Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 10 september 2018 en het nader rapport d.d. 2 juli 2019, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 21 maart 2018, nr. 2018000509, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 10 september 2018, nr. W18.18.0064/IV, bied ik U hierbij aan.
Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven tot opmerkingen ten aanzien van de totstandkoming van regelgeving in relatie tot het voorstel dat een procedure bevat om duurzaamheidsinitiatieven op te nemen in regelgeving. In dit verband gaat de afdeling in op deze wettelijke procedure voor regelgeving op verzoek, het primaat van de wetgever en juridisering van besluitvorming. Verder gaat de Afdeling in op de effectiviteit van het voorstel en (andere) mogelijkheden om het beoogde doel te bereiken. De Afdeling adviseert het voorstel niet in te dienen.
In het navolgende ga ik op deze opmerkingen in. De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.
Bij Kabinetsmissive van 21 maart 2018, no. 2018000509, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels ter bevordering van de totstandkoming en realisatie van maatschappelijke initiatieven gericht op duurzame ontwikkeling door na een daartoe strekkend verzoek deze initiatieven in regelgeving op te nemen (Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel biedt een grondslag – en een procedure – op verzoek van particuliere partijen een duurzaamheidsinitiatief in een ministeriële regeling neer te leggen. Het voorstel heeft in het bijzonder als doel om te voorkomen dat duurzaamheidsinitiatieven afstuiten op het kartelverbod. Op 17 mei 2018 heeft een delegatie van de Afdeling Advisering van de Raad van State op de voet van artikel 24 van de Wet op de Raad van State met de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (EZK) beraadslaagd over het wetsvoorstel.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden. De Afdeling onderkent dat het mededingingsrecht in de weg kan staan aan de realisering van duurzaamheidsinitiatieven. Zij waardeert ook het streven om regelgeving ter bevordering van de duurzaamheid sneller van de grond te laten komen en acht het van belang dat maatschappelijke initiatieven in dat kader zorgvuldig worden beoordeeld en besproken. De voorgestelde regeling, waarin wordt geformaliseerd dat duurzaamheidsregelgeving in beginsel op verzoek van partijen tot stand komt en aan afwijzingsgronden wordt getoetst, beperkt echter in te vergaande mate de vrijheid van de wetgever om te komen tot een integrale belangenafweging. Bovendien tast het wetsvoorstel het primaat van de wetgever aan, doordat het als uitgangspunt neemt dat duurzaamheidsregelgeving in een ministeriële regeling wordt neergelegd. Verder levert de opzet en de vormgeving van het voorstel het risico van juridisering van politieke besluitvorming op. Ten slotte twijfelt de Afdeling aan de effectiviteit van het voorstel. Het is aannemelijk dat veel verzoeken zullen moeten worden afgewezen, omdat deze strijdig zijn met bestaande wetgevingscomplexen en het Unierecht, of spanning kunnen opleveren met het nuttig effect van het mededingingsrecht. Dit neemt niet weg dat langs andere weg de doelstellingen van het wetsvoorstel kunnen worden nagestreefd. Zo biedt de gangbare wetgevingsprocedure de ruimte om op voortvarende wijze regelgeving over duurzaamheid tot stand te brengen. Zo nodig zou op specifieke terreinen een aanvullende wettelijke grondslag kunnen worden gecreëerd voor regelgeving over in de wet nader afgebakende duurzaamheidsdoelen.
Het wetsvoorstel regelt dat bij ministeriële regeling op grond van een daartoe strekkend verzoek regels worden gesteld in het belang van een duurzame ontwikkeling.2 Daaronder valt volgens het voorstel elke ontwikkeling naar een economische, sociale en milieuvriendelijke duurzame toekomst voor de aarde en voor huidige en toekomstige generaties.3 Niet wordt geregeld wie een dergelijk verzoek kan indienen. Het is de bedoeling om ruimte te bieden aan iedereen die een duurzaamheidsinitiatief heeft, of dat nu maatschappelijke organisaties, ondernemingen of individuele burgers zijn.4 Het voorstel regelt aan welke voorwaarden een verzoek moet voldoen en de procedure van vaststelling. De voor het beleidsterrein verantwoordelijke Minister5 beoordeelt het verzoek aan de hand van een aantal (afwijzings)gronden6 en moet daarbij advies inwinnen over de gevolgen van een initiatief voor een duurzame ontwikkeling.7 Ook wordt de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in staat gesteld advies uit te brengen over de markteffecten van de regels die worden voorgesteld. Voordat de Minister beslist over een ontwerpregeling wordt deze voor consultatie gepubliceerd.8 Vervolgens zal een ontwerpregeling worden voorgehangen bij de Eerste en de Tweede Kamer.9 Het wetsvoorstel voorziet daarnaast in een mogelijkheid voor het verlenen van een ontheffing of vrijstelling van de regels die bij ministeriële regeling worden vastgesteld.10 Het wetsvoorstel bevat verder onder meer regels over evaluatie van de wet en de bij ministeriële regelingen vastgestelde regels, alsmede over de bestuursrechtelijke handhaving daarvan.11 Kortom, het wetsvoorstel regelt een grondslag en een daaraan gekoppelde procedure voor regelgeving op verzoek.
Aanleiding voor het wetsvoorstel is enerzijds de behoefte aan maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven12 en anderzijds de beperkingen die het mededingingsrecht daaraan stelt.13 Het kartelverbod verbiedt immers ondernemingen om afspraken te maken die mededingingsbeperkend zijn, ook wanneer zij de bevordering van de duurzaamheid tot doel hebben.14 Zo kunnen duurzaamheidsafspraken een hogere consumentenprijs tot gevolg hebben en is het alleen mogelijk om die afspraken uit te zonderen van het kartelverbod wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan.15 De voordelen van zulke afspraken voor bijvoorbeeld het dierenwelzijn, het milieu en de volksgezondheid kunnen worden meegewogen, maar een «billijk aandeel» daarvan moet ten goede komen aan de huidige consument op de relevante markt. De consument moet bereid zijn te betalen voor de duurzaamheidsvoordelen. Dat bleek een knelpunt te zijn in bijvoorbeeld het geval van de «Kip van Morgen», een duurzaamheidsconvenant gesloten tussen producenten en detailhandelaren om een meer duurzame vorm van kippenvlees aan supermarkten aan te bieden. Deze duurzaamheidsafspraak bleek niet uitgezonderd te kunnen worden van het kartelverbod.16
De onzekerheid en spanning die dit voor ondernemingen schept bij het sluiten van duurzaamheidsafspraken, was in 2014 voor de Minister van Economische Zaken aanleiding om een beleidsregel inzake de toepassing van de Mededingingswet vast te stellen.17 Deze beleidsregel en de aanscherping daarvan in 2016 gaat echter niet zo ver dat consumentenbelang en duurzaamheidsbelang gelijkwaardig tegen elkaar kunnen worden afgewogen. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en de toepassing daarvan door de Europese Commissie biedt daar geen ruimte voor. In het licht hiervan heeft de Minister van Economische Zaken in 2016 aangekondigd om niet alleen verdere gesprekken te gaan voeren binnen de EU, gericht op verduidelijking van de ruimte die het mededingingsrecht biedt voor duurzaamheidsinitiatieven, maar ook op nationaal niveau regelgeving tot stand te brengen waarmee duurzaamheidsafspraken algemene gelding kunnen worden gegeven.18
De Afdeling onderkent het belang van maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven en dat de urgentie bij de realisering daarvan zich moeilijk verdraagt met de tijd die het vergt om in Europees verband meer duidelijkheid te verkrijgen over de ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven binnen de kaders van het mededingingsrecht. Zij begrijpt ook de behoefte van ondernemers aan zekerheid dat de afspraken die zij maken in het kader van een duurzaamheidsinitiatieven kunnen worden uitgevoerd, wanneer deze effectief aan duurzaamheid bijdragen. Het in een wettelijke regeling neerleggen van dergelijke initiatieven kan een oplossing bieden voor de voorgaande problematiek.
De Afdeling heeft echter bezwaren tegen de vorm waarin een en ander is gegoten. De voorgestelde regeling doet veel meer dan alleen het wegnemen van het mededingingsrechtelijke beletsel. De Afdeling zet deze bezwaren in de hiernavolgende punten uiteen (punten 3 en 4). Vervolgens gaat de Afdeling in op de mogelijkheden die voorhanden zijn om de doelen van het voorstel ook te bereiken (punt 5) en op de noodzaak om het overleg over de mededingingsrechtelijke problematiek op Europees niveau voort te zetten (punt 6).
De Afdeling onderkent het belang van maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven. De regering is van mening dat dit belang met het wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven op een zorgvuldige wijze wordt gediend, daarbij de naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangebrachte wijzigingen mede in beschouwing nemend. Indien overheidsbemoeienis nodig is voor het welslagen van een initiatief en de initiatiefnemers zich tot de overheid wenden, is het aan de overheid om te bepalen of zij hierin een ondersteunende taak heeft. Indien het antwoord daarop bevestigend is en de overheid een initiatief vertaalt in een publiekrechtelijke regeling, neemt de overheid daarmee de verantwoordelijkheid voor het proces van totstandkoming en het resultaat daarvan. Ook de Afdeling geeft aan dat het neerleggen van een initiatief in een wettelijke regeling een oplossing kan bieden voor coördinatieproblemen, mededingingsproblemen of andere problemen. Het wetsvoorstel borgt dat de overheid hierbij een zo zorgvuldig mogelijke en voldoende brede weging toepast. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling zijn in het wetsvoorstel diverse wijzigingen aangebracht om het voorstel op deze punten te versterken.
De Afdeling signaleert terecht dat met het wetsvoorstel niet enkel het mededingingsrechtelijke beletsel voor de totstandkoming van duurzaamheidsinitiatieven wordt weggenomen. Dit beletsel vormde (mede) de aanleiding voor de totstandkoming van het wetsvoorstel. Er zijn echter meer beletselen waardoor duurzaamheidsinitiatieven niet tot stand komen. Het wetsvoorstel beoogt ook deze beletselen weg te nemen en zo de totstandkoming van duurzaamheidsinitiatieven zo goed mogelijk te ondersteunen. Voor een toelichting op de overwegingen om te komen tot dit wetsvoorstel wordt verwezen naar de paragrafen 2.2 tot en met 2.4 van de memorie van toelichting. Hierna wordt ingegaan op de meer specifieke opmerkingen van de Afdeling over het wetsvoorstel.
Het wetsvoorstel kiest als uitgangspunt dat duurzaamheidsregelgeving op verzoek van partijen tot stand wordt gebracht.19 Iedereen die aan een duurzaamheidsinitiatief werkt kan een verzoek tot regelgeving indienen. Deze opzet hangt volgens de toelichting samen met de netwerksamenleving, waarin de overheid in plaats van boven de partijen steeds vaker tussen de partijen staat en waarbij het nastreven van publieke belangen minder dan voorheen een exclusieve verantwoordelijkheid van de overheid is geworden.20 De overheid is responsief en luistert naar gerechtvaardigde wensen uit de samenleving. Het wetsvoorstel past in het gedachtegoed van het programma Toekomstbestendige wetgeving door snel en flexibel in te spelen op ontwikkelingen in de samenleving die bijdragen aan publieke belangen, aldus de regering.21
De Afdeling waardeert het streven om maatschappelijke initiatieven en samenwerking tussen particuliere partijen te mobiliseren ten dienste van de verwezenlijking van publieke belangen, zeker waar het maatschappelijke opgaven betreft van een omvang zoals bij de energietransitie en de verwezenlijking van een duurzame toekomst het geval is. Het is ook noodzakelijk dat de regering in samenspraak met particuliere partijen tot regelgeving op dit terrein komt.
Door te formaliseren dat concrete regelgeving op initiatief van particuliere partijen tot stand komt wordt evenwel het uitgangspunt dat het de wetgever is die op grond van een integrale belangenafweging algemeen verbindende voorschriften tot stand brengt, aangetast. Het gevaar bestaat dat de (deel)belangen van die partijen in dit wetgevingsproces gaan prevaleren boven het algemeen belang.22 Dit risico wordt versterkt doordat het voorstel er in voorziet dat niet alleen in algemene zin om regelgeving kan worden verzocht, maar dat het verzoek ook vergezeld moet gaan van een voorstel voor de te stellen regels.23 Het ligt in de lijn der verwachting dat partijen geneigd zullen zijn om vanuit een bepaald deelbelang concrete voorschriften aan te leveren.24 Daarmee worden de aangeleverde voorschriften en de formulering daarvan vooral onderwerp van discussie, terwijl de noodzakelijke, op het algemeen belang gebaseerde integrale afweging naar de achtergrond verdwijnt. Particuliere partijen krijgen hierdoor een sterke positie in het wetgevingsproces en de overheid maakt zich daar via dit wetsvoorstel nadrukkelijk afhankelijk van.
Hiernaast wordt de vrijheid van de wetgever om te oordelen over nut, noodzaak en proportionaliteit van een duurzaamheidsinitiatief ingeperkt doordat een reeks afwijzingsgronden is opgenomen. Volgens het wetsvoorstel wijst de Minister een verzoek om regelgeving over een duurzaamheidsinitiatief in ieder geval af wanneer een afwijzingsgrond van toepassing is. Uit deze wetsbepaling noch uit de toelichting blijkt hoeveel ruimte de Minister toekomt om een verzoek ook op andere gronden af te wijzen. Voorkomen moet worden dat de Minister zich gehouden ziet om een verzoek toe te wijzen wanneer geen van de expliciete afwijzingsgronden van toepassing is, terwijl er publieke belangen spelen die wellicht op andere gronden zouden moeten leiden tot een afwijzing van een verzoek.25 Daarbij dient te worden onderkend dat bij de integrale afweging die voorafgaat aan de totstandkoming van regels ook andere dan de in het wetsvoorstel geregelde aspecten van wetgeving aan de orde komen zoals eenheid van recht, mogelijke cumulatie van financiële en/of administratieve lasten, noodzaak en proportionaliteit van wettelijke verplichtingen en de evenwichtige verdeling van voor- en nadelen van de voorgestelde regels. Het gevaar bestaat dat dergelijke, niet expliciet in de wet geregelde aspecten in de voorgestelde procedure onderbelicht blijven.
De regering ziet naar aanleiding van het advies van de Afdeling reden verder te verduidelijken dat de beoordelend bewindspersoon op grond van een eigenstandige, integrale belangenafweging vrij is om al dan niet gehoor aan een verzoek te geven. Hiertoe is het wetsvoorstel aangepast.
In de eerste plaats is een splitsing aangebracht in de onderdelen van de afweging die voorheen in artikel 4 als «afwijzingsgronden» waren opgenomen. De term «afwijzingsgrond», die ten onrechte suggereert dat sprake is van de behandeling van een aanvraag tot een besluit in de zin van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht, is daarbij vermeden. In het eerste lid van artikel 4 is verankerd dat naar aanleiding van een verzoek altijd wordt beoordeeld of het in het algemeen belang is om over te gaan tot het stellen van regels. Daarbij is een aantal beoordelingscriteria opgenomen waarmee de beoordelend bewindspersoon in ieder geval rekening houdt. Deze criteria kunnen in die beoordeling in een bepaalde mate meespelen, afhankelijk van de inhoud daarvan, maar zijn niet uitputtend. Hiermee wordt benadrukt dat de beoordelend bewindspersoon een eigenstandige weging uitvoert waarbij onder andere de genoemde criteria worden betrokken. Een criterium dat in eerste instantie als afwijzingsgrond was vormgegeven, is nu als beoordelingscriterium opgenomen. Dit betreft de mate van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid van de te stellen regels. Het nieuwe tweede lid van artikel 4 bevat een aantal «harde» redenen voor het niet in regelgeving vertalen van een initiatief voor die gevallen waarin regelgeving (op grond van dit wetsvoorstel) niet tot stand mag of behoort te komen. Het gaat hier om aspecten die eerder als afwijzingsgrond waren opgenomen.
In het wetsvoorstel was oorspronkelijk opgenomen dat er in geval van het ontbreken van voldoende draagvlak onder degenen die de te stellen regels moeten naleven, niet over zou worden gegaan tot het stellen van regels. Ook was opgenomen dat het bestaan van draagvlak voor een verzoek onder andere groepen onderdeel zou zijn van de beoordeling van een verzoek. Deze beide aspecten zijn komen te vervallen nu naar aanleiding van het advies van de Afdeling in het wetsvoorstel is opgenomen dat naar aanleiding van een verzoek wordt beoordeeld of het in het algemeen belang is dat er regels worden gesteld. Dit impliceert al dat het draagvlak een onderdeel is van die beoordeling. Indieners van een verzoek dienen overigens nog wel op grond van artikel 3, eerste lid, onderdelen b en c, het draagvlak onder degenen die de regels zullen moeten naleven en andere groepen, te beschrijven. De weging of dit als voldoende wordt beschouwd, blijft – naast andere overwegingen – voorbehouden aan de regering.
In dit verband is verder van belang dat private partijen thans (in)formeel al een rol hebben in het wetgevingsproces. Burgers, bedrijven en andere maatschappelijke organisaties hebben reeds op grond van artikel 5 van de Grondwet een recht een verzoek om regelgeving te doen. Het onderhavige wetsvoorstel is te beschouwen als een nadere uitwerking van dit recht voor initiatieven op het terrein van duurzaamheid. Bovendien moet naar het oordeel van de regering worden onderkend dat private partijen met regelmaat initiatieven nemen die in het algemeen belang zijn of daaraan bijdragen. In paragraaf 2.1.1 van de memorie van toelichting zijn hiervan diverse voorbeelden beschreven. De Afdeling erkent dat het noodzakelijk is dat bij grote maatschappelijke opgaven op het terrein van duurzaamheid regelgeving in samenspraak met particuliere partijen tot stand komt. Volgens de regering past dit voorstel bij die veranderende houding tussen overheid en samenleving. De samenleving verwacht steeds meer dat de overheid een partner is bij het vormgeven van gewenste maatschappelijke ontwikkelingen, en ook de overheid verwacht van partijen in de samenleving dat zij hun verantwoordelijkheid nemen bij het oplossen van maatschappelijke vraagstukken. Hier wordt in paragraaf 2.3.1 van de memorie van toelichting uitgebreid bij stil gestaan.
Dit laat uiteraard onverlet dat initiatieven in het kader van het wetsvoorstel kunnen worden aangedragen vanuit een deelbelang dat niet strookt met het algemeen belang. De regering ziet evenwel geen reden het wetsvoorstel vanwege dit risico niet door te zetten, omdat er altijd een integrale belangenafweging plaatsvindt ten aanzien van de wenselijkheid een maatschappelijk initiatief te vertalen in regelgeving. Het is geenszins wenselijk dat naar aanleiding van een verzoek een regeling tot stand komt die louter een deelbelang dient en niet tevens algemene belangen dient. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is artikel 4 zodanig aangepast dat verduidelijkt wordt dat de desbetreffende Minister bij de beoordeling van een verzoek komt tot een integrale belangenafweging ten aanzien van de wenselijkheid van de regeling. Het wetsvoorstel voorziet in een zorgvuldige procedure, voorzien van een aantal sterke waarborgen om ervoor te zorgen dat het algemeen belang voorop wordt gesteld bij die afweging. Zo moeten indieners op grond van artikel 3 laten zien wat het draagvlak is voor een verzoek, zowel onder degenen die de te stellen regels moeten naleven als onder degenen voor wie de te stellen regels anderszins gevolgen zullen hebben, waaronder bijvoorbeeld consumenten. Ook moeten zij een inhoudelijke onderbouwing aanleveren van zowel het duurzaamheidseffect als andere mogelijke effecten van het initiatief. Het is evenwel de verantwoordelijke Minister die op grond van het wetsvoorstel de positieve effecten van het vertalen van een initiatief in regelgeving afweegt tegen mogelijke negatieve effecten daarvan. De Minister zal voor deze afweging gebruik maken van de gegevens die door de indiener(s) van een verzoek zijn aangeleverd. De Minister heeft zelf ook een verantwoordelijkheid om te onderzoeken of het daadwerkelijk in het algemeen belang is om het initiatief in regels te vertalen. Met het oog hierop wordt bijvoorbeeld advies gevraagd over de gevolgen van het stellen van de regels, wordt de regelgeving geconsulteerd en wordt aan betrokken toezichthouders gevraagd om de gevolgen van de te stellen regels in beeld te brengen. Daarnaast is het aan de Minister om te bezien of ook langs andere wegen informatie moet worden vergaard om het verzoek te wegen. Hiermee is verzekerd dat een integrale belangenafweging plaatsvindt ten aanzien van een verzoek een duurzaamheidsinitiatief in regelgeving te vertalen. In het wetsvoorstel zijn de hiervoor noodzakelijke waarborgen verankerd. In de memorie van toelichting was over deze belangenafweging vermeld: «In deze afweging neemt de Minister ook mee of er alternatieven voor het opstellen van een regeling zijn die minder ingrijpend zijn en toch de gewenste duurzaamheidswinst opleveren (subsidiariteit) en of het opstellen van algemeen verbindende voorschriften wel in verhouding staat tot de verwachte winst (proportionaliteit). Bij deze proportionaliteit hoort ook dat bekeken wordt of een eventuele toename van de administratieve lasten opweegt tegen de positieve effecten van het initiatief.» De door de Afdeling beschreven specifieke voorbeelden van bij een integrale belangenafwegingen te behandelen aspecten («mogelijke cumulatie van financiële en/of administratieve lasten, noodzaak en proportionaliteit van wettelijke verplichtingen en de evenwichtige verdeling van voor- en nadelen van de voorgestelde regels») maken dus wel onderdeel uit van de afweging om tot een regeling te komen. Ter verduidelijking is hetgeen in de memorie van toelichting over de elementen subsidiariteit en proportionaliteit was opgenomen, ook opgenomen in het wetsvoorstel. Ieder mogelijk belang, ook de door de Afdeling benoemde, komt aan bod bij besluitvorming op basis van het wetsvoorstel. Dat geldt overigens ook voor enkele niet door de Afdeling benoemde belangen, zoals de gevolgen van een regeling voor consumenten, andere ondernemers in de keten en de Rijksbegroting. Ook het door de Afdeling genoemde aspect van «eenheid van recht», is door de verankering in de onderdelen b, c en d, van het (nu) tweede lid van artikel 4 onderdeel van de weging.
De Afdeling wijst ook op het risico dat «de Minister zich gehouden ziet om een verzoek toe te wijzen wanneer geen van de expliciete afwijzingsgronden van toepassing is, terwijl er publieke belangen spelen die wellicht op andere gronden zouden moeten leiden tot een afwijzing van een verzoek». Dit risico ziet de regering niet. Uit het niet-limitatieve karakter van de opsomming van de gronden om niet over te gaan tot omzetting in een publiekrechtelijke regeling volgt dat de desbetreffende Minister ook andere gronden die verband houden met het algemeen belang kan gebruiken om een verzoek af te wijzen.
De Afdeling vreest dat als gevolg van de eis dat het verzoek ook vergezeld gaat van een voorstel voor de te stellen regels, de aangeleverde voorschriften en de formulering daarvan vooral onderwerp van discussie worden, terwijl de noodzakelijke, op het algemeen belang gebaseerde integrale afweging naar de achtergrond verdwijnt. Hiervoor is toegelicht dat geborgd is dat een op het algemeen belang gebaseerde integrale afweging plaatsvindt. Deze eis aan partijen is opgenomen omdat zo helder mogelijk moet zijn wat het initiatief inhoudt, en is mede bedoeld om te voorkomen dat de desbetreffende Minister los van een maatschappelijk initiatief op grond van dit wetsvoorstel regels stelt. Zoals ook toegelicht in paragraaf 3.3.1 van de memorie van toelichting wordt hiermee niet van partijen gevraagd om een «kant en klare» wettelijke regeling aan te leveren. Om dit te verduidelijken is in het wetsvoorstel «een voorstel voor de te stellen regels» vervangen door «een omschrijving van de door het stellen van regels te bereiken doelen».
De Minister wordt volgens het wetsvoorstel bovendien gehouden binnen zes maanden te reageren en zal uitleg dienen te bieden zodra deze termijn verstreken is.26 Ook dit onderdeel van het voorstel kan ertoe leiden dat bepaalde aspecten, zeker bij complexe en omvangrijke verzoeken, door tijdsdruk niet of onvoldoende grondig in de overwegingen worden betrokken. Voor zover die complexiteit, in samenhang met de door het voorstel voorgeschreven fases van advisering, consultatie en voorhang, ertoe zou kunnen leiden dat de genoemde termijn wordt overschreden, wordt de kans groter dat de gewenste tijdswinst alsnog verloren gaat.
In het wetsvoorstel is de balans gezocht tussen snelheid en zorgvuldigheid. De in het wetsvoorstel opgenomen termijn dient ertoe de desbetreffende Minister aan te zetten tot een spoedige behandeling van het verzoek, maar er is ook voorzien in de mogelijkheid om bij complexe en omvangrijke verzoeken een langere termijn te hanteren. Er is sprake van een inspanningsverplichting en niet van een resultaatsverplichting. De gestelde termijn van zes maanden is dus een termijn van orde zonder rechtsgevolg. De vrees van de Afdeling dat de weging van een verzoek mogelijk onvoldoende grondig zou kunnen plaatsvinden, wordt dan ook niet gedeeld.
De Afdeling onderkent dat het voorstel het mogelijk maakt – en ook als bedoeling heeft – dat de Minister, aan de hand van de afwijzingsgronden en na consultatie en advies, een zelfstandige afweging over nut en noodzaak en juridische inbedding van het verzoek. Daarmee is, mede gelet op hiervoor besproken opzet van de aanvraagprocedure en de daaraan inherente beperkingen van de politieke afwegingsruimte, het risico dat deelbelangen van de verzoekende partijen prevaleren niet weggenomen. Een zelfstandige, democratisch gelegitimeerde afweging over de te stellen regels in het licht van het algemeen belang is niet zonder meer verzekerd.
Een inhoudelijk reactie op deze risico’s en de waarborgen die hiervoor in het wetsvoorstel zijn opgenomen, is hiervoor gegeven.
Het wetsvoorstel kiest er verder voor om duurzaamheidsinitiatieven om te zetten in een ministeriële regeling om de gewenste regels snel tot stand te kunnen brengen.27 De verzoeken zullen volgens het voorstel betrekking moeten hebben op het belang van een duurzame ontwikkeling. Het begrip duurzaamheid is daarbij bewust breed gedefinieerd.28 Wel zullen bij algemene maatregel van bestuur nadere onderwerpen worden gespecificeerd.
Het voorstel biedt daarmee een delegatie van een weinig begrensde bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen in een ministeriële regeling, die vervolgens met bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen (met een punitief karakter) kunnen worden gesanctioneerd.29 Dit staat op gespannen voet met het primaat van de wetgever.30 In een democratische rechtstaat behoort de wetgever zelf de voornaamste (rechtspolitieke) keuzes over de inhoud van het recht in wettelijke regelingen te maken. Dit bezwaar wordt niet weggenomen door de voorhangprocedure waar het wetsvoorstel in voorziet.
In praktische zin betekent dit dat de hoofdlijnen, de voornaamste normen over duurzaamheid, de reikwijdte-bepalende elementen en de sanctionering, in een wet in formele zin moeten worden neergelegd. In geval van delegatie van regelgevende bevoegdheid dient deze zo concreet en nauwkeurig mogelijk te worden begrensd. Daarbij moet worden gedacht aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt. Dit uitgangspunt is in het voorliggende wetsvoorstel juist losgelaten, doordat deze aspecten niet in de wet zelf zijn vastgelegd en evenmin duidelijk zijn begrensd. Deze bezwaren gelden te meer doordat in het wetsvoorstel in vergaande mate delegatie aan de Minister plaatsvindt.31
De Afdeling onderkent dat in de voorgestelde procedure niet de initiatiefnemers maar de betrokken Ministers, na toetsing aan de afwijzingsgronden, en na advisering, consultatie, en voorhang van het voorstel aan Eerste en Tweede Kamer, uiteindelijk de gevraagde regeling vaststellen. Blijkens de voorgestelde afwijzingsgronden zijn daarbij echter wezenlijke aspecten van wetgeving aan de orde zoals de aanwezigheid van maatschappelijk draagvlak, de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid alsook de vraag of de voordelen uit een oogpunt van duurzaamheid wel opwegen tegen andere maatschappelijke gevolgen. De daarmee verband houdende afwegingen dienen door de wetgever (regering en Staten-Generaal) te worden verricht volgens de met institutionele waarborgen omklede wetgevingsprocedure en niet, zoals in het wetsvoorstel, zonder nadere normering geheel bij de betrokken Minister te worden gelegd.
De betrokkenheid van de volksvertegenwoordiging wordt ten aanzien van regelgeving die op basis van dit wetsvoorstel tot stand kan komen geborgd door middel van een voorhangprocedure. De Afdeling is van mening dat een voorhangprocedure niet voldoende voorziet in een democratische borging van de te stellen regels.
Het «primaat van de wetgever» vertaalt zich in praktische zin in de eis van parlementaire betrokkenheid bij alle te stellen normen: uiteraard bij de normen die in de wet in formele zin worden opgenomen, maar ook bij normen die in gedelegeerde regelgeving worden opgenomen door middel van het toekennen en begrenzen van de bevoegdheid daartoe in de wet in formele zin. De bijzondere aard van het wetsvoorstel, waarin de inhoud van de te stellen regels samenhangt met een maatschappelijk initiatief, leidt ertoe dat een begrenzing van die bevoegdheid in de door de Afdeling omschreven zin niet mogelijk is. Dat is bij de totstandkoming van het wetsvoorstel ook onderkend. In het wetsvoorstel is daarom een voorhangprocedure opgenomen. Deze geeft het parlement de mogelijkheid zich uit te spreken over de te stellen regels.
De Afdeling stelt dat afwegingen over de aanwezigheid van maatschappelijk draagvlak, de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid alsook de vraag of de voordelen uit een oogpunt van duurzaamheid wel opwegen tegen andere maatschappelijke gevolgen, voorbehouden zijn aan de formele wetgever. De regering is echter van oordeel dat deze afwegingen op alle niveaus van regelgeving dienen te worden verricht. Ook in situaties waarin een delegatiegrondslag met de door de Afdeling bedoelde begrenzing wordt geboden voor het stellen van regels, kunnen het draagvlak, de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid en de gevolgen voor respectievelijk van die regels pas goed worden beoordeeld bij het stellen van de regels zelf.
De zorg van de Afdeling dat het primaat van de wetgever met dit wetsvoorstel onvoldoende geborgd wordt, vloeit mede voort uit de conclusie van de Afdeling dat het wetsvoorstel een weinig begrensde bevoegdheid bevat om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen in een ministeriële regeling. Voor de regering heeft deze zorg aanleiding gevormd om te bezien of het mogelijk is de bevoegdheid tot het stellen van regels op grond van dit wetsvoorstel verder te begrenzen. Naar aanleiding hiervan is het wetsvoorstel aangepast: de onderwerpen ten aanzien waarvan een verzoek kan worden ingediend zijn in het wetsvoorstel zelf opgenomen (in plaats van, zoals eerder voorzien, in een algemene maatregel van bestuur). Dit betekent dat de Eerste en Tweede Kamer zich direct over de reikwijdte van het wetsvoorstel kunnen uitspreken. Om in voorkomende gevallen snel in te kunnen spelen op een behoefte aan een uitbreiding van deze onderwerpen is het mogelijk gemaakt om door middel van tijdelijke delegatie onderwerpen aan te wijzen ten aanzien waarvan ook een verzoek kan worden ingediend. Een nadere toelichting staat in paragraaf 3.2.3 van de memorie van toelichting.
De Afdeling wijst er ook op dat in het wetsvoorstel in vergaande mate delegatie aan de Minister plaatsvindt. Naar aanleiding hiervan is nader gekeken naar de wijze waarop kan worden geborgd dat de regels op het juiste niveau worden gesteld. In het wetsvoorstel was reeds opgenomen dat naar aanleiding van een verzoek geen regels worden gesteld indien die regels naar hun aard in een wet zouden moeten worden opgenomen. In de memorie van toelichting werd reeds verwezen naar de Aanwijzingen voor de regelgeving met betrekking tot de grondwettelijke delegatieverboden en de overigens op wetsniveau te regelen onderwerpen.
In het wetsvoorstel is nu daarnaast verankerd dat de regels bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (in plaats van rechtstreeks bij ministeriële regeling) worden gesteld. Het blijft evenwel mogelijk om de te regelen materie (krachtens algemene maatregel van bestuur) in een ministeriële regeling op te nemen, bijvoorbeeld om de in een dergelijke algemene maatregel van bestuur opgenomen bepalingen verder uit te werken. Voor de keuze om regels krachtens een algemene maatregel van bestuur bij ministeriële regeling te stellen, is aanwijzing 2.2.4 van de Aanwijzingen voor de regelgeving leidend. Met deze aanpassing wordt de gekozen delegatiesystematiek meer geclausuleerd (zie in dit verband ook punt 5). Deze aanpassing vergroot de effectiviteit van het wetsvoorstel, waarover de Afdeling in punt 4 opmerkingen heeft gemaakt en waarop hieronder wordt ingegaan, doordat de mogelijkheid wordt gecreëerd om regels te stellen die niet binnen de kaders van aanwijzing 2.24 vallen.
De mate waarin het wetsvoorstel relevante onderwerpen op lager niveau regelt is daarnaast beperkt doordat de onderwerpen ten aanzien waarvan verzoeken kunnen worden ingediend worden opgenomen in de wet zelf. Voor een nadere toelichting op deze wijziging wordt verwezen naar paragraaf 3.1 van de memorie van toelichting.
De regering komt verder tegemoet aan de opmerkingen van de Afdeling door aan de regelgeving die op grond van het wetsvoorstel tot stand komt een experimenteel karakter te geven. Hiertoe wordt de regelgeving standaard voorzien van een horizonbepaling. De regelgeving vervalt na maximaal vijf jaar en moet daarnaast binnen die vijf jaar worden geëvalueerd. Indien uit de evaluatie blijkt dat de regels succesvol zijn, kunnen deze vervolgens door middel van het reguliere wetgevingsproces, waar de Afdeling de voorkeur aan geeft (zie ook punt 5), binnen de daarvoor opgestelde specifieke wetgeving bestendig worden gemaakt. Regelgeving ten aanzien van initiatieven die niet blijkt te werken komt automatisch te vervallen. Hiermee blijft het mogelijk om duurzaamheidsinitiatieven snel en efficiënt te ondersteunen. Deze aanpassing wordt toegelicht in paragraaf 3.8 van de memorie van toelichting.
Nu er een formeel recht wordt gecreëerd om verzoeken om regelgeving in te dienen en de Minister op grond van het in de wet geregelde afwegingskader binnen zes maanden uitsluitstel dient te geven,32 leidt dit ertoe dat gemakkelijk discussie kan ontstaan over de vraag of een verzoek terecht is toe- of afgewezen. De weigering of inwilliging van een verzoek alsmede de inhoud van de wettelijke regeling zullen hierdoor al snel onderwerp kunnen worden van rechterlijke toetsing. Niet alleen de initiatiefnemers zullen zich tot de rechter kunnen wenden, maar ook anderen die menen dat een initiatief ten onrechte is toe- of afgewezen. Evenzo kunnen de inhoud van de nadere voorschriften in de wettelijke regeling, of het ontbreken daarvan, in een rechterlijke procedure onderwerp van discussie worden. Ook zal het in een rechterlijke procedure kunnen gaan over de wijze waarop de bepalingen van het wetsvoorstel, zoals bijvoorbeeld de eis dat er voldoende draagvlak moet zijn, op een juiste wijze door de Minister is geïnterpreteerd. De voorgestelde opzet maakt het kortom mogelijk dat de beoordeling die het voorstel bij de betrokken Minister legt, geleidelijk verschuift naar de rechter. Deze juridisering brengt bovendien het risico met zich dat de invoering van de regeling wordt vertraagd.
In de memorie van toelichting is reeds opgemerkt dat tegen een besluit op een verzoek geen bestuursrechtelijk bezwaar of beroep kan worden ingesteld. Dit volgt uit artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, in samenhang met artikel 7:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Daarnaast volgt uit artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht dat ook tegen de weigering van een verzoek, in welk geval er dus geen wettelijke regeling tot stand wordt gebracht, geen bezwaar en beroep open staat. Dit laatste is in de memorie van toelichting verduidelijkt. Tevens is artikel 4 aangepast om duidelijk te maken dat er geen sprake is van een besluit dat op aanvraag wordt genomen in de zin van hoofdstuk 4 van de Algemene wet bestuursrecht. Met het oog daarop is onder andere de term «afwijzingsgrond» vermeden.
De Afdeling onderschrijft het belang van samenwerking met partijen uit de samenleving op het gebied van duurzaamheid en het belang om op dit gebied op voortvarende wijze regelgeving tot stand te brengen. Doordat het wetsvoorstel formaliseert dat duurzaamheidsregelgeving op verzoek van partijen tot stand komt en aan in de wet neergelegde afwijzingsgronden wordt getoetst, wordt de vrijheid van de wetgever om tot een integrale afweging van alle relevante gezichtspunten te komen echter in te vergaande mate beperkt. Daarbij bestaat het gevaar dat eenzijdige nadruk wordt gelegd op deelbelangen die gaan prevaleren boven het algemeen belang. Het voorstel tast voorts het primaat van de wetgever in te vergaande mate aan door de ruime delegatiegrondslag om duurzaamheidsregelgeving tot stand te brengen. Daardoor worden essentiële afwegingen die door de wetgever zouden moeten worden verricht zonder nadere normering geheel bij de Minister gelegd. De opzet en vormgeving van het voorstel levert bovendien het risico van juridisering van politieke besluitvorming op als gevolg waarvan vragen over reikwijdte en toepassing van de voorgestelde, op die besluitvorming gerichte procedure gemakkelijk aan de rechter zullen kunnen worden voorgelegd.
De Afdeling adviseert om deze redenen, ook in hun onderlinge samenhang bezien, af te zien van indiening van het wetsvoorstel.
Voor een reactie op de door de Afdeling genoemde redenen om af te zien van indiening van het wetsvoorstel wordt verwezen naar de onderdelen hiervoor. Daaruit blijkt op welke wijze de kritiek en zorg van de Afdeling ten aanzien van het wetsvoorstel de regering aanleiding hebben gegeven tot het aanbrengen van aanpassingen.
Het wetsvoorstel beoogt, zoals in punt 2 al aan de orde is gekomen, een oplossing te bieden voor de problemen die bestaan bij de realisering van duurzaamheidsinitiatieven, in het bijzonder daar waar spanning bestaat met het mededingingsrecht. De Afdeling betwijfelt echter – afgezien van de hiervoor genoemde staatrechtelijke bezwaren die zij heeft – of veel verzoeken wel zullen kunnen worden toegewezen, gelet op het nuttig effect van het mededingingsrecht of gelet op andere publiekrechtelijke beperkingen, waaronder Unierechtelijke bepalingen. De Afdeling gaat daarop in het hiernavolgende in.
Het wetsvoorstel berust op de aanname dat de omzetting van duurzaamheidsinitiatieven in algemeen verbindende voorschriften ertoe leidt dat afspraken die anders onder het kartelverbod kunnen vallen, geen probleem meer opleveren. Het mededingingsrecht richt zich immers tot ondernemingen en niet tot de wetgever. Dat laat onverlet dat de wetgever daarbij geen afbreuk mag doen aan het nuttig effect van het mededingingsrecht.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt in strijd gehandeld met artikel 101 VWEU, in samenhang gelezen met artikel 4, derde lid, VEU (beginsel van loyale samenwerking), «wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 101 VWEU strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel de werking ervan versterkt, of aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers over te laten.»33
Gelet op deze jurisprudentie kan de wetgever slechts onder bepaalde voorwaarden ondernemingen het initiatief geven om in bepaalde situaties afspraken te maken die in algemeen verbindende voorschriften worden omgezet. Die voorwaarden bestaan er onder meer uit dat een Minister altijd nog de bevoegdheid heeft om een ontwerpregeling af te wijzen en te wijzigen, dat er advies wordt ingewonnen van andere openbare en particuliere organisaties voordat de regeling algemeen verbindend wordt verklaard, en dat de mogelijkheid behouden blijft om in uitzonderlijke gevallen af te wijken van de regels.34 Het wetsvoorstel houdt rekening met deze voorwaarden, maar tegelijkertijd wordt onderkend dat deze jurisprudentie vrij casuïstisch is. Deze ziet specifiek op de vaststelling van minimum- en maximumtarieven voor de honoraria van advocaten, en van tarieven voor het wegvervoer, waarbij bovendien in de regeling zelf marktpartijen een bepaalde rol is toebedeeld.35 Het wetsvoorstel biedt partijen echter veel ruimer de mogelijkheid om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien en daartoe een verzoek tot het stellen van regels te doen. Object, inhoud en reikwijdte van die regels kunnen gelet op de reikwijdte van het voorstel erg ruim zijn opgezet. (Markt)partijen kunnen daarbij een uitgewerkt voorstel indienen met de daarbij horende concrete regels. Hoewel in de toelichting is opgenomen dat marktpartijen geen «kant en klaar» voorstel hoeven in te dienen, mag verwacht worden dat zij in de praktijk dit toch vaak zullen doen. Eerder is al gewezen op het risico dat de Minister weinig ruimte wordt gelaten een zelfstandige beoordeling te maken die, omwille van het publieke belang, leidt tot een andersluidende regeling. Dit levert, gelet op het voorgaande, dus ook een risico op dat marktpartijen door de uitwerking van het initiatief materieel toch afspraken maken die onder het kartelverbod vallen.
De Afdeling wijst terecht op de jurisprudentie over het nuttig effect van het mededingingsrecht. Inderdaad mogen lidstaten daaraan geen afbreuk doen. In de memorie van toelichting is hierop in paragraaf 4.2.1 dan ook uitgebreid ingegaan. Onderkend wordt dat deze jurisprudentie over de toepassing van de nuttig effect-leer op het kartelverbod casuïstisch van aard is. Dit ziet echter met name op de terreinen waarbinnen en de onderwerpen ten aanzien waarvan deze jurisprudentie is toegepast. Uit de jurisprudentie zijn echter wel degelijk algemene criteria te destilleren waarmee, indien daaraan wordt voldaan, kan worden geborgd dat er geen strijd ontstaat met het beginsel van loyale samenwerking (artikel 101 VWEU, in samenhang met artikel 4, derde lid, VEU). Deze criteria hebben hun weerslag gekregen in de procedure die in het wetsvoorstel is opgenomen voor het vertalen van een duurzaamheidsinitiatief in een wettelijke regeling. In dit verband lijkt het belangrijkste punt van zorg van de Afdeling dat onvoldoende geborgd is dat er sprake is van een integrale belangenafweging, waardoor niet voldaan wordt aan de vereisten uit voornoemde jurisprudentie. Zoals onder punt 3 is opgemerkt, is naar het oordeel van de regering met het wetsvoorstel voldoende geborgd dat een integrale belangenafweging plaatsvindt. Dit is nu ook nader in het wetsvoorstel verduidelijkt. Die integrale belangenafweging en de voorgestane procedure voor het stellen van de regels met parlementaire betrokkenheid, zorgen ervoor dat de in het wetsvoorstel voorgestelde systematiek past binnen de kaders zoals geformuleerd door het Hof van Justitie in de «nuttig effect»-jurisprudentie.
Weliswaar besteedt de toelichting aandacht aan het belang dat de contacten tussen marktpartijen niet het stadium van «initiatief» overstijgen maar niet wordt duidelijk wanneer daarvan sprake kan zijn. Het risico bestaat dat enerzijds betrokkenheid van belanghebbende ondernemers bij de totstandkoming van een regeling leidt tot strijd met het nuttig effect van het mededingingsrecht, en anderzijds partijen onnodig terughoudend worden bij het ontplooien van duurzaamheidsinitiatieven.
Op grond van dit wetsvoorstel kunnen verzoeken worden ingediend voor regelgeving op het gebied van duurzaamheid. De ruimte die partijen binnen het mededingingsrecht hebben om duurzaamheidsinitiatieven te ontplooien is geen onderwerp van dit wetsvoorstel. Hierop wordt dus ook niet uitgebreid ingegaan in de memorie van toelichting. Indien partijen wel behoefte aan dergelijke informatie zouden hebben, is er veel informatie over dit onderwerp openbaar toegankelijk. De mededingingsregelgeving bepaalt de grenzen waar ondernemers zich bij het formuleren en inzenden van een verzoek binnen moeten begeven. Deze grenzen zijn opgenomen in artikel 101, eerste lid, van het VWEU en (het nagenoeg gelijkluidende) artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. Het derde lid van beide artikelen bevat een uitzondering op dit uitgangspunt, die verder is uitgewerkt in de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016. Op de website van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (www.acm.nl) is de nodige informatie te vinden over de bestaande grenzen en het toezichtbeleid van de ACM. De regering ziet overigens niet dat de betrokkenheid van belanghebbende ondernemers bij een verzoek leidt tot strijd met het nuttig effect van het mededingingsrecht. Dit juist omdat de waarborgen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat strijd met het nuttig effect van het mededingingsrecht ontstaat, zijn ingebouwd in het wetsvoorstel (zie ook hiervoor).
Omzetting van een duurzaamheidsinitiatief in een algemeen verbindende regeling dient niet alleen te voldoen aan de eisen van het mededingingsrecht, maar ook aan het op de betrokken regeling toepasselijke (inter)nationale recht en het primaire en secundaire Unierecht.36 Op terreinen waar duurzaamheidsinitiatieven te verwachten zijn, is bijvoorbeeld al vaak Europese regelgeving voorhanden. Verschillende verordeningen en richtlijnen bevatten normen over het dierenwelzijn, de kwaliteit van voedsel, de voedselveiligheid37 en daarnaast ook het milieu en het klimaat.38 Pas als deze Europese regelgeving ruimte biedt voor de voorgestelde regels, kan het verzoek worden ingewilligd. De toelichting besteedt nauwelijks aandacht aan de betekenis van dergelijk secundair Unierecht en de ruimte die dat biedt voor nationale regelgeving die tot stand wordt gebracht voor duurzaamheidsinitiatieven.39
De Afdeling refereert in de eerste plaats aan de ruimte die het secundair Unierecht laat voor het stellen van regels op grond van het wetsvoorstel. Opgemerkt wordt dat in artikel 4, eerste lid, van het wetsvoorstel strijdigheid van de te stellen regels met een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie (waaronder uiteraard Europese regelgeving) is opgenomen als reden om niet tot het stellen van regels over te gaan. In paragraaf 3.4.1.2 van de memorie van toelichting is een nadere toelichting hierop opgenomen. Waar de regels in strijd zouden komen met Europees recht ziet de regering uiteraard geen ruimte voor het stellen van deze regels. Afhankelijk van de inhoud van een verzoek moet worden bezien of er Europese regelgeving over het onderwerp bestaat, of die ruimte laat voor het toestaan van het initiatief en zo ja, in welke mate die ruimte wordt gelaten. Meer dan de in paragraaf 4.2.2 van de memorie van toelichting gegeven algemene toelichting op de verhouding tot het (secundair) Unierecht kan hier dan ook niet over gezegd worden.
Daarnaast refereert de Afdeling aan de ruimte die het nationale recht biedt voor de totstandkoming van regels op grond van het wetsvoorstel. Indien hiervan sprake zou zijn, bijvoorbeeld omdat de regels in strijd zouden zijn met een regeling van hogere orde, volgt uit artikel 4, eerste lid, dat niet wordt overgegaan tot het stellen van regels. In paragraaf 3.4.1.3 is een toelichting hierop opgenomen. Ook hier geldt dat naar aanleiding van een verzoek moet worden bezien hoe dit verzoek zich verhoudt tot bestaande nationale regelgeving. Daarom is volstaan met de in de paragrafen 4.1.2 en 4.1.3 opgenomen algemene toelichting op de verhouding tot het nationale recht.
Indien geen secundair Unierecht bestaat, zal getoetst moeten worden aan de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer.40 Zo zou in het voorbeeld van de «Kip van Morgen» dat de toelichting noemt, kippenvlees dat in andere lidstaten op andere wijze is geproduceerd geen, ofwel een beperkte toegang krijgen tot de Nederlandse supermarkten. Dergelijke belemmeringen van, in dat geval, het vrije verkeer van goederen zijn slechts onder bepaalde voorwaarden toegestaan.41 De toelichting besteedt aandacht aan de – op zich reële – mogelijkheid om dergelijke maatregelen te rechtvaardigen met een beroep op bepaalde publieke belangen, zoals de bescherming van het milieu of van dierenwelzijn.42 De getroffen maatregelen moeten evenwel ook geschikt zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk.43In dit kader moet worden beoordeeld of het nagestreefde doel van duurzaamheid niet op een andere, mogelijk minder beperkende, wijze bereikt kan worden en of er alternatieve maatregelen zijn. De vrijverkeersbepalingen beperken aldus – in verdergaande mate dan in de toelichting onder ogen is gezien – de ruimte voor een publiekrechtelijke regeling.
De Afdeling merkt op dat niet is onderkend dat de getroffen maatregelen ook geschikt moeten zijn om het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk. In paragraaf 4.2.2 van de memorie van toelichting is uitgebreid ingegaan op de toetsing van te stellen regels aan de vrijverkeersbepalingen. In de toelichting is opgenomen dat de maatregel noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Naar aanleiding van onderhavige opmerking van de Afdeling is hierbij nu expliciet opgenomen dat in deze toets ook de subsidiariteit moet worden meegenomen. Daarnaast wordt opgemerkt dat de aspecten subsidiariteit en proportionaliteit al onderdeel uitmaken van de te verrichten afweging over het stellen van de regels (zie hiervoor punt 3). Dit is nu ook in het wetsvoorstel geëxpliciteerd. In hoeverre deze afweging in het kader van de vrijverkeersbepalingen daadwerkelijk tot beperkingen van de ruimte voor een publiekrechtelijke regeling zal leiden, zal uit de praktijk moeten blijken op grond van ingediende voorstellen.
Het voorgaande laat zien dat de ruimte voor de Minister om een verzoek tot het stellen van regels in te willigen onder omstandigheden maar beperkt is. De zekerheid die het wetsvoorstel voor de realisering van duurzaamheidsinitiatieven tracht te bieden, kan niet aan de betrokken partijen worden geboden, gelet op het nuttig effect van het mededingingsrecht en de overige bepalingen van Unierecht die in de weg kunnen staan aan inwilliging van de verzoeken. De Afdeling betwijfelt aldus of het wetsvoorstel een effectieve oplossing biedt voor de bestaande problematiek op het terrein van duurzaamheidsinitiatieven en het mededingingsrecht. Ook om die reden adviseert zij om van indiening van het wetsvoorstel af te zien.
Voor een reactie op de door de Afdeling gesignaleerde bezwaren wordt verwezen naar de voorgaande punten. Met de Afdeling ziet de regering dat uit het (inter)nationale recht beperkingen voortvloeien als gevolg waarvan mogelijk niet alle verzoeken kunnen worden ingewilligd. Uit de praktijk zal moeten blijken in hoeverre dit daadwerkelijk het geval zal zijn en in welke omvang. Voor de regering is dit echter geen reden om bij voorbaat af te zien van dit wetsvoorstel waarmee tegemoet gekomen wordt aan een brede behoefte uit de maatschappij.
De Afdeling ziet, zoals in de voorgaande punten uiteen is gezet, bezwaren tegen het wetsvoorstel, vanuit zowel constitutioneel perspectief als vanwege de effectiviteit van de voorgestelde oplossing. Tegelijkertijd onderschrijft de Afdeling het belang van samenwerking met maatschappelijke partijen op het gebied van duurzaamheid en de urgentie die met de totstandkoming en realisering van duurzaamheidsinitiatieven gemoeid kan zijn.
De Afdeling wijst er op dat een Minister ook zonder wet de ruimte en de plicht heeft om maatschappelijke initiatieven serieus te nemen en te overwegen of dat moet leiden tot wetgeving. Om het belang van duurzaamheid te waarborgen kan vervolgens in afzonderlijke gevallen langs de gangbare wetgevingsprocedures en, indien nodig, op voortvarende wijze regelgeving tot stand worden gebracht. De jurisprudentie van het Hof van Justitie verlangt niet dat deze procedures nader wettelijk wordt vastgelegd. Om zekerheid te bieden om duurzaamheidsregelgeving te realiseren zouden daar binnen de regering heldere afspraken over gemaakt kunnen worden.
Om te beginnen zou van de bestaande, en specifieke, wettelijke grondslagen gebruik kunnen worden gemaakt om duurzaamheidsregelgeving tot stand te brengen. Voor zover die grondslagen ontbreken, acht de Afdeling het voorstelbaar dat zo nodig op specifieke terreinen die nog niet gereguleerd zijn een adequate wettelijke grondslag wordt gecreëerd voor de totstandkoming van duurzaamheidsregelgeving. In het kader van een dergelijk voorstel is de bevoegdheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen, heel wel denkbaar mits die bevoegdheid concreet en nauwkeurig wordt begrensd en de hoofdelementen van de beoogde nadere regels bij wet wordt vastgesteld. Daarbij moet worden gedacht aan het concretiseren van de omstandigheden waarin van de gedelegeerde bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt, van de te regelen onderwerpen en van de doeleinden waartoe zij mag worden gebruikt. Delegatie van regelgevende bevoegdheid aan een Minister dient te worden beperkt tot voorschriften van administratieve aard, uitwerking van de details van een regeling, voorschriften die dikwijls wijziging behoeven en voorschriften waarvan te voorzien is dat zij mogelijk met grote spoed moeten worden vastgesteld.
De Afdeling adviseert voor de te stellen regels het reguliere wetgevingsproces te gebruiken en daarbij zo nodig en binnen de daarvoor bestaande kaders delegatiegrondslagen in bijzondere wetten op te nemen. De regering wil met het wetsvoorstel geenszins uitsluiten dat deze weg gevolgd kan worden. Dat neemt niet weg dat, zoals uit de consultatie van dit wetsvoorstel ook is gebleken, er in de maatschappij een brede behoefte bestaat aan dit wetsvoorstel waarmee maatschappelijke duurzaamheidsinitiatieven kunnen worden bediend. Het wetsvoorstel beoogt daarmee een nuttige aanvulling te zijn op het bestaande publieke instrumentarium.
Overigens is, zoals aangekondigd bij punt 3, het wetsvoorstel in die zin gewijzigd dat aan de regelgeving die op grond van het wetsvoorstel tot stand komt standaard een horizon- en evaluatiebepaling wordt verbonden. Regelgeving waarvan het op basis van de evaluatie wenselijk is dat deze een bestendig karakter krijgt, zal met gebruikmaking van het reguliere wetgevingsproces worden verankerd in daarvoor bestemde specifieke wetgeving. Op dit punt wordt de Afdeling gevolgd.
Voor zover tegen de voorgaande mogelijkheden zou worden ingebracht dat daarmee onvoldoende voortvarend duurzaamheidsregelgeving tot stand kan worden gebracht, moet bedacht worden dat ook in de huidige opzet de gewenste tijdwinst alsnog verloren gaat bij de voorgeschreven beoordeling, advisering, consultatie en het voorhangen bij Eerste en Tweede Kamer van een regeling. Deze stappen dienen uiteindelijk ook gezet te worden om te verzekeren dat het publiek belang gediend wordt met duurzaamheidsregelgeving. Zeker als het gaat om een duurzame toekomst, is bestendige regelgeving die burgers en ondernemingen zekerheid biedt over de houdbaarheid daarvan, vanwege de investeringen die gedaan moeten worden, van groot belang.
Zoals bij punt 3 al opgemerkt is in het wetsvoorstel de balans gezocht tussen een voortvarende beoordelingsprocedure voor een maatschappelijk duurzaamheidsinitiatief en een zorgvuldig proces om tot een regeling te komen. Dit zal er in de praktijk doorgaans toe leiden dat regelgeving op grond van dit wetsvoorstel een langere voorbereidingsperiode zal kennen dan reguliere regelgeving op hetzelfde niveau. De regering ziet dit wetsvoorstel, met inbegrip van de geregelde procedure, als een nuttige aanvulling op het reguliere instrumentarium, waarmee voorzien wordt in een maatschappelijke behoefte aan ondersteuning van duurzaamheidsinitiatieven.
Een belangrijke aanleiding voor het wetsvoorstel was de kritiek die de Europese Commissie heeft geuit op het meewegen van de gevolgen van duurzaamheidsafspraken voor de samenleving als geheel in de beoordeling van de uitzonderingsmogelijkheden voor mededingingsbeperkende afspraken. Zij heeft, in reactie op de concept-beleidsregel over mededinging en duurzaamheid, benadrukt dat binnen het Europese mededingingsrecht een beperktere betekenis kan toekomen aan duurzaamheidsbelangen dan in andere Unierechtelijke gebieden.44
Zoals ook de Europese Commissie heeft aangegeven, kan het omzetten van duurzaamheidsinitiatieven in wettelijke regelingen in incidentele gevallen een uitkomst bieden. Aangezien, zoals eerder is opgemerkt, de Mededingingswet gestoeld is op het Europese mededingingsrecht, kan een structurele oplossing enkel binnen de Europese kaders worden gerealiseerd. Tegen deze achtergrond adviseert de Afdeling onverminderd in te zetten op gesprekken binnen de EU om verduidelijking te verkrijgen voor de ruimte die ondernemingen hebben om gezamenlijk duurzaamheidsinitiatieven tot stand te brengen. Daarbij wijst de Afdeling er op dat een van de doelstellingen van de EU is zich in te zetten voor een duurzame ontwikkeling van Europa45 en dat de eisen inzake milieubescherming volgens het VWEU geïntegreerd moeten worden in de uitvoering van het beleid en de handelingen van de Unie.46 Inzet van de gesprekken kan zijn gericht op de wijziging of aanvulling van de mededingingsregels, zoals neergelegd in het VWEU of de daarop gebaseerde secundaire regelgeving. Voor de kortere termijn kan aandacht worden gevraagd voor meer duidelijkheid over de toepassing van die regels.
In de literatuur wordt gewezen op verschillende aanknopingspunten die de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU bevat om bepaalde uitzonderingen dan wel rechtvaardigingen te bieden van bepaalde typen duurzaamheidsafspraken onder het Europese mededingingsrecht.47 Welke ruimte de rechtspraak daar precies voor biedt en welke voorwaarden gelden om duurzaamheidsdoelen na te streven, blijft echter onzeker. Met het oog daarop zou de Europese Commissie kunnen worden verzocht om meer duidelijkheid te creëren, bijvoorbeeld door de vaststelling van een interpretatieve mededeling of van richtsnoeren zodat de mededingingsrechtelijke praktijk duidelijkheid verkrijgt over de wijze waarop duurzaamheidsafspraken kunnen worden verenigd met het mededingingsrecht.
De Afdeling adviseert om in gesprekken binnen de EU onverminderd aan te dringen op meer duidelijkheid over de ruimte die het Europese mededingingsrecht kan beiden voor duurzaamheidsinitiatieven, en daarin de voorgaande punten te betrekken.
De door de Afdeling geadviseerde besprekingen op Europees niveau vinden reeds plaats.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting op een aantal onderdelen aan te passen.
In het wetsvoorstel zoals voor advies voorgelegd aan de Afdeling was geregeld dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels zouden worden gesteld over de gegevens die bij een verzoek moeten worden verstrekt. Omdat is gebleken dat ten aanzien van deze regels kan worden volstaan met het van overeenkomstige toepassing verklaren van enkele bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht en een bepaling over de aanvulling van een onvolledig verzoek, is besloten deze zaken in de wet zelf op te nemen. Dit is geregeld in artikel 3, tweede en derde lid, en toegelicht in de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel.
In het wetsvoorstel is voorzien in inwerkingtreding bij koninklijk besluit. Daaraan is de mogelijkheid van gedifferentieerde inwerkingtreding toegevoegd. Dit is gedaan met het oog op de opname van de onderwerpen ten aanzien waarvan een verzoek kan worden ingediend in de wet zelf (zie onder punt 3). Het is zeer wel denkbaar dat het wenselijk is om de mogelijkheid om een verzoek in te dienen niet voor alle onderwerpen tegelijkertijd open te stellen. Hierdoor kan beperkt en gericht worden begonnen met het mogelijk maken van het vertalen van duurzaamheidsinitiatieven in regelgeving. Voor een toelichting op deze overweging wordt verwezen naar paragraaf 3.2.3 van de memorie van toelichting.
In het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn diverse redactionele aanpassingen gedaan.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting met bijlagen aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer