Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 2 december 2009
Het staat de advocaat op dit moment niet vrij overeen te komen, dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht.1 Evenmin mag een advocaat overeenkomen, dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg.2 Dit zijn twee verboden, die zijn opgenomen in gedragsregels voor de advocatuur en de Verordening op de praktijkuitoefening van de Nederlandse orde van advocaten (hierna: de Orde). Aan deze verboden liggen meerdere gedachten ten grondslag. Advocaten vervullen een maatschappelijke functie die zich slecht verhoudt met het primair najagen van geldelijk gewin. Van een advocaat mag daarom worden verwacht dat zijn inkomen direct gerelateerd is aan de aan zijn dienstverlening verbonden inspanning en dat hij niet excessief declareert. Daarnaast is het een algemeen maatschappelijk belang dat burgers en bedrijven niet worden verleid tot het risicoloos procederen met het oog op financieel gewin. Immers enkel al de dreiging van een juridische procedure, ongeacht de aanwezigheid van een redelijke grond, zou de aangesproken tegenpartij ertoe kunnen bewegen een schikking overeen te komen, waar deze mogelijk niet op zijn plaats is. Procederen of het dreigen daarmee brengt niet alleen kosten voor de tegenpartij mee maar ook maatschappelijke kosten, waaronder kosten voor de rechterlijke macht. Daar moeten goede gronden voor zijn. Van de advocaat wordt verwacht dat hij zonder eigen belang, op basis van zijn kennis van het recht en de rechtstoepassing, een rechtzoekende adviseert over diens juridische positie, waartoe behoren de juridische relevantie en de haalbaarheid van zijn vordering. Daar hoort ook bij dat hij de rechtzoekende informeert over de kosten die gemoeid zijn met het instellen van de vordering. De rechtzoekende zal vervolgens zijn, al dan niet tevens financiële, belang dienen af te wegen tegen de kosten. De rechtsorde en de economische orde zijn er derhalve mee gediend dat de advocaat op basis van onafhankelijkheid en deskundigheid zijn praktijk uitoefent. Niet alleen zijn cliënt, maar ook de rechterlijke macht en de wederpartij bij een zaak moeten erop kunnen vertrouwen dat de wijze waarop de advocaat de zaak behartigt wordt ingegeven door zijn professionele deskundigheid en het belang van zijn cliënt en niet door persoonlijke belangen. Om die reden is het nodig dat de advocaat niet alleen onafhankelijk is ten aanzien van zijn cliënt, zijn eventuele werkgever, de rechterlijke macht en anderen, maar ook ten aanzien van de zaak die hij voor zijn cliënt behartigt. Het is met het oog daarop ongewenst dat de advocaat een substantieel persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van de zaak, anders dan dat hij een redelijk salaris ontvangt.
In 2004 heeft de Nederlandse orde van advocaten (hierna: de Orde) overwogen dat er reden is om binnen de advocatuur toch resultaatgerelateerde beloning mogelijk te maken. De overweging was dat voor rechtzoekenden met letsel- of overlijdensschade, de kosten die gemoeid zijn met de behandeling van hun claim door de advocatuur (honorarium advocaat en de kosten van eventueel benodigde deskundigenberichten) mogelijk als een te hoge financiële drempel worden ervaren om hun claim door een advocaat te laten behartigen. Deze gedachte werd onder meer ingegeven door het succes van letselschadebureaus die op basis van no cure no pay kunnen werken.1 De toegang tot de advocatuur terzake van dergelijke claims zou voor die gevallen verbeterd kunnen worden door ook binnen de advocatuur honorering op basis van no cure no pay toe te staan. De Orde heeft daarom op 25 maart 2004 een wijziging van de Verordening op de praktijkuitoefening vastgesteld, die honorering op basis van no cure no pay mogelijk maakt.
Deze wijzigingsverordening is door de toenmalige Minister van Justitie bij de Kroon voorgedragen voor vernietiging wegens strijd met het algemeen belang. De kern van de motivering was dat het krijgen van een eigen belang van de advocaat en het risicoloos kunnen procederen door rechtzoekenden in strijd is met het belang van een goede rechtspleging.2 De verordening is vernietigd bij Koninklijk Besluit van 9 maart 2005.3
De toenmalige Minister van Justitie heeft vervolgens besloten over het vraagstuk van resultaatgerelateerde beloning in de advocatuur advies te vragen aan de Commissie Advocatuur. Deze Commissie had tot taak advies uit te brengen over de positie die de advocatuur in het huidige rechtsbestel moet innemen.
De Commissie Advocatuur, ook wel Commissie Van Wijmen, (hierna: de commissie) heeft op 24 april 2006 advies uitgebracht.4 De commissie adviseert dat invoering van no cure no pay als percentage deal (bij winst bestaat het honorarium uit een percentage van de opbrengst van de zaak) geen steun verdient. Waar echter een structurele leemte in de toegang tot de rechtsbedeling wordt vastgesteld, die niet op andere wijze blijkt te verhelpen, kan een experiment met de resultaatgerelateerde beloning in de vorm van no win no fee (bij verlies geen honorarium maar bij winst een hoger uurtarief) wel worden beproefd. De commissie is van oordeel dat no win no fee een betere bescherming biedt aan de rechtzoekende omdat de relatie tussen de inspanning van de advocaat (het aantal geïnvesteerde uren) en het uiteindelijke honorarium in stand blijft. Hierdoor wordt de cliënt beter beschermd tegen een excessieve declaratie. Ook past deze vorm beter binnen het belang van een goede rechtsbedeling. De advocaat wordt immers zelf geen partij bij de zaak, nu de hoogte van zijn honorarium niet wordt bepaald door de hoogte van de toegewezen vordering.
In reactie op het advies van de commissie heeft het kabinet aangegeven geen principiële bezwaren tegen een dergelijk experiment te hebben indien de kernwaarden van de advocatuur niet in het gedrang komen. Het kabinet overwoog echter ook dat van een structurele leemte in de toegang tot de rechtsbedeling niet is gebleken.5 Tijdens het algemeen overleg over de kabinetsreactie op het rapport van de commissie heeft de Minister van Justitie aangegeven dat het kabinet bereid is een experiment met resultaatgerelateerde beloning in de vorm van no win no fee mogelijk te maken teneinde na te gaan of er aantoonbare leemten in de rechtshulp zijn die hierdoor weggenomen kunnen worden.1
In het voortgezet algemeen overleg op 27 juni 2007 heeft het lid Van Vroonhoven-Kok (CDA) een motie ingediend waarin de regering wordt verzocht aan dit experiment een tweetal voorwaarden te verbinden.2 De voorwaarden zijn dat deze wijze van honorering daadwerkelijk de toegang tot het recht verbetert en dat de onafhankelijkheid van de advocaat niet in gevaar komt. De motie is door uw Kamer aangenomen.
Op 4 december 2007 heb ik uw Kamer bericht over de voorgestelde voorwaarden aan een experiment met no win no fee.3 In deze brief heb ik tevens bericht dat ik de subsidie voor de medische haalbaarheidsonderzoeken en de voorschotfaciliteit voor de kosten van deskundigenberichten gedurende het experiment in stand zal laten en dat ik over deze voorzieningen definitief zal beslissen bij de evaluatie van het experiment met no win no fee. In reactie op mijn brief heeft uw Kamer schriftelijke vragen gesteld.4 Ik heb u toegezegd deze vragen te beantwoorden nadat de Orde mij heeft geïnformeerd over hoe het experiment het beste kan worden ingericht.5 In juli 2008 heeft de Orde mij laten weten bij nadere beschouwing geen heil te zien in het voorgestelde experiment. Naar aanleiding daarvan heeft het lid Teeven (VVD) schriftelijke vragen gesteld.6 In antwoord daarop heb ik aangegeven de redenen voor het afwijzen van het experiment zorgvuldig te willen bestuderen en hierover met de Orde in overleg te treden.7
Het voorgenomen experiment met no win no fee had tot doel om te bezien of de introductie van een gematigde vorm van resultaatgerelateerde beloning bijdraagt aan verbetering van de positie van slachtoffers van letsel- en overlijdensschade en hun mogelijkheden om hun schade te verhalen. Aan het experiment had ik de volgende voorwaarden verbonden. Als waarborg tegen «cherry picking» zou de honoreringsmethode niet toegepast mogen worden als de aansprakelijkheid aanstonds is erkend of redelijkerwijs vaststaat dan wel problemen van enige importantie in de sfeer van schade of causaliteit niet worden voorzien.8 De advocaat mag ingeval de zaak met een positief resultaat wordt afgesloten als succes fee een hoger uurtarief dan zijn gebruikelijke tarief bedingen. Zijn honorering blijft echter afhankelijk van de door hem gemaakte uren. Voor het niveau van het uurtarief ben ik in mijn brief, overigens uitsluitend als handvat, uitgegaan van de ook in het Verenigd Koninkrijk gehanteerde en door de Commissie Advocatuur genoemde maximale opslag van honderd procent. Tevens is een voorwaarde dat de rechtzoekende vooraf goed wordt geïnformeerd zodat hij weloverwogen kan kiezen of hij op basis van deze declaratiemethode met de advocaat in zee wil gaan. Teneinde te waarborgen dat conform deze voorwaarden wordt gewerkt en om de effecten van het experiment te meten, diende de opdrachtbevestiging door de advocaat in geanonimiseerde vorm naar de Orde te worden gezonden. Op 18 december 2007 heb ik aan de Orde gevraagd het experiment in te richten en daarbij rekening te houden met de in mijn brief aan uw Kamer aangegeven randvoorwaarden.
De algemene raad van de Orde achtte het van belang zeer nauwgezet om te gaan met het experiment en besloot extern advies in te winnen over hoe de criteria precies te formuleren. Dit advies is op 29 april 2008 uitgebracht.9 In het advies wordt gesteld dat, hoewel het argument voor het experiment is het verbeteren van de toegang tot het recht en niet het verbeteren van de concurrentiepositie van de advocatuur, het vanuit economisch perspectief kunstmatig is om die argumenten te scheiden. Immers indien het voor de advocatuur niet aantrekkelijk is om aan een dergelijk experiment deel te nemen, blijft het aanbod vanuit de advocatuur uit. De adviseurs zijn verder van oordeel dat het niet mogelijk is om glasheldere criteria te formuleren waaraan voldaan zou moeten zijn om op basis van no win no fee een zaak aan te nemen. Daarbij speelt een rol dat de gedachte dat er ex ante redelijke zekerheid kan bestaan over aansprakelijkheid en schadevergoeding veelal schijn is en dat ook over de aansprakelijkheidsvraag meer onzekerheid bestaat dan wordt gedacht. Vanuit de insteek dat een advocaat niet meer dan een opslag van honderd procent op zijn reguliere tarief zou mogen verlangen als succes fee, wordt verwacht dat een honoreringsmethode op basis van no win no fee naar alle waarschijnlijkheid niet veel zal worden toegepast omdat het risico voor de advocaat te hoog zou zijn. Geconcludeerd wordt tot een voorkeur voor de no cure no pay methode, waarbij de succes fee bestaat uit een percentage van de toegewezen vordering, omdat dan het door de advocaat bedongen percentage van de opbrengst een reële risicopremie vertegenwoordigt overeenkomstig zijn inschatting van de winstkansen.
De Orde heeft mij bij brief van 23 juli 2008 bericht op basis van het advies tot de conclusie te zijn gekomen, dat het beoogde experiment met no win no fee gedoemd is te mislukken.
Ik heb er begrip voor dat advocaten vrije beroepsbeoefenaren zijn die een rendabele praktijk hebben te voeren. De benadering in het hiervoor genoemde advies aan de Orde van de advocaat als een »rationele nutmaximaliserende» ondernemer met een risicoaversie, waardoor het experiment met no win no fee met een maximale succesfee van honderd procent voor hen niet aantrekkelijk genoeg zou zijn, spreekt mij minder aan. De advocaat is weliswaar ondernemer, maar wel een ondernemer met een belangrijke maatschappelijke functie. Veel advocaten zijn om die reden bereid hun diensten te verlenen op basis van een toevoeging. Ik deel deze verwachting dan ook niet met de opstellers van het advies aan de Orde.
Desalniettemin concludeer ik met de Orde dat het experiment met no win no fee in de voorgenomen vorm waarschijnlijk niet zal slagen. Ik zie daarvoor als belangrijkste reden dat regulering en beheersing van deze declaratiemethode op basis van een ex ante toets ten aanzien van de aansprakelijkheid en causaliteit blijkbaar niet uitvoerbaar is. Ik schat in dat ook de toetsing, althans de wijze waarop deze was voorgenomen, vanwege de administratieve lasten die daarmee zijn gemoeid, advocaten kunnen afschrikken. Blijkbaar is er behoefte aan meer flexibiliteit voor de toepassing van resultaatgerelateerde beloning. Voor wat betreft de hoogte van het uurtarief ben ik van oordeel dat dit in redelijke verhouding dient te staan tot de (specialistische) deskundigheid van de advocaat en een redelijke risicoverdeling tussen cliënt en advocaat. Dit kan per (soort) zaak verschillen.
De Orde vraagt zich af of toch niet ruimte moet worden gecreëerd voor de declaratiemethode op basis van no cure no pay, waarbij als honorering een percentage van de mogelijk toe te wijzen claim wordt afgesproken. Het argument in het advies aan de Orde om deze methode te beproeven is dat het door de advocaat te bedingen percentage van de opbrengst als succes fee een reële risicopremie vertegenwoordigt overeenkomstig zijn inschatting van de uitkomsten. Dit argument overtuigt mij niet. Immers, in het advies aan de Orde staat ook dat het zelfs voor een ervaren en bedreven letselschadeadvocaat niet in alle zaken even eenvoudig is om te voorspellen of er wel een zaak is. Dit maakt het bedingen van een reëel percentage in het algemeen lastig. Daarbij maakt het niet uit of het een opslag op het uurtarief betreft of een percentage van het behaalde resultaat.
Het belangrijkste bezwaar tegen de percentageafspraak is dat de advocaat een direct persoonlijk belang krijgt bij de hoogte van de te stellen vordering. Een ander bezwaar is, dat de belangen van de rechtzoekende en zijn advocaat uiteen kunnen lopen. Op het moment dat de rechtzoekende moet afwegen of hij genoegen neemt met een schikking of wil procederen voor een hogere schadevergoeding, zal in het geval van een no win no fee afspraak, de rechtzoekende de eventueel te behalen hogere opbrengst moeten afwegen tegen de, in verband met het afgesproken hogere uurtarief, hoge meerkosten die hij zijn advocaat voor die extra werkzaamheden zal moeten betalen. De rechtzoekende zal daar niet snel belang bij hebben. In het geval van een percentageafspraak zal de rechtzoekende er eerder belang bij hebben om door middel van een procedure een hogere schadevergoeding na te streven. Hij hoeft zijn advocaat immers niet voor de extra uren te betalen. Zijn advocaat daarentegen zal er belang bij zal hebben om akkoord gaan met een schikking omdat de extra werkzaamheden die het procederen voor de advocaat met zich meebrengen niet gecompenseerd zullen worden door zijn percentage van de eventueel hogere opbrengst. Bij een percentageafspraak krijgt de advocaat in dat geval een te groot persoonlijk belang bij de beslissing of ingestemd wordt met een schikking danwel er geprocedeerd gaat worden.
Ik realiseer mij dat ook bij het bestaande systeem van honorering op basis van een (regulier) uurtarief, de advocaat belang heeft bij het kunnen declareren van voldoende uren om in een goed inkomen te voorzien en er dus altijd in enigerlei mate een persoonlijk belang van de advocaat in geding is. Bij een percentageafspraak ontstaat er echter naar mijn mening een te sterke prikkel voor de advocaat om met zo weinig mogelijk inspanning (uren) een zo hoog mogelijke winst (percentage van de vordering) te genereren. Bij een percentageafspraak wordt de onafhankelijkheid van de advocaat zwaarder op de proef gesteld dan bij honorering op basis van een regulier uurtarief of een no win no fee afspraak. Het vertrouwen in de beroepsgroep wordt daarmee niet gediend.
Uw Kamer heeft in de aangenomen motie van het lid Van Vroonhoven-Kok expliciet uitgesproken dat vormen van resultaatgerelateerde honorering enkel acceptabel zijn als de onafhankelijkheid van de advocaat niet in geding komt. Ik acht dit een reëel risico bij de methode no cure no pay waarbij sprake is van een percentageafspraak.
Nu kan worden betoogd dat bovenstaande ook geldt voor letselschaderegelaars die niet tot de advocatuur behoren. Dat is juist, maar de advocaat onderscheidt zich juist van deze bureaus doordat hij een bijzondere positie in de samenleving inneemt. De advocaat heeft voor veel gerechtelijke procedures het procesmonopolie. Een exclusieve positie waaraan om redenen van het algemeen belang van een goede rechtsbedeling specifieke waarden en normen zijn verbonden. Deze positie brengt met zich mee dat de rechtzoekende erop mag vertrouwen dat de advocaat enkel het belang van de cliënt dient, hem objectief adviseert zonder daarbij een persoonlijk belang te hebben en niet excessief declareert. Het hebben van een substantieel financieel persoonlijk belang bij de uitkomst en wijze van afhandeling van de zaak is niet dienstig aan een onafhankelijke opstelling van de advocaat ten aanzien van de in te nemen onderhandelings- of processtrategie, hetgeen niet alleen voor zijn cliënt maar ook voor de andere partijen en de rechter van belang is. Om die reden is no cure no pay in de vorm van een percentageafspraak voor de advocatuur ongewenst. Wel vind ik dat er ruimte moet zijn voor andere vormen van resultaatgerelateerde honorering. Daarmee zal de advocatuur niet alleen kwalitatief maar ook in prijs, een goed concurrerend aanbod kunnen bieden.
Ruimte voor resultaatgerelateerde beloning
Zoals ik hiervoor aangaf is mijn conclusie dat het experiment met no win no fee in de voorgenomen vorm waarschijnlijk niet succesvol zal zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat honorering op basis van no win no fee een gepasseerd station is en voor de toekomst uitgesloten. Ook buiten Nederland zijn, waarschijnlijk mede als gevolg van de wereldwijde economische crisis, veranderingen in de honorering van advocatendiensten waar te nemen. Cliënten worden kritischer en advocaten spelen daarop in door hun cliënten meer aantrekkelijke financiële arrangementen aan te bieden. Ik acht dit een positieve ontwikkeling.
De toegang tot het recht is erbij gebaat als de advocatuur nieuwe voor rechtzoekenden aantrekkelijke betalingsarrangementen ontwikkelt en aanbiedt, bijvoorbeeld in de vorm van no win no fee arrangementen. Ook andere vormen zijn denkbaar, zoals fixed fees voor veel voorkomende zaken. Het is wenselijk dat er ruimte is voor ontwikkeling. Zolang de onafhankelijkheid van de advocaat niet wezenlijk in geding komt, zie ik geen bezwaren tegen een reële en verantwoorde financiële risicodeling tussen de rechtzoekende en zijn advocaat als de rechtzoekende daaraan de voorkeur geeft boven betaling van het reguliere uurtarief.
Ik ben van oordeel dat het goed is om het initiatief om op de behoeften van de rechtzoekenden ten aanzien van de honorering in te spelen bij de Orde te laten. Toetsstenen voor mij zullen zijn dat de onafhankelijkheid van de advocaat niet wezenlijk in geding komt, er sprake is van een redelijke honorering en de toegang tot het recht wordt vergroot.
Voor mij en voor de Orde is de primaire drijfveer achter de behoefte naar meer ruimte voor andere honoreringsafspraken de verwachting dat daarmee de toegang tot het recht, in de vorm van toegang tot de advocatuur, zou kunnen worden vergroot. Mijn eerste gedachte daarbij betreft in het bijzonder het verbreden van de mogelijkheden voor gelaedeerden van letsel- of overlijdensschade. Het beleid van Justitie richt zich op het verbeteren van de kwaliteit en het functioneren van de geschillenbeslechting. Samen met organisaties die op die terreinen actief zijn, zoekt Justitie naar mogelijkheden tot verbetering van onder andere de afwikkeling van letsel- en overlijdensschadezaken. Dat heeft inmiddels geleid tot wetgeving, subsidies en diverse andere initiatieven. Ik verwijs daarvoor naar de brief van de Minister van Justitie met een reactie op het rapport van de Stichting De Ombudsman «Over leven in de medische letselschade praktijk» van 9 september 20081 en het algemeen overleg dat de Vaste Commissie voor Justitie daarover met de Minister op 11 februari van dit jaar heeft gevoerd.2 Ik heb in het bijzonder goede verwachtingen van het wetsvoorstel deelgeschilprocedure voor letselen en overlijdensschade.3
Specifiek met het oog op rechtzoekenden met letselschade die aanspraak kunnen doen gelden op gefinancierde rechtsbijstand is vier jaar geleden de mogelijkheid ingesteld om subsidie te verlenen voor een medisch haalbaarheidsonderzoek en de mogelijkheid om een voorschot te krijgen voor de bekostiging van deskundigenberichten. Vooral de eerste voorziening laat een groeiend gebruik zien.4 Ik ben dan ook voornemens om deze subsidiefaciliteit te continueren.
Onlangs is het wetsvoorstel tot wijziging van de Advocatenwet ter uitvoering van het kabinetsstandpunt op het advies van de Commissie Advocatuur voor advisering aan de Raad van State gezonden. In het wetsvoorstel is – zoals indertijd in het kabinetsstandpunt al werd aangekondigd – een verbod op bepaalde vormen van resultaatgerelateerde beloning opgenomen. Om ruimte te laten voor nieuwe ontwikkelingen die aan de toegang tot het recht kunnen bijdragen, is de verbodsbepaling tot de vorm van een percentageafspraak beperkt.
Ik ga ervan uit dat hiermee de vragen van uw Kamer, waarvan de beantwoording was uitgesteld met het oog op het afwachten van het voorstel van de Orde en het met de Orde hierover te voeren overleg, zijn afgehandeld.
No cure no pay is een verzamelbegrip voor honoreringsafspraken waarbij ingeval van verlies van de zaak in het geheel geen honorering verschuldigd is, maar bij het winnen van de zaak een van het gebruikelijke honorarium afwijkende honorering wordt afgesproken. Het afwijkende honorarium kan een percentage van de opbrengst van de zaak (de toegewezen vordering) inhouden of een hoger uurtarief. In het eerste geval is er geen relatie tussen het aantal uren dat de dienstverlener in de zaak heeft gestopt en zijn uiteindelijke beloning; in het tweede geval wel. In deze brief wordt met «no cure no pay» gedoeld op honorering in de specifieke vorm van een percentage van de opbrengst en met «no win no fee» op honorering in de specifieke vorm van een hoger dan gebruikelijk uurtarief.
Brief van de Minister van Justitie van 4 maart 2005, Kamerstukken II 2004–2005, 29 800 VI, nr. 114.
Verslag van een schriftelijk overleg over een experiment met de resultaatgerelateerde beloningsvorm «no win no fee», vra2008just-02, Niet-dossierstuk 2007–2008.
Deze voorwaarde is overigens gelijk aan de voorwaarde die eerder door de Orde werd gesteld aan het voorgenomen experiment met no cure no pay in 2004.
Advies inzake experiment «No win no fee» voor de Algemene Raad van de Nederlandse orde van advocaten, door prof. dr. mr. M.G. Faure LLM en prof. mr. T. Hartlief, Universiteit Maastricht, 29 april 2008.
De maatregel is op 1 mei 2005 ingegaan. Het aantal toekenningen was in 2006: 267, in 2007: 460 (excl. Leeuwarden) en in 2008: 612.