Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INITIATIEFNEMERS

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 23 januari 2015 en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 7 oktober 2015, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling advisering is cursief afgedrukt.

Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 1 oktober 2014 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Fritsma en De Graaf inzake de terugzending van criminele Nederlanders afkomstig uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten, met memorie van toelichting.

Het initiatiefwetsvoorstel strekt er toe criminele Nederlanders afkomstig van Aruba, Curaçao en Sint Maarten terug te sturen en hen eventueel een inreisverbod op te leggen. Het voorstel neemt de kern van het regeringsvoorstel dat in 2007 namens de regering is ingediend door de toenmalige Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Verdonk (hierna: het regeringsvoorstel) tot uitgangspunt. Het onderhavige voorstel voorziet in de mogelijkheid van verblijfsbeëindiging voor Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten overeenkomstig de «glijdende schaal» zoals die wordt gehanteerd voor vreemdelingen.

Het advies van de Afdeling om het voorstel te heroverwegen zal niet door initiatiefnemers worden opgevolgd, aangezien zij de bij de Afdeling gerezen twijfels omtrent de voorgestelde terugzendregeling niet delen. Deze twijfels wegen geenszins op tegen het doel van het voorstel: het beschermen van de Nederlandse samenleving tegen overlast en criminaliteit. Ook wordt de door de Afdeling gestelde verhouding van het voorstel tot bestaande regelgeving bestreden.

INHOUDSOPGAVE
Deel A: Algemeen			3
I.	Inhoud voorliggend voorstel/regeringsvoorstel		3
II.	Juridisch beoordelingskader		4
	II.1. Het recht op bewegingsvrijheid in internationale verdragen, Unierecht, Statuut en Grondwet		4
		a. Statuut/Grondwet	4
		b. Europese rechtsorde	5
		c. Internationale verdragen	7
	II.2. Gelijke behandelingstoets		7
Deel B: Het advies			9
I.	De voorgestelde terugzendregeling en gelijke behandeling		9
		a. Verschil in behandeling	9
		b. Gronden voor verschil in behandeling	10
		c. Rechtvaardiging van het verschil in behandeling	10
		d. Eindconclusie	12
II.	Overige opmerkingen		13
	II.1. Bewaring: ultimum remedium-karakter en rechtsbescherming		13
	II.2. Informatiesysteem/verwerking (bijzondere) persoonsgegevens		15
		a. Verwerking (bijzondere) persoonsgegevens	16
		b. Niveau van regelgeving	16
	II.3. Tenuitvoerlegging straf		17

Deel A: Algemeen

I. Inhoud voorliggend voorstel/regeringsvoorstel

Het initiatiefwetsvoorstel strekt er – kort gezegd – toe Nederlanders afkomstig van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die wegens een misdrijf onherroepelijk zijn veroordeeld en waarbij onder andere een gevangenisstraf, een jeugddetentie of een taakstraf is opgelegd, terug te sturen naar hun land van herkomst binnen het Koninkrijk en hen eventueel een inreisverbod op te leggen.1 Dit voorstel bouwt voort op het regeringsvoorstel uit 2006 zoals gewijzigd in 2007.2 Hoewel het onderhavige voorstel in de kern op het regeringsvoorstel lijkt, verschilt (de uitwerking van) de voorgestelde terugzendregeling met dat eerste voorstel. Zo is de voorgestelde bestuurlijke terugzendregeling, anders dan in het regeringsvoorstel, niet beperkt tot een bepaalde leeftijdscategorie.3 Ook brengt het voorstel geen beperkingen aan in de periode waarin de betrokkenen in Nederland wonen.4 Het voorstel maakt het aldus mogelijk om iedere Nederlander van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die onherroepelijk is veroordeeld,5 naar zijn land van herkomst terug te sturen, ook al is de betrokkene op leeftijd en zijn hele (volwassen) leven woonachtig geweest in Nederland.6 Daarbij sluit het voorstel aan op de regeling die in de Vreemdelingenwet 2000 geldt voor vreemdelingen en wordt de daar gehanteerde «glijdende schaal» toegepast:7 naarmate de betrokkene langer in Nederland verblijft, dient sprake te zijn van een hogere strafmaat om tot beëindiging van rechtmatig verblijf te kunnen overgaan (omgekeerd: hoe korter het verblijf in Nederland hoe geringer de strafmaat die volstaat om de betrokkene terug te zenden). Voorts betreft het onderhavige voorstel een «kale» terugzending, terwijl in het regeringsvoorstel rekening werd gehouden met opvang van de betrokkene in zijn land van herkomst via sociale vormingsplicht of door plaatselijke reclasseringsambtenaren. Tot slot wordt het mogelijk dat verschillende onderdelen van het voorstel op een verschillend moment in werking kunnen treden. Voor alle duidelijkheid wijst de Afdeling erop dat daarbij, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, het verlenen van de terugwerkende kracht aan een dergelijke belastende regeling niet mogelijk is.8 Dit betekent dat de terugzendmaatregel alleen zal kunnen worden opgelegd naar aanleiding van nieuwe, nog uit te spreken, onherroepelijke veroordelingen.

Het voorstel van de initiatiefnemers heeft als doel de bescherming van de Nederlandse openbare orde door criminele Antillianen terug te sturen naar hun geboorteland. De beperkingen die zijn voorgesteld in het regeringsvoorstel, zoals een leeftijdscategorie, passen volgens initiatiefnemers niet bij dit streven. Initiatiefnemers willen iedere Antilliaan die onherroepelijk is veroordeeld, terugsturen naar zijn land van herkomst. Daarnaast wordt er in het voorstel aansluiting gezocht bij de glijdende schaal uit het Vreemdelingenbesluit, waarbij leeftijd ook geen relevante factor is.

Ten overvloede merken initiatiefnemers op dat de voorgestelde terugzendregeling uitsluitend betrekking zal hebben op nieuwe onherroepelijke veroordelingen.

II. Juridisch beoordelingskader

II.1. Het recht op bewegingsvrijheid in internationale verdragen, Unierecht, Statuut en Grondwet

a. Statuut/Grondwet

b. Europese rechtsorde

c. Internationale verdragen

Een terugzendregeling betekent een beperking van de bewegingsvrijheid in de zin van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)23 en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).24 In beide verdragen is het recht vastgelegd voor personen die zich wettig op het grondgebied bevinden om zich vrijelijk te verplaatsen en vrijelijk verblijfplaats te kiezen. Omdat bij de opstelling van het Statuut voor het Koninkrijk (zie hierna) is gekozen voor het ongedeeld Nederlanderschap, zou met een beroep op het recht op bewegingsvrijheid, zoals dat door de genoemde verdragen wordt beschermd, kunnen worden verdedigd dat iedereen die het Nederlanderschap bezit zich vrijelijk mag vestigen – waar ook in het Koninkrijk. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft beschreven25 is door het gemaakte voorbehoud bij het IVBPR en de interpretatieve verklaring bij het EVRM internationaalrechtelijk bewerkstelligd dat het Rijk in Europa en de (toenmalige) Nederlandse Antillen binnen het Koninkrijk worden aangemerkt als afzonderlijke grondgebieden. De Afdeling wijst erop dat zowel het voorbehoud als de interpretatieve verklaring door Nederland zijn gemaakt met als doel de voor de Nederlandse Antillen geldende regelingen «toelating en uitzetting» te handhaven.26 Dit werd «voor het economisch en sociaal welzijn van het land onontbeerlijk […] geacht».27 De regering erkende weliswaar dat het aanmerken van de Nederlandse Antillen en Nederland als afzonderlijke landen geen beletsel zou zijn voor een regeling waarbij de toelating tot Nederland van de Antilliaanse Nederlanders wordt beperkt. Het kabinet had «zulk een regeling echter niet in overweging».28 Na de herstructurering van het Koninkrijk op 10 oktober 2010 zijn de teksten van het voorbehoud en de verklaring aangepast aan de nieuwe situatie, maar dat heeft inhoudelijk niet tot wijzigingen geleid.

II.2. Gelijke behandelingstoets

In het voorgaande is geconstateerd dat voor de regulering van de vestiging in een land binnen het Koninkrijk bewust ruimte is gelaten of gecreëerd in de Grondwet, het Statuut en in het internationale recht. Daarbij moet worden vastgesteld dat dit voornamelijk geschiedde met het oog op de reeds voor de Antillen bestaande regelingen. Toelatingsregelingen daar werden noodzakelijk geacht vanwege het economisch welzijn, de sociaaleconomische omstandigheden en de absorptiecapaciteit van de eilanden, die wezenlijk verschillen van die van het land Nederland. De ruimte die het land Nederland heeft om aan Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten toelatingsvoorwaarden te stellen, is daarom niet bij voorbaat dezelfde als die van de andere landen van het Koninkrijk.29 Die ruimte wordt met name genormeerd door artikel 1 van de Grondwet en bepalingen van internationale verdragen die de gelijkheidsgeboden annex discriminatieverboden behelzen. De Afdeling merkt hierbij op dat de bescherming die de Grondwet op dit punt biedt vrijwel overeenkomt met de bescherming die de internationale gelijkheidsnormen bieden en dat de Grondwet geen verdergaande bescherming biedt dan de internationale gelijkheidsnormen.

Om te kunnen beoordelen of de hier aan de orde zijnde terugzendregeling verenigbaar is met de gelijkheidsnormen hanteert de Afdeling de volgende gelijke behandelingstoets:30

Deel B: Het advies

I. De voorgestelde terugzendregeling en gelijke behandeling

De Afdeling merkt op dat in de toelichting geen aandacht is besteed aan de vraag of het voorstel verenigbaar is met de (internationale) gelijkheidsgeboden annex discriminatieverboden. In het navolgende gaat de Afdeling in op de elementen van de gelijke behandelingstoets zoals hiervoor weergegeven en betrekt daarbij de argumenten die in de toelichting zijn aangedragen.

a. Verschil in behandeling

De eerste vraag is of met de voorgestelde terugzendregeling onderscheid wordt gemaakt en zo ja, tussen welke groepen personen. Het antwoord op deze vraag is van belang om te kunnen vaststellen of van benadeling sprake is zodat het gelijkheidsbeginsel van toepassing is. Er zijn drie relevante groepen denkbaar met wie de Nederlanders afkomstig uit Aruba, Curaçao en Sint Maarten kunnen worden vergeleken. Allereerst zijn dat andere Nederlanders. Een vergelijking met deze groep ligt voor de hand in verband met het ongedeelde Nederlanderschap. Vervolgens kunnen dat de Unieburgers uit andere lidstaten en hun familieleden zijn, voor zover zij rechten ontlenen aan het Unierecht. Tot slot kunnen dat de overige vreemdelingen zijn (derdelanders) die een zwakker verblijfsrecht hebben dan de eerste twee groepen.

Het voorstel brengt met zich dat een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling waarbij een straf is opgelegd een reden kan zijn om Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten terug te zenden naar hun land van herkomst, terwijl dit niet mogelijk is ten aanzien van Nederlanders die buiten het Koninkrijk zijn geboren en die (in ieder geval wanneer zij naast de Nederlandse nationaliteit de nationaliteit van het geboorteland hebben) ook teruggezonden zouden kunnen worden naar dat andere land. In dit opzicht worden Nederlanders uit de drie genoemde landen dus ongunstiger behandeld.

De personen op wie het voorstel ziet worden ook ongunstiger behandeld ten opzichte van Unieburgers uit andere EU-lidstaten. Unieburgers kunnen namelijk alleen onder zeer stringente Unierechtelijke openbare-orde criteria uitgezet worden.35 Deze criteria zijn strikter dan de voorgestelde «glijdende schaal».

Nederlanders afkomstig van de drie landen worden overigens voor de toepassing van de voorgestelde terugzendregeling gelijkgesteld met vreemdelingen uit derde landen. Het voorstel volgt immers grotendeels het vreemdelingenrechtelijke regime. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat wanneer ongelijke gevallen gelijk behandeld worden er ook sprake kan zijn van een verboden onderscheid.36

b. Gronden voor verschil in behandeling

De voorgestelde terugzendregeling is van toepassing op Nederlanders die geboren zijn in Aruba, Curaçao en Sint Maarten of die daar zijn genaturaliseerd.37 Dit betekent, zoals de Afdeling reeds eerder in dat kader heeft geconstateerd, dat het voorstel een direct onderscheid maakt naar nationale afstamming of afkomst, in de betekenis van de onderscheidingsgrond national or social origin genoemd in het IVBPR en het EVRM. Zoals de Afdeling recentelijk in de voorlichting over het initiatiefvoorstel Bosman heeft aangegeven, is het onderscheid op grond van de «nationale afkomst» alleen dan gerechtvaardigd, wanneer daarvoor zwaarwegende redenen aanwezig zijn. Het is aan de wetgever om deze zwaarwegende redenen aan te dragen.38 Indien ervan zou worden uitgegaan dat tevens sprake is van onderscheid naar ras of etniciteit in het kader van het EVRM en IVBPR, heeft de Afdeling in dezelfde voorlichting reeds opgemerkt dat het onderscheid naar ras in de juridische zin niet samenvalt met het onderscheid naar nationale afkomst. Dit lijkt anders wat betreft het Internationale verdrag inzake uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR), omdat daarin, volgens de definitiebepaling, ook onderscheid naar afkomst of nationale afstamming als een vorm van onderscheid naar ras wordt gezien. Gelet op de uitleg die het Rassendiscriminatiecomité aan dit verdrag geeft, heeft de Afdeling echter verondersteld dat het IVUR ten opzichte van het EVRM op dit punt niet wezenlijk anders wordt geïnterpreteerd. Wat etniciteit betreft, heeft het EHRM geoordeeld dat deze grond nauw verbonden is met het begrip ras. Deze gronden zijn zeer verdacht en kunnen daarom moeilijk worden gerechtvaardigd.39

c. Rechtvaardiging van het verschil in behandeling

De Afdeling merkt op dat het onderhavige voorstel, na het regeringsvoorstel en het initiatiefvoorstel van het lid Bosman, een derde voorstel is dat ertoe strekt het recht van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten om vrij naar Nederland te reizen en in Nederland te verblijven te beperken. Over de eerste twee voorstellen was de Afdeling kritisch. Deze kritische houding volgt uit het strenge beoordelingskader dat op grond van het (internationale) recht geldt wanneer een regeling een onderscheid maakt naar nationale afkomst. Indien en voor zover met de voorgestelde regeling al zou kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderscheid naar etniciteit of ras, dan is de rechtvaardigingstoets nog zwaarder dan bij onderscheid naar nationale afkomst. Ieder nieuw voorstel op dit terrein kan dus juridisch kwetsbaar zijn: er zullen zwaarwegende rechtvaardigingsgronden moeten worden aangedragen om aan de strikte beoordelingseisen te kunnen voldoen.

Hieronder gaat de Afdeling in op de vraag of het verschil in behandeling gerechtvaardigd is. Daarbij gaat zij in op de argumenten uit de toelichting en wijst op de kwetsbaarheden van het voorstel in het licht van de rechtvaardigingstoets. Tot slot trekt zij de conclusie dat, gelet op hetgeen in de toelichting is vermeld, vooralsnog niet is gebleken van de vereiste zwaarwegende motivering die een toelatings- of uitzettingsregeling juridisch kan rechtvaardigen. De Afdeling sluit dan ook af met de eindconclusie dat er sterke twijfels bestaan of de voorgestelde terugzendregeling een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is en, als gevolg daarvan, of het onderscheid naar nationale afkomst dat de voorgestelde regeling maakt gerechtvaardigd kan worden. De Afdeling adviseert daarom het voorstel te heroverwegen.

– Geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van het middel

Het doel van de voorgestelde terugzendregeling is, naar de Afdeling begrijpt uit de toelichting, de bescherming van de Nederlandse openbare orde. De Afdeling merkt op dat dit doel in het kader van gelijkheidsnormen en discriminatieverboden als legitiem doel kan worden aangemerkt. Hierna gaat de Afdeling in op de argumenten uit de toelichting. Deze worden beoordeeld in het kader van de vraag of de voorgestelde regeling geschikt, noodzakelijk en proportioneel is om het doel (bescherming van de openbare orde) te bereiken.

i. Reikwijdte van het voorstel

Het voorstel strekt zich in gelijke zin uit tot Nederlanders van zowel Aruba, Curaçao als Sint Maarten. In de memorie van toelichting wordt deze keuze gemotiveerd met de stelling dat «Antillianen in Nederland sterk [zijn] oververtegenwoordigd in de criminaliteitsstatistieken».40 Vervolgens stelt de toelichting dat «deze criminaliteit volgens onderzoek vrijwel volledig voor rekening [komt] van personen afkomstig van Curaçao (…)»,41 hetgeen in de toelichting in grote mate wordt geïllustreerd aan de hand van de voorbeelden over jongeren van Curaçao. Ervan uitgaande dat de voorgestelde regeling in het bijzonder bedoeld is voor Nederlanders van Curaçao, komt het feit dat deze volgens de tekst van het voorstel ook betrekking heeft op Nederlanders van Aruba en Sint Maarten, in het licht van de zware rechtvaardigingstoets de Afdeling als niet proportioneel voor. Overigens merkt de Afdeling op dat ook als de voorgestelde regeling beperkt zou zijn tot Nederlanders van Curaçao, dan nog aan de eis van geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit dient te worden voldaan en de overige hier naar voren gebrachte bezwaren gelden.

ii. Bescherming Nederlandse openbare orde

Evenals in de voorlichting over het initiatiefvoorstel van het lid Bosman,42 wijst de Afdeling op het ontbreken van inzicht in het probleem in het licht van de rechtvaardigingstoets. De in de memorie van toelichting aangedragen cijfers zijn te ongedifferentieerd om als zwaarwegende rechtvaardiging voor het onderscheid naar nationale afkomst te kunnen gelden. Ten eerste zijn de cijfers niet gepreciseerd naar herkomst, zodat ze geen inzicht geven in het aandeel dat Arubanen, Curaçaoënaars of Sint Maartenaren afzonderlijk hebben in de criminaliteit. Aangezien het hier drie afzonderlijke landen betreft, is dit wel noodzakelijk. Bij het cijfermateriaal worden overigens onder «Antillianen» ook de Nederlanders van de BES-eilanden gerekend.43

Gelet op het ontbreken in de toelichting van inzicht in het aandeel van Nederlanders van elk van de drie genoemde landen in het totaal aan criminaliteit in Nederland waaruit zou blijken dat sprake is van een ernstige aantasting van de openbare orde, kan ook om die reden moeilijk worden geconcludeerd dat de voorgestelde terugzendregeling een geschikt, noodzakelijk en proportioneel middel is om het doel, namelijk de bescherming van Nederlandse openbare orde te bereiken.

d. Eindconclusie

Het voorstel maakt een onderscheid naar nationale afkomst waarbij Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten enerzijds en andere Nederlanders anderzijds ongelijk worden behandeld. Tevens is sprake van een ongunstiger behandeling van Nederlanders van de drie genoemde landen ten opzichte van Unieburgers. Gelet op het in de toelichting aangevoerde, leidt hetgeen hiervoor onder c is vermeld ertoe dat er sterke twijfels bestaan of de voorgestelde terugzendregeling en het onderscheid naar nationale afkomst dat daarmee wordt gemaakt in het licht van de zware rechtvaardigingseisen gerechtvaardigd kan worden. Indien al zou kunnen worden aangenomen dat sprake is van onderscheid naar ras of etniciteit geldt dit te meer, omdat in dat geval ingevolge de jurisprudentie van het EHRM nog zwaardere eisen worden gesteld aan de objectieve rechtvaardiging dan bij de grond nationale afkomst. De Afdeling adviseert om het voorstel te heroverwegen.

Bij de Afdeling bestaan er twijfels omtrent de gerechtvaardigdheid van de voorgestelde terugzendregeling en het onderscheid naar nationale afkomst dat daarmee wordt gemaakt.

In reactie hierop willen de initiatiefnemers allereerst opmerken dat een onderscheid op grond van geboorteland inherent is aan een terugzendregeling binnen het Koninkrijk. Binnen de landen van het Koninkrijk wordt namelijk geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit, maar hebben we wel te maken met inwoners van vier verschillende landen. Het betreft dus geen gelijke gevallen. Dit onderscheid wordt overigens ook door onder meer het land Curaçao gemaakt. Ook Curaçao kent de mogelijkheid om op grond van het openbare orde-criterium «Europese» Nederlanders terug te sturen naar het land van herkomst wanneer hun gedrag daar aanleiding toe geeft. De Afdeling gaat hier in haar advies volledig aan voorbij.

Zoals de initiatiefnemers eerder hebben aangegeven is het doel van het voorstel de bescherming van de Nederlandse openbare orde. Een precisering naar herkomst om inzage te krijgen in het aandeel dat Curaçaoënaars, Arubanen of Sint-Maartenaren afzonderlijk hebben in criminaliteit is volgens initiatiefnemers niet te maken en overigens ook niet noodzakelijk. Feit is dat de problemen onder Antillianen in Nederland groot zijn, zoals blijkt uit de toelichting bij het initiatiefvoorstel. Deze problemen vereisen volgens initiatiefnemers een eenduidige aanpak waarbij het niet van belang is uit welk van de drie landen de Antillianen afkomstig zijn. Immers zolang de in Nederland woonachtige Antillianen geen strafbare feiten plegen worden zij ook niet teruggestuurd naar Curaçao, Aruba of Sint Maarten.

II. Overige opmerkingen

Onverminderd het voorgaande maakt de Afdeling opmerkingen over de voorgestelde bewaring, over de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens van de betrokkenen en over de tenuitvoerlegging van de straf.

II.1. Bewaring: ultimum remedium-karakter en rechtsbescherming

Ingevolge het voorstel wordt de persoon ten aanzien van wie een besluit tot terugzending is genomen, met het oog op die terugzending voor ten hoogste twee weken in bewaring gesteld dan wel op een andere wijze in zijn vrijheid van beweging beperkt.45 Tegen een maatregel strekkende tot inbewaringstelling kan bezwaar worden gemaakt en kan vervolgens een beroep op de bestuursrechter worden ingesteld.46 Dit is de reguliere bestuursrechtelijke rechtsgang. Verder wordt bepaald dat, indien een beroep bij de bestuursrechter wordt ingesteld, de rechtbank onmiddellijk het tijdstip van het onderzoek ter zitting bepaalt en uitspraak doet binnen zeven dagen na de sluiting van het onderzoek. De wijze waarop de rechtsbescherming tegen bewaring is geregeld dient ertoe om de snelle afhandeling van een beroep tegen de bewaring te bevorderen, aldus de toelichting.47

De Afdeling merkt op dat het voorstel, zo ook de regels omtrent de inbewaringstelling, is gebaseerd op het regime dat voor vreemdelingen is opgenomen in de Vreemdelingenwet 2000. Anders dan in de Vreemdelingenwet 2000, is echter een aantal cruciale waarborgen dat wel voor vreemdelingen in een vergelijkbare situatie geldt niet opgenomen in het onderhavige voorstel.

De Afdeling wijst er ten eerste op dat de maatregel van inbewaringstelling in het vreemdelingenrecht, vanwege het ingrijpende karakter ervan, als ultimum remedium geldt. Dit betekent dat de betrokkene slechts dan in bewaring mag worden gesteld wanneer met een lichter middel (bijv. een meldplicht) niet kan worden volstaan om te voorkomen dat de betrokkene zich aan zijn uitzetting onttrekt.48 In het voorstel komt het ultimum remedium-karakter van de maatregel van bewaring naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende tot uitdrukking. De wettekst maakt het weliswaar mogelijk dat in plaats van de maatregel van bewaring andere vrijheidsbeperkende maatregelen worden opgelegd («dan wel op andere wijze in zijn vrijheid van beweging beperkt»), maar het eerste gedeelte van de voorgestelde formulering («de persoon (…) wordt (…) in bewaring gesteld») is imperatief geformuleerd. Daar komt bij dat de formulering «dan wel» uit lijkt te gaan van nevenschikking terwijl dit zich moeilijk verdraagt met het ultimum remedium karakter van de bewaring.

Voorts wijst de Afdeling erop dat de beoogde versnelling van de procedure tegen de bewaring, waartoe wordt voorgesteld dat de rechtbank onmiddellijk het tijdstip van het onderzoek ter zitting bepaalt en binnen zeven dagen na de sluiting van het onderzoek uitspraak doet, grotendeels teniet wordt gedaan doordat de reguliere bestuursrechtelijke procedure met de bezwaarfase en de daarbij behorende termijnen wordt toegepast. Deze reguliere procedure houdt concreet in dat de betrokkene zes weken de tijd heeft om tegen de bewaringsmaatregel bezwaar te maken (terwijl volgens het voorstel de bewaring maximaal twee weken kan duren), het bestuursorgaan in beginsel de termijn van zes weken heeft om daarop te beslissen en de betrokkene weer zes weken heeft om daartegen beroep bij de rechter in te stellen. Hieruit volgt dat de voorgestelde procedure achttien weken kan duren voordat de fase bij de rechter kan aanvangen. Dit verdraagt zich slecht met het beginsel van «speedy trial» van artikel 5, vierde lid, van het EVRM, inhoudende dat de betrokkene recht heeft op een snel oordeel omtrent de rechtmatigheid van zijn gevangenhouding. Juist om de snelheid bij het oordeel over de rechtmatigheid van de bewaring te bevorderen valt een beroep tegen de maatregel van bewaring in het vreemdelingenrecht thans, in de vigerende regelgeving, onder de regeling van rechtstreeks beroep bij de rechter. De fase van bezwaar wordt dus overgeslagen.49 Het is tot slot de vraag waarom in het voorstel alleen een maatregel van inbewaringstelling met een besluit wordt gelijkgesteld waartegen de betrokkene in rechte kan opkomen, terwijl, anders dan in het vreemdelingenrecht,50 deze gelijkstelling niet geldt voor de andere vrijheidsbeperkende maatregelen die in plaats van bewaring volgens het voorstel kunnen worden opgelegd.51 Tegen die maatregelen kan de betrokkene volgens het voorstel niet opkomen. Ook ontbreekt in het voorstel een bepaling die regelt dat de betrokkene in geval van een onrechtmatige inbewaringstelling recht heeft op schadevergoeding.52

Nu het voorstel beoogt aansluiting te zoeken bij het regime dat thans geldt voor vreemdelingen op grond van de Vreemdelingenwet 2000, ontbreken overtuigende argumenten om de voor deze vreemdelingen geldende waarborgen niet ook voor de Nederlanders uit de overzeese gebieden te doen gelden. Het voorstel schiet op dit punt tekort. De Afdeling adviseert bij de vormgeving van de regels omtrent rechtsbescherming bij bewaring aan te sluiten bij de regeling uit de Vreemdelingenwet 2000.

Ten aanzien van de maatregel van inbewaringstelling merken de initiatiefnemers op dat zij zoveel mogelijk aan willen sluiten bij de systematiek van de vreemdelingenbewaring in het vreemdelingenrecht. Daarom wijzigen initiatiefnemers het voorstel van wet waarbij in artikel 3, vierde lid, de voorwaarden om tot inbewaringstelling over te kunnen gaan in lijn worden gebracht met de bestaande systematiek in het vreemdelingenrecht. Toekomstige wijzigingen, aanscherpingen, in de bestaande regels ten aanzien van vreemdelingenbewaring zullen hiermee ook weerslag hebben op de situatie van Antillianen waar het voorstel betrekking op heeft.

Om tegemoet te komen aan de opmerkingen van de Afdeling ten aanzien van het overslaan van de bezwaarfase en het beginsel van «speedy trial» hebben indieners in het gewijzigde voorstel van wet een nieuw artikel 10 opgenomen. In dit nieuwe artikel wordt geregeld dat alle besluiten die op grond van deze wet worden genomen, opgenomen worden in bijlage 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Opname in die bijlage bij de Awb betekent dat er rechtstreeks beroep openstaat bij de rechter en niet eerst de bezwaarprocedure moet worden doorlopen. Tevens is er een nieuw artikel 11 ingevoegd waarin de citeertitel van de wet wordt vastgesteld. Reden daarvoor is dat daarmee in bijlage 1 van de Awb op eenvoudige wijze naar deze wet kan worden verwezen.

De initiatiefnemers zijn op de hoogte van artikel 5, lid 5, van het EVRM waaruit het recht op schadevergoeding bij onrechtmatige detentie voortvloeit. Deze waarborgen zullen worden gegarandeerd doordat in het gewijzigde voorstel van wet een nieuw vierde lid aan artikel 5 is toegevoegd waarin artikel 106 Vreemdelingenwet 2000 van overeenkomstige toepassing is verklaard.

II.2. Informatiesysteem/verwerking (bijzondere) persoonsgegevens

Ten behoeve van de uitvoering van het voorstel zal een informatiesysteem worden ontwikkeld. Dit informatiesysteem bevat een systematisch geordende verzameling van gegevens over de doelgroep van het voorstel en staat ten dienste aan de uitvoering van terugzendingen en weigering van toegang tot Nederland, aldus het voorstel.53 Bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur zullen regels worden gesteld omtrent in ieder geval de daarin op te nemen gegevens en de verwerking ervan. Daarnaast voorziet het voorstel in de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.54 Bij ministeriële regeling zal onder andere worden geregeld op welke wijze de verwerking van deze gegevens plaatsvindt, hoe deze gegevens worden beveiligd tegen verlies of onrechtmatige verwerking, welke gegevens, aan welke personen of instanties, voor welk doel en op welke wijze kunnen worden verstrekt.55

a. Verwerking (bijzondere) persoonsgegevens

De Afdeling merkt op dat met de verwerking van (bijzondere) persoonsgegevens van Nederlanders van Aruba, Curaçao en Sint Maarten inbreuk wordt gemaakt op hun recht op privacy, zoals gewaarborgd in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM. Vanuit een oogpunt van proportionaliteit van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is het nodig dat het doel waarmee (bijzondere) persoonsgegevens worden verwerkt zo concreet en zo nauw mogelijk wordt omschreven. Ook uit de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: de Wbp) volgt dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden mogen worden verzameld.56 Deze doeleinden moeten specifiek zijn en er moeten waarborgen zijn dat de doelbinding bij verwerking van persoonsgegevens gewaarborgd is.57 Daarnaast bepaalt de Wbp dat gegevens die met het oog op deze welomschreven doeleinden worden verzameld en verwerkt toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn.58

b. Niveau van regelgeving

De Afdeling merkt op dat de belangrijkste elementen van een regeling in de wet in formele zin behoren te worden opgenomen. De elementen zoals de wijze waarop het informatiesysteem zal worden ingericht, welke gegevens daarin worden opgenomen, de toegankelijkheid van het systeem, regels omtrent de bescherming van de privacy van degenen ten aanzien van wie een terugzendmaatregel en een inreisverbod is opgelegd (of het voornemen daartoe bestaat) behoren daar naar het oordeel van de Afdeling toe.

Het voorstel schiet op dit punt naar het oordeel van de Afdeling tekort, omdat een aantal essentiële elementen zoals hiervoor genoemd niet in het voorstel opgenomen zijn maar op het niveau van een amvb of zelfs op het niveau van een ministeriële regeling zullen worden geregeld. De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.

De initiatiefnemers hebben, conform de opmerkingen van de Afdeling, artikel 7 van de wet aangepast. Ten behoeve van het Informatiesysteem zal zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij hetgeen in de artikelen 107 en 107a van de Vreemdelingenwet 2000 is geregeld met betrekking tot het verwerken en verstrekken van persoonsgegevens. Verder wordt in het voorgestelde artikel 7, tweede lid, nadrukkelijk omschreven welke persoonsgegevens het Informatiesysteem zal bevatten. Daarnaast wordt in het gewijzigde derde lid van artikel 7 het doel van de verwerking van deze persoonsgegevens omschreven. Met deze wijzigingen wordt ook tegemoet gekomen aan de opmerking van de Afdeling om de belangrijkste elementen van de regeling in de wet op te nemen. Tevens is in artikel 8 een nieuw tweede lid ingevoegd.

II.3. Tenuitvoerlegging straf

De Afdeling adviseert de toelichting in bovengenoemde zin aan te vullen.

De toelichting is op dit punt aangevuld. In Nederland woonachtige Antillianen van Aruba, Curaçao en Sint Maarten die onherroepelijk zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf, jeugddetentie of taakstraf zullen, alvorens te worden teruggezonden, in Nederland hun straf ondergaan.

De initiatiefnemers, Fritsma De Graaf