Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Dit wetsvoorstel strekt tot aanpassing van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen met als doel de mogelijkheden voor potentiële bieders te verbeteren om tijdens de veiling met betrekking tot een verkooppunt van motorbrandstoffen (hierna: locatie) een beter onderbouwd bod uit te brengen en om daarnaast zoveel mogelijk te voorkomen dat de zittende huurder of erfpachter van die locatie ten opzichte van de overige deelnemers aan de veiling onevenredig voordeel uit zijn bestaande positie kan putten.

Het wetsvoorstel introduceert een verplichting tot het verstrekken van bepaalde aanvullende gegevens ten behoeve van het biedboek voor de veiling en introduceert een bestuurlijke boete voor het niet of niet volledig verstrekken van die gegevens. Deze gegevens zijn noodzakelijk om potentiële huurders van locaties aan rijkswegen zo volledig mogelijk te informeren over de te huren locatie en de daarbij behorende huurovereenkomst.

In het kader van het MDW-beleid (Marktwerking, Deregulering, Wetgevingskwaliteit) is in 1997 het MDW-traject Benzine opgestart met het doel een nieuwe uitgiftesystematiek te ontwikkelen voor de verkooppunten van motorbrandstoffen langs het rijkswegennet. Eén van de hoofddoelstellingen van het MDW-traject en de veilingsystematiek waarvoor gekozen is, was dat er meer marktwerking langs het rijkswegennet zou ontstaan. Het sluitstuk van dit MDW-traject was de in 2005 in werking getreden Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: Benzinewet). In die wet is de veiling van het huurrecht (maximaal 15 jaar) voor verkooppunten van motorbrandstoffen langs rijkswegen verankerd.

In het najaar van 2007 zijn de veilingen zoals deze sinds 2002 hebben plaatsgevonden voor het eerst geëvalueerd. De evaluatie richtte zich met name op de veilingmethode. In het evaluatierapport1 wordt onder andere geconstateerd dat een «zittende partij» in de veiling meer informatie heeft over de commerciële mogelijkheden die «zijn» locatie biedt dan de overige partijen. Hierbij noemt het rapport expliciet het doorzetvolume van brandstof, de hoeveelheid liters die kaarthouders2 tanken en de shopomzet. Het ontbreken van deze informatie leidt ertoe dat de overige partijen minder goed in staat zijn om de marktwaarde van de desbetreffende locatie goed in te schatten. Het beschikbaar komen van de aanvullende gegevens reduceert de informatievoorsprong van zittende partijen, hetgeen de concurrentie tijdens de veiling ten goede komt. Enkele marktpartijen meenden dat het hier om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat. In het evaluatierapport is de aanbeveling opgenomen dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)3 de vraag van bedrijfsvertrouwelijkheid en de hiermee verbonden mededingingsrechtelijke problematiek zou moeten beantwoorden voor wat betreft het laten verstrekken van die aanvullende gegevens. Mocht de NMa tot de conclusie komen dat deze problemen er niet of slechts in zeer beperkte mate zijn, dan was de aanbeveling van de opstellers van het rapport om in de toekomst bovenstaande aanvullende informatie in het biedboek op te nemen.

Naar aanleiding van het rapport is de toenmalige NMa om advies gevraagd in 2008. Dit advies houdt in dat er vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt in principe geen bezwaar bestaat tegen het opnemen van doorzetgegevens van het benzinestation en de opbouw hiervan in termen van brandstofsoort, het aantal verkochte kaartliters en de shopomzet in het biedboek4. Het kabinet heeft dit advies overgenomen en verwerkt in het kabinetsstandpunt over de benzineveiling5.

Ook de Tweede Kamer, middels de motie-Ten Hoopen6, heeft het kabinet opgeroepen om te bewerkstelligen dat zittende concessiehouders gegevens verschaffen over hun omzet om zo te bevorderen dat veilingen eerlijk verlopen. Het onderzoek «Meer Marktwerking Benzinemarkt» van oktober 2009 van de Rijksuniversiteit Groningen in opdracht van de Tweede Kamer7 bevestigde dat dit een van de weinige mogelijkheden is ter verbetering van de veilingmethode. De onderzoekers concludeerden dat het opnemen van meer informatie in de biedboeken mogelijk is en niet in strijd met de Benzinewet, de Convenanten of de Europese mededingingsregels.8

Met de sector is overleg gepleegd over het opnemen van meer informatie in het biedboek. Dit overleg heeft niet geleid tot afspraken dat zittende marktpartijen de gevraagde gegevens voor de biedboeken vrijwillig beschikbaar stellen. Deze uitkomst is in 2010 per brief aan de Tweede Kamer meegedeeld9. Vanwege het gebrek aan bereidheid van de sector heeft het toenmalige kabinet de conclusie getrokken dat daarmee wetgeving als enige optie overbleef. Besloten werd dat een aparte wettelijke grondslag gecreëerd zal worden om marktpartijen te dwingen tot verstrekking van de aanvullende biedboekgegevens10. Tijdens het Algemeen Overleg op 2 februari 2011 heeft de Staatssecretaris van Financiën aangekondigd een wet te introduceren waarmee het verplicht wordt ten behoeve van de veiling gegevens over de shopomzet en over de hoeveelheid brandstof die wordt afgenomen (uitgesplitst in vrije liters en kaartliters) te verstrekken, met daarbij een sanctie voor het niet verstrekken van die gegevens. In oktober 2011 is het wetsvoorstel in consultatie gebracht. Op 13 juli 2012 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State geadviseerd over het wetsvoorstel.

Medio 2014 heeft een tweede evaluatie van de veilingen plaatsgevonden.11 Opnieuw is vooral de veilingmethode geëvalueerd. De onderzoekers hebben bij deze tweede evaluatie opnieuw geadviseerd de informatieverschillen tussen de «zittende» partij en andere partijen in een veiling zoveel mogelijk te verkleinen door meer informatie in het biedboek op te nemen. In de reactie op het advies heeft het kabinet in het kabinetsstandpunt van 6 juli 201512 aangegeven ernaar te streven op zo kort mogelijke termijn wetgeving tot stand te brengen waarmee het verstrekken van aanvullende gegevens voor het biedboek wordt verplicht.

In de kabinetsnota wordt onderscheid gemaakt tussen een besloten context en een open context.

In het geval van rechtsregels die altijd en voor eenieder gelden is er sprake van een open context. Kenmerkend voor een besloten context is ten eerste het bestaan van een gespecialiseerd bestuursorgaan dat met de uitvoering van de regels is belast en uit dien hoofde met een afgebakende doelgroep te maken heeft. Ten tweede zijn er tussen dat bestuursorgaan en de doelgroep verbindingen ter uitvoering van de regels of ten behoeve van het toezicht op de naleving. Als niet aan beide voorwaarden wordt voldaan, is er sprake van een open context

Indien sprake is van een besloten context is er een voorkeur voor bestuursrechtelijke sanctionering, zeker waar het betrekkelijk lichte feiten betreft die met niet al te zware sancties worden afgedaan. Echter, dit kan ook het geval zijn indien hoge geldboetes noodzakelijk zijn om de naleving van regels door bijvoorbeeld grote bedrijven te stimuleren14.

De verplichting met betrekking tot de aanvullende gegevens alsmede de boete zijn niet van toepassing op veilingen met betrekking tot locaties waar nog sprake is van een zogeheten bestaande overeenkomst. Een bestaande overeenkomst is een overeenkomst gesloten met de Staat voor het tijdstip waarop de Benzinewet in werking is getreden, die het recht geeft een locatie te gebruiken ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen, en die van kracht is op het tijdstip waarop met betrekking tot de locatie een veiling plaats heeft.

Dat betekent dat deze nieuwe regels voor het biedboek van toepassing zijn wanneer de locatie voor de tweede keer of daaropvolgende keer wordt geveild. Op deze wijze blijven de regels van de veiling bij de eerste keer dat het huurrecht van een bepaalde locatie wordt geveild voor alle betrokkenen gelijk.

Een aantal partijen staat negatief en andere positief tegenover het wetsvoorstel. Dit is met name afhankelijk van het effect dat men van het voorstel verwacht en de positie die de betreffende partijen innemen.

Als gevolg van de consultatie is het voorstel nogmaals onder de loep genomen en is een aantal wijzigingen doorgevoerd om het voorstel duidelijker en beter uitvoerbaar te maken.

De wijzigingen die als gevolg van de consultatie zijn doorgevoerd, betreffen met name degene die verplicht wordt de biedboekgegevens te leveren. Partijen hadden grote bezwaren tegen het opleggen van de verplichting aan de huurder alleen. Partijen waren bang dat zij beboet zouden kunnen worden voor het niet verstrekken van informatie waar zijn geen beschikking over hebben. Dit was een terecht bezwaar. In het huidige voorstel wordt daarom de huurder wel verondersteld houder van gegevens te zijn, maar heeft hij gelegenheid aan te geven dit niet te zijn en degene aan te wijzen die wel houder van gegevens is. Op deze wijze is het altijd mogelijk aan te wijzen wie houder van gegevens is, maar wordt tegelijkertijd voorkomen dat een huurder een verplichting krijgt opgelegd waaraan hij niet kan voldoen.

Overige wijzigingen naar aanleiding van de consultatie betreffen met name de aanscherping van de terminologie.

Het streven is de wet uiterlijk met ingang van 1 januari 2017 in werking te laten treden. Vanaf september 2017 worden de eerste locaties voor de tweede keer geveild. Deze veilingen met de daarbij behorende regels moeten uiterlijk begin 2017 bekend worden gemaakt.

Hiervoor is al aangegeven dat de nieuwe regels voor het verstrekken van gegevens ten behoeve van het biedboek van toepassing zijn vanaf de tweede veiling die plaatsvindt voor een locatie.

– doorzet

Dit betreft het aantal verkochte liters motorbrandstof op een bepaalde locatie. Hierbij worden alle soorten motorbrandstof meegerekend.

– gebruiksvergoeding

Het betreft hier de jaarlijkse gebruiksvergoeding die een huurder (of erfpachter) moet voldoen voor het gebruik van een locatie. De jaarlijkse gebruiksvergoeding is opgebouwd uit een vaste, op de objectieve locatiewaarde gebaseerde, component en een variabele component gebaseerd op de actueel verkochte liters. Bij de objectieve locatiewaarde wordt onder meer rekening gehouden met de ligging, de grootte, de zichtbaarheid, het aantal rijbanen en de passantenstroom. Dit geldt ook voor locatiehouders die hebben gekozen voor de erfpachtconstructie.

– houder van de gegevens

De houder van de gegevens kunnen verschillende (rechts)personen zijn. De houder van de gegevens kan de huurder zijn, maar het kan ook een onderhuurder zijn, of een persoon die via een andere constructie exploitant is van een motorbrandstofverkooppunt. Uitgangspunt is dat de houder van de gegevens de feitelijke exploitant van het motorbrandstofverkooppunt is.

– huurder

De huurder is de wederpartij van de Staat die een locatie huurt of in erfpacht heeft. Op grond van artikel 3, eerste lid, geeft de Staat een locatie in gebruik door middel van een huurovereenkomst. Echter, op grond van artikel 3, zevende lid, kan de Staat op verzoek van degene met wie een huurovereenkomst is gesloten de locatie aan diegene in gebruik geven door vestiging van een recht van erfpacht. Dat recht van erfpacht vervangt dan de huurovereenkomst. Op de erfpacht en de erfpachter zijn de bepalingen van de Benzinewet inzake de huurovereenkomst en de huurder van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van artikel 3, vijfde lid. Artikel 98 van Boek 5 van het Burgerlijk wetboek is op de erfpacht evenmin van toepassing.

– kaartliters

Dit zijn liters motorbrandstof die zijn getankt met een zogeheten merkgebonden kaart. Liters brandstof die zijn getankt met een tankkaart die niet merkgebonden is, vallen niet onder het begrip kaartliters. Niet merkgebonden tankkaarten kunnen bijvoorbeeld kaarten van leasemaatschappijen zijn waarmee bij meerdere merken getankt kan worden. Ook liters brandstof die met een door een bank of kredietverstrekker uitgegeven credit of debet kaart worden betaald vallen niet onder het begrip kaartliters.

– merkgebonden kaart

Dit zijn tankkaarten waarmee alleen motorbrandstof kan worden getankt van een specifiek brandstofmerk. Met deze tankkaarten kan het meeste gestuurd worden met betrekking tot de plaats waar getankt wordt.

De wijze waarop de betaling voor de getankte liters brandstof wordt geregeld bij merkgebonden kaarten is niet van belang. Het gaat om een kaart die is uitgegeven door een specifieke oliemaatschappij of een specifiek merk en waarmee alleen bij een specifiek merk getankt kan worden. Dergelijke kaarten bezitten mogelijk ook andere functionaliteiten dan de mogelijkheid om te kunnen tanken. Dit is niet van belang voor het meetellen van deze kaarten. Indien de kaart de eigenschap bezit zoals in de definitie aangegeven is dat voldoende.

– shopomzet

Deze begripsbepaling maakt duidelijk dat de omzet uit alle andere activiteiten dan de verkoop van motorbrandstoffen op een locatie moet worden aangemerkt als shopomzet.

De gevraagde doorzetgegevens en kaartliters worden uitgesplitst naar type motorbrandstof. Deze uitsplitsing is van belang voor bieders om te bepalen of ze toekomstige omzet willen «sturen» naar de desbetreffende locatie. De gegevens die worden gevraagd betreffen de gegevens over drie jaren voorafgaand aan het veilingjaar van de betrokken locatie. Dit om te voorkomen dat tussen locaties geschoven wordt met de kaartliters.

Potentiële bieders moeten de verdiencapaciteit van de betreffende locatie goed in kunnen schatten, waardoor het van belang is dat naast de benzineverkoop ook de omzet van de overige activiteiten (de shopomzet) op de locatie bekend is.

De verplichting om de gegevens over doorzet, kaartliters en shopomzet te verstrekken ligt in eerste instantie bij de huurder van het motorbrandstofverkooppunt. In de praktijk heeft deze echter niet altijd de gevraagde informatie onder zich. Dit is bijvoorbeeld het geval als de huurder niet zelf het motorbrandstofverkooppunt exploiteert. Om te voorkomen dat de huurder verplichtingen opgelegd krijgt waaraan hij niet kan voldoen wordt daarom in het derde lid de mogelijkheid aan de huurder geboden om aan te geven wie de feitelijke exploitant van het motorbrandstofpunt is.

Door aan te tonen wie de feitelijke exploitant is, kan de huurder de verplichting tot het leveren van de gegevens overdragen op de feitelijke exploitant. De huurder moet de informatie over de feitelijke exploitant wel op tijd leveren, anders blijft hij verantwoordelijk voor het leveren van de gegevens. De termijn die hiervoor is gekozen, uiterlijk 31 december van het jaar voorafgaand aan het jaar waarin de veiling plaatsvindt, is zodanig dat de feitelijke exploitant, of de houder van de gegevens, voldoende gelegenheid heeft te voldoen aan zijn verplichtingen voor het leveren van biedboekgegevens. Levert de huurder de informatie over de feitelijke exploitant niet binnen de termijn, dan blijft de verplichting om biedboekgegevens te leveren bij de huurder rusten.

Ook in het geval dat de feitelijke exploitant wisselt in de drie jaren voorafgaande aan de veiling biedt dit artikel uitkomst. De degene die voor het laatste gedeelte van de drie jaar houder van de gegevens is kan dan aangeven welke (rechts)persoon houder is van de gegevens over de resterende periode. Als hij dat voldoende weet aan te tonen kan hij de verplichting tot het leveren van de vroegere gegevens overdragen aan deze andere (rechts)persoon.

Doordat er grote verschillen zijn bij de huurders van locaties en de gebruiksvergoedingen zou aansluiting bij een boetecategorie van het Wetboek van Strafrecht in het ene geval een schijntje kunnen zijn en in het andere geval een faillissement kunnen betekenen. Op deze wijze is de maximale hoogte van de boete op een zodanige manier vastgesteld dat deze voor alle partijen als een sanctie wordt gevoeld, zonder dat dit leidt tot grote financiële problemen zodat er sprake is van een proportionele sanctie. De exacte hoogte van de bestuurlijke boete zal namens de Minister voor Wonen en Rijksdienst worden vastgesteld door het Rijksvastgoedbedrijf. In het besluit waarmee de boete wordt opgelegd, wordt de hoogte van de betreffende boete gemotiveerd.

Indien er twee of meer houders van gegevens zijn, bijvoorbeeld een huurder en een exploitant, dan wordt een boete alleen opgelegd aan diegene die de gegevens niet of gedeeltelijk niet levert. Als meerdere houders van gegevens de gegevens niet of gedeeltelijk niet leveren, dan kan aan ieder afzonderlijk de boete worden opgelegd. Dit om te voorkomen dat de boete door verdeling teveel versnipperd raakt en effectiviteit verliest.

Het sanctiestelsel wordt geacht effectiever te zijn als het gecombineerd wordt met het openbaar maken van de boete. Het is namelijk mogelijk dat bedrijven de boete voor lief nemen, maar dat het publiceren van het opleggen van deze boete hen er toch toe doet besluiten volgens het wetsvoorstel te handelen.

Een besluit tot het opleggen van een boete wordt niet direct openbaar gemaakt. Openbaarmaking volgt pas nadat alle proceduremogelijkheden zijn benut en het besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Als een bedrijf niet in bezwaar komt tegen het besluit wordt pas overgegaan tot publicatie als de bezwaartermijn is afgelopen. Als tegen de boete bezwaar wordt gemaakt en een eventuele verdere rechtsgang wordt bewandeld, wordt het besluit pas gepubliceerd als het stand heeft gehouden en definitief is geworden.

In het voorgestelde artikel II is bepaald dat deze wet in werking treedt op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip onder toepassing van artikel 12, eerste lid, van de Wet raadgevend referendum.

De mogelijkheid om artikel 12, eerste lid, van de Wet raadgevend referendum te kunnen toepassen is noodzakelijk omdat deze wet uiterlijk 1 januari 2017 in werking moet treden. Zoals al is aangegeven, zijn de nieuwe voorschriften voor het verplicht verstrekken van de gegevens over de doorzet, kaartliters en shopomzet van toepassing vanaf de tweede keer dat er een veiling plaatsvindt voor het verkrijgen van een huurovereenkomst voor een locatie. Zo’n tweede veiling zal voor het eerst plaatsvinden in september 2017. De aankondiging van de veiling inclusief de daarvoor geldende regels moeten uiterlijk begin 2017 bekend gemaakt worden. De gegevens over doorzet, kaartliters en shopomzet moeten vervolgens voor 1 april 2017 aangeleverd worden ten behoeve van het opstellen van het biedboek.