Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Een groot aantal van deze vragen en opmerkingen heeft betrekking op het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de keuze van de pensioenuitvoerder en op de inhoud van het begrip «direct» van invloed zijn op de pensioenovereenkomst. Dit is aanleiding geweest om een nota van wijziging in te dienen op het wetsvoorstel. Bij de beantwoording van de vragen wordt op de onderdelen van deze nota van wijziging ingegaan.

Vanuit het oogpunt van leesbaarheid zijn sommige vragen uit het verslag samengevoegd en is de volgorde van beantwoording aangepast. Een aantal van de genoemde fracties heeft vragen van algemene aard gesteld. Hierop wordt in het nu volgende ingegaan.

In de Wet op de ondernemingsraden (WOR) zijn de bevoegdheden van de ondernemingsraad vastgelegd. De reikwijdte van de WOR is begrensd. Zo heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht voor zover het pensioen reeds inhoudelijk is geregeld in een cao of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan. Deze systematiek wordt gevolgd bij alle arbeidsvoorwaarden. De regering ziet geen reden hiervan af te wijken voor de arbeidsvoorwaarde pensioen. Achtergrond daarvan is het volgende: Een belangrijk voordeel is dat een cao het mogelijk maakt om arbeidsvoorwaarden voor een collectief van werknemers af te spreken. Daardoor hoeven alle werkgevers en werknemers geen afzonderlijke afspraken te maken binnen een bedrijfstak. Afhankelijk van het karakter van de cao kan van de cao worden afgeweken. Bij een standaard-cao is alles precies vastgelegd en is afwijken niet toegestaan. Bij een minimum-cao gelden de voorwaarden als een minimum en mag van de cao worden afgeweken als dit ten gunste van de werknemer is. Als het een minimum-cao betreft en de werkgever wil afspraken overeenkomen die boven dat minimum uitgaan, dan is instemming van de ondernemingsraad benodigd.

De leden van de PvdA-fractie vragen of de regering nader kan toelichten waarom het belangrijk is dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad inzake pensioenen verduidelijkt wordt en waarom dit recht verder uitgebreid dient te worden.

De leden van de CDA-fractie vinden het goed dat het wetsvoorstel regelt dat de ondernemingsraad instemmingsrecht krijgt bij de vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenovereenkomst die wordt uitgevoerd door een algemeen pensioenfonds. Deze leden vragen of daarmee alle lacunes gedicht zijn.

De regering heeft geen aanwijzingen die duiden op eventuele andere lacunes betreffende het huidige instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

De leden van de CDA-fractie constateren dat veel verzekeraars op dit moment werkgevers overzetten van een verzekerde regeling naar een algemeen pensioenfonds. Daarbij vermindert de zekerheid van het pensioen van de deelnemer. Dit gebeurt zonder instemming van de deelnemer. Zij vragen of de regering de mening deelt dat dit zeer ongewenst is en of zij bereid is aan te geven wat op dit moment de rechten van de deelnemers en gewezen deelnemers zijn wanneer hun pensioenrechten verplaatst worden van een verzekerde regeling naar een algemeen pensioenfonds Verder vragen deze leden waarom er geen terugwerkende kracht is opgenomen voor het instemmingsrecht bij de uitvoering van een pensioenovereenkomst door een algemeen pensioenfonds nu nog onbekend is vanaf wanneer onderhavig wetsvoorstel in werking zal treden.

Er zijn verzekeraars die voornemens zijn een algemeen pensioenfonds op te richten. Een van de doelen hiervan kan zijn om werkgevers die met hoge premies geconfronteerd worden (indien hun aflopend contract voor een rechtstreekse regeling overgesloten moet worden bij de verzekeraar) een alternatief te bieden via het algemeen pensioenfonds dat de verzekeraar heeft opgericht. De overgang naar het algemeen pensioenfonds betreft dan de nieuwe aanspraken van de deelnemers. Het overbrengen van bestaande pensioenaanspraken van een verzekeraar via collectieve waardeoverdracht naar een algemeen pensioenfonds kan alleen gebeuren op verzoek van de werkgever. Op een dergelijke collectieve waardeoverdracht is artikel 83 van de Pensioenwet van toepassing. Dit betekent dat een individuele deelnemer bezwaar kan maken tegen de waardeoverdracht. De reeds opgebouwde aanspraken van de deelnemer blijven dan achter bij de verzekeraar. Om die reden is terugwerkende kracht niet nodig. Tevens heeft de ondernemingsraad op basis van de huidige wetgeving instemmingsrecht ten aanzien van het intrekken van de verzekerde regeling.

De leden van de CDA-fractie vragen waarom het uitvoeringsreglement wordt uitgezonderd van het instemmingsrecht, terwijl er al geen instemmingrecht was of zal zijn met betrekking tot het uitvoeringsreglement, omdat dit een bestuursbesluit van het pensioenfonds betreft.

Op het uitvoeringsreglement dat door een bedrijfstakpensioenfonds wordt opgesteld heeft de individuele werkgever geen invloed en daarom is er in dat geval geen instemming van de ondernemingsraad benodigd. De situatie is anders als het een uitvoeringsreglement betreft dat de pensioenuitvoerder heeft opgesteld inzake de uitvoering van de pensioenovereenkomsten van zijn eigen werknemers. Dan heeft de pensioenuitvoerder in zijn rol als werkgever wel invloed. Daarom heeft de ondernemingsraad in dat geval ook instemmingsrecht voor zover elementen in het uitvoeringsreglement van invloed zijn op de arbeidvoorwaarde pensioen.

Verder vragen de leden van de CDA-fractie of de regering kan ingaan op mogelijke samenloop tussen onderhavig wetsvoorstel en de Code Rechtstreeks verzekerde regelingen. Aangezien de WOR een instemmings- en een adviesrecht kent en de Code alleen een adviesrecht, dat bovendien anders is dan het adviesrecht van de WOR, vragen zij de regering of zij heeft overwogen om de Code in overeenstemming te brengen met de WOR.

Verschillende fracties hebben vragen gesteld over het instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit van de ondernemer tot onderbrenging van de pensioenovereenkomsten bij een buitenlandse pensioenuitvoerder. De leden van de VVD-fractie hebben gevraagd nader toe te lichten waarom het instemmingsrecht afhankelijk wordt gesteld van het land waar een pensioeninstelling wordt gevestigd. De leden van de CDA-fractie hebben gevraagd naar de noodzaak van een aparte bepaling als artikel 27 lid 1 sub a WOR al instemmingsrecht toekent bij het vaststellen van een pensioenovereenkomst ongeacht het soort uitvoerder, dus ook in het geval van een besluit tot vaststelling van een pensioenovereenkomst die wordt uitgevoerd door een buitenlandse pensioenuitvoerder. Ook de leden van de D66-fractie hebben gevraagd naar de noodzaak van een aparte bepaling. Als de gelijkwaardigheid wijzigt door de buitenlandse onderbrenging ervan, is er dan niet sowieso sprake van instemmingsrecht van de ondernemingsraad, zo vragen deze leden. Verder zijn vragen gesteld over het ontbreken van instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit tot onderbrenging bij een nationale pensioenuitvoerder. Zo vragen de leden van de CDA-fractie waarom dit niet geldt als sprake is van een uitkeringsovereenkomst en het type uitvoerder wijzigt van een verzekeraar (zekerheidsmaatstaf 99,5%) naar een (algemeen) pensioenfonds (zekerheidsmaatstaf 97,5%). Ook de leden van de D66-fractie wijzen erop dat bij overgang van een verzekeraar naar een pensioenfonds, men van een toezegging van 99,5% zekerheid gaat naar een toezegging van 97,5% zekerheid. Als deze opvatting wordt gedeeld, is de regering dan van plan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad uit te breiden naar de onderbrenging bij een Nederlandse verzekeraar of pensioenfonds, zo vragen deze leden. De leden van de SP-fractie vragen waarom de keuze voor een bepaalde pensioenuitvoerder als niet-instemmingsplichtig wordt aangemerkt. Deelt de regering de mening dat de keuze voor een pensioenuitvoerder van invloed kan zijn op de arbeidsvoorwaarden? Is het niet zo dat, hoewel de keuze voor de uitvoerder de verantwoordelijkheid is van de werkgever, dit financieel van invloed is op de werknemer, zo vragen deze leden. De leden van de CDA-fractie vragen naar het begrip bepaalde pensioenuitvoerder. Wordt hiermee gedoeld op de keuze van bepaald type pensioenuitvoerders en zo ja, hoeveel typen pensioenuitvoerders worden dan onderscheiden waarbinnen geen instemmingsrecht bestaat, zo vragen deze leden. Deelt de regering dat ook een wijziging van uitvoerder van hetzelfde type direct effect heeft op de arbeidsvoorwaarde pensioen en is er instemmingsrecht als de naam van de pensioenuitvoerder in de pensioenovereenkomst is genoemd? Verder verzoeken de leden van de CDA-fractie de regering om aan te geven waarom niet reeds nu al elke verplaatsing onder het instemmingsrecht valt. Verder zijn er vragen van de leden van de D66-fractie en van de CDA-fractie over de overeenstemming van het instemmingsrecht inzake de onderbrenging bij een buitenlandse pensioenuitvoerder met het Europees recht. De leden van de D66-fractie vragen of de opvatting van de Raad van State wordt gedeeld dat dit instemmingsrecht moet worden gezien als een belemmering van het vrije verkeer van diensten in de zin van artikel 56 van het verdrag betreffende werking van de Europese Unie. Ook hebben deze leden gevraagd naar een reactie op de uitspraak van het Europese Hof van Justitie dat het gebrek aan geharmoniseerd EU toezichtkader geen discriminatoire maatregelen rechtvaardigt. De leden van de SP-fractie vragen of het alleen instemmingsplichtig maken van het laten uitvoeren door een buitenlandse pensioenuitvoerder een directe discriminatie naar nationaliteit bevat.

Voorgaande opmerkingen en vragen van de leden van genoemde fracties zijn aanleiding geweest om de oorspronkelijke keuze voor het niet toekennen van instemmingsrecht ten aanzien van de onderbrenging bij een nationale pensioenuitvoerder, te heroverwegen en te komen met een aangepaste regeling in een nota van wijziging. Daarbij is met name belang gehecht aan het feit dat ook de keuze voor een bepaalde nationale pensioenuitvoerder van invloed kan zijn voor de zekerheidsmaatstaf die gehanteerd wordt en het financieel toetsingskader dat van toepassing is. Daarmee kan de keuze van invloed zijn op het pensioenresultaat dat bereikt kan worden en derhalve op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Het voorgaande brengt met zich mee dat de aparte bepaling over het instemmingsrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit van de ondernemer tot onderbrenging van de pensioenovereenkomsten bij een buitenlandse pensioenuitvoerder, kan vervallen. Om te voorkomen dat er onduidelijkheid ontstaat over de reikwijdte van het instemmingsrecht ten aanzien van de keuze van de pensioenuitvoerder – bijvoorbeeld de vraag of instemmingsrecht alleen zou moeten gelden bij verandering van type pensioenuitvoerder – met als gevolg mogelijke juridische procedures, is er gekozen voor een expliciete vermelding van de keuze van de pensioenuitvoerder in artikel 27, zevende lid, WOR in de niet-limitatieve lijst van elementen uit de uitvoeringsovereenkomst die instemmingsplichtig zijn. Hiermee wordt verzekerd dat elke keuze voor een pensioenuitvoerder, dus elke verplaatsing, onder het instemmingsrecht valt. Dat is op basis van het huidige recht, dat alleen via artikel 23, vierde lid, van de Pensioenwet het instemmingsrecht ten aanzien de onderbrenging bij een beperkt aantal pensioenuitvoerders expliciet regelt, onduidelijk. Nu het onderscheid tussen de keuze voor een binnenlandse pensioenuitvoerder en de keuze voor een buitenlandse pensioenuitvoerder is komen te vervallen, kan er geen sprake meer zijn van een belemmering van het vrije verkeer van diensten of discriminatie naar nationaliteit.

De leden van de VVD-fractie zijn van mening dat de ondernemingsraad in principe geen instemmingsrecht moet hebben bij de uitvoering van pensioenovereenkomsten. De regering geeft aan dat de grens tussen de inhoud en de uitvoering van de pensioenregeling soms moeilijk te trekken is en komt daarom met een niet-limitatieve lijst. Deze leden vragen of de regering van mening is dat hiermee altijd duidelijkheid zal worden geschapen en of er geen discussie tussen de ondernemingsraad en de onderneming kan ontstaan of er sprake is van instemmingsrecht van de ondernemingsraad op bepaalde delen van de uitvoeringsovereenkomst. Verder vragen deze leden of de regering dit effect heeft meegenomen in de berekening van administratieve lasten en zo nee, of zij dit alsnog kan doen.

De regering deelt de opvatting dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad moet zien op de arbeidsvoorwaarde pensioen en niet op de uitvoering daarvan. De niet-limitatieve lijst van onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de arbeidsvoorwaarde pensioen, geeft sturing maar zal niet in alle gevallen kunnen voorkomen dat er discussie ontstaat tussen ondernemingsraad en werkgever over de reikwijdte van het instemmingsrecht. Dit hangt ook af van het feit of er nadere afspraken zijn gemaakt tussen ondernemer en ondernemingsraad over de reikwijdte van het medezeggenschapsrecht. Bij de inschatting van de effecten van de regeldruk is rekening gehouden met een mogelijke langere looptijd van de procedure.

Naar aanleiding van de vraag van het lid van de 50Plus-fractie of het mogelijk is in de Pensioenwet op te nemen, welke (soort) bepalingen in de pensioenovereenkomst moeten worden vastgelegd, zij opgemerkt dat de Pensioenwet een aparte paragraaf bevat over de inhoud van de pensioenovereenkomst en dat dit voldoende wordt geacht.

De leden van de CDA-fractie hebben vragen gesteld over de onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst die instemmingsplichtig zijn, omdat zij direct van invloed zijn op de pensioenovereenkomst en over onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst die niet instemmingsplichtig zijn. Zo vragen deze leden waarom de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft op een uitvoeringsovereenkomst die indirect van invloed is op de pensioenovereenkomst en waarom de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft over de gehele uitvoeringsovereenkomst. Verder vragen zij wie moet bepalen of sprake is van directe of indirecte invloed van de uitvoeringsovereenkomst op de pensioenovereenkomst en hoe deze personen dat moeten bepalen? Heeft een derdenbeding bijvoorbeeld altijd directe invloed of niet? Vallen onder directe invloed bijvoorbeeld ook reeds opgebouwde aanspraken en rechten?, zo vragen deze leden Verder hebben deze leden gevraagd welke onderdelen uit artikel 25 Pensioenwet (PW) direct van invloed zijn op het pensioen, welke indirect en welke niet van invloed zijn op het pensioen. Kan de regering van die onderdelen uit artikel 25 PW die niet direct van invloed zijn op het pensioen uiteenzetten waarom bij deze onderdelen instemmingsrecht van de ondernemingsraad overbodig is?, zo vragen deze leden. Ook het lid van de 50PLUS-fractie heeft gevraagd nader in te gaan op het vraagstuk of een element uit de uitvoeringsovereenkomst al dan niet direct invloed heeft op de pensioenovereenkomst. De leden van de SP-fractie vragen of er ook sprake zou kunnen zijn van een onderwerp in de uitvoeringsovereenkomst, dat indirect van invloed is op de arbeidsvoorwaarde pensioen, met de mogelijkheid dat dit dan niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt.

In reactie op deze vragen zij opgemerkt dat besloten is via de eerder genoemde nota van wijziging het adjectief «direct« te laten vervallen, omdat het onderscheid tussen directe en indirecte invloed op de pensioenovereenkomst niet duidelijk is en daardoor vragen kan oproepen bij leden van de ondernemingsraad die moeten bepalen of er sprake is van directe of indirecte invloed. Er is ook sprake van invloed op de pensioenovereenkomst – en daarmee instemmingsrecht voor de ondernemingsraad – wanneer een bepaald element uit een uitvoeringsovereenkomst de uitkomsten van de pensioenregeling, het «pensioenresultaat», kan beïnvloeden. Onder het pensioenresultaat vallen ook de reeds opgebouwde aanspraken en rechten. Onderdelen uit de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst zijn onder meer de keuze van de pensioenuitvoerder, regelingen over de wijze waarop de premie wordt vastgesteld en de maatstaven voor de toeslagverlening. Ook kan een eventuele bijstortingsplicht van de werkgever en een regeling voor premierestitutie die in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen invloed hebben op de pensioenovereenkomst. Geen invloed op de pensioenovereenkomst hebben elementen zoals de wijze waarop en termijnen waarin de verschuldigde premie door de werkgever moet worden voldaan aan de pensioenuitvoerder en de informatie die door de werkgever aan de pensioenuitvoerder wordt verstrekt. De reden daarvoor is dat deze onderdelen de onderlinge relatie tussen werkgever en pensioenuitvoerder betreffen. Het toekennen van instemmingsrecht over de gehele uitvoeringsovereenkomst past niet bij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen werkgever, werknemer en pensioenuitvoerder. De werkgever is verantwoordelijk voor het onderbrengen van de pensioenovereenkomst via een uitvoeringsovereenkomst bij een pensioenuitvoerder. Werkgevers en werknemers zijn verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarde pensioen. Dat laatste betekent dat alleen elementen uit de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de arbeidsvoorwaarde pensioen, instemmingsplichtig kunnen zijn.

Tot slot zij opgemerkt dat het feit dat een bepaald onderdeel uit de uitvoeringsovereenkomst van invloed is op de pensioenovereenkomst, niet automatisch betekent dat de ondernemingsraad hierover instemmingsrecht toekomt. Daarvoor is noodzakelijk dat de ondernemer ten aanzien van dit onderdeel zeggenschap heeft en er sprake is van een (voorgenomen) besluit van de ondernemer.

De leden van de CDA-fractie constateren dat de woorden uit artikel 27 lid 1 WOR «regeling met betrekking tot een pensioenverzekering» gewijzigd worden in «regelingen met betrekking tot een pensioenovereenkomst». Wat is de strekking van deze wijziging? Waarnaar verwijst het woord «regelingen»? Wordt met die regelingen bedoeld de pensioenovereenkomst, zoals deze is vastgelegd in verschillende regelingen? Of verwijst het woord «regelingen» naar andere documenten, zoals het pensioenreglement? Graag zien de leden van de CDA-fractie een nadere toelichting tegemoet.

Het begrip regeling wordt breed uitgelegd. Er is sprake van een regeling voor zover het betreft hetgeen in de pensioenovereenkomst van alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen is of wordt bepaald. Met het begrip «regelingen» is in het wetsvoorstel de terminologie zoals voorgesteld door de SER gevolgd. Het begrip «regelingen» verwijst als zodanig niet naar een bepaald document.

De leden van de PvdA-fractie vragen hoe een gerechtelijke procedure er uit ziet, indien de ondernemingsraad van mening is dat een bepaald uitvoeringsaspect wel degelijk de arbeidsvoorwaarde pensioen raakt. Hoe lang kan zo’n procedure duren? Op welke manier wordt gewaarborgd dat de procedure niet te lang duurt? Hoe kijkt de regering ernaar om de stel- en bewijsplicht van de ondernemingsraad om te zetten naar de werkgever en daarmee dus de uitgangspositie om te draaien?

De leden van de D66-fractie vragen of vele ondernemingsraden niet terughoudend zullen zijn in het aanspannen van dergelijke juridische procedures, daar zij hiervoor niet over de middelen of (juridische) mankracht beschikken. Bovendien zou de procedure uiterst complex en lastig zijn, omdat de ondernemingsraad dient te bewijzen dat het de arbeidsvoorwaarde pensioen betreft. Kan de regering inschatten hoeveel van dergelijke procedures zij per jaar verwacht, en welke kosten hieraan verbonden zijn, zo vragen deze leden. Een oplossing voor dit probleem zou kunnen zijn, dat in het geval van een onduidelijkheid een omgekeerde bewijslast geldt, waarbij in eerste instantie de ondernemingsraad wel instemmingsrecht heeft, tenzij de werkgever kan bewijzen dat dit niet het geval is. Hoe kijkt de regering tegen een dergelijke oplossing aan? Is het mogelijk om een dergelijke procedure met omgekeerde bewijslast vorm te geven?

Op grond van het voorgenomen artikel 31f WOR is de ondernemer verplicht de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk te informeren over een voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van een uitvoeringsovereenkomst. Indien de ondernemingsraad meent dat daarbij sprake is van een voorgenomen besluit met invloed op de arbeidsvoorwaarde pensioen stelt zij de ondernemer hiervan op de hoogte en kan de instemmingsprocedure van artikel 27 WOR worden gevolgd. Indien de ondernemer geen instemming vraagt, is het door hem genomen besluit nietig, indien de ondernemingsraad schriftelijk een beroep doet op de nietigheid binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem het besluit heeft meegedeeld hetzij de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan het besluit. De ondernemer kan vervolgens de kantonrechter vragen uit te spreken dat het beroep op de nietigheid ten onrechte is gedaan bijvoorbeeld omdat het besluit niet van invloed is op de arbeidsvoorwaarde pensioen. De opvatting dat dit een uiterst complexe en omslachtige procedure betreft, wordt niet gedeeld.

Het omkeren van de bewijslast zou inhouden dat de ondernemingsraad een instemmingsrecht heeft ten aanzien van de uitvoeringsovereenkomst, tenzij de ondernemer aantoont dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de uitvoeringsovereenkomst geen invloed heeft op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Daarmee zou naar de mening van de regering het uitgangspunt dat geen instemmingsrecht bestaat ter zake van de uitvoeringsovereenkomst grotendeels worden verlaten.

De toename van het aantal juridische procedures als gevolg van het onderhavige wetsvoorstel is moeilijk in te schatten. Naar verwachting gaat het om een beperkt aantal zaken. Dit zal onder meer afhangen van de voorlichting die gegeven zal worden, zoals via een door de SER te ontwikkelen voorlichtingsdocument. Ook zijn ontwikkelingen in de pensioensector van belang zoals de mate waarin pensioenregelingen overgedragen worden aan andere pensioenuitvoerders. De kosten per juridische procedure lopen gemiddeld genomen uiteen van € 8.000 tot € 12.000.

De leden van de PvdA-fractie constateren dat in dit wetsvoorstel een niet-limitatieve opsomming opgenomen is van onderwerpen die instemmingsplichtig zijn. Hoe wordt deze opsomming kenbaar gemaakt aan ondernemingsraden en haar leden? Wordt deze opsomming bijvoorbeeld jaarlijks geactualiseerd? Zo ja, wie of wat bepaalt dit? Kunnen ondernemingsraden zelf onderwerpen aanmelden voor op de lijst? Zo nee, waarom niet? En hoe gaat de regering er dan voor zorgen dat de lijst up-to-date is?, zo vragen deze leden.

De SER-Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM) is voornemens een voorlichtingsdocument op te stellen dat de rol van de ondernemingsraad bij de arbeidsvoorwaarde pensioen inzichtelijk zal maken. Daarin zal ook aandacht worden besteed aan onderdelen uit de uitvoeringsovereenkomst die van invloed zijn op de pensioenovereenkomst en daarom instemmingsplichtig zijn. Het is niet de bedoeling om de wettelijke opsomming jaarlijks te actualiseren. Op grond van artikel 32 WOR kunnen ondernemingsraad en ondernemer nadere afspraken maken over de reikwijdte van de medezeggenschapsrechten via een ondernemingsovereenkomst. Op die wijze kunnen zij verduidelijken welke onderwerpen uit de uitvoeringsovereenkomst onder het instemmingsrecht vallen.

De SER komt in haar advies met twee oplossingen:

• 1) in artikel 27 van de WOR opnemen dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft op een voorgenomen besluit van een pensioenfondsbestuur;

• 2) in de toelichting op de wijziging van artikel 27, eerste lid, sub a, van de WOR verduidelijken dat in geval van overdracht van de wijzigingsbevoegdheid een dergelijk besluit tot wijziging van een pensioenfondsbestuur aan de ondernemer wordt toegerekend, met als gevolg dat de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft.

Er is niet gekozen voor deze oplossingen omdat hieraan belangrijke nadelen verbonden zijn.

Oplossing 1 zou namelijk met zich meebrengen dat de ondernemingsraad rechtstreeks medezeggenschap verkrijgt ten aanzien van besluiten van het pensioenfondsbestuur en dat is onwenselijk. Voor oplossing 2 geldt dat niet duidelijk is wat de gevolgen zijn van het ontbreken van de instemming van de ondernemingsraad bij toerekening van het wijzigingsbesluit van het fondsbestuur aan de ondernemer. Er is aan de aanbeveling van de SER tegemoet gekomen door in de memorie van toelichting te verduidelijken dat instemming van de ondernemingsraad vereist is indien de werkgever de bevoegdheid tot wijziging van de pensioenovereenkomst wil overdragen aan het pensioenfondsbestuur. In reactie op de vraag van de SP-fractie zij opgemerkt dat het mogelijk is de bevoegdheid tot wijziging van de pensioenovereenkomst weer over te dragen aan de ondernemer.

De leden van de PvdA-fractie onderschrijven de aanbevelingen die er op gericht zijn om ondernemingsraden meer gebruik te laten maken van hun bestaande rechten om zich te laten scholen en pensioendeskundigen te raadplegen. Zij vragen op welke manier de regering van plan is om uitvoering te geven aan deze aanbevelingen, zeker als het gaat om scholing van ondernemingsraden inzake pensioen. Verder vragen de leden van de PvdA-fractie wanneer het voorlichtingsdocument voor ondernemingsraden en bestuurders over de rol van de ondernemingsraad bij pensioenen opgesteld door de SER afgerond zal worden? Is het mogelijk om dit afgerond te hebben voordat dit wetsvoorstel in werking gaat treden? De leden van de SP-fractie vragen of de regering de mening deelt dat voorkomen moet worden dat instemming gegeven moet worden door een ondernemingsraad met te weinig kennis. Welke maatregelen zijn, naast het recht op scholing, denkbaar om te zorgen dat het kennisniveau voldoende is om instemming te kunnen verlenen?, zo vragen deze leden.

Het is belangrijk dat leden van ondernemingsraden voldoende pensioenkennis hebben om hun instemmingsrecht ten aanzien van voorgenomen besluiten over de arbeidsvoorwaarde pensioen goed te kunnen uitoefenen. Daarom worden de aanbevelingen van de SER gericht aan ondernemingsraden van harte onderschreven, waaronder:

• − maak gebruik van het recht op scholing en vorming (artikel 18 WOR),

• − raadpleeg deskundigen (artikelen 16 en 23a lid 6 WOR),

• − win informatie of advies in bij vakorganisaties (artikel 15 WOR).

Ik zal de SER vragen om aan deze aspecten in hun voorlichtingsdocument over medezeggenschap inzake pensioenregelingen aandacht te besteden. Verder zal ik de SER verzoeken om dit voorlichtingsdocument af te ronden voordat het wetsvoorstel in werking treedt.

De leden van de PvdA-fractie vragen verduidelijking wat betreft de reikwijdte van het instemmingsrecht dat gericht is op de keuze voor een buitenlandse uitvoerder. Tot hoe ver reikt dit recht? Kan een ondernemingsraad überhaupt een overgang naar het buitenland blokkeren of kan een ondernemingsraad alleen haar instemmingsrecht gebruiken om te kiezen uit één van de buitenlandse uitvoerders?

In antwoord hierop zij opgemerkt dat het instemmingsrecht van de ondernemingsraad zich niet beperkt tot de keuze tussen één van de buitenlandse uitvoerders maar dat de ondernemingsraad ook zijn instemming kan onthouden aan een voorgenomen besluit van de ondernemer om de pensioenovereenkomsten onder te brengen in het buitenland. Het daar geldende toezichtkader en het lokale financieel toetsingskader kan immers gevolgen hebben voor de arbeidsvoorwaarde pensioen.

De leden van de SP-fractie vragen of de situatie denkbaar is dat, wanneer aangesloten bij een verplicht pensioenfonds, er een mogelijkheid tot (niet verplichte) excedentregeling bestaat, waar op ondernemingsniveau voor kan worden gekozen. Zo ja, zou dit onderdeel dan niet instemmingsplichtig kunnen zijn?

Deze situatie is inderdaad denkbaar. Er is dan instemming benodigd voor een voorgenomen besluit van de ondernemer tot het vaststellen en intrekken van het vrijwillige deel bij een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

De leden van de SP-fractie vragen of pensioenfondsen het risico kunnen lopen dat een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat de ondernemingsraad met succes claimt dat er instemming had moeten worden gevraagd.

De leden van de D66-fractie merken op, dat door de onduidelijkheid over bevoegdheden met betrekking tot het instemmingsrecht, de werkgever een wijziging in de pensioenovereenkomst met het pensioenfonds overeen zou kunnen komen, die na het overeenkomen niet rechtsgeldig blijkt te zijn. Dit omdat de ondernemingsraad hier eerst instemming over zou moeten hebben. Erkent de regering dat dergelijke situaties zouden kunnen ontstaan? Hoe is de regering van plan dergelijke situaties te voorkomen? Zou een omgekeerde bewijslast, waarbij de ondernemingsraad in principe instemming heeft, tenzij de werkgever kan aantonen dat dit niet het geval is, een oplossing kunnen vormen?

Op grond van het voorgenomen artikel 31f WOR is de ondernemer verplicht de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk te informeren over een voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van een uitvoeringsovereenkomst. Omdat het bij deze informatieplicht gaat om informatie in het stadium dat nog sprake is van een voorgenomen besluit tot wijziging, kan de situatie dat de uitvoeringsovereenkomst al is gewijzigd alvorens de ondernemingsraad zich beroept op een instemmingsrecht veelal worden voorkomen.

Indien de situatie zich wel voordoet en de ondernemer geen instemming heeft gevraagd, is het door hem genomen besluit nietig, indien de ondernemingsraad schriftelijk een beroep doet op de nietigheid binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem het besluit heeft meegedeeld hetzij de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan het besluit. De ondernemingsraad kan vervolgens de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een nietig besluit. De ondernemer kan de kantonrechter vragen uit te spreken dat het beroep op de nietigheid ten onrechte is gedaan. Omkering van de bewijslast zou de positie van de ondernemingsraad mogelijk versterken, maar vormt een inbreuk op de gedachte dat vaststelling, wijziging of intrekking van de uitvoeringsovereenkomst niet instemmingsplichtig behoort te zijn, tenzij deze van invloed is op de arbeidsvoorwaarde pensioen.

Het lid van de 50PLUS-fractie geeft aan dat voorgesteld artikel 27 lid 7 b een niet limitatieve opsomming van onderwerpen in de uitvoeringsovereenkomst bevat waarbij de ondernemingsraad instemmingsrecht heeft. Deze benadering betekent dat er toch nog discussie kan ontstaan tussen ondernemingsraad en onderneming over de vraag of sprake is van instemmingsrecht of niet. Kan de regering ingaan op het mogelijke risico dat pensioenfondsen lopen, dat een met de werkgever overeengekomen wijziging van de uitvoeringsovereenkomst niet rechtsgeldig kan blijken, als de ondernemingsraad achteraf met succes bewijst dat over een onderdeel instemming van de ondernemingsraad had moeten worden gevraagd? Hoe wordt dit risico ingeschat, en hoe kan zoveel mogelijk worden voorkomen dat hier problemen ontstaan?

Indien de ondernemingsraad van mening is dat een bepaalde beslissing van een werkgever instemmingsplichtig is zal zij dit moeten aangeven bij de werkgever. Indien de werkgever vervolgens een andere mening is toegedaan, kan de ondernemingsraad de beslissing van de werkgever voorleggen aan de kantonrechter. De kantonrechter zal dan een onafhankelijk oordeel vellen. Indien de kantonrechter de ondernemingsraad in het gelijk stelt, zal de beslissing van de werkgever alsnog aan de ondernemingsraad voor instemming moeten worden voorgelegd. Indien de ondernemingsraad die instemming niet verleent dan zullen werkgever en ondernemingsraad moeten trachten tot een alternatief te komen. Een dergelijke gang van zaken kan voorkomen worden door zo veel als mogelijk duidelijk afspraken te maken over de onderwerpen die instemmingsplichtig zijn en een goede communicatie over voorgenomen beslissingen tussen de werkgever en ondernemingsraad. Bovendien zorgt de in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen verplichting van de ondernemer om de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk te informeren over elke voorgenomen vaststelling, wijziging of intrekking van uitvoeringsovereenkomst, ervoor dat een gesprek hierover tussen ondernemer en ondernemingsraad kan plaatsvinden voordat de beslissing genomen is.