Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

De publiekrechtelijke bepalingen worden opgenomen in de Wft. Aangezien in Nederland met betrekking tot het aanbieden van hypothecair krediet al verschillende publiekrechtelijke normen zijn gesteld, betekent voor een groot deel van de richtlijn dat bestaande regelgeving moet worden aangepast of is die bestaande regelgeving op dit moment al voldoende. In paragraaf 4 worden de onderwerpen toegelicht die reeds onderdeel zijn van het publiekrecht en niet of slechts beperkt aanpassing behoeven in verband met de implementatie van de richtlijn. In hoofdlijnen gaat het om de volgende publiekrechtelijke normen. In de Wft worden in de eerste plaats voorschriften opgenomen betreffende de te verstrekken informatie (in reclame, algemeen en precontractueel). Voor de informatieverstrekking is het jaarlijks kostenpercentage relevant. Daarnaast is ook de verplichting voor de kredietgever om voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, in de Wft opgenomen. Ook voor de vergunningverlening aan en het doorlopend toezicht op aanbieders van hypothecair krediet en kredietbemiddelaars zijn reeds normen opgenomen in de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo), die grotendeels aansluiten bij de eisen van de richtlijn.

Handhaving van de in de Wft en in het Bgfo opgenomen voorschriften betreffende hypothecair krediet vindt plaats via het bestuursrecht. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) is aangewezen als toezichthouder.

De privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn worden in een nieuwe titel 2B van Boek 7 van het BW geïmplementeerd. Het gaat om een kredietovereenkomst die strekt ter financiering van een voor bewoning bestemde onroerende zaak en daarmee om een nieuwe «bijzondere overeenkomst», die in Boek 7 thuis hoort. Deze nieuwe titel bevat ten dele overeenkomstige regels zoals voor de consumentenkredietovereenkomst zijn opgenomen in titel 7.2A, die strekt tot implementatie van richtlijn 2008/48/EG, waarop de onderhavige richtlijn in belangrijke mate is geïnspireerd. De plaatsing in een nieuwe titel 7.2B past in het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel tot aanvulling van Boek 7 met een nieuwe afdeling 7.2A.2 en met de nieuwe titels 7.2B en 7.2C (consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening). Een hierop betrekking hebbend voorontwerp is al in oktober 2011 in internetconsultatie geweest (http://www.internetconsultatie.nl/consumentenkrediet). In dit voorontwerp is titel 7.2B gereserveerd voor goederenkrediet. Ook de nu in Boek 7 op te nemen regels betreffen een vorm van goederenkrediet. Omdat deze vorm beperkt is tot voor bewoning bestemde onroerende zaken en het hiervoor bedoelde voorontwerp nog niet tot een wet heeft geleid, wordt voorgesteld om de nieuwe bepalingen voorlopig als eerste stuk van titel 7.2B in te voegen en te laten volgen op de regeling van huurkoop van woonruimte. Titel 7.2B zal dan later worden aangevuld met de regeling van het goederenkrediet uit het eerdergenoemde voorontwerp. De invoeging van de woningkredietovereenkomst na de bepalingen betreffende huurkoop van woningen brengt mee dat de nieuwe regeling begint met artikel 118. Titel 7.2D betreffende pandbelening, in werking getreden op 1 juli 20145, vangt echter aan met artikel 130. Dit brengt mee dat de laatste bepalingen van de nieuwe regeling in titel 7.2B met letters moeten worden genummerd. Artikel 129 (aangevuld met letters) wordt gereserveerd voor titel 7.2C uit het eerdergenoemde voorontwerp.

De plaatsing in Boek 7 brengt verder mee dat de algemene regels van het contractenrecht uit de Boeken 3 en 6 op de nieuwe regeling van toepassing zullen zijn, voor zover zij te verenigen zijn met het deel van de richtlijn dat in titel 7.2B wordt geïmplementeerd.

Titel 7.2B wordt onderverdeeld in vijf afdelingen. De nieuwe regeling vangt aan met een reeks begripsbepalingen en de afbakening van het toepassingsgebied in afdeling 1. Daarna komt afdeling 2 betreffende informatieverplichtingen en (verboden) handelingen voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst. Onder meer voorschriften inzake precontractuele informatieverplichtingen en praktijken aangaande koppelverkoop en gebundelde verkoop worden vanuit privaatrechtelijk aspect gereguleerd. Overeenkomstig de structuur van de richtlijn volgt daarop afdeling 3 met daarin het voorgestelde artikel 7:124. Daarin is bepaald hoe het jaarlijks kostenpercentage moet worden berekend. Afdeling 4 heeft betrekking op informatie en rechten betreffende kredietovereenkomsten tijdens de looptijd van de overeenkomst. Het gaat daarbij evenzeer om de privaatrechtelijke effecten op een correcte uitvoering van de kredietovereenkomst en de aanverwante rechten van de consument. Afdeling 5 bevat een tweetal slotbepalingen. De eerste bepaling verplicht tot een kosteloze informatieverstrekking aan de consument. Voor de plaatsing in de slotafdeling zie men de toelichting op artikel 7:128b. De tweede slotbepaling geeft aan in hoeverre titel 7.2B van dwingend recht is.

De voorgestelde regeling volgt zoveel mogelijk letterlijk de bepalingen van de richtlijn. Dit geldt ook voor de volgorde en indeling van de regeling. Dit is vanuit het oogpunt van consumentenbescherming wenselijk omdat de regeling steeds in overeenstemming met de richtlijn moet worden uitgelegd. Als er vragen van uitleg aan het Hof van Justitie van de EU moeten worden gesteld, is onmiddellijk duidelijk op welke punten van de richtlijn uitleg nodig is.

De handhaving van titel 7.2B vindt plaats via het privaatrecht. Evenals bij de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG in titel 7.2A6 houdt dit in dat het aan consumenten en kredietgevers of kredietbemiddelaars zelf wordt overgelaten om geschillen waarbij de rechten van consumenten in het geding zijn, op te lossen. Wanneer zij er onderling niet uitkomen, kunnen zij het geschil voorleggen aan de burgerlijke rechter of een geschillencommissie, zoals het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid). Kifid is aangesloten bij FIN-NET, het Europese samenwerkingsnetwerk voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting met betrekking tot financiële diensten. Dit is in lijn met artikel 39, tweede lid, van de richtlijn, dat bepaalt dat lidstaten geschilleninstanties als het Kifid verplichten om grensoverschrijdend samen te werken. Bij grensoverschrijdende geschillen zal de bevoegde geschilleninstantie vaak gevestigd zijn in het land van de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Door de samenwerking binnen FIN-NET kunnen consumenten in geval van een grensoverschrijdend geschil voor meer informatie over de geschillenbeslechting door een dergelijke geschilleninstantie in een andere Europese lidstaat terecht bij de geschilleninstantie in het eigen land. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de consument de klacht stuurt naar de geschilleninstantie in het eigen land, waarna de klacht wordt doorgestuurd naar de bevoegde instantie in het land van de kredietgever of de kredietbemiddelaar. Deze samenwerkingsprocedure draagt er zodoende aan bij dat beslechting van grensoverschrijdende geschillen over kredietovereenkomsten wordt vergemakkelijkt.

Reclame

Reclame-uitingen moeten ingevolge de richtlijn eerlijk, duidelijk en niet misleidend zijn.12 De Wft en het BGfo kennen met betrekking tot informatieverstrekking, waaronder ook reclame-uitingen vallen, over (hypothecair) krediet reeds verschillende normen. In algemene zin moet alle informatie ten behoeve van klanten correct, duidelijk en niet misleidend zijn.13 Daarnaast moet in reclame standaardinformatie opgenomen worden, zodat de reclame-uitingen voor consumenten de essentiële informatie bevatten en een eerste vergelijking mogelijk maken. De richtlijn bevat met betrekking tot de standaardinformatie eisen die in lijn zijn met eisen die gelden op grond van richtlijn 2008/48/EG. Bij de implementatie van die richtlijn in de Wft is ervoor gekozen deze eisen ook toe te passen bij hypothecair krediet waardoor op dit moment vrijwel geen aanpassingen van regelgeving vereist zijn voor de implementatie van de richtlijn hypothecair krediet. De richtlijn laat voor lidstaten de ruimte om een waarschuwing in reclame-uitingen te eisen. Een dergelijke waarschuwingszin bestaat op dit moment al voor hypothecair krediet met een variabele rente en blijft bestaan.

De bepalingen met betrekking tot precontractuele informatie (artikel 14 van de richtlijn) zullen naar verwachting vooral eenmalige nalevingskosten met zich brengen. Deze bepaling vergt een éénmalige investering van alle aanbieders van hypothecair krediet om de bedrijfssystemen – waaronder automatiseringssystemen – zodanig aan te passen dat de voorgeschreven standaardinformatie bij elke nieuwe aanbieding van hypothecair krediet eenvoudig kan worden verstrekt. Hieronder valt ook de toepassing van de formule die ingevolge artikel 17 van de richtlijn en bijlage I bij de richtlijn moet worden gebruikt voor de berekening van het jaarlijks kostenpercentage.

De éénmalige nalevingskosten met betrekking tot precontractuele informatie kunnen per onderneming aanzienlijk verschillen, omdat de kosten voor aanpassing van de bedrijfssystemen mede afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming. Daarnaast zal het veelal voorkomen dat bijvoorbeeld kredietbemiddelaars gebruik kunnen maken van systeemaanpassingen van kredietaanbieders.

De gemiddelde eenmalige kosten voor aanpassing van de systemen worden geschat op € 10.000 per aanbieder. Dit is een ruime schatting, zodat er ook een marge is voor eventuele kosten die gemaakt worden met betrekking tot aanvragen die niet leiden tot het aangaan van een kredietovereenkomst. De totale éénmalige nalevingskosten worden daarmee geschat op (700 x € 10.000) = € 7 miljoen.

Daarnaast zijn er extra nalevingskosten, omdat de precontractuele informatie gedeeltelijk toegesneden moet zijn op de behoeften en voorkeuren van de consument en het model van het gestandaardiseerde Europese informatieblad (ESIS) moet worden ingevuld. Met betrekking tot aanbieders die internationaal opereren heeft het ESIS als voordeel dat in alle lidstaten hetzelfde model informatieblad wordt gebruikt. Voor het bepalen van de nalevingskosten die verband houden met het ESIS dienen de kosten die met het invullen van het ESIS zijn gemoeid te worden vergeleken met de kosten die nu worden gemaakt voor het verstrekken van precontractuele informatie aan de consument. Uitgaande van een half uur extra tijd per kredietaanvraag en een uurtarief voor de desbetreffende medewerker van € 37 (het standaard uurtarief voor middelbaar opgeleid personeel) komen de jaarlijkse nalevingskosten uit op 0,5 x 350.000 x 37 = € 6.475.000. Voor de consument heeft het ESIS grote voordelen, omdat de precontractuele informatie overzichtelijk wordt gepresenteerd en de hypotheekproducten van verschillende kredietaanbieders uit de Europese Unie eenvoudiger met elkaar te vergelijken zijn.

De informatie die kredietbemiddelaars op grond van artikel 15 van de richtlijn aan de consument moeten verstrekken, betreft standaard, niet-gepersonaliseerde informatie. Dit vergt een éénmalige aanpassing van bedrijfssystemen. Ook hierbij zullen kredietbemiddelaars naar verwachting veelal gebruik kunnen maken van de systeemaanpassingen van kredietaanbieders.

Het vakbewaamheidsregime in Nederland behoort tot de meest uitgebreide in de Europese Unie. De vereisten waaraan medewerkers van Nederlandse aanbieders en bemiddelaars op basis van de richtlijn moeten voldoen (artikel 9 van de richtlijn) vergen geen noemenswaardige aanpassingen in vergelijking met de vereisten die nu al gesteld worden op basis van de Nederlandse regelgeving. Verwacht wordt dat de uitbreiding van de vakbekwaamheidseisen naar direct leidinggevenden van klantmedewerkers tot een zeer beperkte toename van de nalevingskosten zal leiden. De betrokken ondernemingen hebben reeds de systemen ten behoeve van de vakbekwaamheid en de bedrijfsvoering moet reeds dusdanig zijn ingericht dat de vakbekwame financiële dienstverlening wordt gewaarborgd. Hierdoor wordt verwacht dat de direct leidinggevenden reeds een bepaald niveau van vakbekwaamheid hebben. Er ontstaan verder geen additionele lasten voor het bedrijfsleven met betrekking tot vakbekwaamheid.

Nieuw is wel dat Nederland verantwoordelijk wordt voor het vaststellen van (bepaalde) vakbekwaamheideisen voor de medewerkers van bemiddelaars of aanbieders uit een andere lidstaat voor zover zij via bijkantoren of door middel van dienstverrichting in Nederland hun werkzaamheden verrichten. Voor deze categorie houden de in dit voorstel van wet opgenomen maatregelen een lastenverzwaring in aangezien zij voorheen niet aan de Nederlandse vakbekwaamheidseisen gebonden waren. Voor Nederlandse aanbieders of bemiddelaars die hun werkzaamheden in een andere lidstaat verrichten vanuit een bijkantoor in die andere lidstaat of door middel van dienstverrichting geldt dat de relevante medewerkers niet meer hoeven te voldoen aan de Nederlandse vakbekwaamheidseisen. Voor deze aanbieders en bemiddelaars brengt onderhavige voorstel van wet dus een lastenverlichting mee.

Eveneens nieuw is het Europese paspoort voor bemiddelaars in hypothecair krediet. Voor de invoering hiervan dienden bemiddelaars met zetel in een andere lidstaat die in Nederland hun bedrijf wilden uitoefenen in Nederland een vergunning aan te vragen. Dit vereiste komt te vervallen waardoor er een lastenverlichting plaatsvindt. Nederlandse bemiddelaars die voornemens waren in een andere lidstaat actief te zijn, hoefden dit voorheen niet aan de Nederlandse toezichthouder te melden, maar moeten dit nadat dit wetsvoorstel kracht van wet heeft verkregen en in werking is getreden invoering van deze wet wel. Dit brengt een lastenverzwaring mee.

Verwacht wordt dat de lastenverzwaring voor aanbieders en bemiddelaars in Nederland grosso modo gelijk zal zijn aan de lastenverlichting.

In een consultatiereactie is aandacht gevraagd voor particuliere geldvraag en -aanbod die elkaar treffen (bijvoorbeeld door middel van crowdfunding platforms). In dergelijke situaties zal doorgaans geen sprake zijn van handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf, waardoor een groot deel van de bepalingen uit deze implementatiewet niet van toepassing is. Als geen sprake is van handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf wordt niet voldaan aan de definitie van kredietovereenkomst, aangezien de kredietgever niet handelt in de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. In de consultatiereactie wordt voorgesteld in de financieel toezichtsregelgeving een additionele informatieverplichting voor dergelijke kredietverstrekking te introduceren. Op grond van een dergelijke informatieplicht zou degene die een hypothecair krediet afsluit, geïnformeerd moeten worden over welke normen niet van toepassing zijn op dergelijke hypothecaire kredieten.

Aangezien een dergelijke additionele informatieverplichting niet voortvloeit uit de richtlijn, wordt in dit wetsvoorstel niet gekozen voor het toevoegen van dergelijke verplichtingen.

In artikel 1:1 van de Wft worden twee definities ingevoegd in de alfabetische volgorde.

Ten eerste wordt een definitie van hypothecair krediet ingevoegd. Een hypothecair krediet is een krediet in de zin van de reeds geldende definitie van krediet in artikel 1:1. Wanneer in de Wft de term «krediet» wordt gebruikt wordt, tenzij expliciet anders vermeld, ook op hypothecair krediet gedoeld. In onderdeel a van de definitie van hypothecair krediet is een definitie opgenomen die in lijn is met de huidige definitie van hypothecair krediet in artikel 1 van het BGfo en artikel 3, eerste lid, onderdeel a van de richtlijn. Ten opzichte van de definitie uit het BGfo vervalt in onderdeel a alleen de passage «en waarbij het krediet wordt verleend tegen een voor hypothecaire financieringen van de aanbieder gebruikelijk jaarlijks kostenpercentage». Deze passage is inmiddels overbodig, aangezien reeds op grond van artikel 1 van het BGfo en bijlage A bij het BGfo de grondslag wordt geboden voor berekening van het jaarlijks kostenpercentage. Verder zou het handhaven van deze passage juist ontgaansmogelijkheden kunnen bieden voor ongebruikelijk dure hypothecaire kredieten. Ten opzichte van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn is de definitie in onderdeel a van de definitie van hypothecair krediet ruimer. Artikel 3, eerste lid, onderdeel a, ziet alleen op «voor bewoning bestemde onroerende goederen». In de Wft wordt ervoor gekozen om de regelgeving met betrekking tot hypothecair krediet ook toe te passen bij hypotheken op andere goederen dan voor bewoning bestemde onroerende zaken, aangezien dit al het geval was in de Wft en het passend is om consumenten die een dergelijke hypotheek afsluiten een vergelijkbare bescherming te bieden. In onderdeel a zijn ook verhogingen van de hypothecaire schuld onder een reeds bestaande inschrijving van de zekerheid (in die situatie is reeds een recht gevestigd). Wanneer bij een reeds bestaand hypothecair kredieten ook nieuwe consumptieve kredieten onder de hypothecaire zekerheid worden gebracht, zijn op deze consumptieve kredieten de regels met betrekking tot consumptief krediet van toepassing.

In onderdeel a wordt de term «een andere vergelijkbare zekerheid» gebruikt. Deze formulering is afkomstig uit de richtlijn. In Nederland is hypothecaire zekerheid op onroerende zaken de meest logische invulling, in ander lidstaten kunnen ook andere vergelijkbare zekerheden bestaan. In onderdeel b van de definitie van hypothecair krediet wordt de definitie uit artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de richtlijn geïmplementeerd. Onderdeel b van de definitie van hypothecair krediet ziet op kredietovereenkomsten die tot doel hebben het verkrijgen of behouden van het eigendom met betrekking tot grond of een bestaand of gepland gebouw, die niet worden gewaarborgd door een hypothecair zekerheidsrecht. Hierbij kan worden gedacht aan een krediet ter financiering van een erfpachtcanon.

Ten tweede wordt een definitie van de richtlijn hypothecair krediet ingevoegd.

Artikel 32, eerste lid, van de richtlijn ziet op de vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting door bemiddelaars in hypothecair krediet. Op grond van de huidige Wft kan reeds in verschillende situaties grensoverschrijdend in een andere lidstaat worden bemiddeld. Verwezen wordt naar de artikelen 2:82 en 2:84 van de Wft die zien op de situatie waarin een bemiddelaar met zetel in een andere lidstaat vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor of door middel van dienstverrichting naar Nederland bemiddelt en artikel 2:125 van de Wft voor de situatie waarin een bemiddelaar in verzekeringen met zetel in Nederland en die beschikt over een op grond van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft verleende vergunning voornemens is in een andere lidstaat zijn bedrijf uit te oefenen.

Verder wordt aan artikel 1:55, eerste lid, van de Wft de bemiddelaar in hypothecair krediet toegevoegd. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de toezichthouder bij dergelijke bemiddelaars die vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat hun bedrijf uit oefenen de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat verzoeken om bij het bijkantoor gegevens te verifiëren of na kennisgeving aan de toezichthouder in de andere lidstaat zelf bij het bijkantoor gegevens verifiëren.

Het voorgestelde artikel 2:124b, eerste, tweede en derde lid, van de Wft bevat voorschriften met betrekking tot de notificatieprocedure die in acht moeten worden genomen, indien een bemiddelaar in hypothecair krediet, die beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft, voornemens is vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat aldaar zijn bedrijf uit te oefenen. De aanbieder van hypothecair krediet gaat daartoe slechts over nadat hij de AFM daarvan in kennis heeft gesteld. Bij die kennisgeving dient hij nadere, bij algemene maatregel van bestuur te bepalen, gegevens te verstrekken aan de AFM. De hiervoor genoemde leden van artikel 2:124b implementeren artikel 32 van de richtlijn.

Het vierde lid van artikel 2:124b bepaalt dat de in artikel 4:9, tweede, derde en vierde lid, van de Wft opgenomen voorschriften inzake vakbekwaamheid niet van toepassing zijn op de werknemers van het bijkantoor van waaruit de hiervoor bedoelde bemiddelaar in hypothecair krediet zijn bedrijf uitoefent of voornemens is te gaan uitoefenen. Artikel 4:9, tweede, derde en vierde lid, is niet van toepassing omdat de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst verantwoordelijk zijn voor het vaststellen van vakbekwaamheidseisen waaraan de werknemers van de in die lidstaat gelegen bijkantoren moeten voldoen.

In artikel 4:8 van de Wft is bepaald op welke financiële ondernemingen afdeling 4.2.1 (geschiktheid, betrouwbaarheid en integriteit) niet of slechts gedeeltelijk van toepassing is. In het nieuwe zesde lid van artikel 4:8 wordt artikel 9, derde lid, onderdelen i en ii, van de richtlijn geïmplementeerd.

Dit artikel ziet op de situatie dat een aanbieder van hypothecair krediet uit een andere lidstaat, die in zijn lidstaat van herkomst bevoegd is zijn bedrijf uit te oefenen, vanuit een bijkantoor in Nederland zijn bedrijf uitoefent. Artikel 4:9, tweede, derde en vierde lid, van de Wft is van overeenkomstige toepassing op de hiervoor bedoelde aanbieder van hypothecair krediet. Als gevolg hiervan dienen de werknemers van het Nederlandse bijkantoor, die zich onder de verantwoordelijkheid van de aanbieder van hypothecair krediet rechtstreeks bezighouden met het aanbieden van hypothecair krediet vakbekwaam te zijn. Op grond van artikel 4:9, derde lid, van de Wft kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de vakbekwaamheid van de hiervoor bedoelde werknemers. Artikel 4:9c, eerste lid, implementeert artikel 9, derde lid, onderdelen i en ii, van de richtlijn.

Op grond van de richtlijn is de lidstaat van herkomst in beginsel verantwoordelijk voor het vaststellen van vakbekwaamheidseisen die gelden voor de werknemers van een aanbieder van hypothecair krediet uit die lidstaat, die door middel van dienstverrichting zijn bedrijf in een andere lidstaat uitoefent. Echter, artikel 9, derde lid, onderdeel iii, van de richtlijn voorziet in de mogelijkheid dat een lidstaat van ontvangst, indien zij dat noodzakelijk acht, bepaalde vakbekwaamheidseisen vaststelt, die gelden voor de werknemers van de aanbieder van hypothecair krediet of bemiddelaar in hypothecair krediet uit een andere lidstaat, die door middel van dienstverrichting op haar grondgebied actief is. Die specifieke vakbekwaamheidseisen kunnen uitsluitend betrekking hebben op de in bijlage III, onderdeel 1, onder b, c, d en f, bij de richtlijn genoemde onderwerpen. Hierdoor wordt bewerkstelligd dat de hiervoor bedoelde werknemers over adequate kennis dienen te beschikken van de relevante Nederlandse wetgeving, van de in Nederland geldende procedures inzake het verwerven van onroerend goed, van de wijze waarop in Nederland de waardebepaling van onroerend goed plaatsvindt alsmede van de Nederlandse woningmarkt. Deze eisen zullen op grond van artikel 4:9, derde lid, van de Wft worden opgenomen in het BGfo.

Voor financiële ondernemingen die op grond van een Europees paspoort hypothecair krediet mogen aanbieden of mogen bemiddelen in hypothecair krediet en die middels een bijkantoor hun bedrijf uitoefenen in een andere lidstaat, geldt dat de medewerkers van dat bijkantoor zijn uitgezonderd van de vakbekwaamheidsvereisten (artikel 4:9, tweede tot en met vierde lid, van de Wft) omdat de lidstaat van ontvangst daarvoor verantwoordelijkheid draagt.

Het gaat om de aanbieder van hypothecair krediet, die beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank of verzekeraar of een verklaring van ondertoezichtsstelling voor zover het ingevolge die vergunning of verklaring toegestaan is om hypothecair krediet aan te bieden (artikel 2:61 Wft).

Met betrekking tot de bemiddelaar in hypothecair krediet gaat het om een financiële onderneming die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft en om de financiële onderneming die een vergunning bezit voor het uitoefenen van het bedrijf van bank, verzekeraar of premiepensioeninstelling of een verklaring van ondertoezichtsstelling bezit voorzover het ingevolge die vergunning of verklaring toegestaan is krediet aan te bieden of in krediet te bemiddelen (artikel 2:81, eerste lid, Wft).

In de bijlage bij artikel 1:79 Wft wordt een aantal bepalingen toegevoegd teneinde deze te kunnen handhaven door middel van een last onder dwangsom.

In de bijlage bij artikel 1:80 Wft wordt een aantal bepalingen toegevoegd teneinde deze te kunnen handhaven door middel van een bestuurlijke boete.

In artikel 7:118 zijn definitiebepalingen opgenomen van begrippen die in de nieuwe titel voorkomen of hiervoor relevant zijn.

De Wft en het BGfo bevatten een groot aantal begripsbepalingen, waarvan het toepassingsgebied zich uitstrekt tot de hele financiële markt. Veel van de definitiebepalingen van artikel 4 van de richtlijn die zijn opgenomen in de Wft hebben hierdoor een bredere strekking en zijn reeds (mede) van toepassing op de markt voor hypothecaire kredieten aan consumenten.19 De definitiebepalingen in artikel 4 van de richtlijn die worden overgenomen in artikel 7:118, gelden daarentegen uitsluitend voor de nieuwe titel 7.2B en zijn daarmee slechts van toepassing op het terrein van woningkredietovereenkomsten voor consumenten. Dit komt in de aanhef van artikel 7:118 tot uitdrukking. De definitiebepalingen zijn zoveel mogelijk letterlijk overgenomen met inachtneming van het verschil in reikwijdte tussen de Wft en het BW. De meeste definitiebepalingen spreken voor zich en hoeven daarom niet afzonderlijk te worden toegelicht. Hieronder zal alleen worden ingegaan op de onderdelen e, f, i, k, en t, waarin de begrippen «kredietbemiddelaar», «verbonden kredietbemiddelaar», «totale kosten van het aan de consument verleende krediet», «jaarlijks kostenpercentage» en «onroerende zaak» worden gedefinieerd. De omschrijving van het begrip «kredietovereenkomst» in onderdeel c verwijst zonder meer naar artikel 7:119. De toelichting bij dit begrip zal daarom bij artikel 7:119 plaatsvinden. Andere definitiebepalingen, zoals die van «koppelverkoop», «gebundelde verkoop» en «vreemde valuta» in de onderdelen p, q en r, komen nader aan de orde bij de toelichting bij het artikel dat een regeling met betrekking tot deze begripsomschrijving bevat. Met betrekking tot het begrip «kredietwaardigheidsbeoordeling» in onderdeel m wordt hier naar aanleiding van een consultatiereactie slechts opgemerkt dat de woorden «uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot schuldaflossing» in ruime zin moeten worden opgevat. Daaronder wordt ook begrepen de aflossing van de openstaande schuld na het einde van de looptijd van de overeenkomst (bijvoorbeeld in geval nog sprake is van een aflossingsvrije hypotheek). Naar aanleiding van het advies van de Raad van State wordt hieraan toegevoegd dat gelet op overweging 55 van de preambule van de richtlijn ook het doen van rentebetalingen onder de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot schuldaflossing vallen en bij de beoordeling van de kredietwaardigheid moeten worden meegenomen. Ten aanzien van de definities «nevendienst» en «adviesdiensten» in de onderdelen d en o, wordt opgemerkt dat dit voorbeelden zijn van definities die gelet op het bredere toepassingsbereik van de Wft afwijken van de in die wet voorkomende begripsomschrijvingen. Bij een nevendienst wordt vooral gedoeld op een verzekering (zie artikel 11 lid 4 van de richtlijn). Gevraagd naar een voorbeeld van een adviesdienst die onder de definitie in het BW valt, kan worden verwezen naar overweging 63 en 64 van de preambule van de richtlijn. Daar wordt het verstrekken van advies in de vorm van een geïndividualiseerde aanbeveling genoemd die afzonderlijk van de kredietverlening of -bemiddeling kan worden verleend. In het voorontwerp dat ter consultatie is voorgelegd, was ook nog de definitie van «overbruggingskrediet» uit de richtlijn overgenomen. Dit hield verband met de mogelijkheid om deze specifieke kredietovereenkomst van het toepassingsbereik van titel 7.2B uit te zonderen (artikel 3 lid 3 van de richtlijn). Nu deze kredietovereenkomst in titel 7.2B niet wordt uitgesloten, is het niet nodig om het begrip uitdrukkelijk te omschrijven. Bovendien blijkt het begrip aanleiding te geven tot verwarring, omdat het in de Nederlandse praktijk gebruikelijke overbruggingskrediet niet overeenkomt met de definitie in de richtlijn.

Naast de kredietgever vallen onder de bepalingen van titel 7.2B de kredietbemiddelaar en de verbonden kredietbemiddelaar, ongeacht of deze een natuurlijke persoon of een rechtspersoon is. Een kredietbemiddelaar biedt niet zelf een krediet aan de consument aan, maar verleent als tussenpersoon in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten tegen een vergoeding bijstand bij de voorbereiding van het sluiten van een kredietovereenkomst. Hieronder wordt niet begrepen een kredietbemiddelaar die alleen een consument al dan niet rechtstreeks in contact brengt met een kredietgever of kredietbemiddelaar. Bij de in het tweede onderdeel beschreven situatie in de definitiebepaling van het begrip «kredietbemiddelaar» moet worden gedacht aan het geval dat bijstand wordt verleend ter zake van een kredietovereenkomst die de bemiddelaar niet zelf aan de consument heeft aangeboden of voorgesteld. Aangezien een kredietovereenkomst tot stand komt tussen de kredietgever en een consument, zijn de activiteiten van de kredietbemiddelaar in deze titel beperkt tot precontractuele verplichtingen van de kredietbemiddelaar. Op de kredietbemiddelaar die gedurende de looptijd van de overeenkomst werkzaamheden verricht in het kader van de uitvoering en het beheer van de overeenkomst en daarbij niet optreedt als de contractuele wederpartij van de consument, zijn de gewone bepalingen van het verbintenissenrecht onverkort van toepassing.

De definitie van het begrip «verbonden kredietbemiddelaar» betreft een subdefinitie van het begrip «kredietbemiddelaar». De verbonden kredietbemiddelaar treedt namens en onder de volle en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van één of meer specifieke kredietgevers of één of meer geconsolideerde groepen op. De in de definitiebepaling van «kredietbemiddelaar» omschreven activiteiten van de kredietbemiddelaar sluiten aan bij de bemiddelingsovereenkomst van afdeling 3 van titel 7 van Boek 7 BW (artikel 7:425 BW). De daarin opgenomen bepalingen kunnen derhalve aanvullend van toepassing zijn op de activiteiten van de kredietbemiddelaar. De aangestelde vertegenwoordiger in artikel 4, onderdeel 8, van de richtlijn is niet overgenomen, omdat deze rechtsfiguur niet in Nederland voorkomt. Iemand die voor een kredietbemiddelaar optreedt, voldoet hetzij zelf aan de omschrijving van kredietbemiddelaar, hetzij vertegenwoordigt de kredietbemiddelaar met als gevolg dat hij op grond van artikel 3:66 BW als de kredietbemiddelaar moet worden beschouwd.

Een advocatenkantoor heeft in de consultatieronde aandacht gevraagd voor particuliere geldverstrekkers en geldvragers die bij elkaar worden gebracht via zogenaamde «crowdfunding platforms». In dergelijke situaties zal doorgaans geen sprake zijn van kredietverstrekkers die in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen, waardoor de nieuwe bepalingen van titel 7.2B, gelet op de definities van «kredietovereenkomst» en «kredietgever», niet van toepassing zijn. Dit brengt mee dat de consument die zich voor de financiering van zijn woning wendt tot een «crowdfunding platform» beduidend minder bescherming krijgt, omdat bijvoorbeeld de precontractuele informatieverplichtingen niet gelden. Omdat in de Wft bij de definitie van «hypothecair krediet» geen onderscheid wordt gemaakt in de hoedanigheid van de geldgever, is het voorstel van het advocatenkantoor om bij kredietverstrekking via «crowdfunding» in de Wft een additionele verplichting op de kredietbemiddelaar te leggen. Deze verplichting houdt in dat de kredietbemiddelaar de consument er uitdrukkelijk op wijst dat de normen van titel 7.2B niet gelden en hem informeert over de consequenties daarvan. Met betrekking tot het fenomeen «crowdfunding» wordt opgemerkt dat deze alternatieve vorm van financieren die feitelijk nog in opkomst is, niet door de richtlijn wordt bestreken. Aangezien een verplichting zoals is voorgesteld in de consultatiereactie, niet uit de richtlijn voortvloeit, wordt dit niet in het wetsvoorstel overgenomen. Hier zij nog wel opgemerkt dat «crowdfunding» de aandacht heeft van zowel de Europese als de nationale wetgever, opdat de consument voldoende wordt beschermd tegen de risico’s van deze nieuwe wijze van financiering.20

Deze definitiebepaling dient gelezen te worden in samenhang met het tweede lid. Ten behoeve van de leesbaarheid is de in artikel 4, onderdeel 13, van de richtlijn opgenomen begripsbepaling in artikel 7:118 opgeknipt en deels ondergebracht bij de definitiebepalingen in het eerste lid, deels in een apart, tweede lid.

In onderdeel i van het eerste lid wordt overeenkomstig de richtlijnbepaling, de definitiebepaling van artikel 3, onderdeel g, van Richtlijn 2008/48/EG, die in Nederland in artikel 7:57 lid 1, onderdeel g, BW is geïmplementeerd, overgenomen. Onder deze definitiebepaling vallen alle vergoedingen, waaronder rente en belastingen, maar niet de kosten voor de (verplichte) inschakeling van een notaris. Het gaat om de totale kosten die de consument moet betalen ter verkrijging van het krediet en daarmee dus verband houden en die de kredietgever bekend zijn. In sommige gevallen is voor het verkrijgen van het krediet bijvoorbeeld vereist dat de consument over een (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering of een levensverzekering beschikt. Indien de consument een dergelijke verzekering niet heeft, zal hij deze dus moeten afsluiten om het krediet te kunnen verkrijgen. Bij onroerende zaken valt in dit verband ook te denken aan een opstalverzekering. De hieraan verbonden kosten dienen meegenomen te worden bij de berekening van de totale kosten. Indien de consument deze verzekering(en) afsluit bij een andere aanbieder, hoeft de kredietgever de met de verzekering(en) verband houdende kosten alleen bij de berekening van de totale kosten mee te nemen als hij weet hoe hoog deze zijn. Als de kredietgever dat niet weet, kan hij volstaan met de vermelding dat een verzekering moet worden afgesloten en dat daarmee kosten samenhangen. Als de kredietgever slechts een indicatie kan geven omtrent de kosten, zal hij de consument hierop moeten attenderen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de indicatie representatief is voor het desbetreffende product. De actuele kennis van de kredietgever moet op objectieve wijze worden beoordeeld met inachtneming van de vereisten van professionele zorgvuldigheid. De kredietgever wordt dan ook verondersteld kennis te hebben van de kosten van de nevendiensten die hij zelf of namens een derde aan de consument aanbiedt, tenzij de prijs daarvan afhangt van de individuele omstandigheden of de specifieke situatie van de consument (overweging 50 van de preambule van de richtlijn). Zo brengt artikel 11 lid 4 van de richtlijn mee dat de kosten van een nevendienst, met name een verzekering, niet bij de berekening van de totale kosten van het krediet in het kader van de vermelding daarvan in reclame, hoeven te worden meegenomen als de precieze hoogte daarvan niet vooraf kan worden bepaald. In de reclame zal dan wel moeten worden vermeld dat afhankelijk van de individuele situatie van de consument, het krediet nog andere kosten zal meebrengen. De verplichting tot het sluiten van een nevendienst moet in elk geval op een duidelijke, beknopte en opvallende wijze tezamen met het jaarlijks kostenpercentage worden vermeld.

In het tweede lid wordt in aanvulling op de definitiebepaling van lid 1, onderdeel i, bepaald dat de totale kosten van het krediet dat aan de consument wordt verleend, ook de kosten omvatten voor de waardebepaling van de onroerende zaak die soms nodig is voor de verkrijging van het krediet en waarvoor de consument kosten moet maken. Onder de totale kosten vallen uitdrukkelijk niet de kosten die de consument maakt in verband met de aankoop van het vastgoed of de grond, zoals de kosten die aan de aankoop verbonden zijn, notariskosten of kosten voor de registratie van de grond. De kosten die de consument in verband met de eventuele niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst opgenomen verplichtingen heeft, vallen evenmin onder de «totale kosten» als bedoeld in onderdeel i. Als deze kosten worden gemaakt, zijn deze de kredietgever uiteraard vooraf niet bekend.

In artikel 4, onderdeel 15, van de richtlijn is bepaald wat onder het begrip «jaarlijks kostenpercentage» wordt verstaan. Dat zijn de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het totale kredietbedrag. Dit is gelijk aan de contante waarde op jaarbasis van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen, zoals kredietopnemingen, aflossingen en kosten. Met de «totale kosten van het krediet voor de consument» in deze begripsomschrijving wordt gedoeld op de definitiebepaling van artikel 7:118 lid 1, onderdeel i. Dat betekent dat in het jaarlijks kostenpercentage alleen die kosten moeten worden opgenomen die nodig zijn ter verkrijging van het krediet en bijvoorbeeld niet ook de kosten voor verzekeringen die de consument hiervoor niet verplicht hoeft af te sluiten.

In de definitiebepaling in de richtlijn is verder bepaald dat indien van toepassing, de totale kosten van het krediet vermeerderd dienen te worden met de kosten bedoeld in artikel 17 lid 2 van de richtlijn. Met laatstgenoemde kosten wordt gedoeld op de kosten die in rekening worden gebracht voor het openen en aanhouden van een specifieke rekening, de kosten voor het gebruik van een betaalmiddel waarmee zowel transacties als kredietopnemingen kunnen worden verricht en de overige kosten die verband houden met betalingstransacties. Artikel 17 lid 2 van de richtlijn heeft blijkens de tekst van de bepaling uitsluitend betrekking op de situatie dat ter verkrijging van het krediet, al dan niet onder de geadverteerde voorwaarden, een rekening moet worden geopend of aangehouden. Dat betekent dat wanneer de opening van een rekening voor de consument facultatief is, de daarmee gemoeide kosten, zoals een betaalpas, niet hoeven te worden meegenomen bij de bepaling van het jaarlijks kostenpercentage. Deze situatie kan zich voordoen wanneer het niet verplicht is een betaalrekening te openen bij de bank die het krediet verleent, maar het mogelijk is de geldsom op een rekening bij een andere bank te laten storten.

Het voorschrift van artikel 17 lid 2 van de richtlijn betreft, anders dan de meeste andere bepalingen van de richtlijn, maximumharmonisatie (artikel 2 lid 2 van de richtlijn en overweging 7 van de preambule). Deze bepaling is, eveneens ten behoeve van de leesbaarheid van de definitiebepaling van het jaarlijks kostenpercentage, in een apart, derde lid opgenomen. Zoals in de definitiebepaling in de richtlijn in onderdeel 15 wordt verwezen naar artikel 17 lid 2 van de richtlijn, zo wordt in artikel 7:118 lid 1, onderdeel k, voor de eventueel te vermeerderen kosten uitdrukkelijk naar het derde lid van artikel 7:118 verwezen.

Ingevolge artikel 17 lid 1 van de richtlijn wordt het jaarlijkse kostenpercentage berekend volgens een wiskundige formule. Deze formule, die in bijlage I van de richtlijn is opgenomen, wordt vastgelegd in het Bgfo. Ter nadere toelichting van de in artikel 7:118 lid 1, onderdeel k, opgenomen definitie wordt nog opgemerkt dat bij de berekening van het jaarlijks kostenpercentage wordt uitgegaan van een aantal hypotheses, zodat het jaarlijkse kostenpercentage op consistente wijze wordt berekend en aanbiedingen van verschillende kredietgevers met elkaar kunnen worden vergeleken. Een eerste hypothese is dat de kredietovereenkomst voor de overeengekomen tijdsduur geldt en dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen overeenkomstig de voorwaarden en op de in de kredietovereenkomst bepaalde data. Bij kredietovereenkomsten waarin bepalingen zijn opgenomen op grond waarvan variaties kunnen optreden in de debetrentevoet en, in voorkomend geval, in de kosten die deel uitmaken van het jaarlijks kostenpercentage, maar die bij de berekening daarvan niet kunnen worden gekwantificeerd, wordt bij de berekening van het jaarlijks kostenpercentage uitgegaan van de hypothese dat de debetrentevoet en de overige kosten vast blijven op het bij de ondertekening van de overeenkomst vastgestelde niveau (artikel 17, leden 3 en 4). De berekening en (aanvullende) hypothesen zijn nader toegelicht in de overwegingen 51–54 van de preambule van de richtlijn. Het jaarlijks kostenpercentage wordt aan de consument bekend gemaakt in het hierna te bespreken ESIS. Belangrijk is dat de consument in het ESIS, in voorkomend geval duidelijk wordt gemaakt dat het jaarlijks kostenpercentage is gebaseerd op hypothesen gebaseerd op de rente en rentevaste periode van de af te sluiten hypotheek. Dit kan wijzigen door aanpassing van de hypotheek(rente). De consument kan hiermee dan rekening houden wanneer hij producten met elkaar vergelijkt. Ook is het belangrijk dat in het jaarlijks kostenpercentage rekening wordt gehouden met alle opnemingen in het kader van de kredietovereenkomst, ongeacht of deze rechtstreeks aan de consument, dan wel namens de consument aan een derde partij zijn overgemaakt.

Het tweede lid van artikel 3 van de richtlijn sluit een aantal specifieke kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik van de richtlijn uit. Deze in de richtlijn onder a tot en met f genoemde kredietovereenkomsten zijn overgenomen in artikel 7:119 lid 2. Het gaat blijkens overwegingen 16 en 17 van de preambule van de richtlijn om kredietovereenkomsten met dermate specifieke kenmerken dat zij maatwerk vergen, omdat ze wat betreft hun aard en risicoprofiel afwijken van standaardovereenkomsten voor hypothecair krediet.

Het betreft ten eerste «equity release-kredietovereenkomsten» of andere soortgelijke gespecialiseerde producten. Volgens overweging 16 van de preambule van de richtlijn mag de richtlijn niet van toepassing zijn op deze kredietovereenkomsten die in de eerste plaats gericht zijn op het vergemakkelijken van consumptie. Zoals in artikel 3 lid 2 onder a sub i) van de richtlijn tot uitdrukking wordt gebracht, betaalt de kredietgever bij deze kredietovereenkomsten een eenmalig bedrag, periodieke bedragen of op andere wijze een krediet uit in ruil voor een bedrag ontleend aan de toekomstige verkoop van een voor bewoning bestemde onroerende zaak of een recht daarop. De kredietgever verlangt bij deze kredietovereenkomsten pas aflossing van het krediet wanneer zich een of meer bepaalde gebeurtenissen in het leven van de consument als omschreven door de lidstaten voordoen, tenzij de consument zijn contractuele verplichtingen niet nakomt, waardoor de kredietgever de overeenkomst kan beëindigen (artikel 3 lid 2 onder a sub ii) van de richtlijn). Bij gebeurtenissen in het leven van de consument valt te denken aan het faillissement of de toepassing van de schuldsanering natuurlijke personen dan wel het overlijden van de consument. Deze rechtsfeiten kunnen immers van invloed zijn op de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de aangegane kredietovereenkomst. De zinsnede «of bij andere in de overeenkomst opgenomen gebeurtenissen» biedt de ruimte om in de overeenkomst andere objectief bepaalbare momenten op te nemen waarop aflossing van het krediet moet plaatsvinden.

Hoewel ook deze specifieke overeenkomsten een grote invloed op de financiële situatie van de consument kunnen hebben, lenen dit soort kredietovereenkomsten zich niet goed voor toepassing van de bepalingen van titel 7.2B. Zo is een beoordeling van de kredietwaardigheid van de consument bij deze kredietovereenkomsten irrelevant, omdat de betalingen door de kredietgever aan de consument worden verricht in plaats van omgekeerd. Verder is voor een dergelijke transactie zeer verschillende precontractuele informatie nodig (zie overweging 16 van de preambule van de richtlijn). Doordat niet wordt afgelost op de lening, vinden bijvoorbeeld ook de bepalingen met betrekking tot het recht op vervroegd aflossen, de informatieverplichtingen bij wijzigingen in de debetrentevoet en de regeling bij achterstallige betalingen geen toepassing. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt nog het volgende opgemerkt over zogenaamde «opeethypotheken». Wanneer deze kredietovereenkomst, waarbij de consument periodiek bedragen kan opnemen tot een bepaalde limiet, niet de specifieke kenmerken heeft van de overeenkomst als bedoeld in artikel 7:119 lid 2, onder a, maar naar zijn aard en strekking valt onder kredietovereenkomsten als omschreven in het eerste lid van artikel 7:119, is titel 7.2B op deze «opeethypotheken» gewoon van toepassing. Als de desbetreffende kredietovereenkomst wordt aangegaan voor louter consumptieve doeleinden en de kredietgever aan de consument een lening verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit zonder dat een recht van hypotheek wordt gevestigd, kan de overeenkomst worden beschouwd als een kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:58 lid 1 BW. Daarbij wordt nog aangetekend dat de uiteindelijke kwalificatie van de kredietovereenkomst is voorbehouden aan de rechter, waarbij het oordeel van het Hof van Justitie van de EU in laatste instantie beslissend is.

Ten aanzien van de in artikel 7:119 lid 2, onderdelen b tot en met f, uitgesloten kredietovereenkomsten geldt dat de nieuwe regeling evenmin goed aansluit op deze specifieke overeenkomsten. De voorschriften betreffende de precontractuele informatie zijn hier te verstrekkend en de toepassing van bijvoorbeeld de wettelijke bedenktermijn is niet gepast of zelfs niet goed mogelijk. Deze van het toepassingsbereik van titel 7.2B uitgesloten kredietovereenkomsten komen overeen met de in artikel 7:58 lid 2, onderdelen d tot en met h, BW genoemde kredietovereenkomsten die eveneens vanwege hun specifieke aard buiten het toepassingsgebied van de consumentenkredietovereenkomst vallen. Concreet gaat het om kredietenovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij of tegen voorwaarden die gunstiger zijn dan op de markt gebruikelijk is uitsluitend aan zijn werknemers verstrekt (onderdeel b), kredietovereenkomsten waarbij krediet wordt verleend zonder dat hiervoor rente of andere kosten hoeven te worden vergoed, behalve kosten in verband met het stellen van zekerheid (onderdeel c), kredietovereenkomsten in de vorm van een geoorloofde debetstand op een rekening die binnen een maand moeten worden afgelost (onderdeel d), kredietovereenkomsten die tot stand komen in het kader van een schikking bij de rechter (onderdeel e) en kredietovereenkomsten die betrekking hebben op kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld (onderdeel f). Achtergrond van de in artikel 7:119 lid 2, onderdeel b, BW uitgesloten overeenkomsten is dat een werkgever zijn werknemers met financiële problemen kan ondersteunen. Bij de totstandkoming van een dergelijke kredietovereenkomst treedt de werkgever niet als kredietgever in de zin van de richtlijn op en wordt geen commerciële informatie verstrekt die de werknemer/consument zou kunnen vergelijken met informatie van andere kredietaanbieders, wat een belangrijke doelstelling is van de richtlijn. Hierbij wordt volledigheidshalve nog opgemerkt dat een werkgever die aan zijn personeel tegen gunstige(re) voorwaarden kredietovereenkomsten aanbiedt, dit niet als nevenactiviteit verricht, maar dit in het kader van aantrekkelijke arbeidsvoorwaarden doet en daarbij als kredietgever of kredietbemiddelaar in de zin van de richtlijn optreedt. De in onderdeel c genoemde overeenkomsten waarbij geen rente of andere kosten hoeven te worden vergoed, afgezien van kosten van zekerheidsstelling, zijn ook geen standaardkredietovereenkomsten waarop bijvoorbeeld de precontractuele informatie in het ESIS is afgestemd en waarbij een kredietwaardigheidsbeoordeling steeds noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor overeenkomsten waarbij het krediet binnen een maand moet worden afgelost (onderdeel d van artikel 7:119 lid 2). Ook bij deze overeenkomsten zijn de bepalingen die in titel 7.2B ter uitvoering van de richtlijn worden opgenomen, zoals de precontractuele informatieplichten en de informatieverplichtingen die gelden tijdens de looptijd van de overeenkomst, niet goed toepasbaar. Bij de kredietovereenkomsten die het resultaat zijn van een schikking voor de rechter of «een andere daartoe van overheidswege bevoegde instantie» (onderdeel e), wordt – evenals bij artikel 7:58 lid 2, onderdeel g, BW – ervan uitgegaan dat onder de laatstgenoemde instantie ook geschillencommissies zoals het Kifid worden verstaan. Het gaat hierbij om geschillencommissies die erkend zijn door de overheid, in geval van het Kifid door de Minister van Financiën. Dit betekent dat ook kredietovereenkomsten die het gevolg zijn van een schikking die tot stand komt in het kader van de geschillenbeslechting bij deze geschillencommissies van het toepassingsgebied van de richtlijn en daarmee van titel 7.2B BW zijn uitgezonderd. Bij deze schikkingen wordt geen nieuwe kredietovereenkomst gesloten waaraan voorafgaand precontractuele informatie moet worden verstrekt die vervolgens kan worden vergeleken met de informatie van andere aanbieders, maar wordt in het kader van een bestaande schuld een afbetalingsregeling overeengekomen waarbij hypothecaire zekerheid wordt gegeven. De wettelijke bedenktermijn zou hier bijvoorbeeld ook afbreuk doen aan de effectiviteit van het treffen van een schikking bij de rechter. Voor overeenkomsten die in onderdeel f van artikel 7:119 lid 2 worden genoemd, geldt eveneens dat hier geen nieuwe overeenkomst wordt aangegaan. Het gaat om overeenkomsten die tot stand komen in het kader van een bestaande schuld, waarbij kosteloos uitstel van betaling wordt verleend.

Niet-gewaarborgde kredietovereenkomsten van meer dan € 75.000 die gesloten worden voor de renovatie van voor bewoning bestemde onroerende zaken vallen op grond van overweging 18 van de preambule van de richtlijn niet onder deze richtlijn, maar komen onder het toepassingsgebied van Richtlijn 2008/48/EG te vallen. Artikel 46 van de richtlijn bevat daartoe een wijziging van Richtlijn 2008/48/EG. Dergelijke renovatieleningen zijn met het oog op een volwaardige consumentenbescherming destijds bij de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG al onder het toepassingsbereik van de consumentenkredietovereenkomst gebracht.21 De consument die voor de renovatie of verbouwing van een woning een door een hypotheek gedekte lening aangaat, valt ongeacht het bedrag van de lening wel onder de bepalingen van de nieuwe titel 7.2B, omdat hij een overeenkomst aangaat, waarbij hypothecair krediet wordt aangegaan.

Artikel 3 lid 3 van de richtlijn geeft de lidstaten de mogelijkheid om ook enkele andere kredietovereenkomsten van het toepassingsbereik van de richtlijn uit te zonderen. Voorgesteld wordt om de kredietovereenkomsten die worden genoemd in de onderdelen c en e van artikel 3 lid 3 van de richtlijn over te nemen, waardoor de bepalingen van titel 7.2B hierop niet van toepassing zullen zijn. Met het uitsluiten van de in onderdeel c genoemde kredietovereenkomsten (betreffende kredieten die krachtens een wettelijke bepaling met een doelstelling van algemeen belang aan een beperkt publiek worden toegekend tegen een lagere dan op de markt gebruikelijke debetrentevoet dan wel rentevrij of onder andere voor de consument gunstigere voorwaarden en tegen gelijke of lagere rentetarieven dan de op de markt gebruikelijk) wordt aangesloten bij artikel 7:58 lid 2, onder j, BW.

Het gaat hier niet om standaardkredietovereenkomsten die door kredietgevers onder gebruikelijke en commerciële voorwaarden aan consumenten worden aangeboden, maar om van overheidswege verstrekte kredieten, waarbij kan worden gedacht aan gemeentelijke kredietbanken. In onderdeel e wordt verwezen naar een kredietgever van een bepaald type organisatie dat valt onder artikel 2 lid 5 van Richtlijn 2008/48/EG. Deze richtlijnbepaling is destijds bij de omzetting in het BW niet overgenomen, omdat deze kredietovereenkomsten niet voorkomen in Nederland.22 Een passend alternatief, zoals artikel 3 lid 5 van de richtlijn voorschrijft, lijkt dan ook voorlopig niet nodig.

Niet van het toepassingsbereik van titel 7.2B BW worden uitgezonderd en daarmee worden niet van de richtlijn overgenomen de onderdelen a, b en d van artikel 3 lid 3 van de richtlijn. Onderdeel a houdt verband met Richtlijn 2008/48/EG. De artikelen inzake reclame en precontractuele informatie alsmede het ESIS kunnen worden uitgesloten voor bepaalde kredietovereenkomsten waarbij niet het oogmerk bestaat het recht op een voor bewoning bestemde onroerende zaak te verwerven of te behouden, mits op deze kredietovereenkomsten de desbetreffende bepalingen van Richtlijn 2008/48/EG van toepassing zijn. De onderdelen a en b van artikel 7:58 lid 2 BW sluiten hypothecaire kredieten met betrekking tot onroerende zaken en de rechten daarop uit van het toepassingsbereik van die richtlijn. Reeds vanwege deze uitsluiting is niet aan de voorwaarde van artikel 3 lid 3, onderdeel a, van de onderhavige richtlijn voldaan. Daarbij komt dat volgens overweging 15 van de preambule van de richtlijn het oogmerk waarmee de kredietovereenkomst wordt aangegaan of de bestemming van het krediet niet van doorslaggevend belang mogen zijn.

Voor kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende zaken die niet door de consument of een lid van diens familie worden bewoond, maar als dusdanig in het kader van een huurovereenkomst in gebruik worden genomen, als bedoeld in onderdeel b van artikel 3 lid 3 van de richtlijn, is artikel 7:58 lid 2, onderdelen a en b, BW eveneens van belang. De regeling inzake consumentenkrediet is immers niet van toepassing op kredieten ten behoeve van voor bewoning bestemde onroerende zaken. Om onderdeel b van het toepassingsbereik van titel 7.2B uit te sluiten, dient ingevolge artikel 3 lid 4 van de richtlijn een ander passend kader in de nationale wet te bestaan. Aangezien een dergelijk kader voor door consumenten aangehouden commercieel onroerend goed in de Nederlandse wet ontbreekt, mag de in de richtlijn geboden bescherming de consument hier niet worden onthouden. Voor de vraag of de consument ter zake dit soort commercieel onroerend goed dat in de vorm van woningen wordt aangehouden nog wel als consument heeft te gelden, is de definitie van het begrip consument van belang. Bij gemengde overeenkomsten, dat wil zeggen overeenkomsten die worden gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handels-, bedrijfs- of beroepsactiviteit van de persoon liggen en waarbij het handels-, bedrijfs- of beroepsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon ook als consument te worden aangemerkt (aldus overweging 12 van de preambule van de richtlijn). Of de handels-, bedrijfs- of beroepskenmerken binnen de overeenkomsten overheersen, zal van geval tot geval moeten worden uitgemaakt.

Onderdeel d betreft overbruggingskredieten. Hieronder wordt volgens artikel 4 lid 1, onderdeel 23, van de richtlijn een kredietovereenkomst verstaan die hetzij voor onbepaalde duur, hetzij binnen twaalf maanden moet worden afgelost en die door de consument als tijdelijke financieringsoplossing wordt gebruikt terwijl hij de overstap maakt naar een andere financiële regeling voor de onroerende zaak. Vanuit het oogpunt van consumentenbescherming ligt het voor de hand ligt en is het ook wenselijk dat de consument voor dit type krediet de in titel 7.2B voorziene aanvullende bescherming wordt geboden.

Artikel 11 van de richtlijn bevat een bijzondere regeling voor het geval dat in tot consumenten gerichte advertenties voor kredietovereenkomsten een rentevoet of andere cijfers betreffende de kosten van het krediet worden vermeld. In deze reclame moet bepaalde standaardinformatie worden opgenomen. Consumenten moeten in staat worden gesteld om de verschillende advertenties en aanbiedingen voor kredietovereenkomsten, waarin vaak bijzondere voorwaarden zijn vermeld, onderling te vergelijken (overweging 37 van de preambule van de richtlijn). Indien deze informatieverstrekking in de gehele Europese Unie op uniforme wijze plaatsvindt, kan de consument niet alleen aanbiedingen van nationale aanbieders met elkaar vergelijken, maar ook die van aanbieders uit andere Europese lidstaten. Het tweede lid van artikel 11 van de richtlijn bevat daartoe een lijst van gegevens die in de standaardinformatie moet worden opgenomen. Deze gegevens moeten op een duidelijke, beknopte en opvallende wijze in de reclame worden vermeld. In het vierde lid van artikel 11 is een aanvullende informatieverplichting opgenomen voor het geval een contract voor een nevendienst, met name een verzekering, moet worden gesloten ter verkrijging van het krediet en de kosten voor die dienst niet vooraf kunnen worden bepaald. In dat geval moet de verplichting tot het sluiten van dat contract ook op duidelijke, beknopte en opvallende wijze tezamen met het jaarlijks kostenpercentage worden vermeld. Ingevolge het vijfde lid van artikel 11 moet al deze informatie naar gelang de voor de reclame gebruikte drager goed leesbaar of duidelijk hoorbaar zijn. Deze bepalingen worden geïmplementeerd in artikel 7:120 lid 2. De opsomming van gegevens in het tweede lid van artikel 11 van de richtlijn wordt daarbij niet woordelijk overgenomen, maar komt terug in de verwijzing naar artikel 11, tweede lid, van de richtlijn in het voorgestelde artikel 7:120 lid 2. Dit geldt ook voor de verplichting van het vierde lid van artikel 11 van de richtlijn. Van de bevoegdheid in artikel 11, eerste lid, tweede alinea, van de richtlijn, om het verstrekken van standaardinformatie niet verplicht te stellen, indien in plaats van de rentevoet en de cijfers betreffende de kredietkosten alleen het jaarlijks kostenpercentage in de reclame wordt vermeld, wordt geen gebruik gemaakt. De vereiste standaardinformatie kan de consument immers ook zeer van pas komen indien in de reclame alleen het jaarlijks kostenpercentage wordt genoemd en geen rentevoet of cijfers betreffende de kredietkosten.24 Naar aanleiding van de consultatiereactie van een aanbieder en bemiddelaar van hypothecaire kredieten wordt verduidelijkt dat de in reclame op te nemen standaardinformatie alleen geldt voor reclames waarin een rentevoet, cijfers of een jaarlijks kostenpercentage wordt vermeld. Gelet op artikel 11 lid 5 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de standaardinformatie goed leesbaar of duidelijk hoorbaar moet zijn, gaat het zowel om gedrukte reclame als reclame op de radio of televisie.

Artikel 11 lid 3 van de richtlijn wordt overgenomen in het voorgestelde derde lid van artikel 7:120. Deze bepaling schrijft voor dat de te verstrekken algemene informatie wordt verduidelijkt door middel van een representatief voorbeeld dat steeds moet worden gevolgd. Bij de vraag wat onder een «representatief voorbeeld» moet worden verstaan, kan worden aangesloten bij het bepaalde in artikel 53 lid 3 Bgfo. Daarin is het opgenomen criterium «representatief voor de kredieten die feitelijk door de onderneming worden verstrekt». De lidstaten dienen voor het in artikel 11 lid 3 van de richtlijn bedoelde representatie voorbeeld zelf criteria vast te stellen voor het bepalen van een representatief voorbeeld. Dit zal gebeuren bij of krachtens artikel 4:20 van de Wft.

Vanuit de optiek van consumentenbescherming is er voorts voor gekozen om de bepaling van artikel 11 lid 6 van de richtlijn over te nemen in het vierde lid van artikel 7:120, vergelijkbaar met het reeds bestaande artikel 53 Bgfo. Daarin wordt bepaald dat de kredietgever bij de in reclame op te nemen standaardinformatie tevens een beknopte en evenredige waarschuwing met betrekking tot de specifieke aan kredietovereenkomsten verbonden risico´s moet opnemen. Voor de consument is het zonder meer wenselijk als deze waarschuwing in reclame wordt vermeld.

Het voorgestelde vijfde lid van artikel 7:120 bepaalt tot slot dat wanneer een kredietgever in reclame voor kredietovereenkomsten een van de bepalingen in de leden 1 tot en met 4 niet in acht neemt, hij een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW verricht en daarmee onrechtmatig handelt. De handhaving vindt plaats langs civielrechtelijke weg. Dit houdt in dat de open normen worden ingevuld naar de omstandigheden van het geval en in het kader van een concreet geschil tussen de kredietgever en de consument door de rechter worden getoetst.

Naar aanleiding van de consultatiereactie van NDP Nieuwsmedia wordt opgemerkt dat de bepaling van de artikelen 10 en 11 van de richtlijn in het voorgestelde artikel 7:120 de evenknie vormt van de implementatie van artikel 4 van de richtlijn 2008/48/EG in artikel 7:59 BW. Ingevolge die bepaling moet in reclame voor consumptieve kredietovereenkomsten eveneens bepaalde, uit die richtlijn voortvloeiende standaardinformatie worden opgenomen. Het niet naleven van die bepaling levert eveneens een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW op. De bepaling van artikel 7:59 BW en het hier voorgestelde artikel 7:120 vormen speciale bepalingen ten opzichte van de algemene regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken. Daarbij wordt niet beoogd afbreuk te doen aan het in Nederland goed functionerende systeem van zelfregulering van reclame.

Artikel 7:121 strekt tot implementatie van artikel 12 van de richtlijn, waarin regels worden gegeven voor praktijken aangaande koppelverkoop en gebundelde verkoop.

Van koppelverkoop is sprake wanneer een consument bij het aangaan van de kredietovereenkomst verplicht is ook een ander financieel product of dienst bij de kredietgever af te nemen. Bij gebundelde verkoop kan de consument de kredietovereenkomst wel afzonderlijk aangaan, maar dan gelden niet noodzakelijkerwijs dezelfde voorwaarden als wanneer de consument de kredietovereenkomst in combinatie met andere nevenproducten of -diensten afsluit, zoals bijvoorbeeld kortingen. Koppelverkoop en gebundelde verkoop zijn in het Nederlandse recht tot nog toe geen wettelijke termen, maar worden dit door de definitiebepalingen in artikel 7:118 lid 1, onderdelen p en q, die van artikel 4, onderdelen 26 en 27, van de richtlijn zijn overgenomen.

Ter uitvoering van artikel 12 van de richtlijn wordt in artikel 7:121 lid 1 bepaald dat de kredietgever wel het recht heeft om tot gebundelde verkoop over te gaan, maar niet tot koppelverkoop. Hieraan ligt ten grondslag dat een combinatie van kredietovereenkomsten met een of meer andere financiële producten of diensten in pakketten weliswaar voordelig kan zijn voor de consument, maar ook de beweegruimte van de consument en zijn vermogen om geïnformeerde keuzen te maken in het gedrang kan brengen. Dat is niet het geval wanneer de onderdelen van het pakket ook apart en van andere aanbieders kunnen worden gekocht. Daarom worden praktijken zoals de koppelverkoop van bepaalde producten die de consument aanzetten tot het sluiten van kredietovereenkomsten die niet in hun belang zijn, verboden, zonder dat ook gebundelde verkoop van producten die gunstig kan uitpakken voor de consument aan banden wordt gelegd (overweging 24 van de preambule van de richtlijn). Volledigheidshalve wordt naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB opgemerkt dat onder het verbod van koppelverkoop niet de producten vallen waarvoor de consument geen kosten hoeft te maken, maar die de consument wel moet aanhouden of afsluiten voor het aangaan van de kredietovereenkomst, zoals een gratis betaalrekening. Wanneer voor deze betaalrekening geen afsluitkosten in rekening worden gebracht, maar daaraan wel ieder kwartaal of ieder jaar administratieve kosten voor het handhaven van de rekening zijn verbonden, is geen sprake van een gratis product en is het verbod van koppelverkoop van toepassing.

Op het verbod van koppelverkoop mogen de lidstaten wel uitzonderingen toestaan. In artikel 7:121 lid 2 wordt gebruik gemaakt van de ruimte die artikel 12 lid 2 van de richtlijn biedt. Deze uitzondering komt in grote lijnen overeen met de uitzondering die in artikel 33, onderdeel b, Wck en artikel 6:237, onderdeel j, BW is opgenomen. Het gaat om financiële producten en diensten die niet los van de kredietovereenkomst kunnen worden aangeboden, omdat zij een wezenlijk onderdeel van het krediet vormen of omdat het gerechtvaardigd kan zijn dat kredietgevers een kredietovereenkomst aanbieden of verkopen in een pakket samen met een betaalrekening, een spaarrekening, een beleggingsproduct of een pensioenproduct. In overweging 25 van de preambule van de richtlijn wordt als voorbeeld genoemd het geval waarin het tegoed op de rekening wordt gebruikt voor de terugbetaling van het krediet of een essentiële voorwaarde is voor het samenvoegen van alle tegoeden om het krediet te verkrijgen. Een beleggingsproduct of een particulier pensioenproduct kan dienen als aanvullende zekerheid ter waarborging van de lening. Bij de in onderdeel c bedoelde kredietovereenkomst op basis van gedeelde vermogens wordt verwezen naar de definitie van «gedeelde vermogenskredietovereenkomst» (shared equity-kredietovereenkomst) in artikel 4, onderdeel 25, van de richtlijn).

Artikel 12 lid 3 van de richtlijn bevat een andere uitzondering. Koppelverkoop kan ingevolge deze bepaling worden toegestaan indien de kredietgever aan de AFM als bevoegde autoriteit kan aantonen dat de aangeboden gekoppelde producten of categorieën producten, tegen aan elkaar gelijke voorwaarden, die niet afzonderlijk beschikbaar worden gesteld, een duidelijk voordeel voor de consument bieden, rekening houdend met de beschikbaarheid en de prijzen van dergelijke producten op de markt. Vanwege de hieraan verbonden voorwaarde van goedkeuring door de AFM wordt van het overnemen van deze uitzondering afgezien. Het naleven van deze voorwaarde is in de praktijk namelijk lastig hanteerbaar. Indien de richtlijn toestaat dat de kredietgever pas achteraf hoeft aan te tonen dat aan de voorwaarde van het derde lid van artikel 12 van de richtlijn is voldaan, blijft de geldigheid van de koppelverkoop voor een onbepaalde periode in het midden totdat de AFM hierover een keer beslist. Bij een toetsing achteraf is bovendien niet duidelijk op wiens initiatief – ambtshalve door de AFM of na klachten van een consument – de toetsing plaatsvindt, hoeveel later na de aanbieding op de markt deze toetsing kan plaatsvinden en welke gevolgen een negatieve beoordeling heeft voor consumenten die het product reeds hebben afgenomen. Dit leidt tot veel rechtsonzekerheid. Een voorafgaande goedkeuring van de AFM om de gekoppelde producten of categorieën van producten onder de daarin genoemde voorwaarden op de markt aan te bieden, is in de praktijk niet werkbaar voor de AFM. In reactie op de consultatiereactie van de NVB wordt opgemerkt dat de keuze om het derde lid niet te implementeren niet in de weg staat aan productontwikkeling. Ook zonder deze bepalingen kunnen financiële producten blijvend worden geïnnoveerd. Alleen de gekoppelde verkoop bij het aangaan van een kredietovereenkomst wordt verboden, tenzij het financiële product onder het tweede lid van artikel 7:121 valt. De gebundelde verkoop van nieuwe producten is wel toegestaan.

Het vierde lid van artikel 12 van de richtlijn wordt in artikel 7:121 lid 3 overgenomen. Volgens overweging 25 van de preambule van de richtlijn kan het voor kredietgevers gerechtvaardigd zijn om van de consument te verlangen dat zij over een verzekeringspolis beschikken om de terugbetaling van het krediet te garanderen of de waarde van de zekerheid te verzekeren. In de huidige Nederlandse praktijk moet onder deze bepaling ook een door een verzekeraar aangeboden kapitaal- of spaarverzekering worden begrepen. De consument moet hierbij wel de mogelijkheid hebben zijn eigen verzekeraar te kiezen. Daarbij geldt als voorwaarde dat de door deze verzekeringspolis geboden waarborg gelijkwaardig is aan de verzekeringspolis die de kredietgever heeft voorgesteld of aangeboden.

De precontractuele informatieplicht bedoeld in artikel 14 van de richtlijn brengt, evenals bij de consumptieve consumentenkredietovereenkomst, nog het volgende rechtsgevolg mee.25 Wanneer de consument een kredietovereenkomst wil aangaan met de kredietgever, omdat zijn voorwaarden en tarieven het voordeligst uitkomen, dan is die kredietgever in beginsel gebonden aan de informatie die hij in de precontractuele informatie voor de kredietovereenkomst hieromtrent aan de consument heeft gegeven. Dit betekent niet dat de precontractuele informatie dient te worden gezien als een aanbod voor de kredietovereenkomst dat door de consument aanvaard kan worden. De consument zal – al dan niet door tussenkomst van een kredietbemiddelaar – eerst een aanvraag voor een krediet indienen bij een kredietgever. De consument gaat bij de indiening van de aanvraag af op de door de kredietgever gepubliceerde (precontractuele) informatie over voorwaarden en tarieven. Wordt de consument bijgestaan door een kredietbemiddelaar dan is de aanvraag veelal gebaseerd op een door die kredietbemiddelaar uitgebracht advies waarin door de kredietgever gepubliceerde informatie is overgenomen. De kredietgever kan de aanvraag dan nog afwijzen en een ander aanbod doen, waarop andere precontractuele informatie betreffende voorwaarden en tarieven van toepassing zal zijn. Doet de kredietgever dat niet, dan zal hij moeten contracteren in overeenstemming met de gepubliceerde precontractuele informatie over voorwaarden en tarieven, mits de overeenkomst binnen de periode waarin de informatie geldig blijft, wordt gesloten. Een en ander betekent dat als de kredietgever de aanvraag van de consument wel direct accepteert, de precontractuele informatie van invloed is op de uit de overeenkomst voor de consument voortvloeiende rechten. Wanneer de kredietgever de aanvraag afwijst en een ander aanbod doet, is de bij dit nieuwe aanbod behorende precontractuele informatie van invloed op de uit de overeenkomst voor de consument voortvloeiende verplichtingen. Een consument zal zich namelijk kunnen beroepen op in de precontractuele informatie vermelde tarieven of voorwaarden. Omgekeerd kan het zijn dat de consument gebondenheid aan een bepaalde contractsvoorwaarde kan afwijzen, als die ten onrechte niet in de precontractuele informatie was opgenomen, maar ineens wel staat in het bindend aanbod dat hem wordt gedaan, zonder dat hij hierop expliciet door de kredietgever is gewezen. Gaat het om reclame als bedoeld in artikel 11 van de richtlijn, waarop artikel 7:120 ziet, dan zal zich minder snel gebondenheid aan de in die reclame gegeven informatie voordoen dan bij de gepersonaliseerde, precontractuele informatie.

Bedingen die de kredietgever vrijtekenen van aansprakelijkheid ter zake van precontractuele informatieverplichtingen, kunnen niet aan de consument worden tegengeworpen. Artikel 41 van de richtlijn en het daarop gebaseerde artikel 7:128c van dit wetsvoorstel schrijven voor dat niet van de regels ten aanzien van de precontractuele informatieplicht, alsmede van de eventuele contractuele implicaties bij overtreding daarvan, ten nadele van de consument mag worden afgeweken.

Het voorgestelde vijfde lid van artikel 7:122 biedt de consument een wettelijke bedenktermijn voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan artikel 14 lid 6 van de richtlijn, dat op de lidstaten de verplichting legt om hetzij een bedenktijd voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst, hetzij een herroepingsrecht na ondertekening van de kredietovereenkomst, dan wel een combinatie van beide in te voeren. De termijn bedraagt in alle gevallen ten minste zeven dagen en strekt ertoe de consument de gelegenheid te geven om de aanbiedingen van verschillende kredietgevers onderling te vergelijken, de gevolgen ervan te beoordelen en een geïnformeerd besluit te nemen. Gekozen is voor een bedenktermijn voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst. Een herroepingstermijn stuitte in de praktijk op bezwaren, omdat dit niet past bij de verstrekking van hypothecair krediet. Bij de implementatie van de Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten is het herroepingsrecht uitdrukkelijk uitgesloten voor hypothecaire kredietovereenkomsten. Deze in artikel 4:28, vierde lid, Wft opgenomen uitsluiting is bij de implementatie van de Richtlijn consumentenrechten26 in ongewijzigde vorm verplaatst naar artikel 6:230x lid 4, onderdeel e, BW. Ook bij de implementatie van Richtlijn 2008/48/EG is het herroepingsrecht niet van toepassing verklaard op overeenkomsten betreffende effectenkrediet (artikel 7:66 lid 7 BW). Achtergrond hiervan is dat het herroepingsrecht voor enkele financiële producten niet goed toepasbaar is en tot praktische problemen aanleiding kan geven of voor financiële ondernemingen onredelijk kan uitpakken. De waarde van financiële producten is immers afhankelijk van schommelingen op de kredietmarkt en kan dus fluctueren gedurende de herroepingstermijn. Verder zou een herroepingsrecht tot de situatie kunnen leiden dat de consument gebruik maakt van dit recht, terwijl de hypotheekakte al is verleden en de notaris de gelden heeft vrijgegeven.

Met de keuze voor een bedenktermijn van veertien dagen wordt aangesloten bij de termijnen van de artikelen 7:66 en 6:230x BW. Nu de consument voor een lening voor consumptief krediet of een aankoop via internet een termijn van twee weken heeft om van de lening of de koop af te komen, is de consument gewend aan deze termijn en ontstaat er uniformiteit en voorspelbaarheid in wettelijke bedenktermijnen. Het ligt daarom in de rede om de termijn van ten minste zeven dagen die door de richtlijn wordt voorgeschreven te verlengen tot veertien dagen. Deze langere termijn geeft de consument voldoende gelegenheid om de hypotheekovereenkomst weloverwogen aan te gaan en daarbij eventueel nog extern advies in te winnen.

De bedenktermijn voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst brengt mee dat de kredietovereenkomst niet tot stand komt dan nadat aan enkele geldigheidsvereisten is voldaan. De kredietgever – of de kredietbemiddelaar wanneer deze in de precontractuele fase betrokken is – moet ingevolge het vijfde lid van artikel 7:122 (ter implementatie van artikel 14 lid 11 van de richtlijn) bij het doen van een bindend aanbod aan de consument een exemplaar verstrekken van de kredietovereenkomst zoals die zal komen te luiden, tezamen met het ESIS (artikel 7:122 lid 3). Daarbij wordt aangetekend dat het bindende aanbod in de praktijk als het exemplaar van de voorgenomen kredietovereenkomst kan worden beschouwd, zodat de consument maar één document ter ondertekening hoeft te worden verstrekt. Het exemplaar van de voorgenomen kredietovereenkomst dient verder evenals het bindend aanbod en het ESIS op papier of op een andere duurzame drager aan de consument te worden verstrekt. Aan de consument moet voorts worden meegedeeld dat het aanbod gedurende veertien dagen voor de kredietgever bindend blijft. De kredietgever kan het aanbod gedurende de bedenktermijn niet meer intrekken of wijzigen (vgl. artikel 14 lid 6, derde alinea en sub a, van de richtlijn). Het bindend aanbod van de kredietgever geldt daarmee als een onherroepelijk aanbod in de zin van artikel 6:219 BW. In artikel 7:122 wordt echter de terminologie van de richtlijn gevolgd.

Als het ESIS, dat wordt verstrekt bij het voor de kredietgever bindende aanbod, niet alle voorgeschreven informatie bevat, wordt de aanvang van de bedenktermijn opgeschort totdat de kredietgever ervoor heeft zorggedragen dat alsnog de ontbrekende informatie is toegevoegd. De consument die niet op het aanbod van de kredietgever ingaat, hoeft daarvoor geen redenen op te geven. De kredietovereenkomst komt tot stand op het moment waarop de consument het aanbod van de kredietgever heeft aanvaard, overeenkomstig artikel 6:217 BW. Een zogenaamd aanvaardingsverbod als bedoeld in artikel 14 lid 6 van de richtlijn, dat inhoudt dat de consument het aanbod gedurende ten hoogste de eerste tien dagen van de bedenktermijn niet mag aanvaarden, is niet overgenomen. Dit zou voor de consument beknellend kunnen werken, bijvoorbeeld wanneer de financiering binnen korte tijd geregeld moet zijn of wanneer de consument «er gewoon uit is». Wanneer de consument het aanbod vóór het verstrijken van de bedenktijd aanvaardt, eindigt de bedenktermijn en komt de kredietovereenkomst tot stand.

Ingevolge het zesde lid van artikel 7:122 kan alleen van het bindend aanbod worden afgeweken in het geval de debetrentevoet of andere kosten worden bepaald aan de hand van de verkoop van onderliggende schuldbewijzen of andere lange termijn financieringsinstrumenten die in waarde zijn gedaald. Na de internetconsultatie is deze bepaling in de voorlaatste alinea van artikel 14 lid 6 van de richtlijn alsnog overgenomen., zodat rekening kan worden gehouden met een zogenaamde dal- of dagrente en de consument kan profiteren van een rentedaling tijdens de bedenktermijn. Dit brengt mee dat als de rente gedurende de bedenktermijn lager uitvalt, van de debetrentevoet of andere kosten in het bindend aanbod ten gunste van de consument kan worden afgeweken. Afwijkingen die ten nadele van de consument uitpakken, stuiten af op het voorgestelde artikel 7:128c.

In het kader van de in te voeren bedenktermijn wordt nog opgemerkt dat deze bedenktermijn los staat van de bedenktijd van drie dagen die de koper van een tot bewoning bestemde onroerende zaak krachtens artikel 7:2 BW heeft. Indien de consument gedurende de bedenktijd afziet van het sluiten van de kredietovereenkomst ter financiering van de koop van de onroerende zaak, kan hij dus niet steeds ook tot ontbinding van de koop van de onroerende zaak overgaan. De koopovereenkomst en de kredietovereenkomst zijn immers geen gelieerde overeenkomsten als bedoeld in artikel 7:57 lid 1, onder n, en artikel 6:67 BW, in die zin dat ontbinding van de ene overeenkomst tot ontbinding van de andere overeenkomst moet leiden.27 Uiteraard bestaat tussen beide overeenkomsten wel een nauwe band, omdat zonder de koopovereenkomst als bedoeld in artikel 7:2 BW geen kredietovereenkomst pleegt te worden aangegaan, maar de overeenkomsten vormen objectief gezien geen commerciële eenheid en worden gesloten binnen verschillende rechtsverhoudingen. Bovendien wordt de financiering van een tot bewoning bestemde onroerende zaak in de praktijk pas daadwerkelijk geregeld nadat de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Een eventuele verlenging van de bedenktermijn van artikel 7:2 BW zou daarom weinig zin hebben als die termijn niet samenvalt met de bedenktijd voor het sluiten van de kredietovereenkomst. Daarbij komt dat aan de verschillende bedenktermijnen andere doelstellingen ten grondslag liggen. De bedenktermijn van artikel 7:2 BW is bedoeld om de koper de gelegenheid te bieden een (bouwkundig) deskundige in te schakelen en hem te behoeden voor overhaaste beslissingen. De bedenktermijn die met de implementatie van de richtlijn wordt ingevoerd, is erop gericht de consument in staat te stellen de beschikbare financieringsmogelijkheden met elkaar te vergelijken om zo een weloverwogen en goed geïnformeerde beslissing te nemen. De bedenktermijn van artikel 7:122 lid 5 is verder goed verenigbaar met het gebruikelijke beding dat voor de koop van een woning de ontbindende voorwaarde geldt dat de koper voor de koopprijs geen financiering kan krijgen. Onverminderd een dergelijk financieringsvoorbehoud dient de koper zich immers voldoende in te spannen om de nodige financiering te verkrijgen en zal hij daartoe overeenkomstig artikel 7:122 de verschillende hypotheekoffertes met elkaar vergelijken om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen en daarbij wellicht gebruik maken van de bedenktijd. Wanneer de koper de ontbindende voorwaarde wil inroepen, zal hij vervolgens aan de verkoper gedocumenteerd moeten aantonen dat geen van de in aanmerking komende kredietgevers tot het verstrekken van het nodige krediet bereid bleek te zijn.

Het voorgaande gaat uit van de huidige praktijk betreffende de financiering van woningen, waarbij de koop en de financiering los van elkaar staan. In geval van huurkoop van een woning zijn de koop en de financiering wel in één overeenkomst of in twee nauw met elkaar samenhangende overeenkomsten geregeld. Hierop is de bedenktermijn voor de koopovereenkomst gelet op artikel 7:2 lid 5 echter niet van toepassing. De wel voor huurkoop geldende bedenktermijn van artikel 2 lid 6 TWHOZ is te verenigen met de bedenktermijn van het voorgestelde artikel 7:122 lid 5.

Artikel 7:123 is gegrond op artikel 15 van de richtlijn en bevat enkele verplichtingen die uitsluitend van toepassing zijn indien bij de totstandkoming van een kredietovereenkomst een kredietbemiddelaar betrokken is.

Het eerste lid schrijft voor dat de kredietbemiddelaar geruime tijd voordat hij zijn bemiddelingsactiviteiten uitoefent, bepaalde informatie aan de consument moet verstrekken. Hiermee wordt een zo groot mogelijke transparantie beoogd en wordt voorkomen dat mogelijke belangenconflicten resulteren in misbruik wanneer consumenten van de diensten van kredietbemiddelaars gebruik maken. De informatie die kredietbemiddelaars moeten verstrekken, heeft betrekking op de gegevens van de kredietbemiddelaar (zijn identiteit, adres en registratie), zijn werkzaamheden en banden met kredietgevers (één exclusieve kredietgever of meerdere kredietgevers en bijvoorbeeld of hij ook adviesdiensten verleent), zijn vergoedingen en klachtenprocedures (artikel 15 lid 1, onderdelen a t/m f). Bij onderdeel d (adviesdiensten) wordt uitgegaan van de definitie in de richtlijn die in artikel 7:118 lid 1, onderdeel o woordelijk is overgenomen. Het gaat dus, mede blijkens overweging 63 van de preambule van de richtlijn om afzonderlijke activiteiten die losstaan van kredietbemiddelingsactiviteiten. Onderdeel g van het eerste lid van artikel 15 van de richtlijn is niet overgenomen, omdat provisies en commissielonen van verzekeraars aan adviseurs en/of bemiddelaars in Nederland al enige jaren zijn verboden. Van de mogelijkheid in artikel 7 lid 4 van de richtlijn om door de kredietgever aan de kredietbemiddelaar te betalen commissielonen te verbieden, is dan ook gebruik gemaakt. Het op grond van de artikelen 4:25a Wft en 86c Bgfo geldende provisieverbod is ook van toepassing in het kader van de totstandkoming van overeenkomsten waarbij krediet wordt verstrekt waarvoor hypothecaire zekerheid wordt verleend, dus bij activiteiten als bedoeld in artikel 7:119 lid 1, onderdeel e.

In het tweede lid wordt bepaald dat de kredietbemiddelaar aan de kredietgever moet meedelen hoe hoog de vergoeding is die de consument aan hem dient te betalen. De kredietgever zal dit bedrag vervolgens meenemen in de berekening van het jaarlijks kostenpercentage. Aangenomen mag worden dat het verstrekken van adviesdiensten in de zin van de richtlijn aan de kredietbemiddelingsactiviteiten voorafgaat, zodat bij het invullen van het ESIS de kosten aan de kredietgever kunnen worden meegedeeld en de kredietgever van dit bedrag kan uitgaan. Verder wordt ook verduidelijkt dat deze bepaling een verplichting legt op de kredietbemiddelaar, zoals gedefinieerd in artikel 7:118 lid 1, onderdeel e. Dat brengt mee dat onder de reikwijdte van deze bepaling geen partijen vallen die enkel adviesdiensten verlenen en geen kredietbemiddelingsactiviteiten verrichten.

Het derde lid bevat de voor de hand liggende sanctie dat de kredietbemiddelaar zijn recht op een vergoeding verliest, indien hij zijn verplichtingen uit de leden 1 en 2 niet nakomt. Een sanctie als vernietigbaarheid van de door de bemiddeling tot stand gebrachte kredietovereenkomst past hier niet, omdat dit niet ten gunste van de consument werkt. Deze sanctie vindt zijn grondslag in artikel 38 lid 1 van de richtlijn (vgl. artikel 7:72 lid 3 en 4 BW).

Een van de doelstellingen van de richtlijn is het waarborgen van de vergelijkbaarheid van de informatie met betrekking tot de voorwaarden en de kosten van het krediet. Wanneer de informatieverstrekking in de gehele Europese Unie op uniforme wijze plaatsvindt, kan de consument de aanbiedingen van nationale aanbieders en van aanbieders uit andere Europese lidstaten met elkaar vergelijken en kan hij met kennis van zaken een beslissing nemen. Het jaarlijks kostenpercentage is een van de aspecten waarover de consument op uniforme wijze dient te worden geïnformeerd (overweging 49 van de preambule van de richtlijn).28 Gelet hierop is in artikel 17 van de richtlijn voorgeschreven op welke wijze het jaarlijks kostenpercentage moet worden berekend. Dit moet volgens een wiskundige formule die in bijlage I van de richtlijn is opgenomen. Voor de berekening van het jaarlijks kostenpercentage geldt blijkens overweging 7 van de preambule van de richtlijn en artikel 2 lid 2 van de richtlijn, maximumharmonisatie. Alleen ten aanzien van het zesde lid van artikel 17 is het de lidstaten toegestaan, indien wenselijk, strengere voorschriften ter bescherming van de consument op te nemen, mits uiteraard de desbetreffende voorschriften verenigbaar zijn met het Unierecht. Het jaarlijks kostenpercentage wordt vermeld in het ESIS en wordt berekend aan de hand van verschillende (aanvullende) hypothesen. Hierop is bij de definitiebepaling van artikel 7:118 lid 1, onderdeel k, al ingegaan, zodat daarnaar kan worden verwezen. De wijze van berekenen van het jaarlijks kostenpercentage en de (aanvullende) hypothesen die moeten worden gehanteerd, zijn verder uiteengezet in de overwegingen 51–54 van de preambule van de richtlijn.

In artikel 7:124 lid 1 wordt bepaald dat de kredietgever het aan de consument te verstrekken jaarlijks kostenpercentage moet berekenen overeenkomstig artikel 17 van de richtlijn en bijlage I van de richtlijn. De daarbij te hanteren hypothesen zijn inbegrepen in deze voorgeschreven berekening. Omdat alleen voor het zesde lid van artikel 17 van de richtlijn geen maximumharmonisatie geldt, is er voor de duidelijkheid voor gekozen om de daarin opgenomen bepaling apart te implementeren. Dit is gebeurd in het voorgestelde tweede en derde lid van artikel 7:124. Behoudens de splitsing in twee artikelleden, is hierbij de letterlijke tekst van de richtlijnbepaling opgenomen.

Artikel 7:125 implementeert artikel 18 lid 4 en de tweede en derde alinea van artikel 20 lid 3 van de richtlijn. Artikel 18 heeft betrekking op de kredietwaardigheidsbeoordeling van de consument voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst. Artikel 20 ziet op de openbaarmaking en verificatie van de informatie die de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst moet verstrekken, op basis waarvan de kredietwaardigheidsbeoordeling wordt uitgevoerd. Deze bepalingen zijn grotendeels in de Wft opgenomen. De regels over de bevoegdheid van de kredietgever tot beëindiging of wijziging van de kredietovereenkomst ingeval van een onjuist uitgevoerde beoordeling van de kredietwaardigheid of bij onvolledig verstrekte informatie door de consument zijn van meer privaatrechtelijke aard en worden ook in het BW opgenomen. Indien de richtlijnbepalingen van artikel 18 lid 4 en 20 lid 3, tweede en derde alinea, alleen in de Wft zouden worden geïmplementeerd, dan zouden bedingen die de kredietgever het recht geven tot wijziging of beëindiging van de kredietovereenkomst op andere gronden dan het «bewust achterhouden of onjuist weergeven van informatie» ingevolge artikel 1:23 Wft gewoon geldig zijn. Artikel 1:23 Wft bepaalt namelijk dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling niet wordt aangetast bij strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels. In artikel 7:125 wordt daarom een bijzondere bepaling opgenomen voor het geval de kredietwaardigheid van de consument op een onjuist uitgevoerde beoordeling is gebaseerd of de kredietovereenkomst is gesloten op basis van door de consument onvolledig of onjuist verstrekte informatie. Het gaat om een bijzonder geval van dwaling, dat een beroep op de algemene regeling van artikel 6:228 BW uitsluit. Deze bijzondere bepaling is ingevolge artikel 7:128c van dwingend recht, waardoor hiervan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken.

In het eerste lid wordt geregeld dat de kredietgever de kredietovereenkomst niet in het nadeel van de consument kan wijzigen of opzeggen indien de beoordeling van de kredietwaardigheid onjuist is uitgevoerd. De kredietgever is verantwoordelijk voor de kredietwaardigheidsbeoordeling van de consument en een onjuiste uitvoering ligt dus in zijn risicosfeer. Indien de consument de te verstrekken informatie echter heeft achtergehouden of deze onjuist heeft weergeven, waardoor de kredietwaardigheid van de consument niet juist of volledig is beoordeeld, heeft de kredietgever het recht de kredietovereenkomst in overeenstemming met de juiste of aanvullende informatie te wijzigen. De kredietgever kan de kredietovereenkomst in dat geval ook opzeggen indien het op basis van de nieuwe informatie niet verantwoord is om de consument het krediet te verstrekken. Op de kredietgever rust een zware bewijslast. De kredietgever dient niet alleen aannemelijk te maken dat de consument de desbetreffende informatie heeft achtergehouden of onjuist heeft weergegeven. De kredietgever zal ook moeten aantonen dat de consument dit bewust heeft gedaan, bijvoorbeeld om een negatieve kredietwaardigheidsbeoordeling te voorkomen.

Het tweede lid ziet op de mogelijkheid voor de kredietgever om de overeenkomst te beëindigen als blijkt dat de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst niet alle benodigde informatie aan de kredietgever heeft verstrekt. Ook daarvoor zal de kredietgever moeten bewijzen dat de consument informatie bewust heeft achtergehouden of deze bewust onjuist heeft weergegeven. Uit artikel 20 van de richtlijn volgt dat het echter de verantwoordelijkheid van de kredietgever is om naar behoren te verifiëren of de consument alle informatie heeft verstrekt. De kredietgever zal in de precontractuele fase daarom op een duidelijke en begrijpelijke wijze moeten specificeren welke noodzakelijke informatie en onafhankelijk verifieerbare bewijsstukken de consument moet verstrekken en binnen welke termijn. Deze bepaling van artikel 20 lid 3, eerste alinea, is te vinden in artikel 4:25, eerste lid, Wft.

Naar aanleiding van enkele consultatiereacties wordt verduidelijkt dat de kredietgever van deze bepaling gebruik kan maken nadat de kredietwaardigheidsbeoordeling heeft plaatsgehad en het krediet aan de consument is toegekend. Dit volgt ook uit de plaatsing van dit artikel in de nieuwe vierde afdeling van titel 7.2B.

Artikel 7:127 betreft de implementatie van artikel 25 van de richtlijn.

Het eerste lid geeft de consument het recht om het krediet geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. De consument heeft in dat geval recht op een vermindering van de totale kredietkosten, gelijk aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst. Naar aanleiding van enkele consultatiereacties wordt verduidelijkt dat met de «totale kredietkosten» wordt gedoeld op de verplichtingen die uit de kredietovereenkomst voorvloeien, zoals de resterende rente die de consument nog verschuldigd is en de aflossing van het restant van de hoofdsom. Daarmee wordt niet verwezen naar «de totale kosten van het aan de consument verleende krediet» als bedoeld in artikel 7:118 lid 1, onderdeel i.

De richtlijn staat de lidstaten toe aan de uitoefening van het recht op vervroegd aflossen bepaalde voorwaarden ten gunste van de kredietgever te verbinden. Voor in Nederland afgesloten hypotheken die onder de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (GHF) vallen, bestaat in de praktijk al een recht op extra of vervroegde algehele aflossing van een hypothecaire geldlening (artikel 9 GHF). De hypothecair financier is bevoegd daarbij een of meer (voor de consument beperkende) voorwaarden te bedingen. Voorgesteld wordt om bij het bepalen van de voorwaarden waaronder het recht op vervroegde aflossing kan worden uitgeoefend, bij de GHF aan te sluiten. In het tweede lid wordt daarom bepaald dat de kredietgever in de kredietovereenkomst kan bedingen dat de vervroegde aflossing alleen kan plaatsvinden op bepaalde dagen (bijvoorbeeld op de normale aflossings- of rentebetalingsdag), met inachtneming van een bepaalde termijn (bijvoorbeeld een maand na het aankondigen van het voornemen), vanaf een bepaald minimumbedrag (bijvoorbeeld een bedrag van € 100 of een veelvoud daarvan) en/of na betaling van een vergoeding (bijvoorbeeld bij een aflossing van meer dan tien procent van de oorspronkelijke hoofdsom van de hypothecaire geldlening).29 Overeenkomstig de huidige praktijk wordt het opnemen van een of meer van deze voorwaarden niet dwingend voorgeschreven, maar wordt de invulling van eventuele, voor de consument beperkende voorwaarden aan het recht op vervroegde aflossing in artikel 7:127 lid 2 aan de kredietgever overgelaten. Deze voorwaarden spelen zich immers in de contractuele sfeer af en kunnen de onderlinge concurrentie in de interne markt bevorderen. De ruimte die aan de kredietgever wordt gegeven, maakt een vergelijking van verschillende kredietaanbiedingen en van de voorwaarden waaronder de consument de lening kan aflossen mogelijk, waardoor de consument de kredietovereenkomst kan vinden die het beste in zijn behoefte voorziet.

Het derde lid stelt een nadere voorwaarde aan de vergoeding die de kredietgever bij vervroegde aflossing in rekening kan brengen. De vergoeding moet een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding zijn voor de mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn en mag niet hoger zijn dan het verlies dat de kredietgever lijdt. De vergoeding mag ook geen (verkapte) boete inhouden. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt in aansluiting op artikel 10 GHF opgemerkt dat de vergoeding van de kredietgever door middel van de contante waarde methode kan worden bepaald. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de continuering van de huidige praktijk dient de methode van berekening van de vergoeding bij extra aflossingen verder zodanig door de kredietgever te zijn omschreven dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.

Het vierde lid bevat een informatieplicht voor de kredietgever. De consument die overweegt een gehele of gedeeltelijke aflossing te doen, kan bij de kredietgever aanvullende informatie opvragen met betrekking tot de mogelijkheden, voorwaarden en consequenties van een extra of algehele vervroegde aflossing. Na ontvangst van dit verzoek dient de kredietgever de consument terstond schriftelijk, op papier of op een andere duurzame drager, de verzochte informatie te verstrekken. Deze verplichting geldt alleen indien de consument de kredietgever uitdrukkelijk verzoekt om aanvullende informatie. Om welke concrete informatie het gaat, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, maar moet ten minste een berekening van de consequenties inhouden en een duidelijke vermelding bevatten van de daarbij aangewende hypothesen die elk redelijk en verdedigbaar moeten zijn.

Artikel 7:128 implementeert artikel 27 van de richtlijn en verplicht de kredietgever de consument in kennis te stellen van elke wijziging van de rente die de consument moet betalen. Met het oog op voldoende transparantie moet de consument zowel in de precontractuele fase als tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst worden ingelicht over (wijzigingen in) de debetrentevoet. De consument verkrijgt dan duidelijkheid over de aard van de door hem aangegane verplichtingen en over de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de betalingen en tevens inzicht in de flexibiliteit waarover hij tijdens de looptijd van de overeenkomst beschikt.

Ingevolge het eerste lid geldt als hoofdregel dat de kredietgever de consument steeds in kennis stelt van wijzigingen in de debetrentevoet voordat deze ingaan. De kredietgever maakt de wijzigingen kenbaar op papier of op een andere duurzame drager, zodat de consument de informatie op een later moment weer kan inzien. Uit artikel 7:118 lid 1, onderdeel n, volgt wat onder een duurzame drager moet worden verstaan. Dat is ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt. De kredietgever kan dus niet volstaan met een algemene mededeling op zijn website. De kredietgever zou de consument wel via een e-mail van de wijzigingen op de hoogte kunnen stellen of hem kunnen inlichten via de persoonlijke webpagina die door de consument wordt gebruikt bij het internetbankieren, mits deze pagina voor de consument voorziet in de mogelijkheid om de informatie op te slaan, zodat de consument die informatie op een later moment nog eens kan terugzien. De NVB heeft in de consultatieronde opgemerkt dat een kredietgever bij financiële producten met een dagrente niet aan de informatieverplichting van dit artikel kan voldoen. Doordat bij een dergelijk product de consument na een geaccepteerd renteaanbod nog kan profiteren van een lagere rente op een overeengekomen datum, bijvoorbeeld een rentedaling op het moment van het passeren van de hypotheekakte, is het niet mogelijk om de consument hierover vooraf te informeren. Naar aanleiding van deze reactie wordt opgemerkt dat de kredietgever ingevolge artikel 7:128c lid 1 altijd ten gunste van de consument kan afwijken van de verplichtingen van titel 7.2B, zodat de hier opgenomen informatieverplichting niet in de weg staat aan producten waarbij de consument kan profiteren van de laagste rente.

Op grond van het tweede lid kunnen de kredietgever en de consument – parallel aan artikel 7:62 lid 2 BW bij de consumentenkredietovereenkomst – overeenkomen dat de informatieverstrekking over wijzigingen in de debetrentevoet alleen periodiek plaatsvindt. Dit is partijen toegestaan indien de wijziging in de debetrentevoet rechtstreeks met de wijziging van een referentierentevoet samenhangt, de consument van de nieuwe referentierentevoet op de hoogte kan raken via een publiek toegankelijk medium, zoals de website van de kredietgever, alsmede in de gebouwen van de kredietgever en de nieuwe referentierentevoet samen met het bedrag van de nieuwe periodieke betalingstermijnen persoonlijk aan de consument wordt meegedeeld. Bijvoorbeeld wanneer de referentierentevoet is gebaseerd op de Euro Interbank Offered Rate (Euribor), hoeft de consument niet steeds elke maand informatie over een rentewijziging te ontvangen, omdat hij deze ook op andere wijze kan volgen. De Euribor is het rentetarief dat de banken binnen de Europese Economische en Monetaire Unie met elkaar overeenkomen en dat van toepassing is op leningen die banken onderling verstrekken. Wijzigingen in het Euribor-rentetarief worden dagelijks gepubliceerd via openbare informatiekanalen. Indien het rentetarief dat van toepassing is op de kredietovereenkomst gekoppeld is aan het Euribor-rentetarief, hoeft de kredietgever wijzigingen in het rentetarief die het gevolg zijn van wijzigingen in het Euribor-rentetarief niet steeds voordat deze wijziging van kracht wordt, te melden. Hij kan er in dat geval mee volstaan deze informatie periodiek te verstrekken.30

Het derde lid bevat een bepaling voor het geval dat de wijzigingen in de debetrentevoet worden vastgesteld door middel van een veiling op de kapitaalmarkten, waardoor het voor de kredietgever niet mogelijk is om de consument te informeren over de wijzigingen in de debetrentevoet voordat deze van kracht worden. In dat geval zal de kredietgever tijdig voor de veiling aan de consument informatie moeten verstrekken over de op handen zijnde procedure en de consument een aanwijzing moeten geven omtrent het mogelijke effect ervan op de debetrentevoet. Deze informatie kan de kredietgever op papier aan de consument verstrekken of via een ander duurzaam kanaal dat de consument in staat stelt de informatie op te slaan, zodat hij die informatie op een later moment nog eens kan bekijken.

Komt de kredietgever de in dit artikel opgenomen informatieverplichting niet na, dan is sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 en artikel 6:265 BW en kan dit voor de kredietnemer een recht op schadevergoeding of ontbinding meebrengen.

Artikel 7:128c vormt de implementatie van artikel 41 van de richtlijn.

Het eerste lid verklaart titel 7.2B van dwingend recht. Hiervan kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Dit betekent dat bedingen waarin de consument rechten worden ontnomen die hij ingevolge deze titel heeft of waarbij nadere voorwaarden worden gesteld aan de inroeping daarvan, door de consument kunnen worden vernietigd (artikel 3:40 lid 2 BW). Daarnaast verdient in het bijzonder aandacht dat de verwijzing in artikel 7:120 naar de informatieverplichtingen, bedoeld in artikel 11 van de richtlijn, meebrengt dat ook daarvan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken.

In het tweede lid wordt bepaald dat het dwingendrechtelijke karakter van titel 7.2B ook niet kan worden omzeild door een overeenkomst die naar zijn aard of doel onder deze titel valt, een andere vorm te geven, waardoor deze buiten het toepassingsbereik van de titel zou kunnen komen te vallen.

In dit artikel is het overgangsrecht bij het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan artikel 43 lid 1 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de nieuwe regeling eerbiedigende werking heeft ten aanzien van kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Wat onder een «kredietovereenkomst» wordt verstaan, volgt uit de begripsomschrijving van artikel 4, onderdeel 3, van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 7:118 lid 1, onderdeel c). Het gaat om overeenkomsten waarbij een kredietgever aan een consument (nieuw) krediet verleent of toezegt. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt opgemerkt dat renteherzieningen, omzettingen van bestaande hypotheekvormen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 derhalve niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B.

Wanneer in het BW een nieuwe titel wordt ingevoerd, zoals in dit wetsvoorstel titel 7.2B voor de privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn, dient het op deze titel van toepassing zijnde overgangsrecht te worden opgenomen in de Overgangswet nieuw BW. Artikel IV voorziet daarin. Uit artikel 68a lid 2 van de Overgangswet nieuw BW volgt dat als het nieuwe recht niet van toepassing is op kredietovereenkomsten die voor de inwerkingtreding van deze wet tot stand zijn gekomen, het vóór de inwerkingtreding van deze wet geldende recht van toepassing blijft.