Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 30 september 2016 en het nader rapport d.d. 5 december 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van Economische Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 8 juli 2016, no.2016001242, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (voortgang energietransitie), met memorie van toelichting.
Het wetvoorstel voorziet in hoofdzaak in een aantal wijzigingen van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet teneinde de transitie naar een duurzame energievoorziening verder te faciliteren.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Zij adviseert onder meer om in de toelichting in te gaan op de beperking van het vrij verkeer van kapitaal bij zogenoemde kruisparticipatie. Betrokkenheid van de Staten-Generaal bij kruisparticipatie en de vorm daarvan behoeven daarbij bijzondere aandacht.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 8 juli 2016, nr. 2016001242, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 30 september 2016, nr. W15.16.0181/IV, bied ik U hierbij aan.
De huidige wetgeving bepaalt dat aandelen van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet direct of indirect bij de Staat berusten. Deze bepaling staat in de weg aan de mogelijkheid om door middel van een aandelenruil te komen tot stabiele strategische samenwerking met beheerders van landelijke hoogspanningsnetten uit andere Europese landen (kruisparticipatie). Dergelijke samenwerking kan wel wenselijk zijn in het belang van voorzieningszekerheid, betaalbaarheid en de transitie naar een duurzame energiehuishouding in Europa, aldus de toelichting. Aan de mogelijkheid van kruisparticipatie, zoals die al was opgenomen in het oorspronkelijke wetsvoorstel Elektriciteits- en gaswet2 (hierna: wetsvoorstel «Stroom»), zijn bij amendement striktere voorwaarden gesteld: ten minste 75% van de aandelen moet in overheidshanden blijven, kruisparticipatie is slechts mogelijk met een buitenlandse netbeheerder die een net beheert dat, kort gezegd, verbonden is met het Nederlandse net en de Staten-Generaal hebben een instemmingsrecht.3 Het nu voorliggende wetsvoorstel gaat uit van de geamendeerde tekst van het wetsvoorstel «Stroom», zowel voor wat betreft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT B.V.) als wat betreft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet (GTS B.V. dochter van N.V. Nederlandse Gasunie).4
De Afdeling maakt hierover de volgende opmerkingen.
Met het mogelijk maken van kruisparticipatie wordt beoogd het verbod op het houden van aandelen in deze beheerders door anderen dan Nederlandse overheden onder voorwaarden en zeer beperkt op te heffen. Het karakter van versoepeling doet er echter niet aan af dat deze bepalingen en voorwaarden bepalingen zijn die vallen binnen de werkingssfeer van artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.5 De toelichting gaat niet in op de vraag of de ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel «Stroom» nog aanmerkelijk aangescherpte voorwaarden beperkingen opleveren die Europeesrechtelijk gezien geschikt en proportioneel zijn, gelet op de doelstellingen van kruisparticipatie. In het bijzonder het vereiste om behalve volledige zeggenschap ook ten minste 75% van de aandelen in overheidshanden te houden en het vereiste van instemming van beide Kamers der Staten-Generaal behoeven in dit verband aandacht.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
Bij kruisparticipatie moeten de aandelen in de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor ten minste 75%, direct of indirect in handen blijven van een of meer openbare lichamen. Niet uitsluitend de Staat, maar ook provincies, gemeente of andere openbare lichamen mogen volgens deze bepaling aandeelhouder zijn. Ook in het wetsvoorstel «Stroom» werd voor de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uitgegaan van deze ruimere kring van overheden. De memorie van toelichting stelde destijds dat hiervoor was gekozen om de mogelijkheid open te laten om aandelen binnen de kring van de overheid te vervreemden en vanwege, kort gezegd, stroomlijning.6 Het nu voorliggende wetsvoorstel wijzigt echter niet de bestaande bepaling dat alleen de Staat aandeelhouder van de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet kan zijn.7 In de toelichting wordt hiervoor geen verklaring gegeven.
Indien een ruimere kring van overheden wenselijk wordt geacht, dient deze bepaling geschrapt te worden. Uit oogpunt van interbestuurlijke verhoudingen zou daarbij dan tevens aandacht besteed moeten worden aan de vraag of vervolgens bij kruisparticipatie door die andere overheden dezelfde voorwaarden zouden moeten gelden, in het bijzonder op het punt van betrokkenheid van de Staten-Generaal.
De Afdeling adviseert in het wetsvoorstel een eenduidige keuze neer te leggen voor ofwel de Staat als enig aandeelhouder ofwel een ruimere kring van overheden en deze keuze en de gevolgen daarvan toe te lichten.
Zonder instemming van beide Kamers der Staten-Generaal mag volgens het wetsvoorstel niet overgegaan worden tot kruisparticipatie.8 De Afdeling maakt hierover de volgende opmerkingen.
Het wetsvoorstel bevat enkel de bepaling dat instemming van beide Kamers met het voornemen nodig is. De Afdeling wijst er op dat in de Comptabiliteitswet 2001 uitgewerkte bepalingen zijn opgenomen die mede zien op het overnemen van aandelen van derden door de Staat. Die bepalingen binden die rechtshandeling aan een algemener gangbare procedure («voorhangprocedure») die ook een bijzondere betrokkenheid van de Staten-Generaal waarborgt.9 Tijdens deze voorhang hebben beide Kamers de gelegenheid aan te geven dat voorafgaande machtiging bij wet aangewezen is. De procedure geldt niet voor vervreemding van aandelen en in dit geval ook niet voor de verwerving, nu aandelenruil bij kruisparticipatie door dit wetsvoorstel een eigen rechtsgrond krijgt.10 Als er een specifiek wettelijk kader aanwezig is, wordt daarin onder het regime van de Comptabiliteitswet 2001 voldoende waarborg voor tijdige betrokkenheid van de Kamers gezien.11 In dit geval is er, gelet op opneming van het instemmingsrecht in dit wetsvoorstel, volgens de regering echter wel aanleiding voor extra waarborgen. Het ligt dan voor de hand te bezien of de onder het regime van de Comptabiliteitswet 2001 geregelde procedures naar analogie toepassing kunnen vinden.
In lijn met wat meer in den brede voor afstoting van deelnemingen al geldt, kan dan mogelijk volstaan worden met vaststelling van kabinetsbeleid.12 Indien wettelijke waarborging van bijzondere betrokkenheid van de Kamers in dit geval niettemin wenselijk is, is het raadzaam voor de vormgeving daarvan gebruik te maken van de in dit soort gevallen gebruikelijke voorhangprocedure. Zo nodig kan daarbij eveneens voorzien worden in de mogelijkheid voor de Kamers te oordelen dat voorafgaande machtiging bij wet aangewezen is.
Dit is te meer van belang nu het instemmingsrecht zoals het is voorgesteld inhoudt dat het uitoefenen van een bevoegdheid van de verantwoordelijke Minister in juridische zin afhankelijk wordt van een besluit tot instemming van beide Kamers. Dit wijkt af van de normale verhouding tussen regering en Staten-Generaal waarin de Minister op grond van de ministeriële verantwoordelijkheid door de beide Kamers ter verantwoording kan worden geroepen voor de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden.13 Dergelijke afwijking is slechts in bijzondere gevallen gerechtvaardigd en behoeft dan ook bijzondere toelichting.14 In dit geval is naar het oordeel van de Afdeling een dergelijke rechtvaardiging niet voorhanden.
De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen.
Aan het advies van de Afdeling om de toelichting op dit punt aan te vullen is gevolg gegeven met een aanvulling van de toelichting in paragraaf 4.5.
Over de gouden aandeelzaken wordt het volgende opgemerkt. De keuze voor overwegende overheidseigendom, inclusief de vastlegging van een maximumpercentage voor aandelenruil en de afstemming met de Staten-Generaal over het voornemen om in onderhandeling te treden, valt onder het recht van de lidstaat om voor een publiekrechtelijke eigendomsregeling te kiezen overeenkomstig artikel 345 VWEU. Ook Richtlijn 2009/72/EG (zie artikel 9, zesde lid, en overweging 23) en Richtlijn 2009/73/EG (zie artikel 9, zesde lid, en overweging 20) laten de keuze voor publiek eigendom van een net en een netbeheerder en de omvang van dit publieke eigendom over aan de lidstaat.
Zoals door het Hof van Justitie van de EU in gevoegde zaken C-105/12 tot en met C-107/12 is bepaald, verschilt een dergelijke eigendomsregeling wezenlijk van de voorrechten die aandeelhoudende overheden genoten in de gouden aandeelzaken. Anders dan in de gouden aandeelzaken, is geen sprake van een voorkeurspositie voor de overheid in de vennootschapsrechtelijke relatie tot andere aandeelhouders. De eigendomsregeling is een uitwerking van de principiële voorafgaande keuze voor een publiek of privaat eigendom en moet niet worden verward met een van het privaatrecht afwijkende regeling ten gunste van de Staat, zoals in de gouden aandeelzaken aan de orde was.
Dat de keuze voor een publiek of privaat eigendom onder artikel 345 VWEU valt, neemt niet weg dat de eigendomsregeling een beperking oplevert van het vrij verkeer van kapitaal (artikel 63 VWEU). Het Hof van Justitie heeft in gevoegde zaken C-105/12 tot en met C-107/12 bepaald dat de onderliggende belangen die de wetgever heeft willen dienen met de keuze voor publiek eigendom in aanmerking genomen kunnen worden genomen als dwingende reden van algemeen belang. In paragraaf 4.5.1 en 4.5.2 van de memorie van toelichting zijn deze belangen toegelicht, alsmede de geschiktheid en proportionaliteit van het eigendomsvoorbehoud.
Met inachtneming van de drempel van 25% van de aandelen in de netbeheerder, kan aandelenruil plaatsvinden. Voor de transacties die mogelijk worden aangegaan, gelden enkele wettelijke criteria. Deze criteria leveren eveneens beperkingen op voor het vrij verkeer van kapitaal, die gerechtvaardigd moeten worden door dwingende eisen van algemeen belang. Ook dienen deze geschikt en proportioneel te zijn. De verenigbaarheid van deze criteria met het EU-recht is toegelicht in paragraaf 4.5.2.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is er voor gekozen om overwegende zeggenschap voor de Staat te handhaven. Dit sluit aan bij de huidige praktijk. Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven door bovenstaande keuze in het wetsvoorstel voor de landelijke netbeheerders op te nemen en de artikelsgewijze toelichting aan te vullen.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om te bezien of de Comptabiliteitswet 2001 naar analogie kan worden toegepast, is het wetsvoorstel aangepast. In het wetsvoorstel is het instemmingsrecht verder uitgewerkt, geïnspireerd op artikel 34 van de Comptabiliteitswet 2001. Aan het advies van de Afdeling om de bijzondere betrokkenheid van de Staten-Generaal toe te lichten is gevolg gegeven door een aanvulling van de toelichting in paragraaf 4.5.1.
Het voorstel regelt dat de Autoriteit Consument en Markt bij de vaststelling van het efficiëntieniveau ten behoeve van de vaststelling van de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet kosten die betrekking hebben op landspecifieke kenmerken, waaronder de kwaliteit van het net, buiten beschouwing laat.15
Eenzelfde bepaling was ook in het wetsvoorstel «Stroom» opgenomen, maar dan voor zowel het landelijk hoogspanningsnet, als voor het landelijk gastransportnet.16 In dit wetsvoorstel geldt deze bepaling met betrekking tot de tariefregulering alleen voor het landelijk hoogspanningsnet. Dit ligt echter niet voor de hand, omdat ook voor het landelijk gastransportnet geldt dat het landspecifieke kenmerken heeft.17 In de toelichting wordt voor het weglaten van deze bepaling voor het landelijk gastransportnet geen verklaring gegeven.
De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het voorstel zo nodig aan te passen.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting aangepast. In de toelichting bij artikel I, onderdeel AA, van het wetsvoorstel waarmee deze voorziening in artikel 42, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 wordt opgenomen, is uiteengezet dat slechts de Elektriciteitswet 1998 op dit punt wordt gewijzigd, omdat alleen in die wet met het onderhavige wetsvoorstel een landspecifiek kenmerk voor de netbeheerder wordt geïntroduceerd.
In de toelichting wordt, met uitzondering van de bepaling over de geheimhouding van gegevens,18 geen aandacht besteed aan de verhouding tot de richtlijnen voor de interne markt voor elektriciteit en gas en aan het Europese recht in bredere zin.19 Evenmin bevat de toelichting een transponeringstabel die duidelijk maakt welke Europeesrechtelijke bepalingen (gewijzigd) worden omgezet. Weliswaar zijn de regels in het voorstel nagenoeg gelijkluidend aan die van het wetsvoorstel «Stroom» en is in de toelichting20 bij dat wetsvoorstel het Europeesrechtelijke kader uiteengezet en zijn in die toelichting ook transponeringstabellen opgenomen, maar dat wetsvoorstel is door de Eerste Kamer verworpen. Gelet hierop is een zelfstandige leesbare toelichting bij dit voorstel van belang en adviseert de Afdeling in de toelichting op de Europeesrechtelijke aspecten in te gaan en een transponeringstabel op te nemen.21
De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen.
De met het wetsvoorstel gewijzigde bepalingen hebben slechts beperkt een relatie met Europese richtlijnen. Om die reden is geen afzonderlijke paragraaf opgenomen met het Europeesrechtelijke kader. Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven door het opnemen van een tabel waaruit de Europeesrechtelijke context van de artikelen uit dit wetsvoorstel blijkt.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
Aan de redactionele opmerking is gehoor gegeven, met uitzondering van de eerste opmerking omdat er met het wetsvoorstel in de Elektriciteitswet 1998 een nieuw artikel 94 wordt ingevoegd.
Van de gelegenheid is gebruik gemaakt enkele redactionele verbeteringen en verbeteringen van meer technische aard door te voeren.
Daarnaast zijn de volgende aanpassingen doorgevoerd.
Het voorgestelde artikel 17c, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en het voorgestelde artikel 10d, tweede lid, van de Gaswet (artikel I, onderdeel P, en artikel II, onderdeel S) zijn aangepast zodat netwerkbedrijven tevens de in deze artikelonderdelen genoemde activiteiten – of andere activiteiten – kunnen verrichten voor activiteiten die geen betrekking hebben op het beheer van netten of gastransportnetten. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het verzorgen van de openbare drinkwatervoorziening of aan activiteiten met betrekking tot warmte. Een hiermee samenhangende aanpassing is doorgevoerd in het overgangsrecht (artikelen VIII en XV); ook de memorie is op dit onderdeel aangepast.
Een nieuw artikel 39 wordt voorgesteld in de Elektriciteitswet 1998 en een gelijkluidend nieuw artikel 35a in de Gaswet (artikel I, onderdeel Y, en artikel II, onderdeel V). Met deze artikelen kan uitvoering worden gegeven aan EU-verordeningen en EU-besluiten.
In de memorie van toelichting is opgenomen dat de Minister een gedragslijn kan opleggen ten aanzien van de investeringsplannen van landelijke netbeheerders naar aanleiding van ontwikkelingen in de energiemarkt waarmee de beheerder naar het oordeel van de Minister geen of onvoldoende rekening mee heeft gehouden. Het kunnen opleggen van deze bindende gedragslijn was echter niet in het voorgestelde artikel 21 van de Elektriciteitswet 1998 en het voorgestelde artikel 7a van de Gaswet opgenomen; deze omissie is hersteld.
De waarnemend vicepresident van de Raad van State,
J.G.C. Wiebenga
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Economische Zaken, H.G.J. Kamp
– In artikel I, onderdeel I, voorgesteld artikel 15a, tweede lid, de verwijzing naar artikel 94 corrigeren, nu dat artikel per 14 juli 2014 is vervallen.
– In artikel I, onderdeel, W, voorgesteld artikel 22a, eerste lid, de aanduiding van de onderdelen corrigeren.
– In artikel II, onderdeel M, voorgesteld artikel 9, de verwijzing naar artikel 7b, vervangen door: 7a.
– In artikel II, onderdeel N, voorgesteld artikel 10, derde lid, «netverliezen in te kopen» vervangen door meer algemeen gangbaar Nederlands, bijvoorbeeld «netverliezen voor rekening te nemen».
– In artikel II, onderdeel AJ, voorgesteld artikel 82, derde lid, de verwijzing naar artikel 39f, vervangen door: 39f, derde lid.
– In artikel XIV, na artikel 10Aa, invoegen: van de Gaswet.
– In artikel XVII, tweede lid, schrappen «de afhandeling van», nu in dit verband niet duidelijk is wat onder afhandeling moet worden verstaan.