor het Engelse equivalent van de inzagevordering van artikel 843a (de «mandatory pre-action disclosure» in paragraaf 31.16 CPR). De voorwaarden die in het Nederlandse recht gelden voor een inzagevordering en die in het wetsvoorstel zijn overgenomen voor het inzageverzoek en de dubbele redelijkheidstoets zoals voorgesteld in artikel 21 vormen zo bezien een belangrijke inkadering bij de informatie-uitwisseling voorafgaand aan een procedure.

Zoals hiervoor bij de uiteenzetting van het Engelse procesrecht is opgemerkt, is in het Verenigd Koninkrijk al langere tijd een ontwikkeling gaande om de in potentie ongelimiteerde disclosure-verplichtingen proportioneler, minder kostbaar en minder tijdverslindend te maken. Daartoe hebben in 1999 en 2003 belangrijke hervormingen plaatsgevonden. De pilot waarnaar de genoemde leden verwijzen, die per 1 januari 2019 is gestart en nu nog loopt, is een nieuwe poging om de met disclosure gemoeide kosten terug te dringen, overigens zonder dat de disclosure zelf een ander karakter krijgt of de procedure waarin deze plaatsvindt anders wordt ingericht. Deze pilot, die van toepassing is in handelszaken, en de twee eerdere hervormingen (de Woolf reform in 1999 en de Jackson reform in 2003) hebben betrekking op de post-action disclosure. Dat is een afzonderlijke fase in de Engelse procedure die wij in Nederland niet kennen. De pilot heeft tot doel om de kosten van de bestaande regels voor openbaarmaking terug te dringen en een meer op de concrete zaak toegespitste aanpak bij openbaarmaking te bevorderen. De pilot gaat nog steeds uit van het in het Verenigd Koninkrijk belangrijke uitgangspunt van disclosure, maar deze moet op grond van de pilot gericht zijn op de punten («issues») in de procedure. De reikwijdte van de disclosure mag niet breder zijn dan redelijk en proportioneel voor een eerlijke beslissing van het geschil (par. 2.1 en 2.4 van de pilot). De pilot bevat verder beperkingen op de «standard initial disclosure» die samengevat zien op een meer doelgerichte benadering in de specifieke zaak (de «key documents», par. 5.1 van de pilot). Voor uitgebreide openbaarmaking (extended disclosure) moet een partij een verzoek doen. Ook deze openbaarmaking moet redelijk en proportioneel zijn in verhouding tot een aantal factoren, waaronder het belang van de zaak en de financiële aspecten (par. 6.1 en 6.4 van de pilot).

Uit de pilot maak ik op dat in het Verenigd Koninkrijk vanuit uitgebreide disclosure-verplichtingen wordt toegewerkt naar een meer op de specifieke geschilpunten gerichte benadering om de kosten van standaard disclosure beheersbaar te maken. Hoewel de verschillende procesrechtelijke stelsels zich moeilijk met elkaar vergelijken, hebben het Engelse procesrecht en dit wetsvoorstel met elkaar gemeen dat de nadruk ligt op het belang van de tijdige beschikbaarheid van relevante informatie ten behoeve van de waarheidsvinding in de procedure, wat essentieel is voor het recht op een eerlijke proces («fair trial).13

Voor een toelichting op de verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk verwijs ik naar mijn antwoord op de vraag naar een beoordeling van de systemen van «discovery» of «disclosure of document» in deze twee landen.

In Frankrijk bestaat een met de substantiëringsplicht van artikel 111 Rv vergelijkbare bepaling die voorschrijft wat de dagvaarding aan informatie dient te bevatten. Dat is artikel 56 van de Franse Code de procédure civile (CPC), dat bepaalt dat de dagvaarding op straffe van nietigheid onder meer een overzicht van de middelen in feite en rechte bevat («un exposé des moyens en fait et en droit») met een lijst van stukken waarop de vordering is gebaseerd in een aangehecht document («la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé»). Daarnaast bevat de dagvaarding, ook op straffe van nietigheid, een indicatie van de stukken waarop de vordering is gebaseerd (artikel 57 CPC: «dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée»). Het Franse civiele procesrecht gaat dus ook uit van enige voorbereiding van de procedure door partijen doordat in de dagvaarding al een beeld moet worden verstrekt van de bewijsmiddelen waarover partijen (kunnen) beschikken. Verder kent het Franse civiele procesrecht algemene verplichtingen voor procespartijen die strekken tot «loyaal procederen» en het informeren van de rechter. Zo is elke procespartij uitdrukkelijk verplicht om overeenkomstig de wet de feiten te bewijzen die nodig zijn voor het slagen van de vordering (artikel 9 CPC) en zijn partijen gehouden om mee te werken aan de instructies van de rechter, waarbij de rechter gevolgen kan verbinden aan het onthouden of het weigeren daarvan (artikel 11 CPC). De rechter heeft een sterke regiefunctie en bevoegdheden om (nadere) bewijsstukken op te vragen.

Duitsland kent in § 138 van de Duitse Zivilprozessordnung (ZPO) de «Wahrheitspflicht» waarop de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 is gebaseerd. Evenals de verplichting van artikel 21 houdt de Duitse bepaling in dat partijen gehouden zijn hun verklaringen over de feitelijke omstandigheden volledig en waarheidsgetrouw af te leggen. Hiertoe moeten partijen hun feitelijke stellingen toelichten en met bewijsmiddelen onderbouwen. Het Duitse recht kent ook een met de substantiërings- en bewijsaandraagplicht vergelijkbare verplichting in het inleidende processtuk (de Klage, artikel 130 in verbinding met artikel 253 ZPO). Tegenover de partijen staat een actieve rechter op wie de taak rust om de feitelijke en juridische aspecten van het geschil met partijen te bespreken en ervoor te zorgen dat partijen hun stellingen zo nodig aanvullen, bewijsmiddelen noemen en ter zake relevante verzoeken indienen. De rechter moet hierbij vragen aan partijen stellen en aanwijzingen geven (de «Hinweispflicht» van artikel 139 ZPO). Om tot een spoedige afhandeling van het geschil te komen, moeten partijen samenwerken met de rechter («Kooperationsmaxime»). Deze verplichting geldt tegen de achtergrond van de «Prozessforderungspflicht» op grond waarvan de rechter ervoor moet waken dat de procedure niet wordt vertraagd (vergelijkbaar met artikel 20 Rv). Het Duitse civiele procesrecht kenmerkt zich verder ook tot een centrale mondelinge behandeling die wordt voorafgegaan door een grondige voorbereiding van de rechter (artikel 272 ZPO).

Uit dit overzicht van de twee grote continentale rechtsstelsels volgt dat ook in Frankrijk en Duitsland enige voorbereiding van de procedure van partijen wordt gevraagd, waarbij vergelijkbare processuele informatieverplichtingen bestaan.

De nadruk op een vroegtijdige informatievergaring ligt inderdaad primair bij de eiser of verzoeker, omdat deze partij het initiatief neemt tot het starten van de procedure en de omvang van het geschil bepaalt. Voor de toewijzing van de vordering of het verzoek door de rechter moet die partij de feiten ter onderbouwing van zijn vordering of verzoek voldoende concreet stellen en bij gemotiveerde betwisting bewijzen. Ook moet die partij nu al in de dagvaarding naast haar eigen stellingen vermelden welke punten door de wederpartij worden betwist. Dit kan de eiser alleen doen als daarover iets bekend is. Ook nu al wordt dus van de eiser verwacht zich in de positie van de wederpartij te verdiepen. Dit helpt de eiser ook om vooraf te weten welke punten zij met nadere informatie moet onderbouwen omdat deze worden betwist en voor de rechter daarmee nog niet vaststaan.

De eiser heeft vooral ook belang bij een goede voorbereiding van de procedure vanwege de hoofdregel van bewijslastverdeling in artikel 150 Rv die meebrengt dat de eiser de bewijslast draagt van de feiten waarop hij zijn vordering baseert. Met de bewijslast draagt de eiser ook het (bewijs)risico dat de gestelde feiten door een onvoldoende concrete onderbouwing of de betwisting door de wederpartij in de procedure niet komen vast te staan.

De mate van voorbereiding door de verweerder is afhankelijk van het moment waarop hij op de hoogte wordt gesteld van de (voorgenomen) procedure. De verweerder kan vervolgens anticiperen op de procesposities, beslissen of en welk verweer hij gaat voeren en de daarvoor relevante informatie bewaren en tijdig aan de rechter verstrekken.

Voor zover de genoemde leden met hun vraag naar de werklast van de rechter in de voorfase doelen op het houden van een mondelinge behandeling voorafgaand aan een procedure, kan ik deze leden meedelen dat een dergelijke verschijning van partijen in de voorfase als afzonderlijk uitgangspunt in het wetsvoorstel na de consultatie is geschrapt. Voor de behandeling van een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen voorafgaand aan een procedure, wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Dat betekent dat een mondelinge behandeling van het verzoek achterwege blijft als de wederpartij bij het verzoek op schriftelijke uitnodiging van de rechter laat weten geen bezwaar tegen de toewijzing van het verzoek te hebben. De werklast van de rechter wordt hiermee niet anders onder dit wetsvoorstel. Voor het inzageverzoek kan dit anders liggen, omdat het inzageverzoek specifiek tot een andere partij is gericht die kennelijk niet buiten de rechter om bepaalde informatie wil verstrekken en zijn bezwaren daartegen bij de rechter zal willen herhalen. In die gevallen zal op het verzoek om inzage een mondelinge behandeling volgen, net als nu op een inzagevordering in kort geding een zitting plaatsvindt. Voor de ontvankelijkheid van een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen is in het wetsvoorstel de eis gesteld van een kernachtige omschrijving van het geschil of de feitelijke gebeurtenis waarop het verzoek betrekking heeft. Deze eis strekt ertoe te voorkomen dat de rechter in de voorfase wordt geconfronteerd met omvangrijke en ongestructureerde verzoeken om informatie.

Het verzamelen van beschikbare en voorzienbaar relevante informatie over het geschil voorafgaand aan het starten van een procedure, al dan niet via een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen, bevordert een voortvarend verloop van de procedure. Als de voor de beoordeling van het geschil van belang zijnde feiten tijdig zijn uitgezocht en aan het begin van de procedure worden aangevoerd, kan de wederpartij daarop reageren en kan de rechter het geschil vervolgens op de mondelinge behandeling doelmatig behandelen. Rechterlijke bevelen om nadere informatie of andere tussenstappen die de procedure vertragen zijn dan niet altijd meer nodig. Bij het overleggen van de informatie die van belang is voor de beoordeling van het geschil mag van partijen worden verwacht dat zij nadenken over wat van het voorhanden feitenmateriaal precies nodig is en daaruit een selectie voor de rechter maken, zodat de kern van het geschil in een vroeg stadium van de procedure voor de rechter duidelijk wordt. Zo draagt een adequate voorbereiding van de procedure door partijen bij aan een effectieve mondelinge behandeling over het geschil. Het voorafgaand aan de procedure reflecteren over de daadwerkelijke geschilpunten die partijen aan de rechter voorleggen met een selectie uit het beschikbare feitenmateriaal kan ertoe leiden dat soms in plaats van een aantal dozen met stukken, alleen een enkele doos bij de rechter wordt aangeleverd of dat misschien zelfs met een dik procesdossier kan worden volstaan. Dat zal een gunstige invloed hebben op de werkdruk van de rechter.

Een adequate voorbereiding kan er voorts toe leiden dat partijen een afweging van hun proceskansen hebben gemaakt door te inventariseren of zij de feitelijke stellingen die zij aan hun vordering of verweer ten grondslag leggen, in de procedure voldoende concreet kunnen onderbouwen en zo nodig kunnen bewijzen. Hierdoor kunnen sommige procedures worden voorkomen die achteraf niet zouden zijn gevoerd, bijvoorbeeld omdat partijen na de informatieverzameling er ook zelf onderling waren uitgekomen of omdat een partij toch niet zo een sterke zaak blijkt te hebben als zij aanvankelijk dacht. Ook kan een procedure achterwege blijven als de wederpartij geen verhaalsmogelijkheden blijkt te hebben waardoor de executie van een toewijsbare geldvordering niet mogelijk is en een procedure om die geldvordering in rechte toegewezen te krijgen, daarom niet veel zin heeft.14

Voorlopige bewijsverrichtingen vinden steeds plaats in een afzonderlijke procedure en hebben primair tot doel om te beoordelen of het zinvol is om te procederen of om bepaald bewijs vast te leggen voor in de eventuele (hoofd)procedure. De rechter die in de voorfase beslist op het verzoek tot een voorlopige bewijsverrichting is lang niet altijd ook de rechter die in de (hoofd)procedure over het geschil en het verkregen bewijs oordeelt. Wel zal de rechter voor wie de voorlopige bewijsverrichting plaatsvindt, voor een goed begrip van de feiten waarover bewijs wordt gezocht of wordt vastgelegd, zich verdiepen in het geschil voor zover dat door de partijen in deze fase van de procedure is uiteengezet. Dat impliceert niet dat deze rechter zich ook buigt over het vervolgens verkregen bewijsmateriaal en het geschil tussen partijen beoordeelt aan de hand van een waardering van dat bewijsmateriaal. Dit gebeurt (pas) in de (hoofd)procedure. De rechter in deze procedure zal vaak een andere rechter zijn dan de rechter ten overstaan van wie de voorlopige bewijsverrichting heeft plaatsgevonden. Dat kan een nadeel zijn bij de beoordeling van de verklaringen van getuigen die in de voorfase zijn gehoord, maar dat is een in de praktijk nu ook al veel voorkomend verschijnsel, net als in hoger beroep ten opzichte van de procedure in eerste aanleg, waarmee rechters weten om te gaan.

De efficiëntiewinst bij voorlopige bewijsverrichtingen is vooral gelegen in de mogelijkheid voor partijen om in één verzoek verschillende bewijsverrichtingen te combineren, bijvoorbeeld een voorlopig getuigenverhoor en inzage in bepaalde documenten. Zij hoeven hiervoor niet afzonderlijke verzoeken te doen waarover verschillende rechters zich moeten buigen. Dit brengt mee dat een rechter beide verzoeken in een keer en in onderlinge samenhang kan behandelen.

Een gedegen voorbereiding van de procedure die van rechtzoekenden enige inspanning vergt om relevante informatie en bewijsmateriaal te verzamelen voordat een procedure wordt gestart, levert geen belemmering op voor de toegang tot de rechter. Juist een informatieachterstand en bewijsnood bij een rechtzoekende vormen een drempel voor de toegang tot de rechter. Ter illustratie hiervan verwijs ik naar de kabinetsreactie op de nationale baseline assessment (NBA) «Bedrijfsleven & mensenrechten. Een onderzoek naar de stand van de implementatie van de United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights in Nederland» die is uitgevoerd door het College voor de Rechten van de Mens. Het NBA constateert een aantal mogelijke juridische en niet-juridische barrières voor een effectieve toegang tot herstel van slachtoffers van mensenrechtenschendingen. Een praktische barrière voor de juridische toegang tot herstel is de potentieel ongelijke informatiepositie tussen partijen waarbij interne bedrijfsinformatie noodzakelijk kan zijn voor slachtoffers om te kunnen procederen. Een hieraan gerelateerd aspect is volgens het NBA de bewijslast in aansprakelijkheidszaken waarbij het voor slachtoffers lastig kan zijn om bewijs te verkrijgen die nodig is voor hun proces. In de kabinetsreactie, waarin wordt verwezen naar dit wetsvoorstel, wordt toegelicht dat met de beschikbaarheid van relevante informatie waarop recht op inzage bestaat, zo veel mogelijk wordt bevorderd dat ten aanzien van de relevante feiten geen ongelijke informatiepositie tussen partijen bestaat die inbreuk maakt op het beginsel van een eerlijk proces (de «equality of arms» in de zin van artikel 6 EVRM). Tegelijkertijd wordt benadrukt dat bij het inzagerecht wel bepaalde toetsingscriteria gelden die moeten voorkomen dat aan een partij documenten moeten worden verstrekt die niet relevant zijn voor de procedure, waarbij anderszins geen concreet belang bestaat of die vertrouwelijk van aard zijn.15

De door het NBA gesignaleerde barrière heeft specifiek betrekking op toegang tot herstel voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen waarbij groot belang wordt gehecht aan het inzagerecht. Het ontbreken van relevante informatie of voldoende bewijs om een juridische aanspraak te onderbouwen speelt niet alleen in dat type van zaken. Voor elke rechtzoekende geldt dit als een belemmering voor een effectieve toegang tot de rechter in verband met de stelplicht en de uit artikel 150 Rv voortvloeiende bewijslast en -risico dat op een rechtzoekende rust om zijn aanspraak in het materiële recht bij de rechter te verwezenlijken. Informatie- en bewijsverzameling in de voorfase van een procedure stimuleert het vroegtijdig delen van informatie. Hiermee wordt de informatie-asymmetrie tussen partijen weggenomen en daarmee een belangrijk obstakel voor een goede rechtsbedeling en het door artikel 6 EVRM gewaarborgde «equality of arms» in het rechterlijk proces.16

Tijd- en efficiëntiewinst in civiele procedures is ingezet met de herziening van het civiele procesrecht in 2002. Enkele belangrijke wetswijzigingen die toen zijn ingevoerd, zijn de waarheids- en volledigheidsplicht, de substantiëringsplicht voor de eiser en de bewijsaandraagplicht voor de eiser en de gedaagde. Deze waren ontleend aan het Versneld regime dat sinds 1996 door een aantal rechtbanken werd toegepast. In 2002 werd ook een nieuw basismodel ingevoerd voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg dat bestaat uit één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling waarna de uitspraak volgt. Een standaard recht op een tweede schriftelijke ronde in de vorm van re- en dupliek werd daarbij afgeschaft. Het doel van deze vernieuwingen was sneller en doelmatiger procederen.

Met de in 2016 tot stand gebrachte wetgeving (Stb. 2016, 288–294) is een vervolgstap gezet. De mondelinge behandeling heeft nog meer een centrale plaats in de procedure gekregen. Daarbij zijn de mogelijkheden voor de rechter en partijen op de mondelinge behandeling verruimd. De procesvernieuwingen uit de wetgeving van 2016 zijn ingevoerd bij de Wet van 2 juli 2019, Stb. 2019, 241 (de Spoedwet vereenvoudiging procesrecht waarnaar de leden van de D66-fractie verwijzen). De rechter heeft meer mogelijkheden gekregen om regie te voeren op het verloop van de procedure en om de mondelinge behandeling af te stemmen op de bijzonderheden van de zaak en de wensen van partijen, waarbij maatwerk steeds mogelijk is. In omvangrijke of complexe kan de rechter bijvoorbeeld met partijen bespreken hoe de mondelinge behandeling zal verlopen en procesafspraken maken voor het vervolg van de procedure. Een door de rechter opgestelde zittingsagenda kan partijen helpen bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling, omdat zij dan weten hoe de rechter de zitting wenst in te richten en wat ze kunnen verwachten. In eenvoudige zaken of zaken die zich hiervoor lenen, bestaat de mogelijkheid om met voorafgaande toestemming van de rechter getuigen en partijdeskundigen op de mondelinge behandeling te horen. Dit kan aanzienlijke tijd- en efficiëntiewinst opleveren, omdat een afzonderlijk getuigenverhoor dan niet meer nodig is. Deze tijd- en efficiëntiewinst kan alleen worden behaald als de rechter en partijen zo veel als mogelijk bij het begin van de procedure, maar uiterlijk op de mondelinge behandeling over de relevante gegevens over het geschil beschikken. Alleen dan kan de rechter snel tot de kern van het geschil doordringen en de zaak van partijen op de mondelinge behandeling efficiënt behandelen. Als de zaak zich daarvoor leent, kan de rechter na de mondelinge behandeling zelfs ook meteen mondeling uitspraak doen. Partijen weten dan direct waar zij aan toe zijn.

Dit wetsvoorstel bouwt, naast een verbetering van het inzagerecht en een wettelijke regeling voor het bewijsbeslag, voort op de hiervoor genoemde procesvernieuwingen in het civiele procesrecht door nog meer nadruk te leggen op het tijdig beschikbaar zijn van de relevante informatie en bewijsmateriaal en door de regiefunctie van de rechter bij de waarheidsvinding in de procedure verder te versterken.

Het huidige procesrecht dwingt partijen al tot een zekere informatieverzameling in de voorfase van een procedure. De aanscherping van de informatie- en bewijsverzamelingsplicht in het voorgestelde artikel 21, tweede lid, vormt in samenhang met de hoofdregels van het bewijsrecht in de artikelen 149 en 150 een nadere invulling van de in 2002 ingevoerde waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21, de substantiërings- en bewijsaandraagplicht in artikel 111, derde lid, en de bewijsaandraagplicht van artikel 128, vijfde lid. Het wetsvoorstel trekt de verplichtingen van partijen die uit deze bepalingen volgen door naar de voorfase van de procedure, zonder dat hiermee sprake is van wezenlijk nieuwe verplichtingen ten aanzien van de informatieverzameling door partijen voorafgaand aan een procedure en de informatieverstrekking aan de rechter.17

De stelplicht en bewijslastverdeling vormen een belangrijke prikkel om voorafgaand aan een procedure de eigen bewijspositie goed in beeld te krijgen en relevante informatie te verzamelen. Bij een voldoende betwisting van gestelde feiten komen deze feiten in een procedure niet vast te staan en is onzeker of een partij nog de gelegenheid krijgt om nader bewijs in de procedure te brengen als de rechter tot het oordeel komt dat tegenover het verweer van de wederpartij onvoldoende aan de stelplicht is voldaan. De partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust, moet daarom tijdig de nodige informatie en bewijs verzamelen en daartoe ook de mogelijkheden hebben. Hiervan wordt in de praktijk ook gebruik gemaakt. Dat geldt niet alleen voor de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor of een deskundigenbericht. De wens tot verbetering van het inzagerecht en codificatie van de mogelijkheid om conservatoir bewijsbeslag te leggen zijn signalen dat de praktijk sterk behoefte heeft aan via de rechter afdwingbare preprocessuele bewijsverzameling.18

Het wetsvoorstel verlangt van partijen dat zij in de voorfase van een procedure alleen de relevante informatie verzamelen waarover zij redelijkerwijs (kunnen) beschikken en die zij voorzienbaar van belang achten voor een juiste beoordeling van hun geschil door de rechter. Het gaat er hierbij niet om dat partijen op voorhand bijvoorbeeld allerlei dure rapporten laten opstellen door deskundigen of allerlei getuigen laten horen. Partijen zullen eerst moeten inschatten hoe belangrijk een dergelijk rapport is of het getuigenbewijs voor de onderbouwing van de vordering die een partij wil instellen met inachtneming van de stelplicht en de bewijslast die in een procedure op die partij rusten. Het betekent ook niet dat partijen zo veel mogelijk stukken moeten verzamelen of een grote hoeveelheid aan stukken in de procedure moeten brengen, wat in de huidige praktijk een realiteit is waar in sommige procedures een groot aantal ordners of zelfs verhuisdozen bij de rechter worden aangeleverd.

Frontloading in de zin van het vooraf verzamelen van informatie en bewijsmateriaal gebeurt dus nu al en soms op grote schaal.19 Lang niet altijd zijn alle hierbij overgelegde stukken van even groot belang. Dit wetsvoorstel beoogt juist partijen te stimuleren de procedure adequaat voor te bereiden door een ordening aan te brengen in al het beschikbare informatie- en bewijsmateriaal en daaruit een selectie van de relevante stukken voor de rechter te maken. Dit vraagt van partijen zich vooraf de vraag te stellen wat de relevante stukken zijn en zoveel mogelijk te zorgen dat zij daarover kunnen beschikken. De stukken die slechts zijdelings met het geschil te maken hebben, zouden partijen juist niet in het geding moeten brengen.

Hierbij is nog van belang dat wat in bepaalde typen van zaken relevant is, dat in andere zaken niet hoeft te zijn. Zo is het bijvoorbeeld niet nodig om in de voorfase van een procedure al bewijsmateriaal te verzamelen over de hoogte van een schadevergoeding als de aansprakelijkheid van de wederpartij nog niet vaststaat. De eiser kan er dan voor kiezen een vordering in te stellen met verwijzing naar de schadestaatprocedure of de rechter vragen om eerst over het geschilpunt over de aansprakelijkheid te beslissen voordat de omvang van de schade aan de orde komt. Partijen kunnen zich dan concentreren op de feitelijke onderbouwing van de aansprakelijkheid (en de betwisting daarvan). Als de aansprakelijkheid eenmaal vaststaat, kunnen zij vervolgens nadere informatie over de hoogte van de schadevergoeding aandragen. Uiteraard is wel van belang dat de eiser al kan inschatten dat de schade voor vergoeding in aanmerking komt. Zou bijvoorbeeld in de schadestaatprocedure blijken dat de te vergoeden schade uiteindelijk nul bedraagt, dan is de voorafgaande procedure over de aansprakelijkheid achteraf gezien voor niks gevoerd. Ook in andere, complexe procedures kan de informatie- en bewijsverzameling aan het begin van de procedure beperkt blijven tot bepaalde geschilpunten, bijvoorbeeld een preliminair verweer over de rechtsmacht van de rechter of een verjaringsverweer, waarna vervolgens informatie wordt aangedragen over de andere geschilpunten die partijen verdeeld houden. Het gaat erom dat in elke zaak steeds voor ogen wordt gehouden wat in die zaak een doelmatige wijze van procederen is op basis waarvan de rechter sneller tot een juiste beslissing kan komen. Zo nodig kunnen partijen hierover ook procesafspraken met elkaar en de rechter maken.

Het niet tijdig in de procedure beschikbaar zijn van het feitenmateriaal leidt tot vertraging van de procedure. Hetzelfde geldt voor bewijsverrichtingen in de procedure. Als bewijsmateriaal redelijkerwijs beschikbaar is voorafgaand aan de procedure en tijdig in het geding wordt gebracht, zijn extra processtappen, zoals nadere bewijslevering, in de procedure misschien niet meer nodig en wordt de procedure hierdoor niet langer opgehouden dan nodig is. Met het aantal extra processtappen in een procedure nemen de kosten van de rechtszaak voor zowel partijen als de rechtspraak toe. Zo bezien kunnen de kosten gemaakt in de voorfase voor het verkrijgen van bewijsmateriaal verdere kosten in de procedure besparen. Het vroegtijdig verzamelen van relevante informatie en bewijsmateriaal hoeft overigens niet te leiden tot hogere kosten in de voorfase, omdat van partijen alleen wordt verlangd dat zij voorafgaand aan een procedure informatie en bewijs verzamelen waarover partijen beschikken (waar dus geen kosten tegenover staan) of waarover zij redelijkerwijs kunnen beschikken (waarmee wordt bedoeld dat de te verzamelen informatie en bewijsmateriaal in een redelijke verhouding moeten staan tot de daarvoor te maken kosten).20 Als het vergaren van bepaald bewijsmateriaal in de voorfase van de procedure niet in verhouding staat tot de hoogte van de in te stellen vordering of de draagkracht van deze partij, gaat het om bewijs waarover die partij niet redelijkerwijs had kunnen beschikken. Uiteraard is dit een afweging die per zaak kan verschillen, maar die partijen wel zouden moeten maken voordat zij een procedure starten, die op zichzelf al kostbaar, tijdrovend en belastend is voor partijen. Bepaald bewijsmateriaal in de voorfase verkregen, bijvoorbeeld een rapport van een schade-expert, kan een partij ook doen besluiten om een voorgenomen procedure niet door te zetten, omdat uit het rapport volgt dat de procesposities toch anders blijken te liggen. In dat geval kan het in de voorfase verzamelde bewijsmateriaal de partijen en de rechtspraak de belasting, tijd en kosten van een niet kansrijke procedure besparen.

In de procedure kunnen partijen er voorts op blijven vertrouwen dat als nadere informatie nodig blijkt te zijn die partijen niet hadden voorzien of waarover zij niet eerder beschikten, zij daarvoor van de rechter de gelegenheid zullen krijgen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de zaak een wending neemt die nadere bewijslevering vereist. Het wetsvoorstel staat daaraan niet in de weg. Maar als de zaak op een efficiënte manier kan worden afgedaan met één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling, heeft dat vanuit kostenoogpunt en doorlooptijd de voorkeur. De rechter en partijen kunnen de mogelijkheden van de mondelinge behandeling alleen maximaal benutten als op dat moment alle relevante informatie over het geschil beschikbaar is. Daarop is de verplichting in het wetsvoorstel gericht.

Ik kan deze leden bevestigen dat het uitgangspunt van dit wetsvoorstel om voorafgaand aan een procedure het relevante feiten- en bewijsmateriaal te verzamelen een inspanningsverplichting betreft. De clausulering in het voorgestelde artikel 21, tweede lid – de dubbele redelijkheidstoets – houdt rekening met de mogelijkheden die rechtzoekenden hebben doordat de te verrichten inspanningen voorafgaand aan een procedure evenredig moeten zijn aan de positie van partijen, de belangen van de zaak en de daarmee gemoeide kosten.

Vanwege de normerende werking van deze inspanningsverplichting is een sanctie als zogenaamde stok achter de deur wel nodig. De voorgestelde sanctie is al in diverse bepalingen aan schending van informatieverplichtingen van partijen verbonden, waaronder in artikel 21. Met het invoegen van een nieuw tweede lid wordt de huidige sanctie verplaatst naar het derde lid. De sanctie van de geraden gevolgtrekking is geen harde sanctie in de zin dat partijen in de procedure geen nieuw bewijs in de procedure meer zouden mogen inbrengen. Dat kan een gevolgtrekking zijn die de rechter aan bepaald procesgedrag kan verbinden. De sanctie kan ook inhouden dat de rechter bepaalde stellingen van een partij voorshands aannemelijk acht, de nalatige partij in onnodig veroorzaakte proceskosten veroordeelt of geen gelegenheid meer biedt voor aanvulling van stellingen waarvan een partij weet dat zij deze in de dagvaarding moet aandragen zoals in het eerder genoemde voorbeeld van de «repeat players» in incassozaken. De zwaarte van de sanctie is afhankelijk van de proceshouding van partijen en van de mate waarin van hen bepaalde inspanningen voorafgaand aan de procedure mogen worden verwacht. Zo nodigt de sanctie uit tot maatwerk. Het gaat verder om een discretionaire bevoegdheid van de rechter doordat de rechter aan bepaald procesgedrag de hem geraden gevolgtrekking kan verbinden. De rechter is daartoe dus niet verplicht.

De leden van de VVD-fractie vragen een toelichting op het nut en de noodzaak van de aanvulling in artikel 24 Rv. Zij willen weten waarop de wijziging van dit artikel is gebaseerd en waarom na het advies van de Raad van State ervoor is gekozen deze wijziging te handhaven.

Ook de leden van de SP-fractie vragen waarom de regering de wijziging in artikel 24 noodzakelijk acht.

De voorgestelde wijziging in artikel 24 sluit aan bij de grondgedachte van het wetsvoorstel dat beslissingen van de rechter moeten berusten op een juiste feitelijke grondslag. Alleen dan wordt recht gedaan aan de materiële rechtsverhouding tussen partijen en leidt de rechterlijke beslissing tot een rechtvaardige en maatschappelijk aanvaardbare uitkomst. De voorgestelde wijziging beoogt het proces van waarheidsvinding tijdens de procedure verder te versterken door de actieve rol van de rechter bij de feitenvaststelling te benadrukken. Zoals de Raad van State opmerkte, betreft de voorgestelde aanpassing van artikel 24 al geldend recht, omdat de rechter ook nu al het partijdebat kan bijsturen op de mondelinge behandeling en verschillende mogelijkheden heeft om actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding. De wijze waarop in de toelichting de regierol van de rechter is uiteengezet en met voorbeelden is verduidelijkt en onderschreven, achtte de Raad van State van belang. Die opmerking heeft mij gesterkt in het nut en noodzaak van codificatie van de bestaande rechterlijke bevoegdheid om de reikwijdte ervan voor zowel de rechter zelf als partijen en hun advocaten te verduidelijken.

Hieraan liggen de verschillende consultatiereacties ten grondslag alsook de lange traditie van verdeeldheid in de literatuur over de bevoegdheden van partijen in de civiele procedure en eerder bepleite en bekritiseerde voorstellen om de rechter de (wettelijke) bevoegdheid te geven om actief bij te dragen aan de waarheidsvinding.21 De voorgestelde modernisering van het bewijsrecht wordt nu aangegrepen om de discussies in de literatuur over het spanningsveld tussen de partijautonomie en de actieve rol van de rechter te beslechten en de praktijk op dit punt meer houvast te bieden.

De consultatiereacties geven blijk van de bestaande onduidelijkheid over de vraag of de rechter een bevoegdheid toekomt als in artikel 24 voorgesteld en wanneer, onder welke voorwaarden en tot welke grens de rechter van deze bevoegdheid gebruik mag maken. Van de kant van met name de rechtspraak wordt de wettelijke vastlegging van de praktijk waarin de rechter zich actief opstelt met betrekking tot de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer als een nuttige toevoeging gezien, omdat dit bevordert dat recht wordt gedaan op basis van de werkelijke feiten (zie de adviezen van de Rvdr, de Hoge Raad en de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht). De NOvA en ook enkele andere advocatenkantoren waren daarentegen kritisch over de ruimte en de actieve rol die de rechter krijgt om recht te doen aan waarheidsvinding. Dit zou tot een minder efficiënte afhandeling van zaken leiden en niet rijmen met het uitgangspunt dat partijen de omvang van de rechtsstrijd over het geschil bepalen. Ook de KBvG toonde zich kritisch over de volgens haar «veel te vergaande inbreuk op de rechterlijke lijdelijkheid voor zover die nog bestaat.»

Naar aanleiding van deze verschillende, deels instemmende, deels kritische reacties is niet alleen de toelichting op het voorgestelde artikel 24 met voorbeelden verduidelijkt. Ook is de oorspronkelijk voorgestelde bevoegdheid van de rechter om partijen ambtshalve te wijzen op mogelijkheden om de feitelijke grondslag aan te vullen, aangepast in een ambtshalve bevoegdheid om de feitelijke grondslag met partijen te bespreken. Hierdoor sluit het voorgestelde tweede lid van artikel 24 nog beter aan op de bestaande praktijk zonder dat een vergaande inbreuk op de partijautonomie wordt beoogd, maar wel de gewenste duidelijkheid over de actieve rol van de rechter bij de waarheidsvinding wordt gegeven.

Zoals de leden van de VVD-fractie opmerken, is rechtspreken mensenwerk. Dat brengt mee dat rechters zich binnen hun wettelijke bevoegdheden en ook per zaak verschillend kunnen opstellen. Dat is niet alleen zo bij toepassing van de voorgestelde bevoegdheid in artikel 24, maar geldt net zo goed voor andere bevoegdheden waar de rechter op de mondelinge behandeling gebruik van kan maken. Dat gegeven vormt geen reden om rechterlijke bevoegdheden die de rechter kan inzetten bij zijn verantwoordelijkheid voor een eerlijk procesverloop en materiële waarheidsvinding niet in de wet op te nemen en voor alle rechters en ook voor partijen en hun advocaten duidelijkheid te bieden over de ruimte die de rechter heeft. Daarmee wordt de eenheid van rechtspraak bevorderd alsook de voorspelbaarheid van de procedure voor partijen.

In de huidige praktijk wordt de mogelijkheid om de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer ambtshalve met partijen te bespreken soms nog met terughoudendheid toegepast. Een lijdelijke opstelling, al dan niet ingegeven door een strikte opvatting van de partijautonomie, is onwenselijk als dat ertoe leidt dat de beslissing van de rechter niet is gebaseerd op de werkelijke feiten. Het is maatschappelijk niet aanvaardbaar dat materiële aanspraken in strijd met de waarheid worden vastgesteld of dat een partij zou kunnen profiteren van juridische onkunde van zijn wederpartij of mogelijke verzuimen doordat deze partij relevante aspecten niet heeft opgemerkt of doorzien. De partijautonomie strekt niet tot bescherming van een dergelijk belang.27 Voor een eerlijke rechtsbedeling moet de rechter dergelijke verzuimen ter sprake kunnen brengen. Dit geldt met name wanneer sprake is van een ongelijke informatiepositie tussen partijen doordat partijen niet in een gelijke (machts)verhouding tot elkaar staan, zoals in verzekeringskwesties of arbeidsgeschillen, of omdat een van de partijen procedeert zonder professionele rechtsbijstandsverlening. De uitspraak van de rechter kan immers ingrijpende gevolgen hebben voor rechtzoekenden, bijvoorbeeld het mislopen van een schade-uitkering of een onterecht gegeven ontslag dat in stand blijft. Een uitspraak die aansluit op de feiten zoals die zich werkelijk tussen partijen hebben voorgedaan, vergroot ook de aanvaardbaarheid van de uitspraak, ook als die voor een partij onwelgevallig is, en leidt daarmee tot een duurzame oplossing van het geschil.

Voorts vragen de aan het woord zijnde leden welke verantwoordelijkheid de rechter toekomt om actief bij te dragen aan het assisteren van de partijen bij het benoemen van rechtsgronden en welk effect dit heeft op de bestaande verhouding tussen de rechter en de (advocaten van de) procespartijen.

De leden van de SP-fractie vragen wat de voorgestelde wijziging in artikel 24 eigenlijk in de praktijk zal betekenen, welke doelen dit dient en of de regering ook kan ingaan op de ruimte die de rechter na deze wijziging zal krijgen.

Over artikel 24 zijn niet alleen boekenkasten vol geschreven, maar is ook veel rechtspraak verschenen. De Hoge Raad moet zich herhaaldelijk uitspreken over de vraag of de rechter in strijd met artikel 24 de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer heeft aangevuld en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. De daaruit voortgekomen jurisprudentie geeft blijk van een behoefte aan een duidelijkere afbakening van de grenzen waarbinnen de rechter ambtshalve mag ingrijpen. In de kabinetsreactie op het eindrapport van de fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht (W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. I. Tzankova, «Uitgebalanceerd», Den Haag 2006) wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU5663) waarin ook de vraag aan de orde was of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden en ten onrechte de feiten had aangevuld. De Advocaat-Generaal en de Hoge Raad kwamen tot een tegengesteld oordeel over de vraag of sprake was van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag waarbij zowel het hof als de Hoge Raad naar de stellingen van de desbetreffende partij verwees. Dit illustreerde toen de behoefte aan verduidelijking op dit punt.28 Deze behoefte blijkt nog steeds te bestaan gezien de aanhoudende stroom van arresten waarin de Hoge Raad de vraag wordt voorgelegd of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en zijn vaste rechtspraak herhaalt dat het «de rechter niet vrij (staat) zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.»29

Deze stroom aan jurisprudentie kan worden teruggedrongen – en voor partijen de noodzaak voor het instellen van cassatieberoep worden weggenomen – als de rechter het geschil van partijen actief bespreekt. Een wettelijke grondslag voor een actieve houding van de rechter met betrekking tot de (feitelijke) grondslag van de vordering, het verzoek en het verweer is door de Hoge Raad in zijn consultatieadvies positief gewaardeerd. Volgens de Hoge Raad kan de huidige kwetsbaarheid in cassatie van een actieve regierol van de feitenrechter worden weggenomen als ook feiten kunnen worden besproken die in het geding aan de rechter ter kennis zijn gekomen zonder dat zij door partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad benadrukt hierbij wel dat het fundamentele belang van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter die feiten aan de orde stelt en partijen gelegenheid geeft daarop te reageren. Daarmee krijgt de wederpartij de mogelijkheid behoorlijk verweer te voeren en wordt voorkomen dat de rechter een uitleg geeft aan bepaalde stellingen waarop die partij mogelijk niet bedacht was. Door ambtshalve de door partijen aangevoerde feitelijke grondslag met hen te bespreken, zal zijn beslissing minder als een verrassing voor partijen komen en bestaat er minder aanleiding om dat beslispunt aan de Hoge Raad voor te leggen.

Het ligt niet in de lijn der verwachting dat het voorgestelde artikel 24, tweede lid, onbedoeld grotere gevolgen met zich brengt. Het gaat om codificatie van de huidige praktijk, waardoor buiten twijfel wordt gesteld dat de rechter met toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor het debat actief kan bijsturen door op de mondelinge behandeling met vragen, opmerkingen en bevelen ambtshalve de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer te bespreken. Als hierdoor hoger beroep en cassatie kunnen worden voorkomen, heeft dit positieve gevolgen voor partijen. In dit verband wijs ik er nog op dat de Hoge Raad in de consultatie heeft opgemerkt dat de voorgestelde wijziging minder fundamenteel is dan op het eerste gezicht zou kunnen worden gedacht.

De onpartijdigheid van de rechter is een van de hoofdbeginselen van een eerlijk proces en houdt in dat de rechter onbevooroordeeld tegenover partijen staat en hun zaak zonder enige vooringenomenheid behandelt. Naast het bewaken van zijn onpartijdigheid is de rechter verantwoordelijk voor de waarheidsvinding en een goede rechtsbedeling. Dit brengt mee dat de uitkomst van de zaak op een juiste feitelijke en juridische grondslag moet zijn gebaseerd. Om aan die verantwoordelijkheid invulling te geven, wordt verduidelijkt dat de rechter de feitelijke gronden ambtshalve met partijen mag bespreken. Door daarbij toepassing te geven aan het beginsel van hoor en wederhoor wordt een gelijk speelveld voor partijen gewaarborgd. Hiermee verliest de rechter niet zijn onbevangenheid ten aanzien van het geschil, maar doet hij recht aan zijn kerntaak om tot een uitspraak te komen die is gebaseerd op de werkelijke feiten. Het actief bespreken van de feitelijke grondslag door de rechter kan zowel in het voordeel als in het nadeel van een partij werken. De interventies van de rechter kunnen bijvoorbeeld zijn oordeel bevestigen dat een partij in het ongelijk moet worden gesteld, omdat na een gevraagde toelichting of aanvulling van haar stellingen bepaalde inconsistenties in het betoog van die partij blijven bestaan. De actieve rol van de rechter kan daarentegen ook een partij opmerkzaam maken op hiaten in haar betoog waarna die partij alsnog de gewenste opheldering aan de rechter kan geven.

De uitoefening van de voorgestelde bevoegdheid in artikel 24, tweede lid, komt in de praktijk vooral neer op maatwerk. De mate waarin de rechter zijn bevoegdheid inzet, zal grotendeels afhankelijk zijn van de concrete zaak die aan de rechter wordt voorgelegd, in het bijzonder de hoedanigheid van partijen, de kwaliteit van hun feitelijke stellingen en hun kennis van de materieelrechtelijke regels. Voor zover het mogelijk is om de praktijk te bedienen met algemene richtlijnen of instructies voor de rechter voor de afbakening van de precieze reikwijdte van de voorgestelde bevoegdheid in artikel 24, tweede lid, moedig ik de rechtspraak aan hiervoor rechterlijke uitgangspunten te ontwikkelen. Deze kunnen bijvoorbeeld worden opgesteld in veelvoorkomende typen van zaken waarin partijen niet in een gelijke rechtsverhouding tegenover elkaar staan, zoals in huur- of arbeidszaken. Wel geldt dat de rechter steeds moeten zorgen dat partijen niet verrast worden door een uitspraak waarin de rechter ook informatie over het geschil gebruikt verkregen op basis van artikel 24 zonder dat partijen hierop ook hebben kunnen reageren.

Met een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kan een partij in één verzoekschrift verschillende bewijsverrichtingen combineren, bijvoorbeeld een deskundigenbericht en inzage in bepaalde gegevens. Deze partij hoeft dan niet meer verschillende verzoeken naast elkaar in te dienen, waarvoor nu verschillende regelingen gelden en waarover verschillende rechters zich moeten buigen. Dit maakt het verzoek om voorlopige bewijsverrichtingen eenvoudiger en bevordert efficiëntie bij het verzamelen van relevante informatie voorafgaand aan een procedure. Een partij is niet verplicht om meerdere voorlopige bewijsverrichtingen te combineren, maar kan ook, net als nu, om één specifieke bewijsverrichting verzoeken, bijvoorbeeld een voorlopig getuigenverhoor.

De zorg dat het samenvoegen van de verschillende bewijsverrichtingen in één verzoek een tijdrovend en complex proces oplevert, deel ik niet. De uitvoering van een of meer bewijsverrichtingen kan wel tijdrovend of complex zijn, maar dat is in de huidige praktijk niet anders. De procedure die op het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen volgt, wordt niet anders. Alleen als de wederpartij bezwaar heeft tegen de toewijzing van het verzoek, volgt, net als naar huidig recht, een mondelinge behandeling. Dit zal bij inzageverzoeken steeds het geval zijn, omdat een inzageverzoek naar mag worden aangenomen pas wordt ingediend als een partij niet bereid is vrijwillig de verzochte informatie te verstrekken. Op de mondelinge behandeling heeft de rechter vervolgens een regiefunctie om de behandeling van het verzoek in goede banen te leiden. De regiefunctie is in deze fase gericht op een zo effectief mogelijke informatie- en bewijsverzameling ten behoeve van een eventueel in te stellen procedure, waarbij de rechter met partijen ook de prioriteit van de verzochte bewijsverrichtingen kan bespreken, bijvoorbeeld eerst getuigen horen en daarna een deskundige benoemen of juist andersom.

De rechter toetst het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen aan de voorwaarden en criteria die daarvoor gelden. Als de rechter tot het oordeel komt dat een verzoek om inzage als vertragingstactiek is ingezet of een duidelijk belang om de gezochte informatie ontbreekt, wijst de rechter het verzoek af.

De huidige praktijk waarin een mondelinge behandeling achterwege wordt gelaten als de wederpartij laat weten tegen de toewijzing van het verzoek geen bezwaar te hebben, is in het wetsvoorstel vastgelegd. Daarmee is het aan de wederpartij of een mondelinge behandeling op het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen wordt gehouden. Als de wederpartij bezwaar heeft tegen de toewijzing van het verzoek en schriftelijk laat weten geen afstand te willen doen van zijn recht op een mondeling behandeling, hoort de rechter beide partijen. De rechter kan dan partijen om een nadere toelichting van hun standpunten vragen. In voorkomende gevallen kan de rechter partijen ook aanwijzingen geven of een schikking beproeven of lopende schikkingsonderhandelingen tussen partijen bevorderen als de rechter bemerkt dat de behoefte van partijen daarop lijkt te zijn gericht. Zo geeft de rechter invulling aan zijn regierol in de fase waarin het geschil tussen partijen zich bevindt. Die regierol ziet in de fase waarin wordt verzocht om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen uitsluitend op een zo efficiënt mogelijke informatie- en bewijsverzameling door de verzoeker. Daarbij kan de rechter de effectiviteit van de verzochte bewijsverrichting aan de orde stellen en een andere, minder bezwaarlijke wijze waarop de verzochte informatie kan worden verkregen of veiliggesteld, opperen. De rechter is uiteindelijk gebonden aan het verzoek waarop hij aan de hand van de toetsingscriteria moet beslissen. Met een regierol die gericht is op het bespreken van de informatie- en bewijsverzameling in de voorfase van een procedure en de toetsingscriteria voor de voorlopige bewijsverrichtingen is er geen aanleiding voor extra waarborgen om te voorkomen dat de rechter dieper op het geschil ingaat dan partijen in die fase verlangen.

De vrees dat de rechter gaat «mee procederen» deel ik niet, gelet op de professionaliteit van de rechter en zijn eigen verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling. De rechter bespreekt het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen zonder enige vooringenomenheid met partijen en heeft na het horen van de bezwaren van de wederpartij op het verzoek te beslissen aan de hand van de wettelijke toetsingscriteria.

Er geldt nu een asymmetrisch appelverbod na een beslissing op een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting (een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopig plaatsopneming en bezichtiging): wordt het verzoek toegewezen, dan kan de wederpartij daar niet tegen opkomen; wordt het verzoek afgewezen, dan kan de verzoeker wel een rechtsmiddel instellen. Voor de vereenvoudiging van het bewijsrecht is er voor gekozen dit asymmetrische appelverbod af te schaffen en de positie van de verzoeker en verweerder gelijk te trekken. Dat kan door ofwel voor beide partijen hoger beroep en cassatie toe te laten ofwel een appelverbod in te voeren. Gekozen is voor een «symmetrisch» appelverbod. Hieraan ligt ten grondslag dat een voorlopige bewijsverrichting strekt tot het spoedig vastleggen van bewijs na het plaatsvinden van omstreden feiten en het verkrijgen van meer inzicht in de eigen rechtspositie om beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is om een procedure te beginnen. Met dit op informatie- en bewijsverzameling gerichte doel verdraagt zich niet dat de afweging of al dan niet een procedure wordt doorgezet om een geschil te beslechten, wordt opgehouden door hoger beroep en cassatie tegen een beslissing op het verzoek om die informatie- en bewijsverkrijging. Het instellen van een rechtsmiddel leidt tot vertraging bij het ophelderen van omstreden feiten en het verkrijgen van meer inzicht daaromtrent. Ook kan het instellen van een rechtsmiddel juist aanleiding geven tot juridisering en escalatie van het geschil in plaats van informatie-uitwisseling tussen partijen om tot een oplossing van het geschil te komen, hetzij door een procedure te starten, hetzij doordat zij daarvan afzien en openstaan voor een minnelijke regeling.

Het voorgestelde appelverbod leidt voor de verweerder bij een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting niet tot een wijziging van het huidige recht. Voor de verzoeker is dat wel het geval, maar voor de verzoeker geldt dat de drempel voor toewijzing van een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen laag is. Wordt het verzoek toch afgewezen, dan bestaat de mogelijkheid om op verbeterde gronden een nieuw verzoek in te dienen of in een eventuele procedure alsnog om de bewijsverrichting te vragen.

Met het stroomlijnen van de inzagevordering met de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen geldt het voorgestelde appelverbod ook voor het verzoek om inzage voorafgaand aan een procedure. Dit verlicht de werklast voor de rechter. Omdat voor een beslissing op een vordering tot inzage op dit moment geen appelverbod geldt en om een grote breuk met de huidige praktijk te voorkomen, is ervoor gekozen dat de rechter op verzoek van een van de partijen of ambtshalve hoger beroep of cassatie tegen zijn beslissing kan toelaten. Met de voorgestelde stroomlijning geldt deze mogelijkheid ook voor de andere voorlopige bewijsverrichtingen.

In de fase voorafgaand aan een procedure is de beslissing van de rechter vrijwel steeds een einduitspraak. Het niet toelaten van een rechtsmiddel heeft in zoverre wel een tijdelijk effect, omdat de verzoeker een nieuw verzoek kan indienen dan wel in de hoofdprocedure over het geschil opnieuw om de specifieke bewijsverrichting kan vragen. Wordt de beslissing op een verzoek om een bewijsverrichting in de hoofdprocedure in een tussenuitspraak gegeven, dan kan tegen die tussenuitspraak een rechtsmiddel worden ingesteld tegelijk met de einduitspraak, tenzij de rechter tussentijds appel toestaat. Als de beslissing in de tussenuitspraak uitvoerbaar bij voorraad is gegeven, moet de wedepartij de verzochte informatie verstrekken, ongeacht of hij een rechtsmiddel instelt na toestemming om tussentijds appel in te stellen of tegelijk met de einduitspraak. In zoverre is dan geen sprake van een tijdelijk effect.

Met de Wet van 2 juli 2019 (Stb. 2019, 241) is voor alle gerechten de mogelijkheid ingevoerd om op de mondelinge behandeling getuigen te horen. Daarmee bestaan twee vormen van het getuigenverhoor: het getuigenverhoor op de mondelinge behandeling (artikel 87, derde lid) en het getuigenverhoor zoals geregeld in artikel 166. Dit laatste «klassieke» getuigenverhoor vindt op een afzonderlijke zitting plaats. De mogelijkheid om af te zien van het opmaken van een proces-verbaal geldt alleen bij het verhoor van getuigen op de mondelinge behandeling. Bij het klassieke getuigenverhoor op een afzonderlijk geplande zitting blijft het voorschrift van artikel 180 dat van het getuigenverhoor een proces-verbaal wordt opgemaakt, onverkort gelden.

Voor een vlot en efficiënt verloop van de mondelinge behandeling waarop naast het bespreken van het geschil van partijen ook een of meer getuigen kunnen worden gehoord, is de suggestie van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht gevolgd om het horen van getuigen op de mondelinge behandeling op een eenvoudigere manier te laten verlopen dan bij het klassieke getuigenverhoor. Deze suggestie heeft geleid tot het voorgestelde artikel 90, vierde lid, eerste zin. Hierin wordt de rechter de bevoegdheid gegeven om na het verhoor van een getuige te volstaan met een aantekening van de summiere inhoud van de afgelegde verklaring in plaats van het opmaken van een proces-verbaal zoals artikel 180 voor het klassieke getuigenverhoor bepaalt. Deze bevoegdheid kan de rechter kostbare tijd op de mondelinge behandeling besparen. Dit sluit ook aan bij de mogelijkheid om van het opmaken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling af te zien als partijen dit niet verlangen en ook de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad hierom niet verzoeken (zie artikel 90, eerste lid). Of de rechter op de mondelinge behandeling van het verhoor van getuigen een proces-verbaal opmaakt of volstaat met een aantekening van de summiere inhoud van de afgelegde verklaring, zal per zaak afhangen en van de inrichting en het verloop van de mondelinge behandeling en de beschikbare tijd.

In eenvoudige zaken kan het horen van getuigen op de mondelinge behandeling de waarheidsvinding in de procedure bevorderen, doordat bepaalde feitelijke aspecten van het geschil door getuigenverklaringen kunnen worden opgehelderd zonder dat hiervoor een aparte zitting moet worden gepland wat tot extra processtappen in de procedure en daarmee vertraging leidt. Daarbij maakt het voor de waarheidsvinding niet uit of van het getuigenverhoor proces-verbaal wordt opgemaakt of niet. De rechter kan zo nodig de verklaring of gedeelten daarvan opnemen in de motivering van de beslissing in zijn uitspraak.

4.4 Een wettelijke regeling voor een algemeen bewijsbeslag en het proces-verbaal van constateringen

De leden van de SP-fractie vragen of de regering de status van het proces-verbaal van constateringen kan toelichten. Zij willen weten of een document ontstaat dat al naar gelang de plaats in de wet een andere status heeft. De genoemde leden vragen of het voorstel meebrengt dat het proces-verbaal van constateringen niet altijd een ambtshandeling is.

Op grond van de Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) kan een gerechtsdeurwaarder naast de taken die hem op grond van artikel 2 van die wet zijn opgedragen, andere werkzaamheden verrichten. Een van die nevenwerkzaamheden is het opmaken van een schriftelijke verklaring betreffende door de gerechtsdeurwaarder persoonlijk waargenomen feiten (artikel 20, derde lid, onder e, Gdw). Dit proces-verbaal van constateringen voorziet in een behoefte om voorafgaand aan of tijdens een procedure een feitelijke situatie op een bepaald tijdstip vast te leggen, bijvoorbeeld de vaststelling van de toestand waarin een woning zich bevindt, de vaststelling van een productieproces of de vaststelling van geluidsoverlast. Naar huidig recht is het proces-verbaal van constateringen een onderhandse akte waaraan vrije bewijskracht wordt toegekend. De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) heeft gepleit om het proces-verbaal van constateringen de status van een authentieke akte te geven zodat het tegenover iedereen dwingende bewijskracht heeft. Aan deze wens is in het wetsvoorstel gevolg gegeven. Het proces-verbaal van constateringen kan in bepaalde zaken een goedkoop en nuttig alternatief zijn voor een gerechtelijke plaatsopneming of bezichtiging.

In het wetsvoorstel wordt het proces-verbaal van constateringen op drie plekken in de wet geregeld: in het voorgestelde artikel 207 Rv en in de artikelen 2 en 20 Gdw. Dit licht ik nader toe. Artikel 2, eerste lid, Gdw bevat een opsomming van ambtshandelingen van de gerechtsdeurwaarder. Daaraan wordt in een nieuw onderdeel f het proces-verbaal van constateringen toegevoegd, waarmee het als een ambtshandeling wordt aangemerkt en de status van een authentieke akte met dwingende bewijskracht krijgt. Voor waarnemingen vanaf de openbare ruimte, zoals het vastleggen van de hoogte van een heg of de vaststelling dat bouwwerkzaamheden plaatsvinden, is deze wettelijke grondslag toereikend. Dat is niet het geval voor waarnemingen op plaatsen die niet publiekelijk toegankelijk zijn, bijvoorbeeld de vaststelling van een bepaald productieproces of de vaststelling dat bepaalde goederen zich in een bepaalde ruimte bevinden. Voor die gevallen kan een belanghebbende partij de voorzieningenrechter om verlof vragen voor het doen van waarnemingen waarvoor een niet voor het publiek toegankelijke ruimte moet worden betreden. Dat is geregeld in het voorgestelde artikel 207 Rv. Het proces-verbaal van constateringen als bedoeld in dat artikel moet worden gezien als een processuele aanvulling op het proces-verbaal van constateringen in artikel 2 Gdw. Als de deurwaarder op grond van het voorgestelde artikel 2, eerste lid, onder f, Gdw een proces-verbaal van constateringen opmaakt, al dan niet na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, is steeds sprake van een ambtshandeling die een authentieke akte oplevert.

Door het opmaken van een proces-verbaal van constateringen als een ambtshandeling in artikel 2 Gdw op te nemen, was deze handeling als nevenwerkzaamheid in artikel 20, derde lid, onder e, Gdw aanvankelijk geschrapt. In de consultatie lieten de KBvG en de NOvA weten dat het schrappen van dit artikel niet nodig en ook niet wenselijk is. Zij hadden er geen bezwaar tegen dat naast de ambtshandeling in artikel 2, eerste lid, onder f, de deurwaarder de bevoegdheid houdt om in het kader van zijn nevenwerkzaamheden een onderhandse akte op te stellen als bedoeld in artikel 20, derde lid, onder e, Gdw. De KBvG en de NOvA achtten dit wenselijk in situaties waarin het vastleggen van een feitelijke situatie niet strekt tot het opstellen van een proces-verbaal dat bestemd is om in een procedure bij de burgerlijke rechter tot bewijs te dienen of waarin de gerechtsdeurwaarder niet bevoegd is om ambtshandelingen te verrichten. Uiteraard zal steeds uit het proces-verbaal van constateringen waarin een beschrijving van een feitelijke situatie is opgenomen, duidelijk moeten zijn of dit een onderhandse akte is dan wel een authentieke akte.

De leden van de VVD-fractie vragen de regering nader te motiveren hoe is geregeld dat het wetsvoorstel in overeenstemming is met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Daarbij vragen zij in het bijzonder in te gaan op het voorgestelde artikel 21 Rv.

De leden van de CDA-fractie vragen de regering beter te motiveren op welke grondslag bedrijven persoonsgegevens in de voorfase mogen verzamelen. Zo stellen deze leden dat een groot bedrijf dat een proces aan het voorbereiden is, vanwege de nieuwe regels rondom de voorbereiding, genoodzaakt is uitgebreid documentatie en daarmee persoonsgegevens te verzamelen. Zij vragen hoe de regering dat ziet en of zij dit wenselijk acht. Ook vragen zij hoe het verzamelen van persoonsgegevens in het wetsvoorstel tot een minimum wordt beperkt.

Voor het kunnen verwezenlijken van aanspraken in het materiële recht moet de rechtsvordering met voldoende feitelijke gegevens worden onderbouwd. Soms zullen hiervoor persoonsgegevens van anderen moeten worden verzameld. Doorgaans zullen deze betrokkenen niet snel toestemming geven voor het verzamelen van hun persoonsgegevens in het kader van een civiele procedure. Voor een rechtmatige verwerking van hun persoonsgegevens in overeenstemming met de AVG moet worden voorzien in een Unierechtelijke of nationale bepaling die noodzakelijk en evenredig is ter waarborging van bepaalde, in de AVG genoemde doelstellingen (zie artikel 23, eerste lid, van de AVG). Deze doelstellingen zijn onder meer de bescherming van de onafhankelijkheid van de rechter en gerechtelijke procedures (onderdeel f), de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen (onderdeel i) en de inning van civielrechtelijke vorderingen (onderdeel j). Voor het kunnen instellen, uitoefenen of onderbouwen van een rechtsvordering bestaat verder een uitzondering op het verbod om bijzondere categorieën van persoonsgegevens te verwerken (zie artikel 9, tweede lid, onder f, van de AVG). Als de rechter een partij verplicht tot verstrekking van bepaalde informatie, bijvoorbeeld na een inzageverzoek, is sprake van een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. De informatieverstrekker voldoet dan aan een wettelijke verplichting die bestaat in de nakoming van een rechterlijke uitspraak (artikel 6, eerste lid, onder c, van de AVG).

In het wetsvoorstel zijn ten behoeve van de conformiteit met de AVG bepalingen van nationaal recht opgenomen die een wettelijke grondslag bieden voor het rechtmatig verwerken van persoonsgegevens in het kader van de voorbereiding van een procedure. Voor het inzagerecht is in het voorgestelde artikel 194, eerste lid, specifiek voorzien in een dergelijke bepaling die de conformiteit met de AVG waarborgt, voor het bewijsbeslag is dat het voorgestelde artikel 206, eerste lid. Voor het kunnen uitoefenen van het inzagerecht en het leggen van bewijsbeslag ligt voorts het beginsel van minimale gegevensverwerking besloten in de voorwaarden voor het inzagerecht. Het inzagerecht is beperkt tot bepaalde voldoende nauwkeurig aangeduide gegevens die betrekking hebben op de rechtsbetrekking in geschil en waarbij voldoende belang bestaat. Gegevens met een vertrouwelijk karakter worden beschermd, doordat gewichtige redenen zich kunnen verzetten tegen inzage van persoonsgevoelige informatie. Voor het leggen van bewijsbeslag is rechterlijk verlof nodig en vervolgens een rechterlijke toets voor het kunnen inzien van de in beslag genomen gegevens.

Het beginsel van minimalisering van gegevensverwerking geldt ook voor het voorgestelde artikel 21. In de fase voorafgaand aan een procedure wordt van partijen verlangd dat zij doelgericht gegevens verzamelen die volgens partijen essentieel zijn voor het kunnen instellen, uitoefenen of onderbouwen van een rechtsvordering. Het gaat dus niet om uitgebreid documentatie verzamelen, maar alleen om die gegevens die volgens partijen van belang zijn voor een feitelijk juiste beoordeling door de rechter. Dat geldt te meer voor gegevens die tot een persoon zijn te herleiden. Deze kunnen en moeten ook voor zover die niet relevant of nodig zijn voor een goed beeld van de feiten en een beoordeling van het geschil, worden weggelakt of anderszins onleesbaar worden gemaakt.

Zoals hiervoor op soortgelijke vragen van de leden van de VVD- en CDA-fractie is geantwoord, beoogt de voorgestelde informatie- en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure niet een informatiestroom op gang te brengen waarin persoonsgegevens zonder doel kunnen worden verwerkt. De verwerking van persoonsgegevens moet beperkt blijven tot wat noodzakelijk is voor het kunnen instellen, uitoefenen of onderbouwen van een rechtsvordering. Het beginsel van minimalisering van gegevensverwerking dwingt partijen onder ogen te zien of de informatie die zij verzamelen hiervoor nodig is. Daarbij moet tot personen te herleiden informatie onleesbaar worden gemaakt voor zover die niet van essentieel belang is voor een feitelijk juiste beoordeling van het geschil.

Ten aanzien van bewijsverzameling bij derden voorafgaand aan een procedure geldt het algemene uitgangspunt dat het noodzakelijke voldoende belang ontbreekt als die informatie ook kan worden verkregen van de directe wederpartij in het geschil. De wederpartij bij de rechtsbetrekking in het geschil is steeds het eerste aanspreekpunt voor een verzoek om informatie over het geschil.

Een belangrijke waarborg bij het bewijsbeslag is dat het verlof tot het leggen van het beslag nog geen recht op inzage van de in beslag genomen gegevens meebrengt. Hiervoor is een afzonderlijke beoordeling van de rechter vereist. Als de rechter het verzoek tot inzage van de in beslag genomen gegevens toewijst, kunnen daarin persoonsgegevens van derden staan. Als deze persoonsgegevens vanwege het doel waarmee inzage is verzocht, niet onleesbaar gemaakt kunnen worden, moeten degene die de gegevens van de rechter moet verstrekken en degene die de gegevens ontvangt, deze derden van de informatieverstrekking van hun persoonsgegevens op de hoogte stellen. Deze verplichting volgt uit de artikelen 13 en 14 van de AVG. Op grond van de laatste volzin van het voorgestelde artikel 206, eerste lid, hoeven partijen pas aan die verplichting te voldoen bij de inzageverstrekking van de in beslag genomen informatie waarin (zichtbare) persoonsgegevens van derden voorkomen.

De vraag of persoonsgegevens van derden onder het bewijsbeslag vallen en of deze ook ter kennis mogen komen van de beslaglegger, is ter beoordeling van de rechter. Bij het verlenen van verlof voor het leggen van bewijsbeslag beoordeelt de rechter summierlijk of is voldaan aan de voorwaarden voor het recht op inzage en of zich geen weigeringsgronden voordoen voor het toelaten van een voorlopige bewijsverrichting (zie het voorgestelde artikel 205, eerste lid). Daarnaast toetst de rechter het verzoek aan de algemene eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, waarbij waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de in beslag te nemen gegevens, waaronder ook persoonsgegevens van derden, in de beoordeling worden betrokken. Bij de beoordeling of de beslaglegger ook kennis mag nemen van de gegevens waarop beslag is gelegd, toetst de rechter aan de voorwaarden voor het inzagerecht zoals opgenomen in het voorgestelde artikel 194. Daarbij kan de rechter de rechten van derden en de bescherming van hun persoonsgegevens in zijn beoordeling betrekken. De rechter kan bij toewijzing van het inzageverzoek bijvoorbeeld in zijn beslissing opnemen dat daarin voorkomende persoonsgegevens van derden onleesbaar moeten worden gemaakt. De rechter kan ook beslissen dat bepaalde informatie waarin persoonsgegevens van derden staan, door de beslaglegger niet mag worden ingezien. In dat geval vervalt (dat deel van) het beslag zonder dat de beslaglegger daarvan kennis heeft kunnen nemen.

De leden van de D66-fractie zijn benieuwd naar het oordeel van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) over deze regeling. Zij vragen de regering of deze regeling getoetst is door de AP en zo ja, wat het advies van de AP was. Zo nee, dan vragen zij of de regering bereid is dit alsnog te doen en het advies te delen met de Kamer.

Ook de leden van de SP-fractie vragen naar de reactie van de AP.

De slotzin van het voorgestelde artikel 206, eerste lid, betreft een bepaling van nationaal recht die voorziet in een toegestane beperking van de verplichting om derden wiens persoonsgegevens bij het leggen van een bewijsbeslag worden verwerkt, daarvan op de hoogte te stellen overeenkomstig de artikelen 13 en 14 van de AVG. Deze artikelen van de AVG bevatten een materiële bepaling over de bescherming van persoonsgegevens. Zolang de rechter niet heeft beslist over het recht op kennisneming van de in beslag genomen gegevens, blijven de gegevens binnen het domein van de beslagene en worden geen persoonsgegevens aan de beslaglegger verstrekt. Als de rechter op het inzageverzoek beslist, ligt in die beslissing een oordeel besloten over de vraag of de beslaglegger ook kennis mag nemen van daarin voorkomende persoonsgegevens van derden, voor zover die niet weggelakt kunnen worden omdat de persoonsgegevens van belang zijn voor het doel waarvoor het beslag is gelegd en inzage is verzocht. Het is aan partijen om in overeenstemming met de AVG te handelen. Als de partij die de persoonsgegevens onder zich heeft, twijfelt aan de conformiteit met de AVG, is het aan hem om dit in zijn verweer tegen het inzageverzoek aan te voeren. De rechter zal dat verweer dan bij zijn beslissing betrekken en kan daarin aanleiding zien om bepaalde voorwaarden aan de informatieverstrekking te verbinden of de aanspraak op inzage van bepaalde gegevens af te wijzen op grond van het bestaan van gewichtige redenen.

Met de laatste volzin van het voorgestelde artikel 206, eerste lid, wordt het materiële recht van derden om te worden geïnformeerd over de verwerking van hun persoonsgegevens processueel uitgesteld totdat de rechter heeft beslist dat de beslaglegger kennis mag nemen van de in beslag genomen gegevens waarin de persoonsgegevens van die derden voorkomen. De laatste volzin van artikel 206, eerste lid, is daarmee bedoeld als een aanvullende, processuele bepaling die past bij de bepalingen waarin de wijze van het leggen van het beslag en de voorwaarden waaronder dat gebeurt, worden beschreven.

Graag verwijs ik naar mijn antwoord op een soortgelijke vraag van de leden van de fractie van D66 in het kader van het verzamelen van de relevante informatie- en bewijs voorafgaand aan het starten van een procedure.

In familie- en jeugdzaken waarin rechten en verplichtingen worden vastgesteld die niet ter vrije beschikking van partijen staan, wordt aangenomen dat het bewijsrecht zich niet leent voor overeenkomstige toepassing. Dit geldt niet alleen voor de algemene bepalingen van het bewijsrecht, maar ook voor de voorlopige bewijsverrichtingen. De suggestie van de Rvdr om in het voorgestelde artikel 196, tweede lid, aan de afwijzingscriteria voor het verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen een extra weigeringsgrond toe te voegen voor familie- en jeugdzaken, is niet nodig geacht. De tenzij-clausule in artikel 284, eerste lid, volstaat voor dit soort type zaken.

De voorgestelde wijziging in artikel 21 sluit nauw aan op al bestaande processuele informatieverplichtingen die partijen tegenover de rechter hebben (de waarheids- en volledigheidsplicht, de stelplicht en de substantiërings- en bewijsaandraagplicht). In antwoord op hiervoor gestelde vragen is verduidelijkt dat het niet de bedoeling is dat partijen méér stukken gaan produceren dan voor een doelmatige behandeling van het geschil nodig is. De voorgestelde aanscherping in artikel 21 beoogt partijen te stimuleren hun zaak goed voor te bereiden, de geschilpunten die zij aan de rechter willen voorleggen op een gestructureerde wijze te presenteren en de relevante informatie daarover bij het begin van de procedure naar voren te brengen. Deze inspanning van partijen moet de rechter in staat stellen sneller tot de kern van het geschil te komen en de zaak op de mondelinge behandeling adequaat te behandelen. In sommige zaken kan daarmee worden voorkomen dat in de procedure allerlei tussenstappen, zoals nadere bewijslevering, moeten plaatsvinden en kan de rechter na de mondelinge behandeling uitspraak doen. De voorgestelde toevoeging in artikel 21 hoeft dus niet te leiden tot een hogere werklast voor de rechter. De vrees voor omvangrijke procesdossiers volgt in ieder geval niet uit dit wetsvoorstel gezien de huidige discussie over het stellen van een limiet aan processtukken in hoger beroep.

De voorgestelde wijziging in artikel 24 betreft een codificatie van de regierol die de rechter nu al heeft en zal om die reden niet tot een hogere werklast voor de rechter hoeven te leiden. Net als bij andere bevoegdheden van de rechter, zoals een bevel aan partijen om op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding te brengen (artikel 22) of ambtshalve bewijsverrichtingen, zoals een getuigenverhoor, te bevelen (artikel 166), hoeft de rechter niet in elke zaak steeds van zijn bevoegdheden gebruik te maken of daartoe bepaalde druk te voelen. Als de zaak zich daarvoor leent en dat nodig is om zoveel mogelijk op een juiste feitelijke grondslag uitspraak te kunnen doen, kan de rechter van deze bevoegdheid gebruikmaken. Als de rechter hierdoor meer uur aan een zaak moet besteden, zal dat samenhangen met een eerlijke en grondige behandeling van de zaak van partijen en de verantwoordelijkheid van de rechter voor de materiële waarheidsvinding in de procedure. De Rvdr heeft in zijn consultatieadvies opgemerkt dat het bespreken van de feitelijke grondslag van de vordering kan leiden tot een schriftelijke wijziging van de grondslag en eventueel de eis. De extra werklast die hierdoor voor de rechter kan ontstaan, is nu ook al mogelijk als de rechter bijvoorbeeld van zijn bevoegdheid van artikel 22 gebruik maakt en partijen beveelt hun stellingen nader toe te lichten of bepaalde stukken in het geding te brengen. Het gebruikmaken van die bevoegdheid en in het algemeen de bespreking van het geschil op de mondelinge behandeling kan partijen op het idee brengen om hun stellingen aan te vullen of zelfs tot een eiswijziging leiden. Ook kan de bevoegdheid om de grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer ambtshalve te bespreken bevorderen dat partijen zich kunnen uitlaten over de uitleg die de rechter aan hun stellingen geeft waarop zij zonder de bespreking daarvan door de rechter op de zitting mogelijk niet bedacht waren. Vaak zal dit op de mondelinge behandeling aan de orde zijn en zullen partijen daarop meteen kunnen reageren. Soms kan het gebruikmaken van de voorgestelde bevoegdheid in artikel 24 wel tot een nader debat of zelfs een extra schriftelijke ronde leiden, maar worden tegelijkertijd verrassingsbeslissingen voorkomen en mogelijk ook de noodzaak om een rechtsmiddel tegen de uitspraak van de rechter in te stellen.

Empirisch onderzoek naar de voordelen van een goede voorbereiding door procespartijen, waardoor de mondelinge behandeling onder leiding van de rechter effectief kan verlopen, is mij niet bekend. Een afzonderlijk onderzoek naar de werklast van rechters en advocaten is niet uitgevoerd en is ook lastig te toetsen. Doordat de voorgestelde bepalingen over de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure voortbouwen op al bestaande processuele informatieverplichtingen, zullen advocaten die nu al in de voorfase van een procedure nadenken over de informatie- en bewijspositie van hun cliënt en rekening houden met de stelplicht en bewijslast in hun zaak weinig van dit wetsvoorstel merken. Een goed voorbereide procedure leidt bovendien veelal tot heldere en gestructureerde processtukken die de rechter in staat stellen snel tot de kern van de zaak door te dringen. Extra inspanningen voorafgaand en aan het begin van de procedure kunnen zich later, tijdens de loop van de procedure terug verdienen.

Ik ben bereid een evaluatiebepaling in het wetsvoorstel op te nemen. Bij deze evaluatie kan dan een onderzoek naar de effecten van de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan de procedure en van een efficiënte behandeling van de zaak op de mondelinge behandeling worden betrokken.

De leden van de SP-fractie merken terecht op dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen zowel betrekking heeft op de mondelinge behandeling als op een latere, afzonderlijke zitting. Er is niet overwogen om deze ambtshalve bevoegdheid op te nemen in het vierde lid. Het nieuwe vierde lid, dat het huidige tweede lid betreft, is meer een regeling van procedurele aard over wat de rechter in zijn beslissing moet vermelden nadat een verhoor van getuigen is gelast en wat in ieder geval als het om een verhoor op een afzonderlijke zitting gaat. De tweede zin van het voorgestelde artikel 166, eerste lid, past daar minder goed.

Naar aanleiding van deze vraag wordt bij nota van wijziging wel het voorgestelde eerste lid in redactionele zin gewijzigd om te verduidelijken dat het ambtshalve bevelen van een getuigenverhoor door de rechter op beide varianten van het getuigenverhoor betrekking heeft. Hiermee wordt de reikwijdte van deze bevoegdheid verduidelijkt waarop de leden van de SP-fractie met hun vraag terecht hebben gewezen.

Wanneer de eiser verzuimt de dagvaarding tijdig op de rol door de griffier te doen inschrijven, is er geen sprake van een doorkruising van de hoofdzaak met een procedure waarin een voorlopige bewijsverrichting wordt verzocht, omdat de nog niet op de rol ingeschreven hoofdzaak bij de rechter nog niet bekend is. In dat geval kan een inschrijvingsherstelexploot worden uitgebracht, waarna de zaak alsnog bij de rechter bekend wordt. Tot dat moment kan een verzoek om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen worden ingediend. Als de bewijsverrichtingen nog niet hebben plaatsgevonden of nog niet op het verzoek om die bewijsverrichtingen is beslist en de zaak met de inschrijving op de in de dagvaarding aangezegde roldatum of na een herstelexploot gaat lopen, kan de rechter na overleg met partijen de zaak aanhouden. Ook kan de rechter op de mondelinge behandeling in de hoofdzaak, eventueel nog vóór de indiening van de conclusie van antwoord door de gedaagde partij, met partijen overleggen hoe het vervolg van de procedure zal verlopen (artikel 87, tweede lid, onder d). De rechter kan de mondelinge behandeling dan bijvoorbeeld gebruiken als regiezitting. De bewijsverrichtingen waar voorafgaand aan de procedure om is verzocht, kunnen eventueel ook door de rechter in de hoofdzaak worden bevolen door deze «over te nemen» om de partij die in stel- of bewijsnood verkeert tegemoet te komen en zo op een juiste feitelijke grondslag uitspraak te kunnen doen in de hoofdzaak.

De toetsingscriteria voor de voorlopige bewijsverrichtingen en de regierol van de rechter bieden waarborgen tegen misbruik van de mogelijkheid om tot aan de inschrijving van de zaak op de rol, eventueel na een inschrijvingsherstelexploot, nog verzoeken te doen om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen. Verzoeken om een of meer voorlopige bewijsverrichtingen worden onder meer afgewezen bij strijd met de goede procesorde of misbruik van bevoegdheid doordat de mogelijkheid van een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting met geen ander doel wordt gedaan dan de procedure te vertragen. Het is overigens de eiser die zijn aanspraken in rechte verwezenlijkt wil zien en zal daarom, naar mag worden aangenomen, geen belang hebben bij vertraging van de vaststelling van zijn aanspraken in rechte.

Dit wetsvoorstel beoogt voor alle rechtzoekenden procedures bij de burgerlijke rechter sneller en efficiënter te laten verlopen en het treffen van buitengerechtelijke oplossingen te vergemakkelijken. De nadruk die wordt gelegd op het verzamelen van de relevante informatie en bewijsmateriaal in de fase voorafgaand aan een procedure strekt tot het zo veel als mogelijk voorkomen van een ongelijke informatiepositie tussen partijen. Deze doelstelling geldt ook voor omwonenden van mijnbouwlocaties die hun schade vergoed willen zien. Het bij het begin van een procedure beschikbaar zijn van bewijs van de schade en de oorzaak daarvan helpt de rechter de aansprakelijkheid sneller te beoordelen. De beschikbare informatie kan mijnbouwbedrijven ook aanzetten de schade te vergoeden zonder dat een procedure hoeft te worden gevoerd, eventueel na bemiddeling van een mediator.

Het wetsvoorstel ziet aldus op het verzamelen van het relevante feiten- en bewijsmateriaal en het tijdstip waarop dat in de procedure moet worden overgelegd, niet op de bewijslastverdeling tussen de partijen. Ik acht het daarom niet passend om in het wetsvoorstel een regeling op te nemen die ziet op de bewijslastverdeling in specifiek soorten zaken zoals zaken over mijnbouwschade, te meer omdat de regels van de bewijslastverdeling het materiële recht betreffen, om die reden zijn neergelegd in het Burgerlijk Wetboek en ook telkens om een eigenstandige afweging vragen. Dit wetsvoorstel brengt geen wijzigingen aan in het materiële recht. Vragen over de bewijslastverdeling die uit de materiële rechtsregels volgt, dienen te worden behandeld binnen de context waarin de discussie over die zaken plaatsvindt. Voor de vraag of het wenselijk is de bewijslast in geval van mijnbouwschade voor alle omwonenden van mijnbouwlocaties in Nederland om te draaien naar voorbeeld van artikel 6:177a BW verwijs ik dan ook verder naar de brief van de Minister van Economische Zaken en Klimaat, die eind 2019 mede namens mijn ambtsvoorganger is verzonden.32