Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 17 december 2009
Bijgaand komt u toe een brief waarin wordt ingegaan op de problematiek rondom inkoopmacht. In de voorgaande jaren is met uw Kamer regelmatig gesproken over inkoopmacht. Tijdens die debatten heeft uw Kamer zorgen uitgesproken over de gevolgen van inkoopmacht voor het midden- en kleinbedrijf (mkb). Deze zorgen zijn neergelegd in de moties Aptroot/Vos, Van der Ham en Gesthuizen/Ten Hoopen/Smeets die door uw Kamer zijn aangenomen.1 Vrij vertaald wensen de indieners ten eerste van de regering te vernemen welke problemen met inkoopmacht in de verschillende sectoren bestaan en in hoeverre deze problemen in het bijzonder lange betaaltermijnen betreffen. Ten tweede vragen de moties in gezamenlijkheid de regering te onderzoeken welke oplossingen voor de geïnventariseerde problemen kunnen worden aangedragen, of de vrijstellingsmogelijkheid die artikel 15 van de Mededingingswet (hierna: Mw) aanknopingspunten biedt en ten slotte of een wettelijke betaaltermijn en de verplichting tot betaling van wettelijke rente bij betalingsachterstanden wenselijk is.
Naar aanleiding van deze moties, evenals van klachten en signalen die de Nederlandse Mededingingsautoriteit en het ministerie van Economische Zaken ontvingen, heb ik het bureau EIM onderzoek laten verrichten naar de aard en omvang van de problemen die zich voordoen als gevolg van inkoopmacht. In deze brief informeer ik u over de uitkomsten van dit onderzoek en over mijn beleidsvoorstellen naar aanleiding daarvan. Het onderzoeksrapport doe ik u hierbij toekomen.2
De brief is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 worden de opzet en de belangrijkste resultaten van het onderzoek van het EIM uiteengezet. In paragraaf 3 volgen de appreciatie van de resultaten van het rapport en de analyse van de problematiek, in paragraaf 4 de uitvoering van de moties en in paragraaf 5 mijn beleidsvoorstellen.
EIM heeft het onderzoek naar aanleiding van de motie Aptroot/Vos uitgevoerd in de volgende branches: producenten van voedingsmiddelen en dranken, importeurs en producenten van kleding en schoeisel, importeurs en producenten van tapijten, vloerbedekking en woningtextiel en handelaren in bouwmaterialen. EIM is daarbij nagegaan hoe de leveranciers in deze branches de aard en omvang van inkoopmacht van afnemers percipiëren. Deze branches zijn voor dit onderzoek geselecteerd, omdat uit deze branches herhaaldelijk klachten en signalen zijn ontvangen over de druk op de winstmarges van leveranciers en het eenzijdig wijzigen van eerder overeengekomen contractvoorwaarden door grote afnemers. Deze keuze betekent niet dat problemen met inkoopmacht zich niet in meer of mindere mate in andere sectoren kunnen voordoen.
Een van de bevinding van het onderzoeksrapport van EIM is dat in verschillende markten een verschuiving heeft plaatsgevonden van de macht in de ketens naar schakels lager in de kolom, zoals grootschalige detailhandel en de consument. Dit heeft ertoe geleid dat er naast situaties waarin de leverancier verkoopmacht heeft ten opzichte van de afnemer of waarin sprake was van gelijkwaardige relaties, meer situaties zijn ontstaan waarin de afnemer inkoopmacht heeft ten opzichte van de leverancier. Inkoopmacht heeft een prominentere plaats ingenomen in ketens.
Niet op alle markten in de onderzochte branches is sprake van situaties waarin de afnemer inkoopmacht heeft ten opzichte van de leverancier. Een groot deel van de ondernemingen zegt een sterke tot zeer sterke positie te hebben ten opzichte van hun belangrijkste afnemers (57–74%). Ook verschilt de mate waarin ondernemingen in de onderzochte branches worden geconfronteerd met inkoopmacht per branche. Zo zegt 42% van de importeurs van kleding en schoeisel te zijn geconfronteerd met het eenzijdig wijzigen van contractvoorwaarden, bij de handelaren in bouwmaterialen is dat 14%.
Deze verschillen zijn volgens EIM te verklaren uit de kenmerken van de markten. Bij de importeurs en producenten van kleding en schoeisel zien we vooral een sterke versnippering van de branche (veel concurrenten, kleine marktaandelen) en veel overcapaciteit. Bij de importeurs en producenten van tapijten, vloerbedekking en woningtextiel is sprake van sterk homogene markten en een sterk toegenomen overcapaciteit. Bij de producenten van voedingsmiddelen en dranken is wat de vele huismerken en merkloze producten betreft sprake van een relatief sterke afhankelijkheid van een beperkt aantal afnemers. Wat de A-merken betreft, hebben de producenten van voedingsmiddelen en dranken een sterkere onderhandelingspositie ten opzichte van afnemers. Bij de handelaren in bouwmaterialen komen zwakke onderhandelingsposities duidelijk minder voor, onder andere omdat er een minder sterke afhankelijkheid is van een beperkt aantal afnemers. Dat het gebruik van inkoopmacht kan leiden tot druk op omzetten en winsten van leveranciers is vooral te verwachten op markten waar leveranciers een relatief zwakke onderhandelingspositie hebben als gevolg van overcapaciteit.
Gevraagd naar de reactie van leveranciers op het eenzijdig wijzigen van voorwaarden of het stellen van oneerlijke voorwaarden, blijft het overgrote deel van de leveranciers in de onderzochte branches in gesprek met de grote afnemers en onderhandelt met hen (60%). Dit leidt vaak tot aangepaste afspraken. Een klein deel van de ondernemingen in de onderzochte branches accepteert (onredelijke) voorwaarden, variërend van 4% van de producenten van voedingsmiddelen en dranken tot 18% van de importeurs van kleding en schoeisel. De belangrijkste reden hiervoor is dat men bang is een belangrijk deel van zijn omzet te verliezen. Het voor de rechter uitvechten van oneerlijke voorwaarden en eenzijdige aanpassingen van contractvoorwaarden komt nauwelijks voor.
Ten aanzien van de gevolgen van inkoopmacht, constateert EIM dat zwakke onderhandelingsposities vaak samen gaan met een minder goede omzet- en winstontwikkeling van deze ondernemingen ten opzichte van ondernemingen met een sterke onderhandelingspositie. Ten aanzien van investeringen in nieuwe producten en processen zijn geen duidelijke verschillen aangetroffen tussen ondernemingen met een zwakke positie en ondernemingen met een sterke positie. Er zijn ondernemingen die aangeven dat de zwakke positie juist noopt tot investeringen in nieuwe producten en processen, maar er zijn ook indicaties dat afnemende marges een druk op de investeringen tot gevolg hebben. Een mogelijk gevolg van inkoopmacht dat vaak wordt genoemd, is dat ondernemingen de deuren moeten sluiten. In het onderzoek zijn echter geen duidelijke indicaties naar voren gekomen dat dit (al) plaatsvindt. In gesprekken zijn alleen verwachtingen uitgesproken dat inkoopmacht op termijn kan leiden tot sluiting van ondernemingen.
EIM concludeert dat eensgezindheid bestaat in het oordeel van leveranciers dat de verhoudingen tussen hen en hun afnemers harder zijn geworden. Er wordt harder onderhandeld en de druk van grote afnemers is groter geworden. Een uiting van de verharding is het stellen van – in de ogen van de leveranciers – onredelijke voorstellen door grote afnemers. Dit heeft niet alleen betrekking op prijsaspecten, maar ook op betalingstermijnen, leveringsvoorwaarden en bijdragen voor promotieacties. Een ander knelpunt is dat leveranciers worden geconfronteerd met het eenzijdig wijzigen door afnemers van eerder gesloten contracten. De mate waarin dit gebeurt, is in de ogen van de leveranciers duidelijk toegenomen. Eenzijdig wijzigen van contracten heeft vooral betrekking op prijsaspecten en op betaaltermijnen.
De verschuiving van de macht in ketens naar lager in de kolom, zoals die volgens het rapport van EIM in verschillende markten heeft plaatsgevonden, is eigen aan een dynamische markteconomie. Leveranciers en afnemers onderhandelen over prijzen en leveringsvoorwaarden en de uitkomsten worden bepaald door hun onderhandelingsposities. Die onderhandelingsposities liggen in een dynamische markteconomie niet vast, maar kunnen wijzigen.
Een zodanige verschuiving naar de afnemers is in beginsel positief te waarderen, omdat dat uiteindelijk in het voordeel is van de consument. Inkoopmacht kan de concurrentie tussen leveranciers bevorderen, wat voor hen weer een prikkel kan vormen tot innovatie. Meer innovatie resulteert in een groter en gevarieerder aanbod van producten en daardoor in een grotere keuzevrijheid voor de consument. Een nader gevolg van bedoelde verschuiving naar afnemers is dat deze bij inkoop kostenvoordelen kunnen behalen. Als zij die bij inkoop behaalde voordelen doorvertalen in lagere verkoopprijzen, is ook dat in het voordeel van de consument.
Als er in een geval een concrete aanwijzing is dat een afnemer misbruik maakt van zijn economische machtspositie kan de NMa een onderzoek instellen en bij gebleken bewijs optreden wegens overtreding van het verbod van zodanig misbruik. Van misbruik is bijvoorbeeld sprake, indien die afnemer zijn leverancier betaling- of leveringvoorwaarden eenzijdig oplegt of hem dwingt niet aan een concurrerende afnemer te leveren om die van de markt te dringen. Ook kan gezamenlijke inkoop door afnemers in strijd zijn met het kartelverbod en kan de NMa bij gebleken bewijs optreden wegens overtreding van dat verbod. Hiervan is overigens niet snel sprake omdat gezamenlijke inkoop vaak een manier is voor middelgrote of kleine ondernemingen om inkoopvoordelen te behalen en niet snel tot een beperking van de mededinging leidt. Strijd met het kartelverbod is mogelijk, indien afnemers aanzienlijke macht krijgen op hun inkoopmarkt, door gezamenlijke inkoop een groot deel van hun totale kosten gemeen hebben en verplicht zijn via de inkoopcombinatie in te kopen. Overigens geldt voor de coöperatie in de landbouwsector een lichter regime. Door deze bijzondere positie biedt de coöperatieve rechtsvorm bijvoorbeeld aan tuinders de mogelijkheid voor het vormen van tegenwicht tegen inkoopmacht.
Wat in de verhouding tussen leveranciers en afnemers door leveranciers als een probleem wordt gezien, is het feit dat leveranciers worden geconfronteerd met het eenzijdig wijzigen door afnemers van eerder gesloten contracten. De mate waarin leveranciers hiermee worden geconfronteerd, verschilt per branche, maar over het geheel genomen is deze praktijk duidelijk toegenomen. Ik begrijp deze gevoelens, omdat ik vind dat ondernemers ervan op aan moeten kunnen dat eenmaal gesloten overeenkomsten worden nageleefd. Dit probleem wordt in de huidige kredietcrisis nog vergroot doordat het eenzijdig wijzigen van eerder gesloten contracten vaak inhoudt het door afnemers verlengen van de betaaltermijnen. Hierdoor hebben leveranciers meer behoefte aan financiering en kredietverzekering, maar de eisen om die te verkrijgen zijn in verband met de huidige kredietcrisis aangescherpt.
Het burgerlijk recht reikt wel rechtsmiddelen aan om tot een oplossing te komen. Zo biedt het burgerlijk recht de mogelijkheid aan een branchevereniging om onder voorwaarden voor haar leden een collectieve rechtsvordering in te stellen tegen een afnemer van die leden. De rechtsvordering kan alleen niet strekken tot schadevergoeding in geld aan een individuele onderneming, omdat die zelf geen zelfstandige procespartij is. De branchevereniging kan wel nakoming van de overeenkomst tussen een aangesloten onderneming en diens afnemer of een verklaring voor recht vorderen. Procederen, of dat nu door leveranciers zelf wordt gedaan of door hun branchevereniging, kost echter tijd en geld. De praktijk leert dan ook dat leveranciers zelden naar de rechter stappen. Daar komt bij dat in geval van een collectieve vordering de anonimiteit van de afzonderlijke leden niet kan worden geborgd. Het is daarom wenselijk een zodanige oplossing van dit probleem te vinden dat afnemers zich er vrijwillig toe verplichten eenmaal gesloten overeenkomsten met leveranciers na te komen en slechts met hun instemming aan te passen.
De Motie Aptroot/Vos verzoekt de regering de problemen in de verschillende sectoren te inventariseren en oplossingen aan te dragen waardoor gezonde concurrentie is verzekerd. De gevraagde inventarisatie van problemen is uitgevoerd door EIM. Ten aanzien van mogelijke oplossingen is het instrumentarium van Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk in kaart gebracht om daaruit zo mogelijk lessen voor Nederland te kunnen trekken.
In Frankrijk staat sedert 2008 de contractvrijheid voor leveranciers en afnemers voorop, maar is de vrijheid naar eigen inzicht betalingstermijnen overeen te komen1 wel beperkt. Het ministerie van Economische Zaken kan ingrijpen in geval van «aperte onevenwichtigheid» tussen prestaties van partijen. Ook bestaat een verbod op misbruik van economische afhankelijkheid, maar dit wordt vanwege de strikte toepassingscriteria nauwelijks ingeroepen. Ook in Frankrijk durven leveranciers meestal niet een zaak aan de rechter voor te leggen uit vrees voor beschadiging van de commerciële relatie met de afnemer. Daarom kan het ministerie uit hoofde van het publiek belang of namens een benadeelde partij in een civiele procedure voor de rechter ongedaanmaking van de aperte onevenwichtigheid in prestaties vorderen. Voordeel van dit systeem is dat het afschrikkende werking heeft en dat zaken voor de rechter worden gebracht waar dat zonder tussenkomst van de overheid mogelijk niet zou gebeuren. Nadelen van het systeem zijn dat het een vergaande overheidsbemoeienis inhoudt met contractuele relaties tussen private partijen, niet eenvoudig is toe te passen, dat in de praktijk slechts zaken met politieke gevoeligheid of prioriteit door het ministerie voor de rechter worden gebracht en dat het hoge bestuurlijke lasten meebrengt.
Het Duitse Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen kent naast het verbod van misbruik van een economische machtspositie een tweede artikel dat ondernemingen met inkoopmacht verbiedt die macht in te zetten om andere ondernemingen ertoe uit te nodigen of te dwingen om de eerste onderneming voordelen toe te kennen die in geen verhouding staan tot de tegenprestatie.
Beide verboden kunnen bestuursrechtelijk door de Duitse mededingingsautoriteit en civielrechtelijk via de rechter worden gehandhaafd. Nadeel van het tweede verbod is dat het vanwege de ruime norm moeilijk is toe te passen en de rechter bij civielrechtelijke handhaving moet toetsen aan het principe van «gelijkwaardigheid van prestaties». De toets ter onderscheiding van ongerechtvaardigd voordeel en een scherp onderhandelde lage prijs is bijzonder complex. Bovendien kunnen kortingen en andere elementen in de uiteindelijke prijs niet separaat worden beschouwd, maar geldt de uiteindelijke prijs als de prestatie die moet worden afgezet tegen de tegenprestatie. De besluitvormingspraktijk is dan ook beperkt tot die zaken waarin tegelijkertijd sprake is van strijd met andere mededingingsrechtelijke voorschriften. De Duitse mededingingsautoriteit sloot de meerderheid van de ingestelde onderzoeken af zonder een formele beslissing uit te brengen. Ten aanzien van de civielrechtelijke handhaving bevestigen de Duitse autoriteiten het beeld dat mkb-ondernemingen veelal afzien van het in rechte afdwingen van hun contractuele rechten uit vrees de relatie met de afnemer te schaden. Dit afzonderlijke verbod voegt dus weinig toe aan het verbod van misbruik van een economische machtspositie en lost het probleem niet op dat leveranciers bevreesd zijn een zaak voor de mededingingsautoriteit of de rechter aan te kaarten.
In het Verenigd Koninkrijk is, om praktijken van afnemers uit te bannen die kleine leveranciers onder druk zetten en de consument benadelen, op instigatie van de mededingingsautoriteit een gedragscode tot stand gebracht met de status van secundaire wetgeving. Deze zgn. Code of Practice bevat bijvoorbeeld het vereiste dat contractuele afspraken op schrift moeten worden gesteld, een verbod op het achteraf en eenzijdig wijzigen van contractuele afspraken en de eis dat betalingen binnen een redelijke termijn moeten worden voldaan. De grote supermarkten zijn gebonden aan de Code. Benadeelde partijen kunnen in geval van vermeende schending een klacht indienen bij de mededingingsautoriteit, belast met de handhaving. De huidige Code heeft slechts ten dele het gewenste effect gehad. De effectiviteit van het instrument wordt ondermijnd door de weerstand van leveranciers om klachten bij vermeende inbreuken in te dienen uit vrees voor beschadiging of verbreking van de zakelijke relatie. De Code lijkt de gedragingen van supermarkten wel in enige mate te disciplineren. Recent is een aangepaste Code vastgesteld die per 1 januari 2010 van kracht zal worden. Om de handhaving minder afhankelijk te maken van klachten van leveranciers, beraadt het Britse ministerie van Economische Zaken zich momenteel over de instelling van een Ombudsman met zelfstandige onderzoeksbevoegdheden.
De motie Van der Ham verzoekt de regering de mogelijkheden van verdere benutting van artikel 15 Mw ten behoeve van kleine ondernemers te onderzoeken. De vrijstellingsmogelijkheid van artikel 15 van de Mw biedt geen aanknopingspunten om het eenzijdig wijzigen door afnemers aan te pakken. Mogelijk doelt de motie Van der Ham op de in de discussie over inkoopmacht gedane suggestie leveranciers toe te staan gezamenlijk over verkoopprijzen te onderhandelen met afnemers of verkoopcombinaties tot stand te brengen. Ik ben hiervan geen voorstander. Deze vormen van samenwerking gaan aan de kern van het probleem van het eenzijdig wijzigen van eerder gesloten contracten voorbij. Bovendien betekenen zij dat de prijsconcurrentie wordt uitgeschakeld. Het nadeel daarvan is dat het uitsluitend aan de betrokken ondernemingen voordeel oplevert. Voordelen blijven besloten bij hogere schakels in de keten en bereiken de consument niet.
De motie Gesthuizen verzoekt de regering te onderzoeken hoe de positie van het mkb versterkt kan worden en hierbij inkorting van de betalingstermijnen van bedrijven en de mogelijkheid betaling van wettelijke rente bij betalingsachterstanden te verplichten, mee te nemen. Het eenzijdig wijzigen van eerder gesloten contracten door de betalingstermijnen moet worden onderscheiden van de problematiek van de late betalingen door het bedrijfsleven. Het bij wet vastleggen van een betalingstermijn, zoals in de motie Gesthuizen c.s. wordt voorgesteld, acht ik geen goede oplossing voor dit laatste punt. Voor een groot deel ligt de kern van het probleem van late betalingen in de stilgevallen kredietverlening aan het bedrijfsleven waardoor betaaltermijnen worden opgerekt en liquiditeitsproblemen worden doorgegeven. De belangrijkste remedie is dan ook het vlottrekken van de kredietverlening aan het middenen kleinbedrijf. In mijn brief van 29 oktober jl. is uw Kamer geïnformeerd over de maatregelen die het ministerie van Economische Zaken heeft genomen om banken aan te sporen tot ruimere kredietverlening (Tweede Kamer, 2009–2010, 32 128, nr. 12). Dat ik de knellende kredietverlening als hoofdprobleem zie, doet uiteraard niet af aan de verplichting van bedrijven om op tijd te betalen. Een dwingende wettelijke betalingstermijn kan dat echter niet realiseren en brengt daarnaast onwenselijke neveneffecten met zich. De aanspraak op tijdige betaling volgt momenteel uit een contract (of uit de wet indien partijen geen termijn zijn overeengekomen). Wanneer de aanspraak in plaats daarvan uit de wet zou volgen, rest de ondernemer nog steeds de gang naar de rechter wanneer een wettelijke aanspraak op tijdige betaling niet wordt gehonoreerd. Daarmee wordt de vrees die gang te maken niet omzeild. Daarnaast beperkt een wettelijke termijn vergaand de contractvrijheid van die ondernemingen voor wie de betaaltermijn een waardevol element van contractonderhandelingen vormt. Uit het onderzoek blijkt immers dat het merendeel van de bedrijven die onderhandelingen aangaat. Dan is het belangrijk hun daartoe ook de nodige ruimte te laten. Hetzelfde geldt voor de verplichting om wettelijke rente te betalen bij betalingsachterstanden. Die verplichting is momenteel geregeld in de wet, maar partijen kunnen daar vrijelijk van afwijken. Bovenstaande laat eens te meer zien dat de problematiek van late betalingen gelegen is het civiele recht. Waar er sprake is van het eenzijdig wijzigen van contracten, heb ik aangegeven dat zorgelijk te vinden en te willen nadenken over mogelijke oplossingen. De NMa komt daarbij niet in beeld, omdat de geschetste problemen van geheel andere aard zijn dat de problematiek waarop de NMa zich richt, nl. het laten werken van markten.
Het gesignaleerde probleem in Nederland is dat leveranciers terugdeinzen de nakoming van hun contractuele aanspraken af te dwingen uit vrees goede klanten te verliezen.
Het Britse systeem van een gedragscode met daaraan gekoppeld een geschillencommissie gericht op de naleving geeft de beste aanknopingspunten voor een in Nederland haalbare en effectieve oplossing. De oplossingsrichting waaraan ik denk, is dan ook een gedragscode die op basis van vrijwilligheid wordt aangegaan door de meest betrokken organisaties van leveranciers en van afnemers. Wat de inhoud van die gedragscode betreft kan aangesloten worden bij de in het Verenigd Koninkrijk geldende gedragscode. In die gedragscode zou naar Brits voorbeeld in overleg met betrokken afnemers en leveranciers expliciet tot uitdrukking kunnen worden gebracht op welke uitgangspunten de zakelijke relatie is gestoeld en waaraan partijen zich committeren. Te denken valt aan een expliciete verplichting eenmaal gesloten contracten niet zonder instemming van de wederpartij te wijzigen, de verplichting redelijke betaaltermijnen te hanteren etc. Bovenstaande en ook de Britse situatie illustreren dat vertrouwen in de naleving onontbeerlijk is voor de effectiviteit van de code. Dit vraagt om een manier van geschilbeslechting tussen partijen die laagdrempeliger is dan de gang naar de rechter.
De optie van een gedragscode op basis van vrijwilligheid behoeft nadere en zorgvuldige uitwerking, waarbij voorop staat dat de betrokkenheid en bereidheid van ondernemingen zich te committeren aan een code en zich te onderwerpen aan toezicht op de naleving een vereiste is.
Daarom ben ik voornemens met de meest betrokken organisaties van leveranciers en afnemers het gesprek aan te gaan of deze optie naar hun mening haalbaar is, of zij bereid zijn aan de totstandkoming daarvan constructief mee te werken en of zij ideeën hebben voor de modaliteiten van een zodanige gedragscode. Ik zal uw Kamer uiterlijk 1 mei 2010 informeren of ik een dergelijke code haalbaar acht.
Indien dit niet het geval zou zijn, kan dan worden bezien of (wettelijke) maatregelen, zoals in Duitsland of Frankrijk wenselijk zijn. Vooralsnog gaat mijn voorkeur daar echter niet naar uit. De bedoelde wettelijke voorzieningen in die twee landen zijn moeilijk toepasbaar en worden daardoor in de praktijk ook niet veelvuldig toegepast. Het Franse systeem brengt hoge bestuurlijke lasten mee en het Duitse systeem biedt geen grote toegevoegde waarde aan het verbod van misbruik van een economische machtspositie. Zij lossen het probleem in de kern niet op.
Motie Aptroot/Vos inzake het bevorderen van gezonde concurrentie, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 200 XIII, nr. 62; Motie van der Ham inzake onderzoek naar verdere benutting artikel 15 Mededingingswet, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 531, nr. 14; Motie Gesthuizen, Ten Hoopen en Smeets inzake versterken MKB door verkorten betalingstermijnen bedrijven en rentebetaling bij betalingsachterstanden, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 371, nr. 217.
Vorderingen tussen bedrijven moeten ofwel maximaal 60 dagen vanaf factuurdatum zijn voldaan ofwel volgens de formule «45 dagen na het eind van de maand».