Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 21 augustus 2015 en het nader rapport d.d. 18 september 2015, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 9 juli 2015, no. 2015001243, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek ter implementatie van richtlijn nr. 2014/17/EU van het Europees parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 60/34), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel implementeert richtlijn 2014/17/EU (hierna: de richtlijn), die onder meer regels met betrekking tot precontractuele informatie over woningkredieten vergaand harmoniseert. Daarnaast moeten lidstaten ingevolge de richtlijn toezicht uitoefenen op bemiddelaars in hypothecair krediet. Beoogd wordt om met een verbetering van de vergelijkbaarheid van kredietaanbiedingen en een vergroting van de toegang tot andere kredietaanbieders binnen de EU, de interne markt voor woningkredieten te verbeteren.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen aanpassing van het voorstel en de toelichting aangewezen. De Afdeling is onder meer van oordeel dat het voorstel aanpassing behoeft in verband met het toezicht op bemiddelaars in hypotheken uit andere lidstaten.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 9 juli 2015, nr. 2015001243, machtigde Uw Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 21 augustus 2015, nr. W06.15.0231/III, bied ik U hierbij, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, aan.
Het voorstel geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen met betrekking tot onder andere het toezicht op bemiddelaars in hypotheken uit andere lidstaten. Onderstaand zal de volgorde van opmerkingen zoals de Afdeling in haar advies hanteert worden aangehouden.
Op grond van de huidige Wet op het financieel toezicht (Wft) ziet de Autoriteit Financiële Markten (AFM) erop toe dat bemiddelaars in hypotheken die in Nederland diensten verlenen, voldoen aan deel 4 van de Wft.2 Dit geldt voor bemiddelaars die in Nederland gevestigd zijn, maar ook voor bemiddelaars uit andere staten die in Nederland, al dan niet door middel van een bijkantoor, grensoverschrijdende diensten verrichten. Het voorstel brengt hierin geen verandering.
Het uitgangspunt van de richtlijn is dat kredietbemiddelaars onder toezicht van de lidstaat van herkomst staan. Artikel 34, tweede lid, van de richtlijn maakt hierop met betrekking tot bijkantoren van bemiddelaars uit andere lidstaten een uitzondering. Genoemd artikellid bepaalt dat het toezicht op die bijkantoren plaatsvindt door de toezichthouder van de lidstaat waar het bijkantoor is gevestigd. Voor grensoverschrijdende dienstverlening maakt de richtlijn deze uitzondering niet. De Afdeling wijst erop dat in het wetsvoorstel in het geval van grensoverschrijdende dienstverlening vanuit een andere lidstaat, waarop artikel 34, tweede lid, van de richtlijn niet ziet, het toezicht van de AFM ten onrechte in stand wordt gelaten.
De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen aan de richtlijn.
De Afdeling wijst er voorts op dat artikel 34, vierde lid, onderdeel a, van de richtlijn bepaalt dat de toezichthouder van de ontvangende lidstaat in uitzonderlijke gevallen een kredietbemiddelaar uit een andere lidstaat die grensoverschrijdend dienstverlening verricht, kan beletten transacties op zijn grondgebied te verrichten.3 Deze bepaling is niet geïmplementeerd.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen door alsnog te voorzien in een bevoegdheid voor de AFM in bedoelde uitzonderlijke gevallen.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen met betrekking tot het toezicht op grensoverschrijdende dienstverlening door bemiddelaars in hypothecair krediet (hierna: bemiddelaars).
De richtlijn bepaalt dat bemiddelaars in de lidstaten grensoverschrijdend werkzaam kunnen zijn, als de passende kennisgevingprocedure is gevolgd.4 De vergunning voor een bemiddelaar met zetel in een lidstaat werkt daarmee als een Europees paspoort voor de toelating in andere lidstaten. In de richtlijn is bepaald dat de lidstaat van herkomst ervoor zorg draagt dat de op het grondgebied van die lidstaat gevestigde bemiddelaar voldoet aan de voorwaarden met betrekking tot de toelating van deze bemiddelaar tot de markt.5
Met betrekking tot grensoverschrijdende werkzaamheden bij het bemiddelen inzake hypothecair krediet zijn er twee mogelijkheden. De bemiddelaar uit een andere lidstaat kan kiezen voor een bijkantoor in bijvoorbeeld Nederland of de bemiddelingsdiensten kunnen vanuit de lidstaat waarin de bemiddelaar zetel heeft worden aangeboden in andere lidstaten, bijvoorbeeld via het internet. De activiteiten van de bemiddelaar moeten op grond van artikel 34, eerste lid, van de richtlijn in ieder geval onder toezicht van de toezichthoudende autoriteiten in de lidstaat van herkomst staan. Vervolgens wordt in artikel 34 een verdeling aangebracht tussen de verschillende lidstaten met betrekking tot de handhavingsbevoegdheden.
Voor bemiddelaars met een bijkantoor in een andere lidstaat bepaalt artikel 34, tweede lid, van de richtlijn uitdrukkelijk op welke eisen de toezichthouder in de lidstaat van ontvangst toeziet. Het gaat om de eisen die worden vastgelegd in nationale regelgeving ter uitvoering van de artikelen 7, eerste lid, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22 en 39 van de richtlijn. Dit zijn alle inhoudelijke eisen die worden gesteld aan de bemiddelaar. Met betrekking tot vrije dienstverrichting in een andere lidstaat dan de lidstaat waar de bemiddelaar zetel heeft, bepaalt het vierde lid van artikel 34 van de richtlijn dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst bij duidelijke aanwijzingen dat de bemiddelaar in strijd handelt met de verplichtingen die uit de krachtens de richtlijn vastgestelde regelgeving voortvloeien, dit ter kennis dienen te brengen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de bemiddelaar. De Afdeling concludeert op grond hiervan dat de toezichthoudende autoriteiten van de lidstaat van ontvangst geen toezicht mogen houden op de activiteiten van een bemiddelaar door middel van vrije dienstverrichting die in die lidstaat worden verricht. In dit verband moet een onderscheid gemaakt worden tussen nalevingstoezicht en handhaving. De toezichthoudende instanties van een lidstaat van ontvangst kunnen niet aan de in artikel 34, vierde lid, van de richtlijn neergelegde verplichting voldoen, indien zij geen enkele vorm van nalevingstoezicht zouden mogen houden op de activiteiten van bemiddelaars die door middel van vrije dienstverrichting op haar grondgebied actief zijn. Voor het kunnen constateren door een lidstaat van ontvangst of een bemiddelaar zich niet aan de regels houdt, is vereist dat er ook in de lidstaat van ontvangst regels gelden op grond waarvan de toezichthouder nalevingstoezicht kan uitoefenen.
Voor handhaving geldt dat wel regels gesteld worden in de richtlijn. Indien na constatering van overtredingen handhavend opgetreden wordt, dan moet die handhaving worden uitgevoerd conform de verdeling zoals opgenomen in artikel 34, vierde lid, van de richtlijn. In dit kader is in het wetsvoorstel zoals voorgelegd aan de Afdeling, een wijziging van artikel 1:58, vijfde lid, van de Wft toegevoegd, op grond waarvan de AFM de vereiste maatregelen kan nemen. Het voorgestelde artikel 1:58, vijfde lid breidt de reikwijdte van het eerste en tweede lid uit zodat ook de bemiddelaar in hypothecair krediet onder het bereik valt. Het gevolg hiervan is dat, indien een bemiddelaar in hypothecair krediet met zetel in een andere lidstaat, die door middel van een bijkantoor of door vrije dienstverrichting zijn bedrijf uitoefent in Nederland een overtreding begaat en geen gevolg geeft aan aanwijzingen van de AFM, de AFM hiervan aan de toezichthoudende autoriteit in de lidstaat van herkomst melding kan maken. De toezichthoudende autoriteit in de lidstaat van herkomst kan dan maatregelen nemen. De verdere verdeling van de samenwerking wordt in de Regeling grensoverschrijdende samenwerking financiële toezichthouders opgenomen.
Verder wijst de Afdeling erop dat op grond van de richtlijn de AFM bij grensoverschrijdende dienstverlening naar Nederland de bevoegdheid moet hebben om een bemiddelaar te beletten om transacties in Nederland te verrichten. Deze bevoegdheid is in het wetsvoorstel opgenomen in artikel 1:58 van de Wft.
De kennis- en vakbekwaamheidseisen van de richtlijn gelden voor alle personeelsleden van een aanbieder of bemiddelaar van krediet.6 Gelet op de definitie van «personeelsleden» in de richtlijn gaat het hierbij om een breed scala aan personen.7 Het betreft elke natuurlijke persoon die onder de richtlijn vallende activiteiten verricht of contacten met consumenten heeft. Het opstellen van kredietproducten (productontwikkeling)8 is een activiteit die onder de richtlijn valt.9 Ook feitelijk leidinggevenden worden als personeelslid aangemerkt.
De Afdeling merkt op dat de Wft geen vakbekwaamheidseisen stelt aan feitelijk leidinggevenden en productontwikkelaars die zich niet rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten. Artikel 4:9, tweede lid, van de Wft noemt alleen medewerkers die zich rechtstreeks bezighouden met het verrichten van financiële diensten aan consumenten als categorie medewerkers die vakbekwaam moeten zijn.
De Afdeling adviseert in het voorstel, in elk geval voor wat betreft financiële dienstverlening met betrekking tot hypothecair krediet, te bepalen dat de vakbekwaamheidseisen ook gelden voor feitelijk leidinggevenden en personen die betrokken zijn bij productontwikkeling.
Op grond van de richtlijn is de lidstaat van ontvangst verantwoordelijk voor het vaststellen van de minimale kennis- en bekwaamheidseisen voor de personeelsleden van een bijkantoor.10 Voorgesteld wordt dat werknemers van een bijkantoor in een andere lidstaat van een aanbieder van hypothecair krediet, met een vergunning als bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, van de Wft, óf van een bemiddelaar in hypothecair krediet met vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, niet aan de bepalingen inzake vakbekwaamheid van medewerkers hoeven te voldoen.11
De Afdeling merkt op dat financiële ondernemingen met een bankvergunning of vergunning voor het bedrijf van verzekeraar niet hoeven te beschikken over een vergunning voor het aanbieden van krediet om deze dienst te verlenen.12 Dit betekent dat bijkantoren van banken en verzekeraars in andere lidstaten dan niet onder artikel 4:9c van de Wft vallen. De medewerkers in bijkantoren van deze instellingen moeten dan wel aan de Nederlandse vakbekwaamheidseisen voldoen. Dat is niet in overeenstemming met de richtlijn.
Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorgestelde artikel 4:9c van de Wft in overeenstemming te brengen met de richtlijn.
De Afdeling adviseert leidinggevenden en personen die zijn betrokken bij het productontwikkelingsproces bij hypothecair krediet ook onder het toepassingsbereik van de regels met betrekking tot vakbekwaamheid voor financiële dienstverlening te brengen.
Op grond van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft moet een financiëledienstverlener zorg dragen voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers en van andere natuurlijke personen die zich onder zijn verantwoordelijkheid rechtstreeks bezig houden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten. Met betrekking tot personen die zich bezighouden met het productontwikkelingsproces is van belang dat er reeds regelgeving is op grond waarvan de AFM toezicht houdt op het productontwikkelingsproces.13 Op grond van deze regelgeving moeten producten dusdanig worden vormgegeven dat op evenwichtige wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de klant. Deze manier van rekening houden met de belangen van de klant lukt alleen als tijdens het proces in ieder geval personen betrokken zijn die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten aan consumenten. Een voldoende gewaarborgd productontwikkelingsproces is zonder dergelijke personen niet denkbaar. Dit wordt verduidelijkt in de eisen die zijn opgenomen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft. Uiteraard zullen bij het productontwikkelingsproces ook personen betrokken zijn met een andere expertise, zoals personen met ICT of marketing kennis. Voor dergelijke personen zijn de vakbekwaamheidseisen op grond van de richtlijn niet vereist. In overweging 32 van de preambule van de richtlijn is namelijk opgemerkt dat personen die ondersteunende functies vervullen die geen verband houden met de kredietverlening (zoals ICT-ers) niet onder de reikwijdte van de definitie van personeel vallen.
Met betrekking tot leidinggevenden wordt in het advies opgemerkt dat leidinggevenden die zelf geen contact met klanten hebben nu niet onder de vereisten met betrekking tot vakbekwaamheid in de Wft vallen. Indien sprake is van leidinggevenden die zelf ook klanten (kunnen) adviseren geldt voor hen al een diplomaplicht op grond van artikel 4:9, tweede lid, van de Wft en artikel 6 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). Met betrekking tot leidinggevenden die niet tot deze categorie behoren, is in het voorstel van wet naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling in artikel 4:9, tweede lid, van de Wft een delegatiegrondslag opgenomen. Op basis van die delegatiegrondslag wordt bij of krachtens het BGfo bepaald dat deze leidinggevenden voldoen aan de vakbekwaamheidsvereisten die zijn opgenomen in bijlage III van de richtlijn.
De Afdeling adviseert om de reikwijdte van het voorgestelde artikel 4:9c van de Wft aan te passen zodat, in lijn met de richtlijn, ook bijkantoren van andere financiële ondernemingen onder het bereik van de vrijstelling van vakbekwaamheidsvereisten vallen.
Het aan de Afdeling voorgelegde artikel 4:9c van de Wft bepaalde dat medewerkers van bijkantoren van financiële ondernemingen die over een vergunning beschikken als bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, respectievelijk 2:80, eerste lid, van de Wft vrijgesteld zijn van de hiervoor bedoelde vakbekwaamheidsvereisten. Beoogd was om alle Nederlandse financiële ondernemingen die op basis van een Europees paspoort via een bijkantoor bemiddelen in hypothecair krediet of hypothecair krediet aanbieden binnen het bereik van artikel 4:9c van de Wft te laten vallen, omdat in die gevallen de lidstaat van ontvangst verantwoordelijk is voor het vaststellen van de vakbekwaamheidsvereisten.
Omdat de richtlijn geen Europees paspoort introduceert voor aanbieders van hypothecair krediet die geen kredietinstelling zijn, geldt de vrijstelling van artikel 4:9c van de Wft niet voor financiële ondernemingen die een vergunning hebben als bedoeld in artikel 2:60 van de Wft. Het Europese paspoort geldt voor de aanbieders van hypothecair krediet waar artikel 2:61 van de Wft op ziet en voor bemiddelaars waar de artikelen 2:80, eerste lid, en 2:81, eerste lid, op zien. Het wetsvoorstel en de toelichting zijn aangepast.
In het voorgestelde artikel 7:118 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt een definitie van «kredietwaardigheidsbeoordeling» opgenomen die ontleend is aan de in de richtlijn opgenomen definitie. Deze definitie bepaalt dat de beoordeling erop gericht is dat «de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot schuldaflossing worden nagekomen».
De Afdeling merkt op dat het nakomen van verplichtingen tot het doen van rentebetalingen in strikte zin geen schuldaflossing is. Gelet op overweging 55 van de richtlijn, is het echter wel degelijk de bedoeling dat het vermogen van consument tot het voldoen van renteverplichtingen wordt meegenomen in de beoordeling.
De Afdeling adviseert de definitie van «kredietwaardigheidsbeoordeling» aan te passen. Hierbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de definitie in de Wft of andere taalversies van de richtlijn die een definitie bevatten die niet verengd is tot schuldaflossing.
De Afdeling adviseert de definitie van «kredietwaardigheidsbeoordeling» in het voorgestelde artikel 7:118 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan te passen. Alhoewel het nakomen van verplichtingen tot het doen van rentebetalingen in strikte zin geen schuldaflossing is, is het volgens de Afdeling gelet op overweging 55 van de preambule van de richtlijn wel de bedoeling dat het vermogen van de consument tot het voldoen van renteverplichtingen wordt meegenomen in de kredietwaardigheidsbeoordeling.
Inhoudelijk ben ik het eens met de Afdeling. Omwille van een zorgvuldige implementatie is er echter voor gekozen om in het wetsvoorstel nauw aan te sluiten bij de in de richtlijn opgenomen bewoordingen. Zoals de Afdeling ook opmerkt, is de definitie van «kredietwaardigheidsbeoordeling» aan de definitiebepaling van de richtlijn ontleend. Ook in de Engelse en Franse taalversie van de richtlijn gaat het om het vooruitzicht of de verplichtingen tot schuldaflossing («debt obligation» respectievelijk «remboursement de la dette») kunnen worden nagekomen. In de toelichting is opgemerkt dat de woorden «uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot schuldaflossing» in ruime zin moeten worden opgevat. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is toegevoegd dat onder deze verplichting ook valt het voldoen van renteverplichtingen die samenhangen met het aflossen van de schuld. De toelichting is hierop aangevuld.
Artikel 12 van de richtlijn bevat voorschriften met betrekking tot gebundelde verkoop en koppelverkoop bij het afsluiten van woningkredieten. Genoemd artikel wordt geïmplementeerd in artikel 7:121 van het BW, maar niet in de Wft.14 Hierdoor ontbreekt voor de AFM een grondslag om toezicht te houden op naleving van het verbod op koppelverkoop. Artikel 5, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat lidstaten de bevoegde autoriteiten aanwijzen die gemachtigd zijn te zorgen voor de toepassing en handhaving van deze richtlijn. Aan deze eis wordt ten aanzien van artikel 12 van de richtlijn niet voldaan als het verbod enkel in het BW wordt opgenomen.15
De Afdeling adviseert in het wetsvoorstel te voorzien in een bevoegdheid voor de AFM om toezicht te houden op het verbod op koppelverkoop, bijvoorbeeld door een verwijzing in de Wft naar het verbod in het BW.
De Afdeling adviseert in het voorstel te voorzien in een grondslag voor de bevoegdheid voor de AFM om toezicht te houden op het verbod op koppelverkoop.
Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is aan het voorstel van wet een wijziging toegevoegd van de Wet handhaving consumentenrechten op grond waarvan handhaving door de AFM van het civielrechtelijke verbod op koppelverkoop bij hypothecair krediet mogelijk is.
Het voorgestelde artikel 7:122, vierde lid, van het BW voorziet in de situatie dat een kredietgever of kredietbemiddelaar aanvullende informatie verstrekt, naast het verplichte standaarddocument (European standardised information sheet (ESIS)). Het artikellid bepaalt dat dit dient te worden gedaan in een afzonderlijk document dat bij het ESIS wordt gevoegd. Daarmee is het een wettelijke verplichting om het ESIS en de aanvullende informatie tezamen te verstrekken. Een dergelijke verplichting vloeit echter niet voort uit de richtlijn.
De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 7:122, vierde lid, van het BW te formuleren als een discretionaire bevoegdheid.
De Afdeling wijst op het voorgestelde artikel 7:122 lid 4 van het BW, dat bepaalt dat eventuele aanvullende informatie naast het verplichte Europese standaarddocument in een afzonderlijk document aan de consument wordt verstrekt en wordt gevoegd bij het standaardformulier. De Afdeling merkt op dat hiermee een wettelijke verplichting wordt gecreëerd om het standaardformulier en de aanvullende informatie tezamen te verstrekken, terwijl dit niet uit de richtlijn voortvloeit. De Afdeling adviseert hiervan een discretionaire bevoegdheid te maken.
Dit advies is overgenomen. Het voorgestelde artikel 7:122 lid 4 BW vormt de implementatie van het achtste lid van artikel 14 van de richtlijn. Daarin is voorgeschreven dat de lidstaten geen wijzigingen in het Europese standaardmodel mogen aanbrengen, behalve als dat in het model zelf is bepaald. Dat betekent, zoals in het artikellid ook staat, dat eventuele aanvullende informatie die de kredietgever of kredietbemiddelaar aan de consument kan of ingevolge het nationale recht moet verstrekken, beschikbaar wordt gesteld in een afzonderlijk document dat aan het standaardmodel kan worden gehecht. Het was bij de implementatie van deze bepaling niet de bedoeling om voor te schrijven dat de aanvullende informatie altijd tezamen met het Europese standaardformulier moet worden verstrekt. De aanvullende informatie kan tegelijkertijd met het standaardformulier aan de consument worden toegestuurd, maar kan ook daaraan voorafgaand worden verstrekt of nadat het standaardformulier aan de consument beschikbaar is gesteld.
Met de redactionele opmerkingen van de Afdeling is rekening gehouden. Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele wijzigingen van (wets)technische aard door te voeren.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem
– In de voorgestelde wijziging van artikel 2:83, derde lid, van de Wft «met betrekking tot het tweede lid, van artikel 4:75» vervangen door: met betrekking tot het tweede lid, van artikel 4:74b respectievelijk het tweede lid, van artikel 4:75.
– De artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel K bij onderdeel L plaatsen en de toelichting bij L bij K plaatsen.
– Het voorgestelde artikel 7:120, derde lid, twee volzin, van het BW als volgt formuleren: Hierbij worden de bij of krachtens artikel 4:20 van de Wet op het financieel toezicht vastgestelde nadere criteria voor een representatief voorbeeld toegepast.
– In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 7:119 BW de verwijzing naar «kredietcoöperaties» schrappen (betreft geen van overheidswege verstrekt krediet).