Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 25 september 2014 en het nader rapport d.d. 13 januari 2015, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 25 juli 2014, no. 2014001462, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht in verband met rechtsbescherming bij toegangsweigering, uitzonderingen op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU 2008, L 348) en het herstel van enkele wetstechnische gebreken, met memorie van toelichting.
Het voorstel voorziet in een wettelijke regeling van enkele onderwerpen, waaronder een wettelijke regeling van de categorieën vreemdelingen die zijn uitgezonderd van de werking van de Terugkeerrichtlijn. Tevens wordt de voorwaardelijke invrijheidstelling beperkt tot uitsluitend die vreemdelingen die bestendig rechtmatig verblijf hebben. Voorts wordt de verstrekking geregeld van een W-document voor uitgeprocedeerde Dublin-claimanten. Tot slot wordt een aantal technische onderwerpen geregeld.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar maakt opmerkingen over de term «gemeenschapsonderdanen», de voorwaardelijke invrijheidsstelling, de regeling van het hoger beroep in bewaringszaken en de vormgeving van de uitzondering op de Terugkeerrichtlijn voor bepaalde groepen vreemdelingen. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk is.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 25 juli 2014, no. 2014001462, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 25 september 2014, No. W03.14.0275/II bied ik U hierbij aan.
In artikel 1 van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw 2000) wordt in de begripsomschrijving «gemeenschapsonderdanen» de aanduiding «Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap» (hierna: EG-Verdrag) vervangen door «Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie» (hierna: VWEU). Dezelfde aanpassing wordt voorgesteld in artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 dat betrekking heeft op rechtmatig verblijf van gemeenschapsonderdanen.2
Met betrekking tot de definitie van gemeenschapsonderdanen in artikel 1, onder 1° en 2° in combinatie met artikel 8 aanhef en onder e, van de Vw 2000 merkt de Afdeling op dat de voorgestelde vervanging van de verwijzing naar het EG-Verdrag door de verwijzing naar het VWEU niet ver genoeg gaat. De definities zijn namelijk ingehaald door de Europeesrechtelijke ontwikkelingen. Bij wijze van voorbeeld noemt de Afdeling de «Zambrano-situaties»3 of de situatie van een naar Nederland terugkerende Nederlander. In het eerste geval gaat het om het verblijfsrecht van een familielid van een onderdaan van een lidstaat van de EU die geen gebruik heeft gemaakt van zijn vrijverkeersrechten. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat in uitzonderlijke situaties dit verblijfsrecht kan worden verleend ook al was geen sprake van gebruikmaking van het recht van vrij verkeer door de Unieburger. Deze situatie valt strikt genomen niet onder de huidige regeling omdat de definitie van gemeenschapsonderdaan onder 1° waarnaar de definitie onder 2° verwijst, betrekking heeft op een burger van de Unie, die het recht op vrij verkeer wél heeft uitgeoefend («een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven»). Het tweede geval betreft een situatie waarin een burger van de Unie, na verblijf in een andere lidstaat, met een familielid terugkeert naar de lidstaat van zijn nationaliteit. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie geconcludeerd dat ook een Nederlander, die het recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en nadien naar Nederland is teruggekeerd, binnen de reikwijdte van de definitie van «gemeenschapsonderdanen» onder 1° valt.4 Daaruit volgt dat een gemeenschapsonderdaan zoals bedoeld onder 1° niet enkel degene is die gerechtigd is in een «andere lidstaat» te verblijven, zoals onderdeel 1° luidt. Ten slotte wijst de Afdeling op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waaruit blijkt dat de redelijke uitleg van de beperkte formulering van artikel 8 onder e, van de Vw 2000 met zich brengt dat ook zij die een verblijfsrecht rechtstreeks aan het VWEU ontlenen en niet aan een op het VWEU gebaseerde regeling binnen de reikwijdte van die bepaling vallen.5
Deze voorbeelden laten zien dat de formuleringen van de hiervoor genoemde definities onvoldoende ruimte bieden voor het accommoderen van de Europeesrechtelijke ontwikkelingen met betrekking tot het verblijf van Unieburgers en hun familieleden in de lidstaten van de EU. De Afdeling adviseert daarom de definitie van gemeenschapsonderdanen onder 1° en 2° en artikel 8 aanhef en onder e, van de Vw 2000 aan te passen. Daarin dient tot uitdrukking te worden gebracht dat de daar bedoelde personen verblijfsrechten ontlenen aan het Unierecht (bijv. «op basis van het recht van de Europese Unie gerechtigd zijn…»); hetgeen een breed bereik heeft. Tevens adviseert de Afdeling het woord «andere» in de definitie van «gemeenschapsonderdanen» onder 1° in artikel 1 te schrappen.
De Afdeling merkt op dat de verwijzing naar het EG-Verdrag in de wet wordt vervangen door de verwijzing naar het VWEU, omdat de Europese gemeenschap is opgevolgd door de Europese Unie en het EG-Verdrag is opgegaan in het VWEU.6 In deze context acht de Afdeling het een gemiste kans dat de wet nog steeds van «gemeenschapsonderdanen» spreekt, hoewel zij zich realiseert dat het begrip «gemeenschapsonderdanen» inmiddels een gangbare term betreft. Deze term wordt namelijk niet veranderd. De aanduiding «gemeenschapsonderdanen» is een nationale verzamelterm van personen die grotendeels onder hetzelfde verblijfsregime vallen die onzuiver is.7 Voor het zijn van gemeenschapsonderdaan is bepalend of een rechtstreeks verblijfsrecht wordt ontleend aan het Unierecht inzake het vrij verkeer van personen, ongeacht de nationaliteit. De term is daardoor ook verwarrend. Het wordt gebruikt voor burgers van de Unie, voor hun familieleden (ook wanneer dit onderdanen zijn van derde landen), voor onderdanen van EER-staten (IJsland, Lichtenstein en Noorwegen) en hun familieleden,8 alsmede Zwitsers en hun familieleden.9 Als voorbeeld van de verwarrende terminologie kan worden gewezen op de bepalingen ten aanzien van «een vreemdeling die onderdaan is van België of Luxemburg die geen gemeenschapsonderdaan is».10 In dat licht adviseert de Afdeling een aanduiding te kiezen die beter recht doet aan het gemeenschappelijke kenmerk dat deze personen hun verblijfsrecht (op enigerlei wijze) ontlenen aan het Unierecht. Daarbij kan gedacht worden aan begrippen als «EU-begunstigden» of «EU-verblijfsgerechtigden».
De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande artikel I onderdelen A en B van het voorstel aan te passen.
Met begrip is kennis genomen van het, naar aanleiding van de voorgenomen wijziging van «Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap» door «Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie» gegeven, advies om de definitie van gemeenschapsonderdanen in die zin aan te passen dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de bedoelde personen verblijfsrechten ontlenen aan het Unierecht en voorts in plaats van de term «gemeenschapsonderdaan» een aanduiding te kiezen die beter recht doet aan het gemeenschappelijk kenmerk dat deze personen hun verblijfsrecht (op enigerlei wijze) ontlenen aan het Unierecht.
Zoals ook de Afdeling advisering echter signaleert, is het begrip «Gemeenschapsonderdaan» ingeburgerd in het nationale vreemdelingenrecht. Het op zorgvuldige wijze in de Vreemdelingenwet 2000 verwerken van alle situaties waarin verblijfsrecht aan het Unierecht wordt ontleend, strekt verder dan een loutere aanpassing van de definitie. Sommige actuele Europese ontwikkelingen lijken bovendien nog niet volledig te zijn uitgekristalliseerd. In Vreemdelingenwet, -besluit en het Voorschrift Vreemdelingen wordt op veel plaatsen direct of indirect naar het begrip verwezen. Aanpassing van andere, ook in lagere, regelgeving opgenomen bepalingen is naar verwachting dan ook onvermijdelijk. Daarbij zal steeds goed moeten worden bezien of geen onbedoelde effecten optreden.
Indien wijzigingen van dit karakter worden betrokken bij het onderhavige wetsvoorstel, gaat dit de strekking ervan te buiten en zal ongewenste vertraging optreden. Een aantal van de overige voorgestelde wijzigingen moet zo spoedig mogelijk worden doorgevoerd. Ik ben dan ook voornemens een separaat wetstraject op te starten dat zal voorzien in het in de wet opnemen van alle situaties waarin verblijfsrecht wordt ontleend aan het Unierecht.
Thans is voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: vi) mogelijk voor gedetineerde vreemdelingen die legaal verblijf hebben in Nederland.11 Het voorstel beperkt de mogelijkheid van vi tot de categorieën vreemdelingen die bestendig legaal verblijf hebben in Nederland.12 In geval van rechtmatig verblijf hangende een aanvraag (maar ook in andere gevallen van niet-bestendig rechtmatig verblijf)13 is vi daardoor niet langer mogelijk. Daarmee wordt, onder andere, beoogd te voorkomen dat vreemdelingen die hun straf ondergaan, enkel door het indienen van een asielaanvraag kort voorafgaand aan het moment waarop ze in aanmerking komen voor de vi, rechtmatig verblijf krijgen en dus daadwerkelijk gebruik kunnen maken van de vi.14 In de toelichting wordt voorts gesteld dat met deze beperking aangesloten wordt bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever die beoogde te regelen «dat illegale vreemdelingen niet langer in aanmerking komen voor voorwaardelijke invrijheidsstelling»; «zij keren, na het ondergaan van hun straf, immers niet terug in de Nederlandse samenleving».15 Een gecontroleerde terugkeer in de Nederlandse samenleving voor deze categorie van veroordeelden heeft dan geen betekenis.
De Afdeling sluit niet uit dat situaties van misbruik zich zullen voordoen. Het voorstel is echter niet op misbruik toegesneden. Weliswaar kan bijvoorbeeld een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd wegens gevaar voor de openbare orde worden afgewezen op de enkele grond dat een onvoorwaardelijke veroordeling voor een misdrijf heeft plaatsgevonden16 – in welk geval deze aanvraag inderdaad als kansloos kan worden aangemerkt – maar dit geldt niet voor alle categorieën van personen die van de vi worden uitgezonderd. Voor andere groepen (gemeenschapsonderdanen, asielzoekers) geldt een verzwaard openbare orde-criterium, waardoor hun aanvraag niet kan worden afgewezen op de enkele grond dat een dergelijke veroordeling heeft plaatsgevonden. Voor deze groep vreemdelingen geldt dat zij bij de inwilliging van hun aanvraag bestendig legaal verblijf zullen hebben.17 Voor deze categorie vreemdelingen speelt een gecontroleerde terugkeer in de samenleving, overeenkomstig de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever, wel een belangrijke rol. Wanneer het voorstel vreemdelingen uitsluit van de mogelijkheid van de vi die daar uitzicht op hebben, komt het juist in conflict met de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever.
De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen en de groep van uitgezonderde vreemdelingen te beperken tot die gevallen waarin het evident is dat de aanvraag niet tot een bestendig rechtmatig verblijf kan leiden.
Het advies om voorwaardelijke invrijheidstelling alleen te onthouden in situaties waarin evident is dat de aanvraag niet tot een bestendig rechtmatig verblijf kan leiden, is niet overgenomen. De Afdeling advisering merkt terecht op dat niet is uit te sluiten dat een vreemdeling na indiening van een aanvraag alsnog bestendig rechtmatig verblijf krijgt en dat in dat geval gecontroleerde terugkeer in de samenleving, overeenkomstig de oorspronkelijke bedoelingen van de wetgever, wel aan de orde kan zijn. De vreemdelingen waar het om gaat zijn in ieder geval tot een gevangenisstraf van een jaar of meer veroordeeld. De kans dat een vreemdeling in zo’n situatie alsnog verblijf moet worden toegestaan is buitengewoon klein, temeer nu in de voorafgaande periode van de detentie kennelijk geen aanleiding is gezien een verblijfsaanvraag in te dienen.
In het onwaarschijnlijke geval dat naar aanleiding van een kort voor het moment van voorwaardelijke invrijheidstelling ingediende aanvraag wel alsnog een verblijfsvergunning moet worden verleend, moet, indien aan alle overige voorwaarden voor voorwaardelijke invrijheidstelling is voldaan, een redelijke wetsuitleg van artikel 15 van het Wetboek van Strafrecht ertoe leiden dat ook in gevallen waarin het in de wet genoemde moment van voorwaardelijke invrijheidstelling reeds is verstreken, hiertoe alsnog zal worden overgegaan. De memorie van toelichting is in deze zin aangevuld.
Voorgesteld wordt in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 de verwijzing naar artikel 6a van de Vw 2000 te schrappen.18 In de toelichting wordt opgemerkt dat bij de uitwerking van de herziene Dublin-verordening het stelsel van rechtsbescherming tegen de bewaring wegens overdracht (artikel 6a van de Vw 2000) gelijk zou worden getrokken met dat van de grensbewaring (artikel 6 van de Vw 2000).19 Met het voorstel wordt beoogd deze gelijkstelling te bewerkstelligen, door een correctie aan te brengen: volgens de toelichting is in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 abusievelijk opgenomen dat tegen het besluit of handeling op grond van artikel 6a geen hoger beroep open staat.20 Daartoe wordt de verwijzing naar artikel 6a in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 geschrapt.
De Afdeling merkt op dat de verwijzing naar artikel 6a van de Vw 2000 in artikel 84, onder a, van de Vw 2000 wordt geschrapt maar de verwijzing naar artikel 6 van de Vw 2000 in dat artikel blijft staan. De beoogde gelijkstelling van artikel 6a en artikel 6 wordt daarmee niet bereikt – juist het tegenovergestelde. Om te bewerkstelligen dat tegen de maatregel op grond van artikel 6a hoger beroep open staat is het bovendien niet nodig om artikel 84 aan te passen. De wet voorziet immers in afwijking van artikel 84, eerste lid, van de Vw 2000 reeds in de mogelijkheid van hoger beroep tegen alle vrijheidsontnemende maatregelen op grond van artikel 6, 6a, 59 en 59a van de Vw 2000 in artikel 95, eerste lid, jo. artikel 94 van de Vw 2000.
De Afdeling adviseert onderdeel J van het voorstel te schrappen.
Met de Afdeling advisering wordt aangenomen dat uit de Vw 2000 nu reeds voldoende duidelijk blijkt dat in zaken over voortzetting van de bewaring met het oog op overdracht op grond van de Dublinverordening hoger beroep open staat. Het voorstel tot aanpassing van artikel 84 van de Vw 2000 is dan ook geschrapt.
Op grond van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten besluiten om de richtlijn niet toe te passen op bepaalde groepen onderdanen van derde landen. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Daartoe dient thans het Tijdelijke besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn.21 In het onderhavige voorstel wordt een definitieve regeling op het niveau van de wet in formele zin getroffen.
De Afdeling merkt op dat het voorgestelde artikel 109a de letterlijke bewoordingen van het Tijdelijke besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn bevat. Volgens dit artikel gelden de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn niet ten aanzien van vreemdelingen:
a. aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode;
b. aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 3 en die vervolgens geen rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 hebben verkregen; of
c. jegens wie een procedure van uitlevering als bedoeld in de Uitleveringswet loopt.
De Afdeling heeft begrip voor deze algemene formulering in het Tijdelijke besluit. Nu het voorstel echter een definitieve wettelijke regeling beoogt, is het uit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk in artikel 109a precies aan te geven om welke verplichtingen het gaat.
De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 109a zo aan te passen dat daarin wordt verwezen naar concrete wetsartikelen waarin de voor Nederland op grond van de Terugkeerrichtlijn geldende verplichtingen zijn opgenomen, en die na de inwerkingtreding van het onderhavige voorstel niet zullen gelden ten aanzien van de hierboven genoemde groepen personen.
Het advies om het voorgestelde artikel 109a in die zin aan te passen dat expliciet wordt verwezen naar concrete wetsartikelen waarin de uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichtingen zijn opgenomen, is niet gevolgd. Met de bestaande, in het Tijdelijk besluit uitzonderingen Terugkeerrichtlijn opgenomen, formulering bestaat sinds maart 2012 ervaring. Deze flexibele formulering heeft tot op heden in de uitvoeringspraktijk of in rechte niet tot misverstanden geleid. Niet kan worden uitgesloten dat de opsomming die de Afdeling advisering voorstaat onbedoelde vragen kan oproepen. Daarbij is voorts van belang dat de verplichtingen die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn niet allemaal op wetsniveau zijn uitgewerkt maar ook in het Vreemdelingenbesluit 2000 en zelfs in het Voorschrift Vreemdelingen 2000. De wijze waarop de Terugkeerrichtlijn is geïmplementeerd in het Nederlandse recht is voldoende kenbaar af te leiden uit de implementatietabellen die zijn gevoegd bij de memorie van toelichting bij het voorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn22 en het Besluit tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn.23
De opmerkingen in de redactionele bijlage zijn overgenomen.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven
– De memorie van toelichting zelfstandigleesbaar maken. Daartoe een motivering opnemen met betrekking tot de redenen voor gebruikmaking van de mogelijkheid de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op bepaalde groepen vreemdelingen, zoals opgenomen in Stb. 2012, 103, blz. 3.
– In artikel I, onderdeel A, onder 3 «de richtlijn, bedoeld onder s» vervangen door: van de richtlijn, bedoeld onder s.
– In artikel I, onderdeel A, onder 3, in de titel van de richtlijn het lidwoord «de» in de zinsnede «over de gemeenschappelijke normen» laten vervallen.
– In artikel I, onderdeel I, «wetj» vervangen door: wet.