Nr. 6 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

Inleiding

Het kabinet heeft met interesse de vragen en opmerkingen van de leden van de fracties van de VVD, het CDA, de PvdA, de PVV en de SP gelezen. Het kabinet is verheugd dat deze leden met belangstelling kennis hebben genomen van het wetsvoorstel Tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen. Ook is het kabinet blij dat de leden van deze fracties zien dat zonder aanvullende wetgeving een onevenwichtige situatie kan ontstaan waarbij valutaverliezen in aftrek kunnen worden gebracht terwijl krachtens jurisprudentie van de Hoge Raad valutawinsten onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Algemeen

De leden van de fractie van de PvdA begrijpen dat er actie moet worden ondernomen nu zich de gekke situatie voor zou kunnen gaan doen dat valutaverliezen in aftrek worden gebracht, maar valutawinsten niet in de heffing worden betrokken. De leden van de fracties van de PvdA, het CDA en de SP vragen zich echter af waarom er niet voor is gekozen al nu te regelen dat valutaresultaten niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vallen, dan wel een vorm van een optieregeling in te voeren waarbij valutaresultaten naar keuze van belastingplichtige al dan niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Uitgangspunt van de voorgestelde regeling is dat de hoofdregel dat valutaresultaten op deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, blijft gehandhaafd. Hierdoor kan de huidige deelnemingsvrijstelling in stand blijven, waardoor het voor de belastingplichtigen mogelijk blijft om de valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling te houden. Dit brengt met zich mee dat valutaverliezen niet aftrekbaar zijn en valutawinsten niet in de heffing worden betrokken. Indien een belastingplichtige een valutaverlies in aftrek wenst te brengen op basis van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, zal de belastingdienst dit niet honoreren en dient dit eerst uitgeprocedeerd te worden. Ingeval de valutaresultaten reeds nu worden uitgesloten van de deelnemingsvrijstelling dan wel een optieregeling wordt ingevoerd, wordt de hoofdregel dat valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, losgelaten. Gevolg is dat de valutaverliezen die momenteel in de deelnemingen aanwezig zijn, in aftrek kunnen worden gebracht. Het gaat hierbij niet alleen om toekomstige valutaverliezen, maar om alle valutaverliezen die latent in de deelnemingen aanwezig zijn. Dit zou forse budgettaire consequenties hebben. Voorts heeft een regeling waarbij de valutaresultaten niet meer onder de deelnemingsvrijstelling vallen tot gevolg dat alle belastingplichtigen de valutaresultaten uit hun voordelen uit deelnemingen moeten elimineren. De mogelijkheid waartoe de voorgestelde regeling ruimte biedt, namelijk het behouden van de deelnemingsvrijstelling voor belastingplichtigen die dit wensen, is alsdan niet aanwezig. Ook voor het vestigingsklimaat is dit niet wenselijk. Valutaresultaten zijn grillig waardoor deze resultaten een overeenkomstige invloed zouden uitoefenen op de fiscale resultaten en de verschuldigde belasting. Dit is dan ook de reden geweest dat op verzoek van het bedrijfsleven een bepaling in de deelnemingsvrijstelling is opgenomen die het mogelijk maakt om valutarisico’s samenhangende met afdekinstrumenten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Zou een optieregeling worden ingevoerd, dan zou deze om niet in strijd met de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie – met name de uitspraak inzake Gielen – te komen, op zodanige wijze vorm moeten worden gegeven dat ook dan de hoofdregel wijzigt en dat valutaresultaten niet meer behoren tot de voordelen uit hoofde van een deelneming. Belastingplichtige zou er dan vervolgens voor kunnen kiezen om deze resultaten wel tot de voordelen uit hoofde van een deelneming te laten behoren. Duidelijk moge zijn dat ook dan de slechte kansen altijd voor rekening van de Nederlandse schatkist zouden komen. Voordeel van de voorgestelde regeling is juist dat, mocht krachtens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijken dat een valutaverlies in bepaalde gevallen in aftrek kan worden gebracht, het voor belastingplichtigen geen «loterij zonder nieten» wordt. Immers, zonder nadere regelgeving zouden alsdan de valutaverliezen ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht en de valutawinsten niet in de heffing kunnen worden betrokken. De voorgestelde regeling zorgt ervoor dat het evenwicht tussen aftrekbaarheid en heffing wordt hersteld, op het moment dat dat nodig zou blijken en alleen bij die belastingplichtigen die een valutaverlies in aftrek hebben gebracht. Dit is dan ook de reden dat er geen plafond noch een inhaalregeling is aangebracht met betrekking tot de valutawinsten die in de heffing worden begrepen. Een plafond past niet bij een evenwichtige belastingheffing, waarbij de valutawinsten en valutaverliezen op gelijke wijze in de heffing worden betrokken.

Het is inderdaad mogelijk om, zoals door de leden van de fractie van de PVV wordt gesteld, een concern op een zodanige wijze te herstructureren dat de deelnemingen met een potentieel valutaverlies onder Nederland worden gehangen en die met een potentiële valutawinst onder een niet Nederlands belastingplichtig lichaam. Bedacht moet echter worden dat ingeval een deelneming naar een niet in Nederland belastingplichtig lichaam wordt verhangen, ook de Nederlandse deelnemingsvrijstelling niet meer van toepassing is. Voorts is het van te voren niet altijd duidelijk of er sprake zal zijn van een valutawinst dan wel een valutaverlies. Om dit soort verhangingen van deelnemingen minder aantrekkelijk te maken is geregeld dat niet alleen de valutawinst die is toe te rekenen aan de periode nadat het verlies in aftrek is gebracht, maar ook de valutawinst die al latent in de verhangen deelneming aanwezig is in de heffing wordt betrokken. Wordt een deelneming met een latente valutawinst verhangen, dan wordt die latente valutawinst alsdan gerealiseerd en in de heffing betrokken. Het in de heffing betrekken van gerealiseerde valutawinsten die in een periode voorafgaand aan het verlies werden behaald, zoals de leden van de fractie van de PVV vragen, past niet binnen de uitgangspunten van de voorgestelde regeling. Aangezien er vooralsnog van wordt uitgegaan dat een valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling valt, ligt het niet voor de hand om de gerealiseerde valutawinst uit het verleden mee te nemen. Dit zou kunnen leiden tot overkill.

De leden van de fractie van de PVV vragen vervolgens of de tussenregeling wordt afgeschaft ingeval er jurisprudentie komt waaruit zou blijken dat de regeling te ver doorschiet. Aangezien de tussenregeling aansluit bij hetgeen in de rechtspraak zal worden beslist, is de kans dat de tussenregeling te ver doorschiet niet aan de orde. Afhankelijk van de uitkomst van een mogelijke procedure zal de tussenregeling worden geëvalueerd, waarbij eveneens de positie van belastingplichtigen die onder de tussenregeling vallen wordt betrokken, om te boordelen of deze aan haar doel beantwoordt. Ook dan blijft het uitgangspunt gelden dat valutawinsten en valutaverliezen op gelijke wijze in de heffing dienen te worden betrokken.

De leden van de fractie van het CDA vragen hoe de regeling uitwerkt ingeval een deelneming (dochtermaatschappij) die een valutaverlies in aftrek heeft gebracht, wordt verkocht. In die situatie is de tussenregeling van toepassing bij de dochtermaatschappij die wordt verkocht. Dit verandert niet als de aandelen in die dochtermaatschappij in andere handen overgaan.

De leden van de fractie van het CDA vragen voorts hoe de regeling uitwerkt bij een verbreking van de fiscale eenheid dan wel een afsplitsing. Ik neem daarbij aan dat deze leden doelen op de situatie dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid, respectievelijk voorafgaand aan de afsplitsing van de vennootschap, een valutaverlies op een deelneming in aftrek is gebracht. Na verbreking van de fiscale eenheid blijft het voorgestelde artikel 28b van de Wet Vpb 1969 op zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij van toepassing. Dit geldt eveneens voor de splitsende en de verkrijgende rechtspersoon bij de afsplitsing.

Voorts vragen de leden van de fractie van het CDA hoe de tussenregeling uitwerkt in geval een valutaverlies in aftrek wordt gebracht als onderdeel van een in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Hetzelfde wordt door deze leden gevraagd voor een door een vennootschap gehouden belang in een beleggingsinstelling of niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. De voorgestelde regeling is niet van toepassing op liquidatieverliezen waarin een valutaverlies besloten zit, dan wel een belang in een beleggingsdeelneming of niet-kwalificerende beleggingsdeelneming waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Dergelijke valutaverliezen zijn op basis van de huidige wet namelijk al aftrekbaar. Binnen doel en strekking van de tussenregeling, te weten het creëren van een evenwichtige belastingheffing ingeval valutaverliezen – waarvan het standpunt wordt ingenomen dat deze onder de deelnemingsvrijstelling vallen – toch aftrekbaar blijken te zijn, past het dan ook niet om deze van toepassing te laten zijn op een eventueel liquidatieverlies dan wel een belang in een beleggingsdeelneming of niet-kwalificerende beleggingsdeelneming. Ten slotte vragen de leden van de fractie van het CDA zich af of rekening is gehouden met het feit dat de inspecteur gedurende een lange tijd aanslagen ter behoud van rechten zal moeten opleggen. Ingeval belastingplichtigen een valutaverlies ten laste van hun resultaat brengen, zal de inspecteur inderdaad gedurende een lange periode aanslagen ter behoud van rechten moeten opleggen.

De leden van de fracties van de PvdA en de SP vragen of er al duidelijkheid is over de procedures, hoeveel procedures er al zijn gestart en hoe lang deze procedures naar schatting in beslag gaan nemen. De belastingdienst brengt situaties waarin belastingplichtige een valutaverlies op een deelneming in aftrek wil brengen intern in beeld. Uit deze inventarisatie blijkt dat het om een beperkt aantal belastingplichtigen gaat, maar dat het belang wel aanzienlijk is (qua geclaimde grondslag 4 miljard euro). Bij drie belastingplichtigen die een beroep doen op de aftrekbaarheid van valutaverliezen op deelnemingen bevindt de procedure zich in de bezwaarfase. De procedures zullen naar inschatting vijf tot zeven jaren in beslag gaan nemen. Daarnaast speelt deze vraag nog bij negen andere belastingplichtigen bij de aanslagregeling.

Verhouding tot het Europese recht

De leden van de fractie van het CDA hebben twijfels over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het wetsvoorstel. Deze twijfel vindt, aldus deze leden, zijn grond in het feit dat het voorstel het voordeel van een voor de belastingplichtige gunstige uitspraak wegneemt, gezien het feit dat alle deelnemingen van belanghebbende geraakt worden door een uitspraak van de rechter; daarvan afgeleid bestaat de vrees bij de leden van de fractie van het CDA dat belastingplichtigen daarom de stap naar de rechter niet zullen maken. Vooropgesteld moet worden dat het voorstel de uitkomst van een in te stellen juridische procedure volledig respecteert en met de regeling niet wordt beoogd belastingplichtigen van een gang naar de rechter af te houden. Mocht het Europese Hof van Justitie van oordeel zijn dat valutaverliezen in aanmerking dienen te worden genomen, dan zal dat ook worden gevolgd. Dat dan tevens eventuele valutawinsten in aanmerking genomen worden, maakt niet dat de regeling in strijd is met het Europese recht. Het is immers zonder twijfel dat, mocht Nederland nu, op dit moment, een wettelijke regeling invoeren waarbij alle valutaresultaten, positief dan wel negatief, in aanmerking worden genomen, dit niet in strijd is met het Europese recht. Dat een dergelijke regeling pas effect krijgt als de rechter van oordeel is dat valutaverliezen inderdaad in aanmerking moeten worden genomen, verandert niets aan de Europeesrechtelijke houdbaarheid van deze regeling. Ingeval als gevolg van de jurisprudentie mocht blijken dat belastingplichtigen een valutaverlies in aanmerking mogen nemen, wil dat niet zeggen dat belastingplichtigen daartoe ook verplicht zijn. Zij hebben de keuze om de valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen. Belastingplichtige doet alsdan geen onjuiste aangifte. Ook kan niet gezegd worden dat het voorstel het voordeel van een voor de belastingplichtige gunstige uitspraak wegneemt. Of de belastingplichtige uiteindelijk financieel voordeel heeft van een uitspraak waarbij hij door de rechter in het gelijk wordt gesteld, is geheel afhankelijk van de ontwikkelingen van de valutakoersen en de samenstelling van zijn deelnemingen. Het kabinet kan de stelling dat de regeling inhoudt dat de belastingplichtige altijd verliest dan ook niet onderschrijven. De onzekerheid over de ontwikkeling van de valutakoersen is iets anders dan rechtsonzekerheid. Garanties over ontwikkelingen van valutakoersen zijn niet te geven. De zekerheid waar de leden van de fractie van het CDA om vragen, kan het kabinet dan ook niet geven.

De leden van de fracties van het CDA en de SP vragen in te gaan op het arrest Gielen. De leden van de fractie van het CDA vragen zich daarbij af of aan de aftrek van de valutaverliezen wel de voorwaarde mag worden verbonden dat valutawinsten in de heffing worden betrokken, terwijl de leden van de fractie van de SP zich afvragen of het arrest niet betekent dat een Europeesrechtelijk obstakel niet kan worden weggenomen door een keuzeregeling. De voorgestelde regeling beoogt niet een obstakel weg te nemen, maar de gevolgen te regelen van een uitspraak waarbij belastingplichtige in het gelijk wordt gesteld. Anders dan bij de keuzeregeling in de zaak Gielen is er geen sprake van een regeling waarbij aan te stellen voorwaarden moet worden voldaan teneinde het mogelijke voordeel te verkrijgen.

Voorts wordt door de leden van de fracties van de VVD en het CDA gevraagd of belastingplichtigen die een valutaverlies in aftrek hebben gebracht op dit standpunt kunnen terugkomen. Belastingplichtigen kunnen op het in aftrek gebrachte valutaverlies terugkomen totdat de betreffende aanslag definitief vaststaat.

Budgettaire aspecten

De leden van de fractie van de PVV vragen of het wetsvoorstel niet per definitie negatieve gevolgen heeft voor de Nederlandse belastingopbrengsten vanwege de mogelijkheid om valutaverliezen op deelnemingen in aftrek te brengen. Zij achten het niet ondenkbaar dat een aantal eurolanden uit de euro zal verdwijnen, waardoor op deelnemingen in die landen een valutaverlies zal worden geleden. Het voorstel opent niet de mogelijkheid valutaverliezen op deelnemingen in aftrek te brengen op de winst voor de vennootschapsbelasting. Het voorstel heeft dan ook geen budgettaire derving tot gevolg maar het beperkt een eventuele toekomstige budgettaire derving. Geregeld wordt alleen dat een belastingplichtige die met een beroep op Europees recht een valutaverlies op een deelneming in aftrek brengt ook de valutawinsten op deelnemingen tot zijn fiscale winst moet rekenen. Zo wordt, zoals hiervoor is aangegeven, voorkomen dat het voor een belastingplichtige «een loterij zonder nieten» wordt door valutaverliezen op deelnemingen met een beroep op Europees recht in aftrek te brengen en valutawinsten op deelnemingen met een beroep op de deelnemingsvrijstelling buiten de winst te houden.

De leden van de fractie van het CDA wijzen er op dat het wetsvoorstel niet alle budgettaire gevolgen van een voor de Belastingdienst negatieve uitspraak van de Europese rechter wegneemt. Zo kunnen belastingplichtigen alleen valutaverliezen lijden en geen valutawinsten behalen. In de omgekeerde situatie, belastingplichtigen die alleen valutawinsten hebben, wordt er geen verlies in aftrek gebracht en dus niet geheven over de valutawinsten. Ook kan een belastingplichtige deelnemingen met latente valutawinsten binnen de groep verhangen voordat er een valutaverlies in aftrek wordt gebracht. Deze leden vragen of het voornemen bestaat om ook deze budgettaire risico’s te beperken. Het is niet mogelijk alle eventuele budgettaire schade van een voor de Belastingdienst negatieve uitspraak van de Europese rechter inzake valutaverliezen op deelnemingen te voorkomen. Doel van het voorstel is immers niet om belastingplichtigen te weerhouden van een beroep op het Europese recht.

Artikelsgewijs

Artikel I

De leden van de fractie van de VVD vragen zich af wat onder «opkomen» moet worden verstaan. Met opkomen wordt aangegeven dat het gaat om de valutawinsten die in of na het boekjaar waarin het verlies in aftrek is gebracht, naar voren komen. Dit kan plaatsvinden door bij voorbeeld verkoop van een deelneming. Door gebruik van het woord opkomen wordt duidelijk gemaakt dat het niet alleen gaat om de valutawinsten die zijn toe te rekenen aan de periode vanaf het boekjaar dat er een valutaverlies in aftrek is gekomen, maar om alle valutawinsten die bij voorbeeld bij verkoop in de verkochte deelneming besloten zitten. Op het tijdstip dat deze winst wordt gerealiseerd, vindt er derhalve geen compartimentering plaats. Hierdoor vindt er een evenwichtige behandeling plaats van zowel de valutaverliezen als de valutawinsten.

Artikel II (inwerkingtreding)

De leden van de fractie van het CDA delen de mening van de Raad van State dat uit het persbericht niet duidelijk blijkt of alleen de valutawinst van de deelneming waarop het in aftrek gebrachte verlies is geleden in de heffing wordt betrokken, of de valutawinst van alle deelnemingen. Zij vragen naar de voor- en nadelen van terugwerkende kracht bij een maatregel die valutawinsten op alle deelnemingen belast, terwijl dit naar hun mening niet duidelijk in het persbericht was vermeld.

Ingeval wordt voorgesteld een maatregel met terugwerkende kracht in te voeren, streeft het kabinet ernaar, onder andere met het oog op de rechtszekerheid, ervoor zorg te dragen dat de voorgestelde maatregel voldoende kenbaar is. Vanwege de mogelijke anticipatie-effecten is bij dit voorstel dan ook gekozen voor terugwerkende kracht. Dit is in het persbericht van 8 april 2011 kenbaar gemaakt. In dit persbericht staat aangegeven dat het wetsvoorstel regelt «dat ondernemingen die hun valutaverliezen op deelnemingen in aftrek brengen ook hun valutawinsten tot de fiscale winst moeten rekenen». Hier staat niet dat het voorstel alleen betrekking zou hebben op valutawinsten inzake deelnemingen waarop een valutaverlies in aftrek is gebracht. Belastingplichtigen kunnen er dan ook niet op vertrouwen dat dit wel het geval zou zijn.