Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 8 maart 2017 en het nader rapport d.d. 12 juni 2018, aangeboden aan de Koning door de Minister voor Medische Zorg. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 22 december 2016, no.2016002293, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met het versterken van de invloed van verzekerden op hun zorgverzekeraar (verzekerdeninvloed), met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt ertoe de invloed van verzekerden op het beleid van zorgverzekeraars te versterken. Daartoe worden minimumeisen gesteld aan de organisatie daarvan.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee rekening is gehouden. De toelichting zou in moeten gaan op het evenwicht tussen het privaatrechtelijke functioneren van zorgverzekeraars en het toenemend aantal publiekrechtelijke eisen en beperkingen van het zorgverzekeringsstelsel. Voor zover beroep op de civiele rechter wordt uitgesloten ingeval van geschillen tussen de zorgverzekeraar en de vertegenwoordiging van verzekerden (hierna: vertegenwoordiging) dient het voorstel te worden aangepast. Bovendien dient de invloed van verzekerden helder te worden afgebakend om te voorkomen dat die verzekerden als (mede)beleidsbepalers kunnen worden gezien en de daarop betrekking hebbende eisen over geschiktheid en betrouwbaarheid uit de Wet financieel toezicht (Wft) op hen van toepassing zijn.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 22 december 2016, nr. 2016002293, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 8 maart 2017, nr. W13.16.0425/III, bied ik U hierbij aan.
Sinds de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet en de Wet marktordening gezondheidszorg, is in de zorg sprake van een privaatrechtelijk zorgverzekeringsstelsel met publiekrechtelijke randvoorwaarden. In dit stelsel is een driehoeksverhouding van zorgverzekeringsondernemingen, zorgaanbieders en verzekerden tot stand gekomen. Deze marktregulering is nodig omdat de verschillende markten niet vanzelf goed functioneren, alsmede met het oog op de toegankelijkheid en betaalbaarheid van kwalitatief goede zorg voor alle burgers. Aldus is een stelsel met een gemengd karakter ontstaan.
De voorgestelde regeling met betrekking tot de versterking van de invloed van verzekerden op het beleid van zorgverzekeringsondernemingen weerspiegelt dat gemengde karakter. Verzekerden hebben een privaatrechtelijke relatie op grond van de zorgverzekeringsovereenkomst met de verzekeraar. Zij kunnen in dat kader in elk geval invloed uitoefenen door de jaarlijkse mogelijkheid om van zorgverzekeraar te veranderen («stemmen met de voeten»). Zorgverzekeraars hebben daarnaast de mogelijkheid om hun verzekerden op andere wijze invloed te geven, welke mogelijkheid in de praktijk ook wordt gebruikt. Daaraan worden met het voorliggend voorstel minimumeisen gesteld. De vertegenwoordiging van verzekerden (hierna: de vertegenwoordiging) krijgt daarbij twee bevoegdheden om invloed uit te oefenen op het beleid van de zorgverzekeraar: een instemmingsrecht ten aanzien van de door het voorstel voorgeschreven inspraakregeling2 en een adviesrecht ten aanzien van het jaarlijkse zorginkoopbeleid.3 Daarnaast dienen in de inspraakregeling ook regelingen te worden getroffen ten aanzien van de inkoop van zorg in het algemeen en de wijze waarop de zorgverzekeraar met verzekerden communiceert.4 Ook de inspraakregeling kan leiden tot aanvullende advies- of instemmingsrechten.
Met het voorstel wordt voorgesteld om wettelijk te regelen op welke wijze en op welke gebieden verzekerden minimaal invloed moeten kunnen uitoefenen op het beleid van de verzekeraar. Het voorstel beoogt de positie van de consument/patiënt te versterken. Maar daarmee wordt opnieuw wettelijk een stap gezet in de richting van een zorgstelsel waarin het accent meer wordt gelegd bij de publiekrechtelijke randvoorwaarden.5 Dit roept in meer algemene zin de vraag op hoe ver kan worden gegaan met het opschuiven naar een meer publiekrechtelijke aard van de zorgverzekeraars. Op deze vraag naar het evenwicht tussen het privaatrechtelijke functioneren van zorgverzekeraars en het toenemend aantal publiekrechtelijke eisen en beperkingen van het zorgverzekeringsstelsel wordt in de toelichting niet ingegaan.
De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande aan te vullen.
De Afdeling advisering van de Raad van State constateert dat voorliggend wetsvoorstel opnieuw publiekrechtelijke randvoorwaarden oplegt aan het functioneren van de privaatrechtelijke zorgverzekeraars. In dat verband wijst zij ook op het initiatiefwetsvoorstel van de Kamerleden Leijten, Bruins Slot en Bouwmeester om te komen tot een verbod op winstuitkering door zorgverzekeraars6. De Afdeling vraagt hoe ver kan worden gegaan met het opschuiven naar een meer publiekrechtelijke kant zonder dat het bestaande evenwicht tussen privaat en publiek wordt verstoord en adviseert om hier in de memorie van toelichting op in te gaan.
Sinds de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) is inderdaad een aantal publiekrechtelijke randvoorwaarden aan de uitvoering van die wet toegevoegd, zoals het opnemen van regels om wanbetalen en onverzekerd blijven tegen te gaan. Aan de andere kant zijn ook publiekrechtelijke randvoorwaarden afgeschaft. Zo zijn de zorgverzekeraars ten gevolge van wijzigingen in het risicovereveningssysteem vrijwel volledig risicodragend geworden en hebben zij meer vrijheid bij het contracteren van aanbieders, aangezien voor een groot aantal prestaties van zorgaanbieders de maximumtarieven zijn afgeschaft.
Terecht merkt de Raad van State op dat voorliggend wetsvoorstel tot nieuwe publiekrechtelijke randvoorwaarden voor de uitvoering van de Zvw leidt.
Naar mijn mening beperken de publieke randvoorwaarden die met voorliggend wetsvoorstel worden geïntroduceerd de beleidsvrijheid van de zorgverzekeraars echter nauwelijks. Daarbij dient te worden bedacht dat de zorgverzekeraars op grond van het huidige artikel 28, eerste lid, onderdeel b, Zvw er al voor moeten zorgen dat verzekerden een redelijke mate van invloed op hun beleid krijgen. Juist om de zorgverzekeraars zoveel mogelijk uitvoeringsvrijheid te laten behouden, worden in het wetsvoorstel de onderwerpen waarover verplicht inspraak en medezeggenschap moeten worden geregeld, beperkt tot de zorginkoop en de wijze waarop de verzekeraar met zijn verzekerden communiceert. Voorliggend wetsvoorstel zal er dan ook niet toe leiden dat de privaatrechtelijke beginselen waar het zorgverzekeringssysteem op is gebouwd zodanig worden aangetast, dat het systeem niet goed meer kan werken. Integendeel, zoals ik in de memorie van toelichting heb aangegeven, verwacht ik dat het zorgverzekeringssysteem beter zal gaan functioneren indien verzekerden of hun vertegenwoordiging in de gelegenheid worden gesteld over voornoemde onderwerpen hun mening te geven.
Evenmin verwacht ik dat, indien daarover in het kader van Europese richtlijn «Solvabiliteit II»7 een zaak bij het Europese Hof van Justitie zou worden aangebracht, deze rechter zou uitspreken dat voorliggende wijziging «de druppel is die de emmer doet overlopen», dat wil zeggen zou uitspreken dat met toevoeging van de voorliggende wijziging de publiekrechtelijke elementen van het zorgverzekeringsstelsel dermate zwaar zijn gaan wegen, dat het – ongewild – omgeslagen is van een privaatrechtelijk naar een publiekrechtelijk stelsel. Ik acht mij in die overtuiging gesterkt door het feit dat het Europese Hof – blijkens zijn arrest van 18 mei 2000, zaak C-206/98 – bij de beantwoording van de vraag of een verzekering een private verzekering is waarop de richtlijn Solvabiliteit II van toepassing is, van groot belang acht of de verzekeraars de verzekering voor eigen risico uitoefenen. Dat is op dit moment zo en daarin wordt met voorliggend wetsvoorstel geen wijziging gebracht.
Overigens brengt artikel 206 van de richtlijn Solvabiliteit wel met zich, dat een lidstaat die daar bedoelde privaatrechtelijke zorgverzekeraars wettelijke verplichtingen wenst op te leggen, zich beperkt tot het opleggen van eisen die noodzakelijk zijn ter bescherming van het algemeen belang. Het advies van de Afdeling heeft ertoe geleid dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt beargumenteerd waarom daar in casu sprake van is.
Artikel II regelt dat het toezicht op de naleving van de nieuwe regeling wordt opgedragen aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).8 De NZa kan een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen.9 De Afdeling begrijpt de toelichting zo dat de NZa uit eigen initiatief kan handhaven, maar dit ook kan doen op verzoek van de vertegenwoordiging. Bij het aldus handhaven of het achterwege blijven daarvan, kan de zorgverzekeraar of de vertegenwoordiging eerst bezwaar indienen bij de NZa zelf, waarna een gang naar de bestuursrechter kan volgen.
De Afdeling wijst er op dat geen specifieke regeling is getroffen voor het geval zich geschillen voordoen tussen de vertegenwoordiging en de zorgverzekeraar. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om geschillen over de vraag of de instemming terecht is geweigerd, of het advies tijdig is gevraagd en of een afwijkend besluit toereikend is gemotiveerd.10 Zowel het instellen van de vertegenwoordiging als de uitoefening van haar rechten wordt daarmee in geval van verschillen in inzicht afhankelijk gemaakt van de bereidheid van de NZa tot handhaven. Daarin verschilt de voorgestelde regeling van vergelijkbare regelingen, zowel in de zorgsector als daarbuiten, op grond waarvan een rechtstreeks beroep mogelijk is door middel van een specifieke rechtsgang bij de civiele rechter en/of bij specifieke geschilleninstanties.11
De Afdeling leidt hieruit af dat het de bedoeling is om de NZa te belasten niet alleen met het toezicht op de naleving van de wettelijke eisen door de zorgverzekeraar, maar eveneens met het toezicht op de toepassing daarvan door de zorgverzekeraar en met de beslechting van geschillen tussen de vertegenwoordiging en de zorgverzekeraar die daaruit voort kunnen vloeien. De inspraakregeling is evenwel privaatrechtelijk van aard en zowel de zorgverzekeraar als de vertegenwoordiging zijn private partijen. Daarmee zou dan een publiekrechtelijk orgaan belast worden met het toezicht op een privaatrechtelijke regeling tussen private partijen. Geschillen tussen die partijen over de uitleg en toepassing van die regeling behoren evenwel ter kennisneming aan de burgerlijke rechter en kunnen niet aan zijn rechtsmacht onttrokken worden om aan een publiekrechtelijk orgaan te worden opgedragen. Hierbij is artikel 112 van de Grondwet in het geding.12 Wel zou een geschilleninstantie tussen geschakeld kunnen worden. Daar komt bij dat de rol van geschillenbeslechter minder goed verenigbaar is met de toezichthoudende functie van de NZa. Deze zou hooguit belast kunnen worden met het toezicht op de wijze waarop zorgverzekeraars de wettelijke eisen vertalen in hun interne regels en procedures, met de mogelijkheid van beroep bij de bestuursrechter.
Aangenomen dat geen inbreuk is beoogd op de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, adviseert de Afdeling om het voorstel op dit punt aan te passen.
De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat geschillen over de toepassing van de in spraakregeling niet aan de NZa en daarna aan de bestuursrechter, maar aan de civiele rechter moeten kunnen worden voorgelegd. Het gaat immers om een geschil tussen twee private partijen, namelijk enerzijds de zorgverzekeraar en anderzijds de vertegenwoordiging van verzekerden.
Het voorstel is conform het advies van de Afdeling aangepast in die zin, dat de NZa toezicht houdt op de nakoming, door de zorgverzekeraars, van de wettelijke eisen (met beroepsmogelijkheid op de bestuursrechter), met uitzondering van wettelijke eisen die de zorgverzekeraar verplichtingen jegens de vertegenwoordiging opleggen. Geschillen over de vraag of de zorgverzekeraar dergelijke verplichtingen wel goed is nagekomen, kunnen partijen ingevolge een nieuw artikel 115 Zvw aan de burgerlijke rechter voorleggen. Het gaat hier bijvoorbeeld om geschillen over de toepassing van de inspraakregeling, over de vraag of een zorgverzekeraar in een voorkomend geval terecht van mening is dat het onthouden van de instemming aan de inspraakregeling onredelijk is, over de vraag of de zorgverzekeraar adviezen van de vertegenwoordiging wel serieus neemt en over de vraag of de zorgverzekeraar wel voldoende in de kosten van de vertegenwoordiging voorziet. Gelet op het waarschijnlijk zeer geringe aantal gevallen waarin dergelijke geschillen aan de orde zullen zijn, is besloten om geen geschilleninstantie tussen te schakelen.
De Nederlandsche Bank (DNB) heeft opgemerkt terughoudend te zijn om de vertegenwoordiging van verzekerden te betrekken bij de vorming van financieel-economisch beleid, omdat zij wil voorkomen dat de personen die deel uit maken van de vertegenwoordiging van verzekerden moeten worden aangemerkt als beleidsbepalers. Die personen dienen dan op grond van de Wft te voldoen aan de daarin gestelde eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid. DNB wijst erop dat het hiertoe van belang is dat de inspraak of invloed van verzekerden en de vertegenwoordiging helder wordt afgebakend.13
In de toelichting wordt in reactie op deze opmerking van DNB gesteld dat de vertegenwoordiging van verzekerden niet als (mede)beleidsbepalers kan worden gezien omdat de verzekerden geen zeggenschap maar invloed krijgen en het instemmingsrecht van de vertegenwoordiging ten aanzien van de inspraakregeling geen vetorecht is. Daaruit zou volgens de toelichting kunnen worden afgeleid dat DNB van oordeel is dat dan geen sprake is van verzekerden die als (mede)beleidsbepalers kunnen worden gezien.14
Uit deze reactie blijkt niet dat de inspraak of invloed van verzekerden helder is afgebakend. Het voorstel zelf regelt deze afbakening ook niet duidelijk. De Afdeling wijst daartoe op de volgende passages uit tekst van en toelichting bij het voorstel:
• Artikel 28, tweede lid, laat ruimte om ook inspraak te geven op andere onderdelen dan het zorginkoopbeleid en de klantcommunicatie. De toelichting stelt daarover dat de zorgverzekeraar in de statuten nog meer rechten kan toekennen aan de vertegenwoordiging, bijvoorbeeld een adviesrecht over andere onderwerpen.15
• Verder stelt de toelichting dat het voorstel bewust geen verdere eisen aan de inspraakregeling stelt en dat de vertegenwoordiging zelf kan beoordelen welke wijze van inspraak zij wenselijk vindt.16
• In de toelichting wordt gesteld dat het aan de zorgverzekeraar en de vertegenwoordiging is om samen de specifieke onderdelen van het zorginkoopbeleid waarin inspraak geborgd moet zijn, in de inspraakregeling vast te leggen.17
Uit het voorgaande blijkt dat een heldere afbakening van de invloed van verzekerden ontbreekt. De Afdeling merkt op dat in de toelichting overtuigend tot uitdrukking dient te komen dat de vertegenwoordiging niet als (mede)beleidsbepaler kan worden gezien. Dit klemt te meer nu de zorgverzekeraars hebben opgemerkt dat er een heldere afbakening moet zijn tussen de inspraak van verzekerden en de bestuurlijke en financiële verantwoordelijkheden van de raad van bestuur van de zorgverzekeraar.18
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting te verduidelijken dat het ontbreken van zeggenschap en vetorecht voor de vertegenwoordiging voldoende motivering vormt voor de stelling dat die vertegenwoordiging geen (mede)beleidsbepalers in zin van de Wft zijn en zo nodig het voorstel aan te passen.
De Afdeling advisering van de Raad van State stelt dat de invloed van verzekerden helder dient te worden afgebakend om te voorkomen dat die verzekerden als (mede)beleidsbepalers kunnen worden gezien en de daarop betrekking hebbende eisen over geschiktheid en betrouwbaarheid uit de Wet financieel toezicht (Wft) op hen van toepassing zijn. De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken dat het ontbreken van zeggenschap en vetorecht voor de vertegenwoordiging voldoende motivering vormt voor de stelling dat deze geen (mede)beleidsbepalers zijn in zin van de Wft zijn en zo nodig het voorstel aan te passen.
De memorie van toelichting is uitgebreid om te verduidelijken dat de vertegenwoordiging geen (mede)beleidsbepalers zijn in de zin van de Wft. Daarbij wordt benadrukt dat de inspraak, op basis van advisering, niet zo ver reikt als die van dagelijkse beleidsbepalers of medebeleidsbepalers. De mogelijkheid om vertegenwoordiging uit te breiden op andere onderdelen van het beleid betekent niet dat dit de manier van inspraak verandert. Aangezien er geen zeggenschap of vetorecht wordt toegekend aan de vertegenwoordiging, is dit afdoende motivering om niet als (mede)beleidsbepalers binnen de Wft te vallen.
Op basis van het voorgaande heeft de regering het wetsvoorstel dan ook niet aangepast, omdat de wijziging van de toelichting volstaat.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog de volgende inhoudelijke wijzigingen in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aan te brengen:
– De aan de zorgverzekeraar gerichte verplichting om de inspraakregeling op zijn website te publiceren of, bij gebreke van een eigen website, op andere wijze aan de verzekerden bekend te maken, is gewijzigd in de verplichting om de regeling openbaar te maken. De zorgverzekeraar kan derhalve zelf bepalen hoe hij de inspraakregeling openbaar maakt. In de praktijk zal dat overigens waarschijnlijk neerkomen op publicatie op de eigen website, nu alle verzekeraars een website hebben.
– Om de teksten van het wetsvoorstel Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 (Wmcz 2018), dat U naar verwachting ook binnen afzienbare tijd ter indiening zal worden voorgelegd, en van voorliggend wetsvoorstel niet onnodig van elkaar te laten afwijken:
– is het voorgestelde artikel 28b, vierde lid, onderdeel c, Zvw in die zin aangepast dat de zorgverzekeraar slechts in de kosten zal hoeven te voorzien die «redelijkerwijs» noodzakelijk zijn voor de werkzaamheden van de vertegenwoordiging;
– is de in het zesde lid van het voorgestelde artikel 28b Zvw opgenomen verplichting voor de zorgverzekeraar om de vertegenwoordiging te stimuleren bepaalde werkzaamheden te verrichten, gewijzigd in de verplichting om de verzekerden desgevraagd bij dergelijke werkzaamheden bij te staan.
– Bij de Eerste Kamer is een «voorstel van wet van de Leden Leijten, Bruins Slot en Bouwmeester houdende een verbod op winstuitkering door zorgverzekeraars'19 in behandeling, dat ook voorziet in toevoeging, aan de Zvw, van een artikel 28a. Door middel van toevoeging van de artikelen III tot en met V wordt ervoor gezorgd dat het aldaar opgenomen artikel 28a Zvw zal worden vernummerd tot artikel 28d indien zowel laatstbedoeld als voorliggend wetsvoorstel in werking treden.
– In de memorie van toelichting is benadrukt dat inspraak slechts betekent dat verzekerden hun meningen en wensen kenbaar kunnen maken en zijn enkele andere verduidelijkingen aangebracht.
– Er is een evaluatiebepaling toegevoegd.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister voor Medische Zorg, B.J. Bruins