Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 3 april 2015 en het nader rapport d.d. 5 april 2016, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 28 februari 2015, no. 2015000323, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de invoering van het vaststellen van het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief na overeenstemming met de ouders, met memorie van toelichting.
Sinds de invoering van «passend onderwijs» met ingang van 1 augustus 2014 wordt ernaar gestreefd dat leerlingen die extra ondersteuning nodig hebben zoveel mogelijk in het reguliere onderwijs worden opgenomen. Daarbij zijn maatregelen getroffen om de noodzakelijke ondersteuning – begeleiding die is afgestemd op de individuele behoeften van de leerling – ook daadwerkelijk te kunnen bieden. Eén van die maatregelen is de invoering van het «ontwikkelingsperspectief», een document dat het bevoegd gezag van de school moet vaststellen voor elke leerling die extra ondersteuning nodig heeft.
Het bevoegd gezag stelt dit ontwikkelingsperspectief vast nadat op overeenstemming gericht overleg is gevoerd met de ouders. Het wetsvoorstel voegt daaraan toe dat over het deel van het ontwikkelingsperspectief betreffende de individuele begeleiding (het «handelingsdeel») overeenstemming moet zijn bereikt met de ouders.2 Deze wijziging beoogt uitvoering te geven aan een daartoe strekkende motie van 11 april 2013.3
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel zoals het thans luidt niet naar de Tweede Kamer te zenden.
Het voorstel betekent dat, als de ouders niet met het handelingsdeel instemmen, de school het kind geen individuele begeleiding kan bieden en het kind wellicht de school zal moeten verlaten. De toelichting wekt echter de indruk dat de school ook dan de individuele begeleiding moet bieden; in die redenering is het verschil met het geldende recht praktisch nihil.
Het voorstel wijzigt de procedure rond het handelingsdeel binnen een jaar nadat die procedure wettelijk is geregeld. Uit de toelichting blijkt niet dat zich in de korte tijd na invoering van passend onderwijs ernstige en omvangrijke problemen hebben voorgedaan, die aanleiding geven tot de aanpassing van wetgeving.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 februari 2015, nr. 2015000323, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 3 april 2015, nr. W05.15.0045/l, bied ik U hierbij aan.
De nummering die in dit nader rapport wordt gebruikt, sluit aan bij die van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State.
Vóór de invoering van «passend onderwijs» was het bevoegd gezag van een school verplicht een handelingsplan op te stellen voor leerlingen die speciale zorg nodig hadden. Daarbij was de instemming van de ouders vereist. Minder dan een jaar geleden is het handelingsplan vervangen door het ontwikkelingsperspectief; het vereiste van instemming door de ouders werd vervangen voor de verplichting om met de ouders op overeenstemming gericht overleg te voeren.
In de toelichting wordt niet aangegeven waarom reeds een jaar na invoering van het ontwikkelingsperspectief een instemmingsvereiste voor het handelingsdeel wordt ingevoerd. Evenmin wordt aangegeven dat zich – in de korte tijd na invoering van passend onderwijs – al problemen hebben aangediend, die zo ernstig en omvangrijk zijn dat zij deze wetswijziging rechtvaardigen. De enkele verwijzing naar een motie die door de Tweede Kamer is aangenomen, is op zichzelf onvoldoende motivering voor een wetsvoorstel.
De motie die in het voorstel wordt uitgevoerd is aangenomen op 16 april 2013, ruim een jaar voor de invoering van passend onderwijs. Als de motie zou zijn uitgevoerd vóór de invoering van passend onderwijs, dan had het onderwijs niet geconfronteerd hoeven worden met twee kort op elkaar volgende wijzigingen.
De Afdeling wijst erop dat regelgeving een bestendig karakter dient te hebben. Dat betekent dat de wijzigingen niet te snel op elkaar moeten volgen; wijzigingen die op enig moment tot stand te zijn gebracht dienen de tijd te hebben zich in de praktijk te bewijzen. Bovendien wordt daarmee voorkomen dat burgers en organisaties die de wet moeten uitvoeren zich telkens op nieuwe veranderingen moeten instellen.4
Het voorgaande klemt temeer nu in het voorstel het bestaande evenwicht tussen de zorgplicht en de professionele autonomie van de scholen enerzijds en anderzijds de wens van de ouders wordt doorbroken, zonder dat in de toelichting feiten en omstandigheden worden aangevoerd die het verleggen van dat evenwicht rechtvaardigen. Daarbij komt dat in de voorgestelde regeling het onderscheid tussen de door de school te bepalen onderwijskundige doelen (het ontwikkelingsperspectief) en de instrumentkeuze (het handelingsdeel) kunstmatig is, voor zover instemming van de ouders wel nodig is voor de instrumentkeuze en niet voor het ontwikkelingsperspectief. Immers, daar waar de instrumenten bij het ontbreken van instemming niet kunnen worden aangewend, wordt het realiseren van het ontwikkelingsperspectief onmogelijk.
Deze bezwaren worden ook vanuit de scholen benadrukt, zo blijkt uit de internetconsultatie van het voorstel.5
Niet gebleken is dat na de invoering van passend onderwijs ernstige problemen bij de totstandkoming van het ontwikkelingsperspectief zichtbaar zijn geworden. Gelet hierop en mede gelet op het feit dat het evenwicht tussen de zorgplicht en de professionele autonomie van de scholen en de wens van de ouders wordt doorbroken, adviseert de Afdeling van het voorstel af te zien.
Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op.
Sinds 1 augustus 2013 geldt voor scholen voor (voortgezet) speciaal onderwijs de plicht om voor iedere leerling een ontwikkelingsperspectief vast te stellen. Voor scholen in het primair en voortgezet onderwijs geldt vanaf 1 augustus 2014 ten aanzien van iedere leerling die extra ondersteuning behoeft, dezelfde plicht. Dit is ingevoerd met de Wet kwaliteit (v)so en de Wet passend onderwijs.6 Het doel van het ontwikkelingsperspectief is om in te schatten wat de ontwikkelingsmogelijkheden van een leerling zijn voor een wat langere periode en wat het verwachte uitstroomniveau van de leerling zal zijn. Het ontwikkelingsperspectief is in de plaats gekomen van het handelingsplan, dat scholen daarvoor moesten vaststellen voor leerlingen in het (voortgezet) speciaal onderwijs en voor leerlingen met een rugzakje. Het ontwikkelingsperspectief heeft een wezenlijk ander karakter dan het oude handelingsplan. Het ontwikkelingsperspectief kijkt, veel meer dan het handelingsplan, naar de ontwikkelmogelijkheden op de langere termijn. Er wordt in vastgelegd wat het na te streven uitstroomniveau aan het einde van de schoolloopbaan is. Daarnaast wordt gekeken wat er nodig is om dat onderwijsdoel te bereiken. Dat wordt vastgelegd in het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief. Het oude handelingsplan was een afspraak tussen ouders en school. De ouders moesten ermee instemmen. Vanwege het andere karakter van het ontwikkelingsperspectief is ervoor gekozen om dat door de school te laten vaststellen. Alvorens het ontwikkelingsperspectief vast te stellen, voert de school overleg met de ouders. Dit overleg moet gericht zijn op overeenstemming. Wanneer ouders niet tot overeenstemming kunnen komen met de school, kunnen zij kosteloos een verzoekschrift indienen bij de tijdelijke geschillencommissie passend onderwijs. De geschillencommissie beoordeelt of de school voldoende en zorgvuldig overleg heeft gevoerd met de ouders en kan bemiddelen als het overleg niet naar tevredenheid verloopt.
Op 16 april 2013 werd een motie van Kamerlid Ypma aangenomen door de Tweede Kamer, waarin zij de regering verzoekt om «een wetsvoorstel voor te bereiden waarin geregeld wordt dat het handelingsdeel (ondersteuning en zorg van het kind) van het ontwikkelingsperspectief na overeenstemming met ouders wordt vastgesteld».7 Op dat moment waren scholen zich al volop aan het voorbereiden op de wijzigingen die samenhingen met de Wet kwaliteit (v)so en de Wet passend onderwijs, die in oktober 2012 waren bekrachtigd. De plicht om een ontwikkelingsperspectief vast te stellen, trad voor het (voortgezet) speciaal onderwijs in werking op 1 augustus 2013, krap vier maanden nadat de genoemde motie Ypma werd aangenomen. Voor de scholen in het primair en voortgezet onderwijs zou deze plicht in werking treden op 1 augustus 2014. Anders dan de Raad veronderstelt, was het derhalve niet mogelijk te voorkomen dat scholen zouden worden geconfronteerd met twee kort op elkaar volgende wijzigingen. De regering onderschrijft het belang van bestendigheid van regelgeving en heeft daarom zorgvuldig bekeken hoe de aangenomen motie zo kon worden uitgevoerd dat het zo goed mogelijk zou passen in het nieuwe stelsel. Het gaat daarbij vooral om de positie van de school en het evenwicht tussen de zorgplicht en de professionele autonomie van de school enerzijds en de wens van de ouders anderzijds. In paragraaf 1b van dit nader rapport wordt hier nader op in gegaan. De regering hecht eraan uitvoering te geven aan de genoemde motie Ypma, aangezien deze door de Tweede Kamer is aangenomen.
Het wetsvoorstel strekt ertoe dat het handelingsdeel niet eerder kan worden vastgesteld dan nadat overeenstemming is bereikt met de ouders. Van 10 juli tot 10 september 2014 is het wetsvoorstel digitaal gepubliceerd voor de openbare internetconsultatie. Verschillende ouders en ouderorganisaties hebben positief gereageerd op de voorgestelde wetswijziging. Zij verwachten dat deze wijziging een betere garantie biedt op voldoende inspraak bij het vaststellen van het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief.
De regering is het met de Raad eens dat het wetsvoorstel het evenwicht tussen de zorgplicht en de autonomie van de school enerzijds en de wens van de ouders anderzijds, verlegt. De memorie van toelichting laat zien dat geprobeerd is dat zo zorgvuldig mogelijk te doen. Gezien het karakter van het ontwikkelingsperspectief en het bijbehorende handelingsdeel, is er in de Wet passend onderwijs voor gekozen dat scholen deze documenten, vanuit hun deskundigheid en pedagogisch-didactische verantwoordelijkheid opstellen en daarover op professionele wijze overleg voeren met de ouders. Onderhavig wetsvoorstel heeft tot doel de positie van de ouders ten opzichte van de school te versterken. Daartoe wordt voorgesteld dat het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief pas door de school kan worden vastgesteld nadat de school daarover overeenstemming heeft bereikt met de ouders. Daarmee verschuift het evenwicht in de richting van de ouders. Tegelijkertijd is deze wijziging niet heel ingrijpend van aard. In het vervolg van deze paragraaf wordt daar nader op ingegaan.
De Raad geeft aan dat in de toelichting bij het wetsvoorstel geen feiten en omstandigheden worden aangevoerd die dit verleggen van het evenwicht rechtvaardigen. Gegeven het advies van de Raad is in de toelichting daarom nader ingegaan op de reacties die ouders en ouderorganisaties op het voorstel hebben gegeven naar aanleiding van de openbare internetconsultatie. Daaruit blijkt dat ouders het voorstel steunen omdat zij verwachten dat de voorgestelde wijziging hen een betere garantie biedt dat zij voldoende inspraak krijgen bij het vaststellen van het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief.
De Raad oordeelt dat het onderscheid dat met dit wetsvoorstel ontstaat tussen het ontwikkelingsperspectief, waarover geen overeenstemming met de ouders hoeft te worden bereikt, en het handelingsdeel, waarvoor dat wel geldt, kunstmatig is. Dit is naar de mening van de regering slechts in geringe mate het geval. Scholen zijn gehouden hun leerlingen in alle gevallen de nodige begeleiding te bieden. Ook als er nog geen overeenstemming is tussen de school en de ouders over het schriftelijk vast te stellen handelingsdeel. Het is de professionele verantwoordelijkheid van de school dat de leerling daar in de klas niets van merkt. Die volgt samen met zijn medeleerlingen het reguliere lesprogramma en krijgt wellicht dat deel van de maatwerkbegeleiding waar de ouders en de school het al wel over eens zijn geworden.
Het wetsvoorstel spreekt niet van een instemmingsrecht van ouders of bijvoorbeeld van een verplichte handtekening van de ouders onder het handelingsdeel. In plaats daarvan regelt het wetsvoorstel dat het handelingsdeel niet kan worden vastgesteld dan nadat de school daarover met de ouders tot overeenstemming is gekomen. De school is gehouden het overleg met de ouders voort te zetten zolang zij nog niet tot overeenstemming zijn gekomen over de ondersteuning en begeleiding die de leerling nodig heeft. De school en de ouders hebben een gedeeld belang om ervoor te zorgen dat de leerling zich optimaal kan blijven ontwikkelen. Wanneer de ouders geen enkel vertrouwen meer hebben in de school, zullen zij voor hun kind op zoek gaan naar een andere school. In de meeste gevallen zullen de ouders en de school echter met elkaar in gesprek blijven totdat de ouders wel instemmen met het handelingsdeel. Ondertussen blijft de school werken aan de onderwijsdoelen die voor de leerling zijn vastgesteld.
In de toelichting wordt ingegaan op de vraag of er, bij het ontbreken van overeenstemming met de ouders, niet een impasse ontstaat. Het antwoord op die vraag luidt dat het onthouden van instemming van de ouders geen opschortende werking voor de uitvoering van – naar de Afdeling aanneemt het handelingsdeel van – het ontwikkelingsperspectief heeft; de school is dus ook niet ontslagen van haar verantwoordelijkheid. Voor ouders staat de weg naar de geschillencommissie passend onderwijs open.8
De Afdeling merkt op dat deze uitleg niet in overeenstemming is met de voorgestelde wettekst. Die strekt er immers toe dat het handelingsdeel pas wordt vastgesteld nadat daarover overeenstemming is bereikt tussen het bevoegd gezag en de ouders. Dat betekent dat, bij het ontbreken van overeenstemming, er geen rechtsgeldig handelingsdeel is dat kan worden uitgevoerd en dat de school niet de individuele begeleiding kan bieden die in het handelingsdeel staat omschreven; de consequentie daarvan kan zijn dat het kind de school moet verlaten. Omgekeerd kunnen ook ouders daaraan een motief ontlenen om hun kind thuis te houden. Dat is niet in het belang van het kind. Bovendien strookt het niet met het uitgangspunt dat bij de totstandkoming van de Wet passend onderwijs is vastgesteld, namelijk dat het kind passend onderwijs ontvangt, en betekent het dat de discussie over het belang van de professionaliteit van de school wordt heropend.
De weergave van het voorstel in de toelichting houdt echter in dat, indien de ouders niet met het handelingsdeel instemmen, de school daar niettemin uitvoering aan kan geven. De ouders kunnen het geschil voorleggen aan de geschillencommissie; het oordeel van de geschillencommissie is echter slechts een advies aan het bevoegd gezag, ter voorbereiding van de beslissing op bezwaar. Als de ouders ook in de beslissing op bezwaar in het ongelijk worden gesteld, kunnen zij het geschil nog voorleggen aan de rechter, die naar alle waarschijnlijkheid vooral zal toetsen of de procedure op de juiste manier is doorlopen. De manier waarop de toelichting het overeenstemmingsvereiste uitlegt verschilt dus, praktisch gesproken, nauwelijks van de huidige situatie: daarin dient de school op overeenstemming gericht overleg te voeren, maar dient zij, bij het ontbreken van overeenstemming, het kind de begeleiding te bieden die naar het oordeel van de school noodzakelijk is. Daarmee wordt aan het instemmingsrecht geen enkele praktische betekenis gegeven.
De Afdeling merkt op dat in ieder geval tekst en toelichting met elkaar in overeenstemming moeten worden gebracht. Wordt daarbij de wettekst als uitgangspunt genomen, dan dient in de toelichting te worden ingegaan op de problemen die ontstaan doordat het handelingsdeel niet kan worden uitgevoerd en dient te worden aangegeven hoe het voorstel zich verhoudt tot de zorgplicht en de professionele autonomie van de school. Wordt echter de tekst aangepast aan de toelichting, dan verdient het aanbeveling te omschrijven waarin het voorstel verschilt van de bestaande situatie.
Het wetsvoorstel strekt ertoe dat het handelingsdeel van het ontwikkelingsperspectief pas door de school wordt vastgesteld of bijgesteld nadat hierover met de ouders overeenstemming wordt bereikt. Anders dan de Raad lijkt te veronderstellen, doet dit niets af aan de verantwoordelijkheid van de school om de leerling de nodige begeleiding te bieden. Wanneer de school geen overeenstemming weet te bereiken met de ouders over het handelingsdeel, betekent dit nog niet dat de school de leerling niet meer kan of zou hoeven te begeleiden. Het handelingsdeel gaat over specifieke extra maatregelen om de leerling op maat ondersteuning te bieden, gericht op het ontwikkelingsperspectief. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan drie uur per week remedial teaching voor rekenen. Wanneer de ouders liever zien dat hun kind meer uren extra ondersteuning per week ontvangt, of ook voor taal een aantal uren remedial teaching krijgt, kan dat een reden zijn waarom de school en de ouders geen overeenstemming bereiken over het handelingsdeel. Dan moet er verder overleg worden gevoerd. Maar in die tussentijd kan de school alvast wel drie uur extra rekenondersteuning aan de leerling aanbieden vanuit de verantwoordelijkheid om de leerling waar nodig extra te begeleiden. Bovendien zal de leerling gewoon kunnen blijven deelnemen aan het reguliere lesprogramma van zijn klas. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is in deze zin verduidelijkt.
De Raad stelt daarnaast vraagtekens bij de praktische betekenis van deze wetswijziging als niet daadwerkelijk sprake is van een door de ouders afdwingbaar instemmingsvereiste. Naar het oordeel van de regering is met dit wetsvoorstel de juiste balans gevonden en zou een door de ouders afdwingbaar instemmingsvereiste niet verenigbaar zijn met de onderwijskundige verantwoordelijkheid van de school en niet in het belang zijn van het kind. Daar is in dit nader rapport al uitvoerig op ingegaan. De stelling dat het wetsvoorstel geen enkele praktische betekenis zou hebben ten opzichte van de huidige plicht van de school om met de ouders op overeenstemming gericht overleg te voeren, onderschrijft de regering vooralsnog echter niet. Zoals al eerder in dit nader rapport aangegeven, verschuift als gevolg van dit wetsvoorstel het evenwicht tussen de zorgplicht van de school enerzijds en de positie van de ouders anderzijds, in de richting van de ouders. De Raad gaf dat ook zelf al aan. Dit wetsvoorstel geeft naar de verwachting van de regering een betere waarborg dat scholen met de ouders in gesprek blijven over de onderdelen van het handelingsplan waar de ouders nog bezwaren tegen hebben. Hoe dit in de praktijk zal gaan uitwerken, en wat het verschil zal zijn met de huidige, nog maar kort geleden ingevoerde situatie, is echter nog ongewis. Daarom breidt de regering onderhavig wetsvoorstel uit met een evaluatiebepaling, indachtig de oproep van de Raad voor bestendige regelgeving. De regering zal drie jaar na invoering van het wetsvoorstel laten onderzoeken wat het effect is van de wijziging en of de positie van de ouders effectief wordt versterkt, zoals de genoemde motie Ypma tot doel had.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
Naar aanleiding van de eerste redactionele opmerking van de Raad is artikel II, onderdeel D, aangepast. De wijziging had betrekking op het artikel in de Wet op de expertisecentra over de tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering. Dit artikel had nummer 44 gekregen bij de wet van 11 oktober 2012 tot wijziging van enkele onderwijswetten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in het basisonderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voortgezet onderwijs en beroepsonderwijs, Stb 2012, 533. Het betreffende artikel is bij wet van 1 april 2015 tot wijziging van diverse wetten op het terrein van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in verband met het aanbrengen van enkele verbeteringen in de wetsbepalingen met betrekking tot passend onderwijs (Variawet passend onderwijs en kwaliteit (v)so), Stb. 2015, 150, echter omgenummerd tot artikel 45. Het wetsvoorstel is dienovereenkomstig aangepast.
Overeenkomstig de tweede redactionele opmerking van de Raad is artikel III, onderdeel B, aangepast door te specificeren welk artikellid van artikel 27c van de Wet op het voortgezet onderwijs wordt aangepast.
De artikelsgewijze toelichting op de inwerkingtredingsbepaling (het huidige artikel V) is geschrapt. Daar was 1 augustus 2016 als beoogde datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel opgenomen. Op het moment van uitbrengen van dit nader rapport is de datum van 1 augustus 2016 niet langer realistisch.
Voorts is niet meer voorzien in mede-ondertekening van de beoogde wet door de Staatssecretaris van Economische Zaken, aangezien dit wetsvoorstel het primair, speciaal en voortgezet onderwijs in algemene zin betreft en niet specifiek het groen onderwijs. In dit verband verwijs ik tevens naar de brief aan de Tweede Kamer van 15 september 2015 over het groen onderwijs (Kamerstukken II 2015/16, 34 384, nr. 1). Om deze reden zijn het nader rapport en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot stand gekomen in overeenstemming met de Staatssecretaris van Economische Zaken.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het voorstel van wet en geeft U in overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Economische Zaken, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, S. Dekker
− In artikel II, onderdeel D, bepalen dat de wijziging betrekking heeft op artikel 44, zoals ingevoegd bij de wet van 11 oktober 2012 tot wijziging van enkele onderwijswetten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in het basisonderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voortgezet onderwijs en beroepsonderwijs, Stb. 2012, 533 (de wet kent ook een artikel 44, ingevoegd in Stb. 1982, 730).
− In artikel III, onderdeel B, na «artikel 27c» invoegen:, tweede lid, onderdeel a,.