Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

INHOUDSOPGAVE

ALGEMEEN	2
§ 1. Inleiding	2
§ 2. Achtergrond van de BRRD	4
§ 3. Doel herziening van de BRRD	5
§ 4. Systematiek BRRD voor berekening van de hoogte en kwaliteit van de MREL	6
§ 5. Moratorium	9
§ 6. Contractuele erkenning van onder andere bail-in	10
§ 7. Wetswijzigingen naar aanleiding van BRRD II	11
§ 8. Contractuele erkenning van bevoegdheden	23
§ 9. Wetswijzigingen naar aanleiding van verschillen BRRD – SRMR 25	25
§ 10. Wetswijzigingen met betrekking tot artikelen waarmee BRRD I is geïmplementeerd	27
§ 11. Regeldruk	30
§ 12. Uitvoering	34
§ 13. Consultatiereacties	35
ARTIKELSGEWIJS	37
ARTIKEL I (Wet op het financieel toezicht)	37
ARTIKEL II (Faillissementswet)	80
ARTIKEL III (Algemene wet bestuursrecht)	86
ARTIKEL IV Inwerkingtreding	88
BIJLAGE. TRANSPONERINGSTABEL	89

ALGEMEEN

§ 1. Inleiding

Het voorliggende wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen (hierna: «BRRD II»).1 BRRD II wijzigt de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (hierna: «BRRD I»).2 BRRD II dient op 28 december 2020 te zijn geïmplementeerd in nationale regelgeving. Aan het slot van deze toelichting is voorzien in transponeringstabellen. Het voorstel wordt, gegeven in overeenstemming met de Minister voor Rechtsbescherming, voor zover het hem aangaat.

Met betrekking tot banken is voor lidstaten die deel uitmaken van de Bankenunie BRRD I deels geïmplementeerd in de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (hierna: «SRMR I»).3 Daardoor hebben de daarin opgenomen regels directe werking in de eurolanden en landen die versterkte samenwerking zijn aangegaan met de bankenunie. De verordening verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen (hierna: «SRMR II») past SRMR I aan naar aanleiding van BRRD II.4 Dit samenstel van regels – en daarmee ook dit wetsvoorstel – draagt bij aan het versterken van de bankensector in de Europese Unie, door gemeenschappelijke regels vast te leggen voor wanneer banken falen of dreigen te falen, en dringt het risico dat de belastingbetaler moet bijspringen wanneer banken omvallen verder terug. Hierna worden de versies waarin BRRD I en BRRD II, en SRMR I en SRMR II zijn geconsolideerd, aangeduid met «de BRRD» onderscheidenlijk «de SRMR».

Elke van de in dit wetsvoorstel voorgestelde bepalingen strekt tot implementatie. Onderscheid kan worden gemaakt tussen drie verschillende doelen die met deze implementatie worden bereikt.

In de eerste plaats worden de wijzigingen die BRRD II aanbrengt in BRRD I geïmplementeerd, voor zover dat niet is gebeurd in SRMR II. Dit komt erop neer dat dit wetsvoorstel (a) de BRRD II-bepalingen met betrekking tot beleggingsondernemingen implementeert omdat dit entiteiten zijn waarop SRMR II niet van toepassing is, en (b) de bepalingen met betrekking tot banken die wel in BRRD II maar bewust niet in SRMR II voorkomen, implementeert; hierbij gaat het voor een deel om de toekenning van bevoegdheden aan de Nederlandsche Bank (DNB) waarvan zij gebruik kan maken nadat het besluit tot afwikkeling is genomen.

In de tweede plaats biedt deze implementatie een oplossing voor gevallen waarin de BRRD niet geheel aansluit op de SRMR, voor welke oplossing is besloten na ambtelijk overleg met de Europese Commissie. Het betreft hier vooral het toekennen aan DNB van bevoegdheden waartoe de BRRD wel verplicht, maar onbedoeld in de SRMR niet aan haar worden toegekend.

In de derde plaats worden correcties aangebracht in sommige bepalingen waarmee destijds BRRD I is geïmplementeerd5, waardoor de implementatie van BRRD I wordt vervolmaakt. Gelet op de onderlinge verbondenheid van deze drie categorieën implementatiebepalingen, dienen zij in één wetsvoorstel tezamen te worden opgenomen.

Voor verdere implementatie van de BRRD II worden naast dit wetsvoorstel een implementatiebesluit (Implementatiebesluit verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen) en een implementatieregeling (Implementatieregeling verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit van banken en beleggingsondernemingen) opgesteld. In het implementatiebesluit wordt voorzien in een aanpassing van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector waarmee de hoogte van de bestuurlijke boetes die kunnen worden opgelegd bij overtreding van de in dit wetsvoorstel opgenomen bepalingen wordt vastgesteld. Middels de implementatieregeling wordt voorzien in de implementatie van bepalingen die zien op samenwerking en informatieverstrekking tussen toezichthouders. Voor de uitvoering van de SRMR II wordt een wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten voorbereid waarmee wordt voorzien in de handhaafbaarheid van de nieuwe bepalingen die de SRMR II toevoegt aan de SRMR I. Voor de uitvoering van de SRMR II is verder geen aanvullende regelgeving nodig. Het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten voorziet reeds in de aanwijzing van DNB als nationale afwikkelingsautoriteit in de zin van de SRMR, belast met de uitvoering en handhaving van de bij of krachtens die verordening gestelde regels.

De implementatiedeadline van de BRRD II is op 28 december 2020 verstreken. De SRMR II is rechtstreeks van toepassing vanaf die datum. Het verschil in reikwijdte tussen de BRRD II en SRMR II maakt dat de wijzigingen van het kader voor herstel en afwikkeling voor banken als gevolg van de directe werking van de SRMR II van toepassing zijn, terwijl deze voor beleggingsondernemingen als gevolg van de te late implementatie van de BRRD II nog niet van toepassing zijn. Tot de onderliggende besluiten in werking zijn getreden, kan DNB niet handhavend optreden in geval van overtreding van de artikelen die met dit wetsvoorstel worden toegevoegd aan de bijlagen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en bij overtreding van de SRMR II artikelen die worden opgenomen in de bijlagen van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Ten aanzien van bestaande verplichtingen beschikt DNB over alle op grond van Europese regelgeving benodigde bevoegdheden. Er worden geen gevolgen verwacht van de te late implementatie in relatie met de samenloop met de overige wetgeving uit het Bankenpakket.6

In de paragrafen 2 en 3 komen de achtergrond en het doel van de BRRD II aan de orde. Vervolgens wordt in de paragrafen 4, 5, 6 en 8 dieper ingegaan op verschillende nieuwe regels die worden gesteld in de BRRD II zoals regels met betrekking tot de MREL, het uitstellen van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen (moratorium) en de contractuele erkenning van bail-in en bevoegdheden. In de paragrafen 7, 9 en 10 wordt verder ingegaan op de drie hierboven genoemde implementatiedoelen van dit wetsvoorstel. Tot slot wordt in de paragrafen 11, 12 en 13 aandacht besteed aan de regeldruk, de uitvoering en de consultatiereacties. Dan volgt de artikelsgewijze toelichting. Aan het slot van deze toelichting is als bijlage een transponeringstabel opgenomen die de implementatie van de BRRD II in de Wet op het financieel toezicht, de Faillisementswet en de SRMR II in beeld brengt. Er is tevens voorzien in een transponeringstabel voor de artikelen van de SRMR II die geen equivalent in de BRRD-II hebben.

§ 2. Achtergrond van de BRRD

Op banken wordt toezicht gehouden. Dat toezicht is echter geen garantie dat banken niet failliet kunnen gaan. Het verdient evenwel de sterke voorkeur dat het faillissement van sommige banken wordt voorkomen, omdat deze banken bepaalde kritieke functies vervullen waarvan het wegvallen aanzienlijke en onwenselijke gevolgen zou hebben vanwege de belangrijke rol die deze banken spelen in bijvoorbeeld de economie of het betalingsverkeer, of omdat het falen tot grote onzekerheid zou leiden bij klanten van andere banken. Het faillissement van die banken zou een te groot risico kunnen vormen voor de financiële stabiliteit. Daarom is na de financiële crisis de BRRD in 2014 tot stand gekomen. De BRRD hangt samen met het kapitaalvereistenraamwerk voor banken en beleggingsondernemingen (CRD IV7 en CRR8), waarin het tot dan toe bestaande toezicht op banken en beleggingsondernemingen9 werd verscherpt en de kapitaalvereisten zijn vastgelegd en aangescherpt. Voor het geval dat een bank ondanks het verscherpte toezicht toch nog in de financiële problemen komt, geven de BRRD en de SRMR regels die eraan moeten bijdragen dat een falende bank ordentelijk kan worden afgewikkeld en dat daarbij zo min mogelijk publiek geld wordt besteed. Daarom is in de BRRD en de SRMR onder andere bepaald dat de aanspraken van aandeelhouders en specifieke crediteuren als eerste worden verminderd in geval van het falen van een bank, zodat op deze vorderingen de eerste verliezen worden gedragen. Dit gebeurt door het afschrijven en omzetten van relevante kapitaalinstrumenten («afomki») en andere passiva middels het instrument van «bail-in». Om deze toepassing mogelijk te maken dienen banken een van tevoren vastgestelde minimumhoeveelheid aan bail-inbare buffers aan te houden, de zogenoemde Minimum Requirement Own Funds and Eligible Liabilities (MREL). Daarvoor leggen de BRRD en SRMR vereisten vast. Ook stellen afwikkelingsautoriteiten op grond van de BRRD afwikkelingsplannen op, waarin is vastgelegd wat er met een bank dient te gebeuren om de kritieke functies te behouden wanneer de bank zou falen.

Tot slot wordt gewezen op twee taakverdelingen. De eerste is die tussen communautair niveau en nationaal niveau. De Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad10, (hierna: Afwikkelingsraad), is voor de grote significante banken (SI’s) en grensoverschrijdende groepen de verantwoordelijke afwikkelingsautoriteit. Op grond van de SRMR is in principe DNB de verantwoordelijke afwikkelingsautoriteit voor kleinere niet-significante banken (LSI’s).

De tweede taakverdeling is die op nationaal niveau tussen de toezichthouder en de afwikkelingsautoriteit. Op grond van artikel 4 Bankwet 1998 zijn beide taken aan DNB toegekend. Artikel 12b Bankwet 1998 regelt de verhouding binnen DNB tussen beide taken. Die verhouding wordt door het thans voorliggende wetsvoorstel niet gewijzigd.

§ 3. Doel en herziening van de BRRD

BRRD I bepaalde niet hoe de MREL precies moest worden berekend, dat werd vastgelegd in onderliggende technische reguleringsnormen die door de Europese Commissie werden vastgelegd. In 2016 heeft de Raad daarom in de «Routekaart voor de voltooiing van de bankenunie» afgesproken om te komen tot meer consistente regels en passende hoogtes voor MREL-buffers.11 In navolging van deze routekaart heeft de Europese Commissie het voorstel gedaan voor de herziening van de BRRD waarmee de systematiek voor berekening van de MREL niet meer is vastgelegd in onderliggende reguleringsnormen, maar in de wettekst zelf.

Tevens zijn na inwerkingtreding van BRRD I voor de mondiaal systeemrelevante banken (aangeduid met de afkorting «G-SIBs», Globally Systemically Important Banks), in internationaal verband in de Financial Stability Board, de standaarden voor verliesabsorptie en herkapitalisatie vastgelegd voor Total Loss Absorbing Capacity (aangeduid met de afkorting «TLAC» en in wezen een andere benaming voor bail-inbare buffers). Deze mondiale standaard draagt eraan bij dat voor G-SIBs over de hele wereld vergelijkbare vereisten gelden. Dit draagt bij aan een ordentelijke afwikkeling van G-SIBs en bevordert tevens een meer gelijk speelveld.

Het hoofddoel van de herziening van de BRRD is geweest om de achterstellingseisen een wettelijke basis te geven en zo de kwaliteit van de bail-inbare buffer te vergroten. Deze wijzigingen en aanvullingen maken deel uit van een groot aantal maatregelen die in november 2016 door de Europese Commissie zijn gepresenteerd als het risicoreductiepakket. Over de Nederlandse inzet ten aanzien van dit pakket is de Tweede Kamer in december 2016 geïnformeerd.12 In mei 2019 is er overeenstemming bereikt tussen het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie over dit pakket en op 7 juni 2019 zijn BRRD II en SRMR II gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.13

Voor de entiteiten die onder de SRMR vallen zijn de door BRRD II aangebrachte wijzigingen en aanvullingen hoofdzakelijk geïmplementeerd door de SRMR aan te passen. Hier vallen alle Nederlandse banken onder. De SRMR geldt echter niet voor beleggingsondernemingen in de eurozone omdat hiervoor geen gemeenschappelijke afwikkeling onder de verantwoordelijkheid van de Afwikkelingsraad is geregeld. Voor de op die entiteiten betrekking hebbende artikelen, die dus niet door middel van de SRMR worden geïmplementeerd, is omzetting in de Nederlandse regelgeving nodig.

Hieronder worden eerst de systematiek voor de berekening van de MREL en de belangrijkste wijzigingen in BRRD I toegelicht. Vervolgens wordt besproken of die wijzigingen leiden tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving en zo ja, op welke wijze. Daarna worden eerst de inconsistenties tussen de BRRD en de SRMR die hebben geleid tot bepalingen in het voorliggende wetsvoorstel toegelicht, en vervolgens wordt ingegaan op de aanpassingen die de bepalingen waarmee BRRD I is geïmplementeerd behoeven.

§ 4. Systematiek BRRD voor berekening van de hoogte en kwaliteit van de MREL

Reeds op grond van BRRD I en SRMR I stellen afwikkelingsautoriteiten – parallel aan het opstellen en bijhouden van de afwikkelingsplannen – de MREL vast. Zoals gezegd gebeurde dit op basis van door de Europese Bankenautoriteit (EBA) ontwikkelde technische reguleringsnormen. De MREL dient te bestaan uit eigen vermogen of in aanmerkingen komende passiva die kunnen worden afgeschreven of worden omgezet in nieuw kapitaal (door afomki en bail-in).

De MREL bestaat uit twee componenten. Eén component is bedoeld voor verliesabsorptie. Met dit gedeelte wordt bereikt dat eventuele verliezen bij falen van een bank kunnen worden opgevangen. Daarnaast bestaat de MREL uit een gedeelte ten behoeve van herkapitalisatie. Dit gedeelte is nodig om, wanneer de bank kan worden voortgezet, de bank weer te kunnen laten voldoen aan de prudentiële eisen zodat de bank haar vergunning kan behouden en de kritieke functies van de bank kunnen worden voortgezet. De belangrijkste wijzigingen van BRRD I hebben betrekking op de berekening van de hoogte (kwantiteit) en de kwaliteit van MREL. BRRD II maakt in de bepaling van deze eisen, net als het kapitaalvereistenraamwerk van de CRR/CRD, onderscheid tussen risicogewogen eisen (doorgaans aangeduid met de afkorting «RWA», «risk weighted assets») en vereisten op basis van de leverage ratio systematiek (ongewogen). In aanvulling hierop stelt BRRD II ook aanvullende vereisten aan de kwaliteit van de passiva waarmee aan de MREL-eis wordt voldaan, omdat sommige schulden gemakkelijker aan bail-in kunnen worden onderworpen, en de minimale omvang hiervan. Dit vereiste wordt berekend ten opzichte van de gehele balans (zie tabel 1 voor een toelichting op de berekeningsmethodieken).

Tabel 1: berekeningsmethodieken vereisten

Berekeningsmethodiek	Toelichting
Leverage ratio (ongewogen)	Bij de leverage ratio methode wordt de hoeveelheid MREL afgezet tegen alle blootstellingen van een bank (ook die buiten de balans staan).
Risicogewogen	Alle activa wordt een risicogewicht toegekend. De bank dient ten opzichte van de risicogewogen activa een minimale hoeveelheid MREL aan te houden. De risicogewogen balans is kleiner dan de leverage ratio en totale balans omdat risicogewichten gemiddeld lager zijn dan 100%.
Ten opzichte van totale balans	MREL wordt tegen alle passiva (inclusief eigen vermogen, Total Liabilities and Own Funds, «TLOF») afgezet, waarbij in tegenstelling tot de leverage ratio systematiek niet de uitzettingen die buiten de balans staan worden meegerekend.

Afwikkelingsautoriteiten bepalen op twee manieren de invulling van de MREL-eis: in hoogte en de hoogte van kwaliteitseis.

Hoogte

Voor wat betreft de hoogte van de MREL-eis geldt dat de systematiek van het raamwerk zo is ingericht dat voor grotere banken hogere eisen gelden. De hoogte-eis kan met een breder scala aan instrumenten worden ingevuld dan de achterstellingseis (zie onder).

G-SIBs dienen in principe aan de hoogste minimumvereisten te voldoen, die in internationaal verband zijn vastgelegd door de FSB (6,75% ongewogen en 18% gewogen). In Europa zijn daarnaast ook voor andere grote banken minimale vereisten vastgelegd.

Voor top-tierbanken (balanstotaal vanaf 100 miljard) kunnen lagere minimumvereisten gelden dan voor G-SIBs (5% ongewogen, 13,5% gewogen). Deze proportionele aanpak is gekozen omdat het falen van deze banken in de regel minder ingrijpend is. Uiteraard kan de afwikkelingsautoriteit wel hoger vereisen. Dat zal afhangen van de gekozen afwikkelingsstrategie. Zo zal voor banken die na afwikkeling weer zelfstandig dienen te opereren een hogere eis worden opgelegd dan voor banken waarvan verwacht wordt dat onderdelen gemakkelijk kunnen worden verkocht.

Voor banken met een balanstotaal van onder de 100 miljard kan de afwikkelingsautoriteit dezelfde eisen opleggen als voor top-tierbanken, maar de afwikkelingsautoriteit dient daarbij in overweging te nemen of de bank in staat is om MREL op te halen.

Kwaliteit

Ten aanzien van de kwaliteit van de MREL (dus de mate van achterstelling) is de kern van het Europese raamwerk dat voor alle banken de afwikkelingsautoriteit mogelijkheden heeft om een achtergestelde MREL-eis van 8% van de balans te vereisen. Dit was een belangrijke inzet voor Nederland. Het raamwerk is ook hier proportioneel ingericht. Voor grotere banken geldt een minimum van 8% achterstelling (met mogelijkheden om beperkt lager of hoger bij te stellen). Immers, pas vanaf een bail-in van 8% kan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds14 een bijdrage aan afwikkeling leveren. Voor kleinere banken heeft de afwikkelingsautoriteit de mogelijkheid om maximaal 8% bail-in te vereisen. Voor kleinere banken zijn de gevolgen van bankfalen immers kleiner en het risico dat het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds wordt aangeslagen kleiner. Middels een voldoende hoog achterstellingsvereiste wordt ervoor zorg gedragen dat afwikkeling effectief kan worden uitgevoerd.

Het raamwerk kent naast een hoogte-eis ook een achterstellingseis omdat niet alle instrumenten even gemakkelijk aan bail-in kunnen worden onderworpen. Instrumenten die in de faillissementsrangorde zijn achtergesteld, zijn makkelijker aan bail-in te onderwerpen. De eis van achterstelling verhoogt derhalve de effectiviteit van bail-in. Concurrente vorderingen kunnen moeilijker aan bail-in onderworpen worden. De groep concurrente crediteuren is zeer divers waarbij bail-in van bepaalde soorten crediteuren binnen deze groep tot onwenselijke effecten kan leiden (gedacht kan worden aan bail-in van grootzakelijke deposito’s). Diverse concurrente vorderingen zijn bovendien reeds wettelijk van bail-in uitgesloten. Verdere uitsluiting van bail-in van bepaalde soorten vorderingen binnen de groep concurrente crediteuren, voor zover dat al mogelijk is, vergroot de kans op schending van het NCWO-beginsel (No Creditor Worse Off). Het NCWO-beginsel houdt in dat crediteuren door de toepassing van afwikkeling niet slechter af mogen zijn dan zij zouden zijn geweest ingeval de bank op het tijdstip van het besluit tot afwikkeling in een faillissement zou zijn geliquideerd.

Voorkomen moet worden dat bij bail-in een conflict ontstaat met het NCWO-beginsel. Om een dergelijk conflict te vermijden zijn voor de achterstellingseis geschikte MREL-instrumenten achtergesteld ten opzichte van passiva of instrumenten die niet of waarschijnlijk niet aan bail-in worden onderworpen. Die achterstelling maakt dat de MREL-instrumenten in een faillissement ook in een mindere positie verkeren waardoor strijd met het NCWO-beginsel bij de bail-in van MREL zoveel mogelijk wordt vermeden.

Interne MREL – externe MREL

Het is van belang onderscheid te maken tussen interne MREL en externe MREL. Ten aanzien van veel bankengroepen zal de door de afwikkelingsautoriteiten vastgestelde afwikkelingsstrategie uitgaan van een zogenaamde «single point of entry»-strategie. Dit betekent dat de afwikkelingsautoriteiten een afwikkelingsmaatregel nemen ten aanzien van één entiteit in een groep, meestal de moeder. Deze entiteit wordt aangemerkt als de «af te wikkelen entiteit». Essentieel voor deze strategie is dat verliezen die door andere entiteiten binnen de groep worden geleden kunnen worden doorgeleid naar deze af te wikkelen entiteit en dat de groepsentiteiten going concern worden geherkapitaliseerd, zonder dat zij zelf in afwikkeling gaan of worden onderworpen aan een insolventieprocedure. Om deze strategie werkbaar te maken en verliezen te kunnen doorgeleiden, dienen deze andere entiteiten in de groep, die zelf niet een af te wikkelen entiteit zijn, zelf ook MREL-instrumenten uit te geven aan de af te wikkelen entiteit. MREL-instrumenten die door groepsentiteiten worden uitgegeven aan de af te wikkelen entiteit worden hierna aangeduid als «interne MREL». MREL-instrumenten die door een af te wikkelen entiteit worden uitgegeven aan externe schuldeisers worden in deze toelichting «externe MREL» genoemd.

Het aanhouden van interne MREL heeft, zoals gezegd, tot doel verliezen die op het niveau van dochterondernemingen zijn geleden binnen de bankengroep naar boven toe door te geleiden naar de entiteit in afwikkeling om vervolgens bij externe schuldeisers te worden neergelegd. Dit principe van doorgeleiden van verliezen wordt ook expliciet genoemd in het nieuwe derde lid van artikel 3A:17 Wft (dat is gebaseerd op artikel 59, eerste lid, BRRD).

De eisen die aan instrumenten worden gesteld om te kunnen worden gekwalificeerd als externe, dan wel als interne MREL zijn verschillend. Voor externe MREL gelden de eisen die zijn genoemd in artikel 45 ter BRRD (12 quater SRMR), terwijl voor interne MREL de eisen van artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD (12 octies, tweede lid, onderdeel a, SRMR) gelden.

§ 5. Moratorium

Naast de vereisten voor MREL beoogt de BRRD ook de regels met betrekking tot het uitstellen van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen (moratorium) verder te harmoniseren. Door een moratorium wordt de uitstroom van passiva gedurende een korte periode bevroren. In noodsituaties kan het soms nodig zijn om de uitstroom van passiva tijdelijk te beperken om ervoor te zorgen dat de positie van de bank niet verslechtert.

In artikel 69 BRRD is nu geregeld dat afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid hebben om betalingen op te schorten vanaf het moment waarop wordt vastgesteld dat de instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, en indien de toepassing van die bevoegdheid noodzakelijk wordt geacht, om een verdere verslechtering van de financiële toestand van de instelling of entiteit te voorkomen. Het nieuwe artikel 33 bis BRRD eist dat lidstaten een nieuwe bevoegdheid tot opschorting van bepaalde verplichtingen introduceren in aanvulling op de bevoegdheid die al bestond in artikel 69 BRRD. Met deze nieuwe bevoegdheid kunnen afwikkelingsautoriteiten bepaalde contractuele verplichtingen opschorten om in de tussentijd, te bepalen of een afwikkelingsmaatregel in het algemeen belang is, het meest geschikte afwikkelingsinstrument te kiezen of te zorgen voor de doeltreffende toepassing van een of meer afwikkelingsinstrumenten. Deze bevoegdheid kan alleen dan worden uitgeoefend indien aan drie vereisten is voldaan: vastgesteld is dat de entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen, alternatieve maatregelen bieden geen soelaas, en de uitoefening van de bevoegdheid wordt noodzakelijk geacht om te voorkomen dat de financiële toestand van de entiteit verder verslechtert.

De duur van de opschorting is beperkt tot maximaal twee werkdagen. De afwikkelingsautoriteit kan bepaalde betalingen, zoals administratieve uitgaven van de betrokken instelling of entiteit, uitzonderen van de opschorting. Verplichtingen aan bijvoorbeeld centrale tegenpartijen kunnen niet worden opgeschort omdat een opschorting van die verplichtingen zou kunnen leiden tot systeemrisico’s. De afwikkelingsautoriteit kan de opschorting ook op voor het depositogarantiestelsel in aanmerking komende deposito’s toepassen, maar zij kan dat alleen dan doen wanneer dat – in de woorden van de BRRD – «gepast» is. Uit artikel 33 bis, tweede lid, tweede alinea, volgt dat de eis van «gepastheid» nog sterker geldt wanneer de opschorting wordt toegepast op gedekte deposito's die worden aangehouden door natuurlijke personen en micro-ondernemingen en kleine en middelgrote ondernemingen. DNB is ook zonder deze bepaling gehouden om na te gaan of een opschorting gepast is. Toch is ervoor gekozen deze bepaling in de wet op te nemen omdat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat bij de afweging van belangen die DNB maakt in aanloop naar het besluit of zij betalingsverplichtingen zal opschorten, de belangen van depositohouders zwaarder wegen dan de belangen van andere schuldeisers, en dat dat nog sterker geldt voor de belangen van depositohouders die natuurlijke personen, micro-ondernemingen, kleine ondernemingen of middelgrote ondernemingen zijn.

Er moet van uit worden gegaan dat in artikel 33 bis, tweede lid, tweede alinea, BRRD met «gedekte deposito’s» wordt bedoeld de deposito’s, genoemd in artikel 2, eerste lid, onderdeel 5, van de richtlijn depositogarantiestelsels15, en dat dat hetzelfde is als «gegarandeerde deposito’s» in artikel 3A:1 Wft.

Naast het moratorium dat kan worden toegepast voorafgaand aan de beoordeling of een bank faalt of mogelijk zal falen, kende BRRD I reeds een moratorium dat kon worden ingezet nadat de afwikkelingsautoriteit een afwikkelingsmaatregel had genomen. Dit reeds bestaande moratorium is meer in lijn gebracht met het nieuwe moratorium zoals hierboven omschreven. Zo kunnen nu ook in aanmerking komende deposito’s worden opgeschort.

§ 6. Contractuele erkenning van onder andere bail-in

BRRD I kende in artikel 55 reeds de verplichting voor een entiteit om in een overeenkomst te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent voor het geval de overeenkomst wordt beheerst door het recht van een andere staat dan een lidstaat. BRRD II vult deze regeling aan met regels voor het geval de entiteit van oordeel is dat het onuitvoerbaar is om dat te bedingen. Wanneer zich dat voordoet, kan de entiteit de afwikkelingsautoriteit daarvan in kennis stellen. Indien de afwikkelingsautoriteit het met het oordeel van de entiteit niet eens is, kan zij, rekening houdend met haar plicht om de afwikkelbaarheid te waarborgen, eisen dat alsnog een dergelijk beding in de overeenkomst wordt opgenomen. Is de afwikkelingsautoriteit het wel daarmee eens, dan beoordeelt zij wat de gevolgen daarvan zijn voor de afwikkelbaarheid. Komt zij tot het oordeel dat niet-opnemen van bedoeld beding in de overeenkomst een substantiële belemmering voor de afwikkelbaarheid oplevert, dan kan zij een of meer van de maatregelen, bedoeld in artikel 17 BRRD nemen, zoals eisen dat eventuele financieringsregelingen worden herzien, eisen dat de entiteit blootstellingen beperkt of eisen dat de entiteit bepaalde activa afstoot of activiteiten beperkt of staakt.

Voorts is bepaald in artikel 71 bis BRRD dat de entiteit in een financiële overeenkomst die beheerst wordt door het recht van een niet-lidstaat moet bedingen dat partijen erkennen dat de afwikkelingsautoriteit betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen van de desbetreffende entiteit kan opschorten en dat bepaald ingrijpen door de afwikkelingsautoriteit de wederpartij niet de mogelijkheid biedt om bepaalde bevoegdheden uit te oefenen, zelfs indien die bevoegdheden wel in de overeenkomst zouden zijn opgenomen. Het betreft hier bevoegdheden die ook wel «acceleratiebevoegdheden» worden genoemd, bijvoorbeeld beëindigings- of verrekeningsbevoegdheden.

§ 7. Wetswijzigingen naar aanleiding van BRRD II

Thans worden per artikel de wijzigingen toegelicht die door BRRD II worden aangebracht in BRRD I, en wordt toegelicht of deze wijzigingen leiden tot aanpassing van de Nederlandse regelgeving en zo ja, op welke wijze.

Vooraf worden twee opmerkingen gemaakt. De eerste is dat in de huidige wettekst op verschillende plaatsen BRRD I is geïmplementeerd door middel van een zogeheten dynamische verwijzing. Dat is een verwijzing naar artikelen in de BRRD of de SRMR. Wanneer BRRD II of SRMR II de inhoud van een BRRD- of SRMR-artikel waarnaar in de wet wordt verwezen wijzigt, wordt die wijziging «vanzelf» geïmplementeerd zonder dat de wettekst wordt aangepast. Eerst verwees het wetsartikel naar het BRRD- of SRMR-artikel met de oude inhoud, en nu verwijst het wetsartikel naar het BRRD- of SRMR-artikel met de nieuwe inhoud. Wanneer dat aan de orde is, zal hieronder en in de transponeringstabel worden opgemerkt dat de wijziging door de dynamische verwijzing niet leidt tot een wetswijziging.

De wijzigingen van de BRRD- of SRMR-artikelen waarnaar in de Wft dynamisch wordt verwezen worden hieronder toegelicht om twee redenen. Ten eerste sluit de toelichting op het oorspronkelijke wetsartikel niet meer aan op de nieuwe inhoud van het artikel. Met een nieuwe toelichting wordt de toelichting weer up to date. Ten tweede wordt aldus toegelicht waarom in de transponeringstabel soms wordt opgemerkt dat een wijziging van de BRRD geen implementatie behoeft.

De tweede opmerking betreft artikel 7, derde lid, SRMR. Die bepaling geeft aan de nationale afwikkelingsautoriteit enkele bevoegdheden. Voor zover die bevoegdheden door SRMR II worden uitgebreid, is aanpassing van de Nederlandse wet niet nodig: DNB ontleent haar bevoegdheden rechtstreeks aan de SRMR. Artikel 7, derde lid, SRMR, is echter niet volledig. Zie daarover hieronder, in de paragraaf betreffende de verschillen tussen BRRD en SRMR.

Artikel 1 BRRD II wijzigt artikel 2 BRRD door daaraan enkele definities toe te voegen en enkele andere te wijzigen. Voor artikel 3A:1 Wft heeft dat de volgende consequenties.

In BRRD II wordt de definitie van «dochteronderneming» uitgebreid. De uitbreiding betreft de situatie waarin banken blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan als bedoeld in artikel 10 CRR, waarnaar in de BRRD via artikel 21 CRD IV wordt verwezen. Het betreft de situatie waarin – in de woorden van artikel 10 CRR – die banken in dezelfde lidstaat zijn gevestigd en die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan dat toezicht op hen uitoefent en dat in dezelfde lidstaat gevestigd is, mits a) de verbintenissen van het centrale orgaan en die van de aangesloten banken solidaire verplichtingen zijn, of de verbintenissen van de aangesloten banken volledig door het centrale orgaan worden gewaarborgd; b) de solvabiliteit en de liquiditeit van het centrale orgaan en van alle aangesloten banken in hun totaliteit worden bewaakt op basis van de geconsolideerde jaarrekening van deze instellingen; en c) de leiding van het centrale orgaan bevoegd is om instructies te geven aan de leiding van de aangesloten banken. De uitbreiding van de definitie van «dochteronderneming» is beperkt tot de gevallen waarin de artikelen 7, 12, 18, 45 tot en met 45 quaterdecies, 59 tot en met 62, 91 en 92 BRRD worden toegepast op af te wikkelen groepen.

In de wet is de definitie van «dochteronderneming» uitgebreid voor de toepassing van de artikelen 3A:6, 3A:11a, 3A:21, 3A:22 en 3A:45 Wft op af te wikkelen groepen, rekening houdende met de wijze waarop dergelijke groepen voldoen aan artikel 45 sexies, derde lid, BRRD; de bestaande definitie in artikel 1:1 Wft wordt onverlet gelaten. Voor de implementatie van de BRRD-artikelen waarnaar in de uitgebreide definitie wordt verwezen, wordt in de wet verwezen naar de wetsartikelen waarmee de BRRD-artikelen zijn geïmplementeerd.

In BRRD II is een definitie van «tier 1-kernkapitaal» opgenomen. Deze term komt niet voor in de Wft maar wel in de richtlijn-artikelen waarnaar in de Wft wordt verwezen. De Wft behoeft daarom niet te worden aangepast.

In BRRD II wordt in artikel 2, eerste lid, onderdeel 71, BRRD, de bestaande definitie van het begrip «in aanmerking komende passiva» vervangen door een definitie van het begrip «bail-inbare passiva» en wordt in onderdeel 71 bis een nieuwe definitie gegeven van het begrip «in aanmerking komende passiva». Het nieuwe begrip «in aanmerking komende passiva» verwijst naar twee categorieën bail-in bare passiva: (i) de bail-inbare passiva die voldoen aan de voorwaarden van artikel 45 ter BRRD alsmede de tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b, CRR voldoen en (ii) de bail-inbare passiva die aan de voorwaarden van artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD alsmede de tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b, CRR voldoen. De eerste categorie betreft in aanmerking komende passiva-instrumenten die door de af te wikkelen entiteit zijn uitgegeven aan externe schuldeisers (dat wil zeggen: buiten de af te wikkelen groep) en die voldoen aan de strengere eisen om MREL op te bouwen met eigen vermogen en in aanmerking komende passiva, om zodoende de toepassing van bail-in makkelijker te maken (de zogeheten externe MREL). Deze categorie van in aanmerking komende passiva wordt met behulp van het instrument van bail-in afgeschreven of geconverteerd. De tweede categorie passiva betreft de passiva die moeten worden opgebouwd door entiteiten binnen de af te wikkelen groep die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn (de zogeheten interne MREL). Deze categorie in aanmerking komende passiva worden – onafhankelijk van een afwikkelingsmaatregel – met behulp van afomki – afgeschreven of geconverteerd. Ingeval een wettelijke bepaling slechts betrekking heeft op de tweede categorie in aanmerking komende passiva, wordt dat specifiek bepaald.

Een en ander heeft als gevolg dat de in de Wft-definitie van «in aanmerking komende passiva» niet langer moet worden verwezen naar onderdeel 71 maar naar onderdeel 71 bis van artikel 2, eerste lid, BRRD, en dat in artikel 3A:2 Wft een definitie van «bail-inbare passiva» moet worden opgenomen.

In artikel 2, eerste lid, onderdeel 71 ter BRRD, is een definitie opgenomen van «achtergestelde in aanmerking komende instrumenten». Doordat dit begrip voorkomt in de artikelen 45 ter en 45 quater SRMR, waarnaar dynamisch wordt verwezen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft, behoeft de nieuwe definitie niet tot een aparte wetswijziging te leiden.

Voorts wordt een definitie toegevoegd van «af te wikkelen entiteit». In de wet is die definitie overgenomen.

Tevens wordt een definitie ingevoegd van «af te wikkelen groep». Dit begrip komt in dit wetsvoorstel onder andere voor in de definitie van «dochteronderneming» in de nieuwe artikelen 3A:1, derde lid, 3A:16c en 3A:57a Wft.

In de definitie van «totaalbedrag» in artikel 2, eerste lid, onderdeel 70, BRRD, wordt «in aankomende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva». Het begrip «totaalbedrag» behoefde bij de implementatie van de BRRD niet te worden geïmplementeerd, en nu nog steeds niet, zodat deze wijziging van de BRRD niet leidt tot een wijziging van de Wft.

BRRD II wijzigt artikel 10 BRRD, met betrekking tot het afwikkelingsplan. De wijziging van artikel 10 BRRD leidt tot wijzigingen van artikel 8 SRMR, waarmee artikel 10 BRRD is omgezet. Artikel 3A:9, vierde lid, Wft bepaalt dat op het vaststellen van een afwikkelingsplan door DNB artikel 8, vijfde tot en met twaalfde lid, SRMR van overeenkomstige toepassing is. Door deze dynamische verwijzing naar artikel 8 SRMR wordt na de inwerkingtreding van de wijzigingen van artikel 10 BRRD en artikel 8 SRMR vanzelf verwezen mede naar deze wijzigingen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 10 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is. Hetzelfde geldt voor de wijziging van artikel 12 BRRD, die eveneens leidt tot wijziging van artikel 8 SRMR.

In aanvulling hierop wordt met betrekking tot artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD het volgende opgemerkt. Dit onderdeel heeft betrekking op eventuele niet in de BRRD beschreven aanvullende maatregelen. Thans wordt niet zozeer aandacht geschonken aan de inhoudelijke wijzigingen (onder andere de vervanging van «afwikkelingsautoriteit op groepsniveau» door «desbetreffende afwikkelingsautoriteit»), als wel aan de omstandigheid dat het beschrijven of vaststellen van de niet in de BRRD genoemde maatregelen niet in artikel 8, elfde lid, SRMR is overgenomen, en dat dat dientengevolge ook niet een taak is die wordt genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR als een taak die wordt opgedragen aan de nationale afwikkelingsautoriteit. Dat was onder BRRD I ook al zo; BRRD II wijzigt artikel 8, elfde lid, SRMR op dit punt niet, en evenmin artikel 7, derde lid, SRMR wordt op dit punt evenmin gewijzigd.

Aan DNB wordt in de SRMR dus niet de taak opgedragen om eventuele niet in de BRRD vermelde aanvullende maatregelen te beschrijven of vast te stellen, terwijl die taak wel in de BRRD wordt genoemd. In dit verband wordt opgemerkt dat een bestuursorgaan, en dus ook een afwikkelingsautoriteit, slechts die bevoegdheden heeft die haar uitdrukkelijk zijn toegekend. Aan DNB is niet de bevoegdheid toegekend om aanvullende maatregelen te nemen die niet in de BRRD worden vermeld, noch in communautaire wetgeving, noch in de Nederlandse wet. Om die reden is in de transponeringstabel vermeld dat artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD geen implementatie behoeft.

BRRD II wijzigt artikel 13 BRRD, met betrekking tot het groepsafwikkelingsplan. Artikel 3A:9, tweede lid, Wft, bepaalt dat DNB een groepsafwikkelingsplan opstelt overeenkomstig de procedure in artikel 13 BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 13 BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 13 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II wijzigt artikel 16, eerste lid, BRRD, met betrekking tot de beoordeling van de afwikkelbaarheid. Die wijziging leidt tot wijziging van artikel 10, vierde lid, SRMR. Artikel 3A:10 Wft verklaart artikel 10 SRMR van overeenkomstige toepassing op de beoordeling van de afwikkelbaarheid buiten de verordening. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 16 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II voegt een artikel 16 bis in in de BRRD, met betrekking tot de bevoegdheid tot het verbieden van bepaalde uitkeringen. Naar aanleiding van het toevoegen van artikel 16 bis in de BRRD is een artikel 10 bis in de SRMR ingevoegd. Laatstgenoemd artikel is echter niet opgenomen in de opsomming in artikel 7, derde lid, SRMR. Zie daarover hieronder, in de paragraaf met betrekking tot de verschillen tussen BRRD en SRMR.

BRRD II wijzigt artikel 17, eerste lid en derde tot en met vijfde lid, BRRD met betrekking tot de beoordeling van de afwikkelbaarheid. De belangrijkste wijzigingen zijn de volgende. In het eerste lid en derde lid, eerste alinea, vierde lid en vijfde lid, onderdelen a tot en met h en zevende lid wordt «instelling» steeds vervangen door «entiteit». Het derde lid wordt voorts aangevuld met een regeling betreffende de situatie waarin er belemmeringen voor de afwikkelbaarheid in verband met artikel 45 sexies of 45 septies SRMR (gecombineerd buffervereiste) zijn. In het vijfde lid wordt onder meer een onderdeel h bis ingevoegd op grond waarvan van een instelling of entiteit kan worden geëist dat zij een plan indient om de naleving van diezelfde artikelen te herstellen.

In het bestaande artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar artikel 17 eerste tot en met vijfde lid, BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 17 eerste tot en met vijfde lid, BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 17 BRRD geen wijziging van artikel 3A:11 Wft nodig is.

Wel leidt de wijziging van artikel 17 vijfde lid, BRRD tot een wijziging van artikel 3A:11a Wft. Dit artikel verwijst voor de op te leggen maatregelen naar artikel 10, elfde lid, SRMR. De wijzigingen van artikel 17 vijfde lid, BRRD hebben ook tot dezelfde wijzigingen van artikel 10, elfde lid, SRMR geleid met uitzondering van onderdeel k van het vijfde lid van artikel 17 BRRD. Onderdeel k voorziet er -kort gezegd- in dat indien een entiteit een dochteronderneming is van een gemengde holding, geëist kan worden dat een dat de gemengde holding een afzonderlijke financiële holding opzet om zeggenschap over de entiteit uit te oefenen als dat nodig is om de afwikkeling van de entiteit te faciliteren. Deze bepaling ontbreekt in artikel 10, elfde lid, SRMR. De dynamische verwijzing naar artikel 10, elfde lid, SRMR in artikel 3A:11a Wft is derhalve aangevuld met een verwijzing naar artikel 17 vijfde lid, onderdeel k, BRRD.

BRRD II wijzigt artikel 17, zevende lid, BRRD, in dier voege dat dit lid niet langer betrekking heeft op een «instelling» maar op een «entiteit». Die bepaling is omgezet met artikel 10, tiende lid, tweede alinea, SRMR, maar daarin is «instelling» niet gewijzigd in «entiteit». In artikel 3A:11, derde lid, Wft wordt verwezen naar artikel 10, tiende lid, SRMR. Het is niet nodig artikel 3A:11, derde lid, Wft aan te vullen met de zinsnede dat voor «instelling» in artikel 10, tiende lid, SRMR «entiteit» moet worden gelezen. Artikel 3A:11 Wft heeft reeds betrekking op een «entiteit». Door de verklaring van overeenkomstige toepassing van artikel 10, tiende lid, SRMR wordt dus reeds bepaald dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is op een entiteit.

BRRD II wijzigt artikel 18, eerste tot en met zesde lid, BRRD. In het bestaande artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar deze leden van artikel 18 BRRD. Door deze wijziging wordt deze wijziging van artikel 18 BRRD vanzelf meegenomen. Daarnaast voegt BRRD II een zesde lid bis toe aan artikel 18 BRRD. Het bestaande artikel 3A:11 Wft verwijst nog niet daarnaar. Artikel 3A:11, eerste lid, Wft, wordt aangevuld met een verwijzing naar artikel 18, zesde lid bis, BRRD. Voorts wijzigt BRRD II artikel 18, zevende lid, BRRD. Het bestaande artikel 3A:11, tweede lid, Wft verwijst reeds naar die bepaling. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 18, zevende lid, BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 18, zevende lid, BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II past artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD, aan aan de reeds bestaande tekst van artikel 18, eerste lid, onderdeel b, SRMR. In het bestaande artikel 3A:18, eerste lid, Wft wordt reeds verwezen naar dat onderdeel van de SRMR. De nieuwe tekst van artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD, geldt dus reeds in Nederland. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 32, eerste lid, onderdeel b, BRRD, geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II voegt een nieuw artikel 32 bis BRRD in, met betrekking tot de afwikkelingsvoorwaarden ten aanzien van een centraal orgaan en banken die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 18, eerste lid bis, SRMR. Aangezien het artikel geen betrekking heeft op beleggingsondernemingen, behoeft het niet in de Wft te worden geïmplementeerd. Voor wat betreft banken die onder de verantwoordelijkheid van DNB vallen, wordt opgemerkt dat het nieuwe eerste lid bis van artikel 18 SRMR niet wordt genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Zie daarover hieronder in de paragraaf met betrekking tot verschillen tussen BRRD en SRMR.

BRRD II vult de BRRD aan met artikel 32 ter. Dat artikel heeft betrekking op de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit oordeelt dat is voldaan aan de voorwaarde dat instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen en aan de voorwaarde dat maatregelen van de particuliere sector het falen niet binnen een redelijk tijdsbestek zullen voorkomen, maar waarin de afwikkelingsautoriteit tevens oordeelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang. Voor dat geval schrijft artikel 32 ter BRRD voor dat de instelling of entiteit op ordelijke wijze wordt geliquideerd overeenkomstig het toepasselijk nationale recht. Naar aanleiding daarvan wordt de Faillissementswet gewijzigd.

BRRD II wijzigt artikel 33, tweede tot en met vierde lid, BRRD. Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 16, tweede en derde lid, SRMR. Het bestaande artikel 3A:18, eerste lid, Wft verwijst reeds naar onder andere artikel 16 SRMR en door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van deze wijziging geen wijziging van de Wft nodig is.

Artikel 33, derde lid, BRRD bepaalt dat, indien dochterinstellingen van een gemengde holding direct of indirect in handen zijn van een financiële tussenholding, afwikkelingsmaatregelen worden genomen ten aanzien van die financiële tussenholding met het oog op de afwikkeling van de groep, en geen afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van de gemengde holding met het oog op de afwikkeling van de groep. Aan deze bepaling voegt BRRD II toe dat het afwikkelingsplan bepaalt dat de financiële tussenholding wordt aangemerkt als een af te wikkelen entiteit. Het bestaande artikel 3A:18, derde lid, Wft, verwijst reeds naar artikel 33, derde lid, BRRD. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 33, derde lid, BRRD in artikel 18, derde lid, Wft vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van 33, derde lid, BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II voegt een nieuw artikel in, genummerd 33 bis BRRD, waarin aan de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid wordt gegeven om betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen op te schorten in de fase waarin, kort gezegd, de afwikkelingsmaatregel wordt voorbereid. Daartoe wordt een nieuwe paragraaf ingevoegd in de Wft, met de artikelen 3A:20b tot en met 3A:20e.

Naar aanleiding van de wijziging van artikel 59 BRRD worden aan de artikelen 36 en 37 BRRD na «kapitaalinstrumenten» ingevoegd «en in aanmerking komende passiva overeenkomstig artikel 59». Dit leidt tot aanpassing van de opschriften van de Afdelingen 3A.1.3 en 3A.1.4 en artikel 3A:17 Wft.

BRRD II wijzigt artikel 36 BRRD in dier voege dat in artikel 36, vijfde, twaalfde en dertiende lid «kapitaalinstrumenten» wordt vervangen door «kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva overeenkomstig artikel 59». Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 20 SRMR. De bestaande artikelen 3A:17, vierde lid, en 3A:18, vijfde lid, Wft verwijzen reeds naar artikel 20 SRMR. Door deze dynamische verwijzing wordt de wijziging van artikel 36 BRRD vanzelf meegenomen. De conclusie is dat voor de implementatie van de wijziging van artikel 36 BRRD geen wijziging van de Nederlandse wet nodig is.

BRRD II wijzigt artikel 37 BRRD in dier voege dat in artikel 37, tiende lid, onderdeel a, «in aanmerking komende passiva» wordt vervangen door «bail-inbare passiva». Bij de implementatie van de BRRD is destijds reeds opgemerkt dat dit artikel geen implementatie behoeft. Dat is nog steeds het geval; wijziging van deze bepaling leidt dan ook niet tot wijziging van de Wft.

BRRD II wijzigt enkele leden van artikel 44 BRRD. Deze wijziging heeft geleid tot een wijziging van artikel 27 SRMR. Naar aanleiding hiervan is artikel 3A:44 Wft aangepast.

BRRD II wijzigt tevens het vierde lid van artikel 44 BRRD. Dit lid is destijds niet geïmplementeerd omdat het geen implementatie behoefde omdat het reeds is geregeld in artikel 76, eerste lid, onderdeel f, SRMR. Dat is nog steeds het geval. De wijziging van artikel 44, vierde lid, BRRD leidt dus niet tot een wijziging van enig wetsartikel.

Het zwaartepunt van de wijzigingen die BRRD II aanbrengt in BRRD heeft betrekking op de MREL. BRRD II geeft nadere regels om ervoor te zorgen dat banken n en andere entiteiten voldoende verliesabsorptie- en herkapitalisatiecapaciteit hebben.

De kern van deze wijzigingen betreft de wijzigingen van artikel 45 BRRD en de invoering van dertien artikelen, genummerd 45 bis tot en met 45 quaterdecies. Deze zijn geïmplementeerd in de artikelen 12 tot en met 12 duodecies SRMR met betrekking tot, kort gezegd, significante banken en grensoverschrijdende bankengroepen, ongeacht de omvang van die laatste categorie. Waar hieronder wordt opgemerkt dat met deze SRMR-artikelen BRRD II wordt geïmplementeerd, wordt niet steeds gezegd dat deze implementatie slechts betrekking heeft op deze categorie entiteiten. Ingevolge artikel 7, derde lid, SRMR zijn deze bepalingen ook van toepassing op de niet-significante banken die onder de verantwoordelijkheid vallen van de nationale afwikkelingsautoriteiten. De bevoegdheid tot vaststelling van de MREL voor niet-significante banken ontleent de nationale afwikkelingsautoriteit aan artikel 12, derde lid, SRMR.

Op grond van artikel 12, eerste lid, SRMR stelt de Afwikkelingsraad de in de artikelen 12 bis tot en met 12 duodecies SRMR bedoelde (interne en externe) MREL vast voor de af te wikkelen entiteiten en entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn, onder voorbehoud van de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden, waaraan de entiteiten en groepen, bedoeld in artikel 7, tweede lid, en de entiteiten en groepen bedoeld in artikel 7, vierde lid, onderdeel b, en vijfde lid, SRMR «te allen tijde» moeten voldoen. Voor banken die onder de SRMR vallen is implementatie in de Nederlandse wet dus niet alleen onnodig, maar ook niet toegestaan. Op grond van artikel 7, derde lid, SRMR, is DNB bevoegd met betrekking tot andere dan in artikel 7, tweede lid, SRMR bedoelde entiteiten en groepen, kort gezegd, de niet-significante banken. Door de wijziging van artikel 7, derde lid, SRMR, heeft DNB de taak om overeenkomstig de artikelen 12 tot en met 12 duodecies het niveau van de MREL van die banken vast te stellen. Ook voor die banken is implementatie in de Nederlandse wet dus niet alleen onnodig, maar ook niet toegestaan.

Blijven over de categorieën die thans worden geregeld in de reeds bestaande artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft, de beleggingsondernemingen die buiten de SRMR vallen, de EU-moederondernemingen die buiten de SRM vallen, en de overige groepsentiteiten die buiten de SRM vallen. In deze artikelen worden nu reeds artikelen van de SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. De wijziging van de BRRD, en daarmee ook de wijziging van de SRMR, geven geen aanleiding om deze systematiek te verlaten. De wijzigingen van artikel 45 BRRD en de invoeging van de artikelen 45 bis tot en met 45 quaterdecies BRRD kunnen dan ook worden geïmplementeerd door de huidige verwijzingen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft aan te passen.

Het nieuwe artikel 45, eerste lid, BRRD, geïmplementeerd in artikel 12 bis, eerste lid, SRMR bepaalt dat de lidstaten ervoor zorg dragen dat de instellingen en entiteiten te allen tijde voldoen aan de vereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva indien vereist door en overeenkomstig artikel 45 bis tot en met 45 decies BRRD.

Het nieuwe artikel 45, tweede lid, BRRD rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 bis, tweede lid, SRMR, geeft de hoofdregel, namelijk dat het vereiste MREL wordt berekend als het bedrag van het eigen vermogen en de in aanmerking komende passiva en uitgedrukt als percentage van het totaal van de risicoposten (de hierboven reeds genoemde RWA) van de betrokken entiteit en de maatstaf voor de totale risicoblootstelling (hierna de leverage ratio blootstelling). Artikel 3A:14 Wft wordt zodanig aangepast dat dit de eerste bepaling is waarnaar wordt verwezen als artikel aan de hand waarvan DNB het minimumvereiste voor eigen vermogen en bail-inbare passiva vaststelt voor beleggingsondernemingen.

Artikel 45 bis BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 ter SRMR, geeft de afwikkelingsautoriteiten een vrijstellingsverplichting voor specifieke door gedekte obligaties gefinancierde instellingen voor hypothecair krediet (deze instellingen komen in Nederland thans niet voor).

Artikel 45 ter, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quater SRMR, noemt de voorwaarde waarop passiva kunnen worden aangemerkt als eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (en daarmee meetellen in de achtergestelde MREL). Het gaat hierbij om de in aanmerking komende passiva van af te wikkelen entiteiten. Zo kunnen passiva die voortvloeien uit schuldinstrumenten met verankerde derivaten, zoals gestructureerde obligaties («structured notes») alleen meetellen als de hoofdsom van de passiva die voortvloeien uit het schuldinstrument op het moment van uitgifte bekend is, vastligt of stijgend is, en niet door een verankerd derivaatelement wordt beïnvloed. Verder wordt in dit artikel de berekeningswijze voor de minimale hoeveelheid achtergestelde MREL geregeld. De afwikkelingsautoriteiten dienen ervoor te zorgen dat mondiaal systeemrelevante banken, banken met een balanstotaal van meer dan 100 miljard (de zogeheten «top-tierbanken»), of banken die een balanstotaal van lager dan 100 miljard euro hebben, maar waarvoor de afwikkelingsautoriteit heeft bepaald dat het falen van de bank een systeemrisico kan opleveren, een achtergestelde MREL aanhouden die gelijk is aan 8% van de totale passiva. Wel kunnen de afwikkelingsautoriteiten onder bepaalde voorwaarden toestaan dat een gedeelte van het 8%-vereiste wordt gevuld met niet-achtergestelde instrumenten. Ook regelt dit artikel dat, wanneer het 8%-vereiste ten opzichte van de totale balans zou leiden tot een risicogewogen eis van meer dan 27% en toegang tot het de financieringsregeling voor de afwikkeling niet wordt beschouwd als een optie om die af te wikkelen entiteit af te wikkelen in het afwikkelingsplan, de afwikkelingsautoriteit het vereiste beperkt tot een maximum van 27% risicogewogen eis.

Artikel 45 ter, zevende en achtste lid, BRRD bepaalt dat afwikkelingsautoriteiten tot 30% van de banken die onder hun verantwoordelijkheid vallen een hogere risicogewogen eis kunnen opleggen. Het achtste lid, laatste subparagraaf, bevat een optie voor de lidstaten om een hoger percentage dan 30% vast te stellen. Deze optie is niet opgenomen in artikel 12 quater, achtste lid, SRMR. Lidstaten van de bankenunie kunnen derhalve geen gebruik maken van deze lidstaatoptie met betrekking tot entiteiten die onder de reikwijdte van de SRMR vallen, ook niet met betrekking tot entiteiten waarvoor de nationale afwikkelingsautoriteit rechtstreeks verantwoordelijk is op grond van artikel 7, derde lid, SRMR.

Aandacht verdient artikel 45 ter, negende lid, BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quater SRMR, negende lid, SRMR. Op grond van artikel 7, derde lid, onderdeel d, SRMR moet DNB overeenkomstig onder andere artikel 12 quater, negende lid, SRMR de MREL vaststellen. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat de Afwikkelingsraad de Europese Centrale Bank (ECB) moet raadplegen. Naar de letter brengt een overeenkomstige toepassing met zich mee dat DNB de ECB moet raadplegen. Een redelijke uitleg brengt echter met zich mee dat dat niet kan zijn bedoeld. De ECB houdt immers geen (rechtstreeks) toezicht op banken waarvoor DNB de afwikkelingsautoriteit is. Bedoeld zal zijn dat de nationale afwikkelingsautoriteit de voor de instelling verantwoordelijke toezichthouder moet raadplegen. Binnen de Nederlandse context zou een strikte lezing hiervan tot een tweede ongerijmdheid leiden, namelijk dat DNB in haar rol van afwikkelingsautoriteit DNB in haar rol van toezichthouder moet raadplegen. Dat kan evenmin zijn bedoeld. In artikel 3A:16b Wft wordt daarom bepaald dat voor zover in de artikelen van de SRM die in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft van overeenkomstige toepassing zijn verklaard is bepaald dat de Afwikkelingsraad de ECB, de nationale afwikkelingsautoriteit of de bevoegde autoriteit raadpleegt, die verplichting niet voor DNB geldt.

Artikel 45 quater BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 quinquies SRMR, geeft criteria op basis waarvan de vereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva en de hoogte daarvan worden bepaald. Hierin is onder andere vastgelegd dat deze een gedeelte voor verliesabsorptie en voor herkapitalisatie moeten bevatten. Tevens legt dit artikel de vereisten voor top-tierbanken met een balans groter dan 100 miljard vast en voor banken met een balanstotaal dat kleiner is dan 100 miljard, maar waarvan de afwikkelingsautoriteit heeft bepaald dat het falen van deze bank een systeemrisico oplevert.

Artikel 12 quinquies, zesde lid, zesde alinea, onderdeel b, SRMR vangt aan met de woorden «stelt de Afwikkelingsraad na raadpleging van de bevoegde autoriteiten, met inbegrip van de ECB (...)». Voor het vaststellen van de MREL van beleggingsondernemingen buiten het SRM heeft de ECB evenwel geen rol. Daarom is bepaald dat de genoemde SRMR-artikelen van overeenkomstige toepassing zijn, met uitzondering van de bepaling die voorschrijft dat de ECB moet worden geraadpleegd. In de laatste drie alinea’s worden aan EBA de verplichting opgelegd om technische reguleringsnormen te ontwerpen en aan de Commissie een bevoegdheid gedelegeerd. Deze alinea’s zijn niet rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door de SRMR. Deze alinea’s worden daarom niet omgezet in Nederlands recht; in artikel 3A:14 Wft wordt ook op dit punt verwezen naar de SRMR en niet naar de BRRD.

Artikel 45 quinquies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 sexies SRMR, betreft de bepaling van de MREL voor af te wikkelen entiteiten van een mondiaal systeemrelevante instelling (MSI, in de praktijk vaak aangeduid met de Engelse benaming global systematically important institution (GSII) en dochterondernemingen van wezenlijk belang van een niet-MSI’s in de Europese Unie. Er wordt op gewezen dat artikel 45 quinquies, vierde lid, BRRD, niet is overgenomen in artikel 12 sexies SRMR. Daarin wordt een regel gegeven voor de toepassing van artikel 45 nonies, tweede lid, BRRD. Voor beleggingsondernemingen is een en ander aanleiding om in de verwijzing in artikel 3A:14 Wft artikel 45 quinquies, vierde lid, BRRD, apart te noemen.

Artikel 45 sexies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 septies SRMR, stelt onder andere dat de MREL op af te wikkelen entiteiten wordt toegepast op geconsolideerde basis op het niveau van de af te wikkelen groep. De aangepaste verwijzingen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 omvatten een verwijzing naar artikel 12 septies SRMR.

Artikel 45 octies BRRD, rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 12 decies SRMR, geeft regels voor de ontheffing voor een centraal orgaan en banken die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan. De aangepaste verwijzingen in de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft omvatten een verwijzing naar artikel 12 decies SRMR.

Artikel 45 nonies BRRD regelt de procedure voor het bepalen van de MREL, in het bijzonder hoe de afwikkelingsautoriteit van de af te wikkelen entiteit en de afwikkelingsautoriteit op groepsniveau tot besluiten komen. Dit artikel is niet overgenomen in de SRMR. Het artikel zal worden geïmplementeerd door het op te nemen in de Rtgs.

Artikel 45 terdecies BRRD legt op EBA de verplichting om een rapport bij de Commissie in te dienen over onder andere hoe het overeenkomstig de vastgestelde vereisten voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva op nationaal niveau ten uitvoer is gelegd, en met name of er tussen de lidstaten verschillen in de voor vergelijkbare entiteiten vastgestelde niveaus zijn.Dit artikel behoeft niet te worden geïmplementeerd.

Artikel 55 BRRD met betrekking tot de contractuele erkenning van bail-in, is aangevuld. In de artikelsgewijze toelichting is uiteengezet hoe deze aanvullingen zijn geïmplementeerd. Zie voor een overzicht van de bepalingen inzake contractuele erkenning hieronder, onder het kopje «contractuele erkenning».

De artikelen 59 en 60 BRRD hebben betrekking op de afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten. De reikwijdte van deze artikelen wordt uitgebreid met de afschrijving en omzetting van in aanmerking komende passiva – onafhankelijk van het nemen van een afwikkelingsmaatregel – die voldoen aan de in artikel 45 septies, tweede lid, onderdeel a, BRRD genoemde voorwaarden, met uitzondering van de voorwaarde betreffende de resterende looptijd van passiva als bedoeld in artikel 72 quater, eerste lid, CRR. Het betreft hier derhalve de afschrijving en omzetting van interne MREL. Daartoe worden de artikelen 3A:17 en 3A:21 Wft aangepast.

In artikel 66, vierde lid, BRRD wordt «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva». Deze bepaling was al geïmplementeerd in artikel 3A:4, eerste lid, Wft. De bewoording daarvan is zo ruim dat die bepaling niet behoeft te worden aangepast.

BRRD II wijzigt de artikelen 69 tot en met 71 BRRD, met betrekking tot de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteit om bepaalde verplichtingen op te schorten, de afdwinging van zekerheidsrechten te beperken en beëindigingsrechten op te schorten. Dat heeft geleid tot aanpassing van de artikelen 3A:52 tot en met 3A:54 Wft.

Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat een entiteit in een financiële overeenkomst bedingt dat de wederpartij erkent dat de financiële overeenkomst kan worden onderworpen aan de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteit om bepaalde verplichtingen op te schorten (zowel voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling (artikel 33 bis BRRD) als daarna (artikel 69 BRRD), om de afdwinging van zekerheidsrechten door wederpartijen te beperken (artikel 70 BRRD) en om beëindigingsrechten van wederpartijen op te schorten (artikel 71 BRRD). Zie daarover hieronder, onder het kopje «contractuele erkenning». Het artikel vertoont een zekere verwantschap met artikel 55 BRRD en de aanvullingen daarop, met betrekking tot de contractuele erkenning van bail-in.

§ 8. Contractuele erkenning van bevoegdheden

Hierboven is reeds de contractuele erkenning ter sprake gekomen. Teneinde de uitoefening van de bevoegdheden van de nationale afwikkelingsautoriteit zo effectief mogelijk te laten zijn in derde landen of met betrekking tot overeenkomsten waarop het recht van een derde land van toepassing is, bepaalt de BRRD a) in artikel 71 bis dat de entiteit bedingt dat de wederpartij erkent dat de overeenkomst kan worden onderworpen aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB en b) in artikel 68 dat het nemen van crisispreventiemaatregelen of crisisbeheersingsmaatregelen dan wel het uitoefenen van de opschortingsbevoegdheid door de afwikkelingsautoriteit uit hoofde van artikel 33 bis BRRD aan de wederpartij bij een overeenkomst met een entiteit niet de bevoegdheid geeft om bepaalde rechten, bijvoorbeeld een beëindigingrecht, uit te oefenen, ook niet indien een dergelijk recht in de overeenkomst is bedongen voor het geval de afwikkelingsautoriteit haar bevoegdheden uitoefent. Daarenboven bepaalt artikel 68, zesde lid, BRRD, dat dat artikel een bepaling van bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 9 van de verordening Rome I16. Dit betekent dat wanneer een nationale wetgever zulks opneemt in zijn wetgeving, de bepaling waarmee artikel 68 BRRD is geïmplementeerd een bepaling is – in de woorden van artikel 9 van de verordening Rome I – aan de inachtneming waarvan de desbetreffende lidstaat zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overigens van toepassing is op de overeenkomst. Dit heeft als gevolg dat het recht dat overigens van toepassing is op de overeenkomst – ongeacht of dit gekozen of niet – op dit punt opzij wordt gezet door de bepaling waarmee artikel 68 BRRD is geïmplementeerd.

In onderstaand schema is opgenomen waar de bevoegdheden van DNB zijn geregeld en waar is bepaald dat de entiteit bedingt dat de wederpartij bij een overeenkomst waarop het recht van een derde land van toepassing is, erkent dat de overeenkomst kan worden onderworpen aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB. Het verbod om naar aanleiding van een interventie van DNB bepaalde rechten uit te oefenen en de verplichting om de gebondenheid aan dat verbod te erkennen zijn niet in onderstaande tabel opgenomen omdat dit niet zozeer de erkenning betreft dat de overeenkomst kan worden onderworpen aan de uitoefening van bevoegdheden door DNB als wel de erkenning gebonden te zijn aan een voorschrift.

Tabel 2: Bevoegdheid en contractuele erkenning bevoegdheid

	Bevoegdheid		Contractuele erkenning bevoegdheid
	BRRD	Wft	BRRD	Wft
Opschorting voorafgaand aan afwikkeling	33 bis lid 1	3A:20b	71 bis	3A:57a
Afomki	59	3A:21	55	3A:13
Bail-in	43	3A:44	55	3A:13
Opschorting betalings- of leveringsverplichting tijdens afwikkeling	69	3A:52	71 bis	3A:57a
Beperking verhaal en opeising goederen tijdens afwikkeling	70	3A:53	71 bis	3A:57a
Opschorting beëindiging tijdens afwikkeling	71	3A:54	71 bis	3A:57a

Het tweede lid van artikel 71 bis BRRD bevat een lidstaatoptie, op grond waarvan lidstaten kunnen eisen dat EU-moederondernemingen ervoor zorgen dat bepaalde dochterondernemingen in derde landen eveneens de in door hen gesloten financiële overeenkomsten opnemen dat partijen bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit erkennen. Van die lidstaatoptie wordt gebruik gemaakt. In de toelichting op artikel 1:76ba Wft wordt daarop nader ingegaan.

BRRD II wijzigt de artikelen 88 en 89 BRRD. Dat artikel heeft betrekking op afwikkelingscolleges. Door de dynamische verwijzingen in de Rtgs behoeft voor deze wijzigingen de Nederlandse wetgeving niet te worden aangepast.

§ 9. Wetswijzigingen naar aanleiding van verschillen BRRD – SRMR

De systematiek is dat met de SRMR een deel van de BRRD wordt geïmplementeerd. Voorschriften die zijn opgenomen in een EU-verordening werken rechtstreeks door in de nationale rechtsorde. Hieraan is reeds aandacht besteed in de toelichting op de wet waarmee BRRD I is geïmplementeerd.17

Sommige regels komen wel voor in de BRRD maar bewust niet in de SRMR, zoals die met betrekking tot de afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden. Deze zijn dan ook bij de implementatie van BRRD I omgezet in de Nederlandse wet. Inmiddels is gebleken dat er ook andere regels zijn die wel zijn opgenomen in de BRRD maar die geen evenknie in de SRMR hebben: zie het overzicht verderop in deze toelichting. In de meeste van die gevallen moet worden aangenomen dat sprake is van een onbedoeld verschil tussen de BRRD en de SRMR. Deze verschillen kwamen reeds voor onder BRRD I en SRMR I, maar ook BRRD II introduceert enkele regels die onbedoeld geen equivalent in SRMR II hebben. Meestal betreft het regels in de BRRD die voorschrijven dat aan de afwikkelingsautoriteit bepaalde bevoegdheden worden gegeven, maar ontbreekt in de SRMR een bepaling die deze bevoegdheid aan de nationale afwikkelingsautoriteit toekent.

Het is niet waarschijnlijk dat deze verschillen op zeer korte termijn door de communautaire wetgever worden opgelost. In de allerlaatste fase van de ambtelijke voorbereiding van het thans voorliggende wetsvoorstel heeft de Raad van de Europese Unie voorstellen gedaan voor corrigenda. Daarmee is in dit wetsvoorstel geen rekening gehouden. In de eerste plaats hebben deze corrigenda niet betrekking op alle verschillen tussen de BRRD en de SRMR. In de tweede plaats is nog in discussie of de voorgestelde corrigenda de verschillen adequaat redresseren. In de derde plaats is nog niet bekend of het Europees Parlement instemt met deze corrigenda en zo ja, op welke termijn. Bovendien heeft de Europese Commissie in een eerdere fase in een bilateraal overleg op ambtelijk niveau geadviseerd om in nationale wetgeving een oplossing te vinden voor deze verschillen. De desbetreffende in de SRMR ontbrekende bevoegdheden worden daarom in het thans voorliggende wetsvoorstel aan DNB toegekend. Gevolg van een en ander is dat DNB als afwikkelingsautoriteit verreweg de meeste bevoegdheden rechtstreeks ontleent aan artikel 7, derde lid, SRMR, en dat zij daarnaast nog een klein deel van haar bevoegdheden ontleent aan de Wft. Dat niet alle bevoegdheden worden genoemd in de Wft is een gevolg van de omstandigheid dat Nederland aan de rechtstreekse werking van een verordening het zogeheten «overschrijfverbod» koppelt, dat erop neerkomt dat een verordening in beginsel niet wordt omgezet in nationaal recht.

Categorie A: wel in BRRD; in het geheel niet in SRMR

• – Artikel 45 septies BRRD betreft de vaststelling van de MREL voor entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn. Het derde en vierde lid bepalen beide dat de afwikkelingsautoriteit van een dochter die geen af te wikkelen entiteit is, kan afzien van de toepassing van dat artikel op de dochter indien aan zes vereisten is voldaan, maar in de pendant van dit artikel in artikel 12 nonies, eerste en tweede lid, SRMR noemen beide leden slechts drie voorwaarden. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:16c Wft voorgesteld.

• – Artikel 45 nonies, eerste lid, BRRD: de afwikkelingsautoriteit kan het in dat artikel neergelegde vereiste toepassen op onder andere in de Unie gevestigde financiële instellingen indien zij dochterondernemingen zijn van onder andere een bank of beleggingsonderneming. Artikel 12 octies SRMR is de evenknie van artikel 45 nonies BRRD, maar daarin is niet bepaald dat de afwikkelingsautoriteit die bevoegdheid heeft ten aanzien van de in de BRRD genoemde financiële instellingen.

• – Artikel 45 decies, eerste en tweede lid, BRRD, bepaalt dat de daar bedoelde entiteiten bepaalde informatie rapporteren aan de bevoegde autoriteit en de afwikkelingsautoriteit, en artikel 45 decies, derde lid, BRRD bepaalt dat die entiteiten ten minste jaarlijks bepaalde informatie openbaar maken. Een equivalent ontbreekt in de SRMR. Daarom wordt voor banken een nieuw artikel 3A:63a Wft voorgesteld.

• – Voor de volledigheid wordt gewezen op artikel 12, derde lid, onderdeel e BRRD. Daarin is bepaald dat het groepsafwikkelingsplan eventueel ook niet in de BRRD vermelde aanvullende maatregelen beschrijft. Dat in de SRMR een equivalent ontbreekt is weliswaar een verschil, maar aangezien Nederland geen aanvullende maatregelen kent, behoeft deze lacune niet in de Nederlandse wet te worden opgevuld.

Categorie B: wel in BRRD, ook in SRMR, maar niet in artikel 7, derde lid SRMR

• – Artikel 16 bis BRRD schrijft voor dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft om bepaalde uitkeringen te verbieden. De evenknie in de SRMR is artikel 10 bis SRMR, maar dit artikel wordt niet genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:11b Wft voorgesteld.

• – BRRD II voegt een nieuw artikel 32 bis in, waarin wordt voorgeschreven dat de afwikkelingsautoriteit een afwikkelingsmaatregel kan nemen ten aanzien van een centraal orgaan en alle daarbij aangesloten banken. Het equivalent in de SRMR is het nieuwe eerste lid bis van artikel 18. Dat lid wordt niet genoemd in artikel 7, derde lid, SRMR. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:18a Wft voorgesteld.

• – BRRD II voegt aan artikel 2 een nieuw onderdeel 83 bis toe, waarin «af te wikkelen entiteit» wordt gedefinieerd als, kort gezegd, een entiteit die als zodanig door de afwikkelingsautoriteit is aangemerkt. Het equivalent daarvan in de SRMR is artikel 3, onderdeel 24 bis. Daarin wordt «af te wikkelen entiteit» gedefinieerd als een in een deelnemende lidstaat gevestigde rechtspersoon, die (...) door de Afwikkelingsraad wordt aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel voorziet. Onder deze definitie valt niet een af te wikkelen entiteit die als zodanig door de nationale afwikkelingsautoriteit is aangemerkt. Daarom wordt een nieuwe definitie in artikel 3A:1 Wft voorgesteld. Ter vermijding van een mogelijk misverstand wordt opgemerkt dat de bevoegdheid van DNB om een entiteit als af te wikkelen entiteit aan te merken niet is ontleend aan deze definitie, maar aan artikel 9, eerste lid, in samenhang met artikel 8, zesde lid, en tiende lid, tweede alinea SRMR.

Wel in BRRD, niet in SRMR, maar geen onbedoeld verschil

§ 10. Wetswijzigingen met betrekking tot artikelen waarmee BRRD I is geïmplementeerd

Gebleken is dat een aantal artikelen in de Wft waarmee BRRD I destijds is geïmplementeerd, aanpassing behoeft. Het betreft de volgende artikelen:

• – Artikel 34, eerste lid, onderdeel g, BRRD bevat het zogeheten «no-creditor-worse-off-beginsel», dat bepaalt dat, kort gezegd, een schuldeiser bij afwikkeling niet slechter af mag zijn dan in een fictief faillissement. Op grond van de aanhef van artikel 34, eerste lid, BRRD, geldt dat beginsel niet alleen bij de toepassing van een afwikkelingsinstrument, maar ook bij de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden. Dat laatste wordt niet in het huidige artikel 3A:20 Wft genoemd. Artikel 3A:20 Wft wordt aangevuld.

• – Eveneens met betrekking tot het no-creditor-worse-off-beginsel: het huidige 3A:20 Wft beperkt dit beginsel ten onrechte tot houders van kapitaalinstrumenten en schuldeisers wier vorderingen zijn omgezet of afgeschreven, maar de BRRD bevat die beperking niet. Artikel 3A:20 Wft wordt aangevuld.

• – Het huidige artikel 3A:21, eerste lid, Wft regelt met betrekking tot kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten twee bevoegdheden: de bevoegdheid tot afschrijving en de bevoegdheid tot intrekking. Artikel 47, eerste lid, onderdeel a, BRRD noemt evenwel nog een derde bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid tot overdracht van eigendomsinstrumenten op schuldeisers. Deze bevoegdheid is toegevoegd aan artikel 3A:21, eerste lid, Wft.

• – Artikel 3A:21, derde lid, Wft: artikel 47 BRRD geeft een regeling met betrekking tot de behandeling van aandeelhouders, niet alleen in het kader van bail-in, maar ook in het kader van afomki. In het huidige artikel 3A:21, derde lid, Wft wordt wel bepaald dat DNB de bevoegdheid tot afomki uitoefent overeenkomstig de artikelen 49 (met betrekking tot derivaten) en 50 (met betrekking tot de koers voor omzetting van vreemd vermogen in eigen vermogen) BRRD, maar – ten onrechte – niet overeenkomstig ook artikel 47 BRRD. Een verwijzing naar artikel 47 BRRD is toegevoegd.

• – Artikel 55, eerste lid, derde alinea BRRD I (thans artikel 55, derde lid, BRRD) bepaalt dat van entiteiten kan worden verlangd dat zij aan de autoriteiten een juridisch advies verstrekken over de juridische afdwingbaarheid en de doeltreffendheid van de in een overeenkomst voorkomende clausule waarbij de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent. In het huidige artikel 3A:13 Wft is alleen de afdwingbaarheid genoemd. Daaraan wordt nu de doeltreffendheid toegevoegd.

• – Artikel 60, tweede lid, BRRD bepaalt dat na bail-in geen verplichting resteert, met uitzondering van onder andere elke reeds opeisbare verplichting. Bij nader inzien had het voor de hand gelegen dat de term «opeisbaar» in de Nederlandse taalversie van de BRRD «opgebouwd» zou zijn geweest; dit wordt thans in de wettekst gecorrigeerd.

• – Artikel 3A:21 Wft bepaalt onder andere dat «afomki» kan worden toegepast op de hoofdsom van kapitaalinstrumenten, terwijl in de uitwerking hiervan in artikel 3A:25 Wft wordt gesproken over de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag. Dit verschil in reikwijdte wordt opgeheven.

• – In artikel 53, tweede lid, onderdeel b, BRRD wordt de bevoegdheid tot het uit de notering of uit de handel nemen van aandelen of andere eigendomsinstrumenten en schuldinstrumenten genoemd. Deze bevoegdheid is evenwel niet genoemd in het huidige artikel 3A:23 Wft; deze wordt nu toegevoegd.

• – Voorts wordt in artikel 3A:23 Wft in de onderdelen c (nieuw) en d (nieuw) toegevoegd dat DNB ook kan verzoeken om notering op een gereglementeerde markt van nieuwe kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten, onderscheidenlijk om hernieuwde toelating van schuldinstrumenten waarvan de hoofdsom is verlaagd. Daarmee wordt de tekst in overeenstemming gebracht met artikel 53, tweede lid, onderdelen b en c, BRRD.

• – Wanneer DNB overgaat tot afwikkeling is het gewenst dat DNB instructies kan geven aan een centrale effectenbewaarinstelling. Deze bevoegdheid wordt nu toegevoegd aan artikel 3A:23 Wft.

• – Het huidige artikel 3A:26 Wft schrijft, kort gezegd, voor dat snel moet worden beslist of een verklaring van geen bezwaar (vvgb) kan worden gegeven ingeval kapitaalinstrumenten worden omgezet in rechten op nieuw uit te geven eigendomsinstrumenten. Snelle besluitvorming is evenwel ook in andere situaties gewenst, bijvoorbeeld wanneer een gekwalificeerde deelneming wordt verworven door uitgifte van aandelen in het kaderde uitvoering van afomki en bail-in. Artikel 3A:26 Wft wordt dienovereenkomstig aangepast.

• – Artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid moet hebben om de instelling in afwikkeling en de ontvanger te verplichten om elkaar informatie en bijstand te verlenen. In het huidige artikel 3A:36 Wft is de beperking opgenomen dat de afwikkelingsautoriteit dat slechts dan kan doen indien dit noodzakelijk is voor de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming, maar dat die beperking staat niet in artikel 64, eerste lid, onderdeel 3, BRRD. De beperking in artikel 3A:36 Wft vervalt daarom.

• – Met het huidige artikel 3A:36 Wft was beoogd niet alleen artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD maar ook artikel 65 eerste lid, eerste zin, BRRD te implementeren. Er bestaan evenwel enkele verschillen tussen deze bepalingen, die maken dat een separate implementatie van artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, wenselijk is. Artikel 3A:36 Wft wordt aangevuld.

• – Het huidige artikel 3A:40 Wft bepaalt dat een overbruggingsinstelling van rechtswege over een vergunning beschikt. Voor wat betreft banken is evenwel de ECB op grond van de verordening bankentoezicht18 bevoegd om een vergunning te verlenen, en kan de nationale wetgever niets regelen met betrekking tot een vergunning van rechtswege. Daarom heeft het opnieuw vastgestelde artikel 3A:40 Wft betrekking op banken en in lijn met de BRRD wordt bevestigd dat DNB een vergunningsaanvraag en ontheffingsverzoek voor doorlopende vergunningsvereisten kan doen bij de ECB. Een nieuw artikel 3A:40a Wft wordt toegevoegd voor beleggingsondernemingen. Voorts wordt het tweede lid in overeenstemming gebracht met artikel 41, eerste lid, tweede alinea, tweede zin, BRRD.

• – Artikel 43 en volgende BRRD schrijven voor dat «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag» kan worden verlaagd (bail-in). In het huidige artikel 3A:44 Wft is evenwel een andere terminologie gebruikt, namelijk «het bedrag». Artikel 3A:44 Wft wordt aangepast aan de terminologie van de BRRD.

• – Artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD schrijft voor dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid heeft om onder andere het leidinggevend orgaan van een instelling in afwikkeling te ontslaan. Op grond van het huidige artikel 3A:49 Wft kan DNB middels een bijzonder bestuurder, of doordat zijzelf de zeggenschap heeft overgenomen, het bestuur of individuele leden daarvan en de raad van commissarissen ontslaan. De BRRD schrijft evenwel voor dat DNB ook rechtstreeks, in haar rol van afwikkelingsautoriteit, het bestuur of individuele leden daarvan en de raad van commissarissen kan ontslaan. Daartoe wordt een nieuw artikel 3A:49a Wft voorgesteld.

• – Artikel 64, eerste lid, onderdeel c, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde autoriteit kan opdragen de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de officiële notering van financiële instrumenten te onderbreken of op te schorten. Dat artikel is geïmplementeerd in artikel 3A:56 Wft. Een aantal onduidelijkheden in de toepassing van dat artikel heeft aanleiding gegeven om dat artikel te herzien.

• – In de Wft is niet de mogelijkheid van een retouroverdracht van een overbruggingsinstelling op de oorspronkelijke eigenaren genoemd, terwijl artikel 40, zevende lid, BRRD dat wel voorschrijft. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:38a Wft voorgesteld. Hetzelfde geldt voor een retouroverdracht van een entiteit voor activa- en passivabeheer op de oorspronkelijke eigenaren. Daarvoor wordt een nieuw artikel 3A:42a Wft voorgesteld.

• – Artikel 68, derde lid, BRRD, bepaalt dat een crisispreventiemaatregel en een crisisbeheersingsmaatregel niet de mogelijkheid bieden om een recht op beëindiging, opschorting, wijziging, saldering, of verrekening uit te oefenen. In het huidige artikel 1:76b Wft wordt evenwel alleen het recht op beëindiging genoemd. Artikel 1:76b wordt aangevuld met de overige rechten die in artikel 68, derde lid, BRRD worden genoemd.

• – Met artikel 3A:64 Wft is artikel 85 BRRD geïmplementeerd, dat bijzondere procedureregels voorschrijft met betrekking tot bepaalde besluiten van DNB. Ten onrechte wordt daarin nu alleen verwezen naar de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft en/of 16, 18 en 21 van de SRMR. Artikel 3A:64 Wft wordt thans aangevuld.

• – Artikel 117 BRRD I wijzigde de definitie van «saneringsmaatregel» in de richtlijn sanering en liquidatie van banken,19 in dier voege dat daaronder ook de toepassing van afwikkelingsinstrumenten en -bevoegdheden vielen. Ten onrechte is artikel 3:239 Wft destijds naar aanleiding hiervan niet aangepast. Dit gebeurt thans wel.

• – Artikel 119 BRRD schrijft voor het geval waarin gebruik wordt gemaakt van de afwikkelingsinstrumenten-, bevoegdheden en -mechanismen een uitzondering voor op de regel dat een ieder die een overwegende zeggenschap verkrijgt in een beursgenoteerde naamloze vennootschap een openbaar bod uitbrengt op alle aandelen. Deze regel wordt thans geïmplementeerd in artikel 5:71 Wft.

• – Artikel 29, eerste lid, SRMR bepaalt onder andere dat de nationale afwikkelingsautoriteiten alle door de Afwikkelingsraad tot hen gerichte besluiten ten uitvoer leggen. Bij de implementatie van BRRD I was verondersteld dat de bevoegdheid om besluiten te nemen om de instructies van de Afwikkelingsraad uit te voeren rechtstreeks uit de SRMR volgt, maar bij nader inzien verdient het de voorkeur om buiten twijfel te stellen dat DNB daadwerkelijk over deze bevoegdheden beschikt. Daarom wordt een nieuw artikel 3A:16a Wft voorgesteld waaruit volgt dat DNB overeenkomstig de instructie van de Afwikkelingsraad kan besluiten tot vaststelling van het MREL-vereiste.

§ 11. Regeldruk

Inleiding

Begrippen

Regeldrukeffecten zijn de investeringen en inspanningen die bedrijven, burgers of professionals moeten verrichten om zich aan regelgeving van de rijksoverheid te houden. Het begrip regeldrukeffecten is een overkoepelend begrip. Het valt uiteen in regeldrukkosten en ervaren regeldruk. Bij regeldrukkosten gaat het om de kosten die voortvloeien uit inhoudelijke verplichtingen en informatieverplichtingen als gevolg van wet- en regelgeving. De kosten worden bepaald op basis van het Standaard Kosten Model (SKM). Regeldrukkosten kunnen bestaan uit structurele en eenmalige regeldrukkosten. Bij incidentele kosten moet worden gedacht aan kennisnamekosten van de nieuwe regels en bijvoorbeeld het eenmalig aanpassen van systemen, procedures of beleid naar aanleiding van de nieuwe regels. Bij structurele kosten gaat hem om kosten die steeds terugkeren, zoals het structureel bijhouden van systemen met informatie op grond van nieuwe vereisten. Bedrijfseigen kosten zijn alle kosten die bedrijven, burgers of professionals maken die in het eigen belang zijn en die ook gemaakt zouden worden zonder verplichting uit regelgeving. Bij ervaren regeldruk worden niet de kosten die men moet maken om te voldoen aan regelgeving gekwantificeerd (omdat die wegens het ontbreken van gegevens niet zijn in te schatten), maar worden de kwalitatieve aspecten als werkbaarheid, proportionaliteit en ervaren nut beschreven. Alle regeldrukeffecten voortvloeiend uit de BRRD II worden hieronder in kaart gebracht. Er is alleen gekeken naar de verandering die optreedt ten opzichte van de bestaande situatie. De bestaande situatie wordt gevormd door de Implementatiewet Europees kader voor herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen.22

Doelgroep

Specificatie verplichtingen

De gewijzigde verplichtingen voor instellingen uit de richtlijn en de verordening worden in deze paragraaf één voor één beschreven en de regeldrukeffecten worden besproken.

MREL

Rapportageverplichtingen MREL

Openbaarmakingsvereisten MREL

Artikel 45 decies, derde lid, BRRD II vereist dat instellingen de aldaar gespecificeerde informatie jaarlijks publiek bekend maken. Deze verplichting is voor alle Nederlandse banken en beleggingsondernemingen geïmplementeerd in de Wft. Echter de regeldrukkosten voor deze entiteiten hiervan zijn verwaarloosbaar. Het gaat hierbij om informatie die deze entiteiten in huidige situatie reeds publiceren.

Erkenningsclausule

§ 12. Uitvoering

DNB is als afwikkelingsautoriteit hoofdverantwoordelijke voor de uitvoering van het thans voorliggende wetsvoorstel. DNB is vanaf het begin af aan nauw betrokken geweest bij het implementatietraject en heeft in dat verband doorlopend aandacht gehad voor de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel. Voor banken geldt dat de BRRD wordt geïmplementeerd voor zover de SRMR niet in een regeling voorziet. De implementatie voor banken ziet derhalve vooral op de uitvoeringsbevoegdheden van DNB als nationale afwikkelingsautoriteit. DNB ontleent een aantal van haar uitvoeringsbevoegdheden jegens de onder haar verantwoordelijkheid vallende banken (dus de minder significante) rechtstreeks aan de SRMR, terwijl DNB voor de uitvoering van haar bevoegdheden ten aanzien van significante banken en grensoverschrijdende groepen doorgaans afhankelijk is van de instructie daartoe van de Afwikkelingsraad. Voor beleggingsondernemingen voorziet het wetsvoorstel wel in volledige implementatie van BRRD II.

Dit alles overziende, concludeert DNB dat het wetsvoorstel uitvoerbaar is.

Het wetsvoorstel bevat twee artikelen die betrekking hebben op de Autoriteit Financiële Markten (AFM). De eerste is artikel 3A:56 Wft. De AFM krijgt door de aanpassing van dat artikel (stilleggen handel op instructie van DNB) vrijwel geen extra toezichtactiviteit. De verwachting is dan ook niet dat tot een toename van (de doorberekening van) de toezichtkosten.

Het andere artikel is artikel 4:23a Wft. De verplichting van de AFM om erop toe te zien dat beleggingsondernemingen toetsen of bepaalde bail-inbare instrumenten geschikt zijn voor verkoop aan retail beleggers brengt wel enige toezichtinspanning met zich mee. In de eerste plaats zal de AFM zich moeten inspannen om de nieuwe verplichting duidelijk te laten zijn in de markt. Hoeveel tijd er gemoeid is met de communicatie (beantwoorden van vragen) en het houden van toezicht hierop hangt mede ervan af hoeveel ondernemingen bedoelde instrumenten nog willen distribueren aan retailbeleggers.

§ 13. Consultatiereacties

Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is ten behoeve van een open consultatie op internet geplaatst. Daarbij zijn openbare reacties ontvangen van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en advocatenkantoor Stibbe te Amsterdam. Daarnaast zijn de toezichthouders op de financiële markten, DNB en de AFM, bij de voorbereiding van het wetsvoorstel betrokken geweest23. Hierna zal worden ingegaan op de voornaamste algemene thema’s die aan de orde zijn gekomen in de reacties op het voorontwerp. Het meer technische commentaar in de consultatiereacties is zoveel mogelijk betrokken bij de uiteindelijke redactie van de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel, alsmede bij de daarbij behorende toelichting.

De belangrijkste inhoudelijke reactie van de NVB betreft de implementatie van artikel 48, zevende lid, BRRD. De reactie van de twee advocaten betreft vrijwel uitsluitend dit punt, dat, kort gezegd, gaat over de onderlinge rangregeling van achtergestelde vorderingen en wat er gebeurt met de rang van vorderingen die eerst wel tot het eigen vermogen behoren maar, door welke oorzaak dan ook, later niet meer. Naar aanleiding hiervan is artikel 212rf Fw gewijzigd: toegevoegd is een rangregeling van achtergestelde vorderingen en de bepaling dat een vordering die haar achterstelling verliest doordat zij niet langer tot het eigen vermogen behoort, op de boedel wordt verhaald onmiddellijk voor de achtergestelde vorderingen.

De NVB verzoekt om een transponeringstabel. Deze is toegevoegd aan deze toelichting. Voorts verzoekt de NVB om een overzicht waarin is opgenomen welke onderdelen reeds zijn opgenomen in de SRMR. In de transponeringstabel zijn tevens verwijzingen naar SRMR-artikelen opgenomen.

Tot slot verzoekt de NVB om deze toelichting zo uitgebreid en inzichtelijk mogelijk te maken. Op onderdelen is deze toelichting aangepast, waarbij wel steeds is gezocht naar een evenwicht tussen uitgebreidheid en beknoptheid. De eerste alinea onder het kopje «doel herziening» is geheel herschreven.

Voorts heeft de NVB enkele vragen gesteld. De eerste is of met de Europese Commissie overleg is geweest over de verschillen tussen de BRRD en de SRMR. Inderdaad heeft daarover op ambtelijk niveau overleg plaatsgevonden.

De NVB vraagt om een heroverweging van gemaakte keuzes om bepaalde preciseringen en verduidelijkingen in BRRD-bepalingen niet over te nemen. Er worden geen concrete voorbeelden gegeven. Daarom wordt in het algemeen in antwoord daarop opgemerkt dat het in de Nederlandse wetgevingstechniek minder gebruikelijk is om verduidelijkingen in de wet in plaats van in de toelichting op te nemen. Wetsartikelen waarmee richtlijnartikelen worden geïmplementeerd dienen richtlijnconform te worden uitgelegd. De verduidelijkingen in richtlijnartikelen spelen daarom een belangrijke rol bij de uitleg van de desbetreffende wetsartikelen.

De NVB vraagt om zowel in de wet als de toelichting te bepalen wanneer DNB als bevoegde autoriteit en wanneer als afwikkelingsautoriteit optreedt. De verhouding tussen DNB als toezichthouder en DNB als afwikkelingsautoriteit is geregeld in artikel 12b Bankwet 1998.

De NVB wijst op artikel 2:161a BW, dat ziet op structuurvennootschappen en voorschrijft, onder andere, dat bij het ontslag van de Raad van Commissarissen de Ondernemingsraad moeten worden betrokken. De NVB vraagt of dit vereiste komt te vervallen. In antwoord daarop wordt opgemerkt dat de vraag of kan worden voorbijgegaan aan artikel 2:161a BW ook reeds onder BRRD I kan worden gesteld. Artikel 3A:6 Wft is zo ruim geformuleerd dat ook artikel 2:161a BW valt onder de vereisten waaraan een besluit ingevolge hoofdstuk 3A.1 niet is onderworpen. Gewezen wordt evenwel op artikel 34, vijfde en zesde lid, BRRD, niet gewijzigd bij BRRD II, dat betrekking heeft op de vertegenwoordiging van werknemers. Door een verwijzing naar dat artikel in tabel 1a van de Rtgs) is bepaald dat DNB bedoeld BRRD-artikel bij de uitvoering van haar taak in acht neemt.

De NVB vraagt aandacht voor de artikelen 1:76ba en 3A:57a Wft, op grond waarvan DNB van EU-moederondernemingen kan eisen dat zij een bepaling opneemt waarbij de wederpartij ermee instemt dat artikel 1:76b Wft, met betrekking tot de zogeheten «trigger events», van toepassing boven het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. In de eerste plaats vraagt de NVB op welke gronden DNB die verplichting kan opleggen. De toelichting is aangevuld met de opmerking dat het een discretionaire bevoegdheid betreft en dat de praktijk zo veelzijdig is dat het niet mogelijk is op voorhand de criteria vast te leggen op grond waarvan DNB tot uitoefening van deze bevoegdheid overgaat. In de tweede plaats merkt de NVB op dat niet duidelijk is conform welke tijdslijnen de artikelen 1:76ba en 3A:57a Wft zouden moeten worden toegepast. Naar aanleiding daarvan is in artikel 1:76ba Wft toegevoegd dat de EU-moederonderneming binnen een door DNB redelijk gestelde termijn aan de verplichting moet voldoen, zoals nu reeds ook in artikel 1:76 Wft is bepaald.

De NVB vraagt zich af of het niet-implementeren van artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD, terecht is. Daarin is bepaald dat in groepsafwikkelingsplannen eventuele niet in de BRRD vermelde aanvullende maatregelen moeten worden beschreven. Op dit moment is niet duidelijk op welke eventuele aanvullende maatregelen wordt gedoeld. Zo lang die niet in andere regelingen worden voorgeschreven, is er geen aanleiding om artikel 12, derde lid, onderdeel e, BRRD, te implementeren. Hierover is op ambtelijk niveau contact geweest met de Europese Commissie. In dit verband wordt erop gewezen dat ook de communautaire wetgever op zijn beurt dit artikel niet in de SRMR heeft geïmplementeerd.

De NVB vraagt waarom artikel 44, vierde lid, BRRD, destijds geen implementatie behoefde. Het artikel behoeft geen implementatie in de Nederlandse wet omdat het al rechtstreeks is omgezet in de Nederlandse rechtsorde door artikel 76, eerste lid, onderdeel f, SRMR. De toelichting is dienovereenkomstig aangevuld.

De NVB vraagt of de rol die in artikel 71 bis, tweede lid, BRRD aan DNB is toebedeeld met betrekking tot de erkenning in financiële contracten van dochters gevestigd in derde landen wenselijk en passend is. Gewezen wordt op hetgeen hierboven is opgemerkt met betrekking tot artikel 1:76ba Wft. Met betrekking tot de verhouding tussen de Afwikkelingsraad en DNB wordt opgemerkt dat artikel 1:76ba Wft niet beoogt af te wijken van de verdeling van de bevoegdheden tussen de Afwikkelingsraad en DNB die volgt uit het stelsel van de verordening bankentoezicht en de uitvoering daarvan in de Nederlandse wet, en dat is aangesloten bij het stramien van andere artikelen waarin aan DNB bevoegdheden worden toegekend.

Tot slot doet de NVB suggesties voor verbetering van de terminologie op drie plaatsen in de toelichting. Deze suggesties zijn opgevolgd.

ARTIKELSGEWIJS

ARTIKEL I (Wet op het financieel toezicht)

A (1:1)

B (1:76b)

Artikel 68, derde lid, BRRD bepaalt dat een crisispreventiemaatregel en een beheersingsmaatregel geen mogelijkheid bieden om een recht op beëindiging, opschorting, wijziging, saldering, of verrekening uit te oefenen. Het huidige artikel 1:76b Wft voorziet evenwel alleen in het niet kunnen uitoefenen van het recht op beëindiging. Het niet kunnen uitoefenen van een recht op opschorting, wijziging, saldering, of verrekening wordt toegevoegd.

C (1:76ba)

Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat een entiteit in een financiële overeenkomst die onder het recht van een derde land valt, een contractuele bepaling opneemt waarin partijen erkennen dat de overeenkomst onderworpen kan zijn aan de uitoefening van de opschortings- en beperkingsbevoegdheden door de afwikkelingsautoriteit van artikel 33 bis, 69, 70 en 71 BRRD en dat zij gebonden zijn aan de vereisten van artikel 68 BRRD.

Een van die aspecten is de regeling van de zogeheten «trigger events». Het betreft de verwijzing naar artikel 68 BRRD. Daarin is bepaald dat, kort gezegd, jegens een entiteit genomen crisispreventiemaatregelen of crisisbeheersingsmaatregelen, de wederpartij bij een overeenkomst met die entiteit niet de bevoegdheid geven om bepaalde rechten, bijvoorbeeld een beëindigingrecht, uit te oefenen, ongeacht op grond waarvan hij dat recht zou hebben. Bij crisispreventiemaatregelen gaat het om maatregelen die kunnen worden toegepast zonder dat sprake is van afwikkeling als bedoeld in Deel 3A van de Wft. Voor deze categorie maatregelen is artikel 68 BRRD in artikel 1:76b Wft geïmplementeerd. Bij crisisbeheersingsmaatregelen gaat het om maatregelen die kunnen worden toegepast direct voorafgaand aan of tijdens afwikkeling. Deze categorie maatregelen wordt bestreken door artikel 3A:57 Wft dat artikel 1:76b Wft van overeenkomstige toepassing verklaart.

Artikel 1:76ba Wft bepaalt ter implementatie van artikel 71 bis BRRD dat de entiteit in een overeenkomst bedingt dat de wederpartij ermee instemt dat deze geen beroep kan doen op een bepaald recht, hem gegeven bij wet of bij een in de overeenkomst opgenomen beding ingeval van de in artikel 1:76b Wft genoemde crisispreventie bevoegdheden gebruik wordt gemaakt. Een gelijke verplichting is in artikel 3A:57a Wft opgenomen ten aanzien van crisisbeheersingsmaatregelen.

De erkenningsbepaling van artikel 71 bis BRRD is derhalve op verschillende plaatsen in de Wft geïmplementeerd. In de praktijk zullen derhalve de verplichtingen die voortvloeien uit de artikel 1:76ba en 3A:57a Wft bij elkaar in een aantal erkenningsbepalingen worden opgenomen, conform de door de Europese Commissie opgestelde gedelegeerde verordening.26 Artikel 71 bis BRRD verwijst niet alleen naar artikel 68 BRRD, maar ook naar de artikelen 33 bis en 69 tot en met 71 BRRD. Deze artikelen verschillen in zoverre van artikel 68 BRRD, dat in laatstgenoemd artikel niet een bevoegdheid aan de afwikkelingsautoriteit wordt gegeven, maar wordt bepaald dat de wederpartij bepaalde rechten niet kan uitoefenen. Voor het verbod op de uitoefening van die rechten door de wederpartij is dus niet een besluit van de afwikkelingsautoriteit nodig; zij zijn een gevolg van het besluit van de afwikkelingsautoriteit tot afwikkeling. Bovendien is in artikel 68, zesde lid, BRRD bepaald dat dat artikel is te beschouwen als een bepaling van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I Verordening. Dit alles heeft tot gevolg dat de verwijzing naar artikel 68 BRRD niet op dezelfde manier kan worden geïmplementeerd als de verwijzing naar de artikelen 33 bis en 69 tot en met 71 BRRD.

Artikel 71 bis, derde lid, BRRD bepaalt dat het voorschrift om bedoelde bepaling op te nemen geldt voor elke financiële overeenkomst die voorziet in de uitoefening van een of meer rechten waarop de daar genoemde BRRD-artikelen «van toepassing zouden zijn indien het financiële contract onder de wetgeving van een lidstaat zou vallen». De tussen aanhalingstekens geplaatste zinsnede behoeft geen implementatie. De bedoeling van die zinsnede lijkt te zijn dat de entiteit bedoelde bepaling moet opnemen bijvoorbeeld indien DNB op grond van artikel 71 BRRD de bevoegdheid had gehad om dat recht op te schorten in de hypothese dat de financiële overeenkomst zou worden beheerst door het recht van een lidstaat. Echter, het antwoord op de vraag of DNB dat beëindigingsrecht mag opschorten, is geenszins afhankelijk van het recht dat de financiële overeenkomst beheerst. Artikel 71 BRRD houdt generlei bepaling in die zou verbieden dat de afwikkelingsautoriteit haar opschortingsbevoegdheid uitoefent met betrekking tot overeenkomsten die worden beheerst door het recht van een derde land. De zinsnede tussen aanhalingstekens heeft geen toegevoegde waarde en is daarom niet opgenomen in artikel 1:76ba Wft.

Het tweede lid van artikel 71 bis BRRD bevat een lidstaatoptie. Op grond daarvan kunnen lidstaten eisen dat EU-moederondernemingen ervoor zorgen dat bepaalde dochterondernemingen in derde landen eveneens de in het eerste lid bedoelde bepalingen opnemen in door hen gesloten financiële overeenkomsten. Het kan daarbij slechts gaan om dochterondernemingen die banken, beleggingsondernemingen of financiële instellingen zijn. Artikel 71 bis, tweede lid, tweede alinea, onderdeel b, BRRD voegt daaraan nog toe ondernemingen die beleggingsondernemingen zouden zijn indien zij hun zetel in Nederland hadden gehad, waarmee, naar moet worden aangenomen, wordt gedoeld op ondernemingen die volgens EU recht voldoen aan de definitie van «beleggingsonderneming». Met betrekking tot internationaal opererende groepen kan het immers wenselijk zijn dat ook dochterondernemingen met zetel in een derde land dergelijke bepalingen in hun overeenkomsten opnemen. Indien deze dochterondernemingen een relatief belangrijke rol in een groep spelen, een grote waarde vertegenwoordigen of anderszins van belang zijn voor de afwikkelbaarheid van de Nederlandse EU-moederonderneming of de groep, kan het wenselijk zijn dat de bevoegdheden van DNB in door hen gesloten overeenkomsten worden erkend. Aangezien de dochterondernemingen in derde landen niet onder de bevoegdheid van DNB vallen, kan DNB het opnemen van een dergelijke bepaling slechts bewerkstelligen door te eisen van de EU-moederholding die wel onder haar bevoegdheid valt dat deze ervoor zorgt dat bedoelde bepaling in de door haar dochter gesloten overeenkomsten opneemt. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de dochter dus in de overeenkomst moet bedingen dat de uitoefening van een bevoegdheid van DNB jegens de EU-moederholding geen grond is voor de wederpartij van een dochter om jegens de dochter een acceleratiebevoegdheid uit te oefenen. DNB heeft immers geen bevoegdheden jegens de dochter, zodat artikel 71 bis, tweede lid BRRD niet kan bedoelen dat een lidstaat kan eisen dat de EU-moederholding ervoor zorgt dat de dochter een beding opneemt voor het geval DNB een bevoegdheid jegens de dochter uitoefent.

Omdat het veel voorkomt dat Nederlandse banken dochters hebben in derde landen, is het gewenst dat van deze lidstaatoptie gebruik wordt gemaakt. Om tegelijkertijd recht te doen aan de verschillen tussen bankengroepen, wordt niet op alle Nederlandse EU-moederondernemingen de verplichting gelegd om zorg ervoor te dragen dat hun dochters bedoelde bepaling in hun overeenkomsten opnemen, maar wordt aan DNB de bevoegdheid gegeven om een dergelijke verplichting op te leggen aan een Nederlandse EU-moederonderneming. Het staat DNB ook vrij om de verplichting voor de EU-moederonderneming enkel te laten zien op bepaalde dochterondernemingen, zo lang deze dochterondernemingen behoren tot de in het artikel genoemde categorieën (banken, belegginsondernemingen en financiële instellingen). DNB heeft daarnaast de mogelijkheid de verplichting alleen op te leggen met betrekking tot specifieke categorieën van financiële overeenkomsten. Het betreft een discretionaire bevoegdheid: de praktijk is zo veelzijdig dat het niet mogelijk is op voorhand de criteria vast te leggen op grond waarvan DNB tot uitoefening van deze bevoegdheid overgaat. Het ligt evenwel voor de hand dat DNB bij haar besluit om van de bevoegdheid gebruik te maken zich zal baseren op objectieve factoren, met name de eerder genoemde situaties dat de dochterondernemingen in derde landen een relatief belangrijke rol in een groep spelen, een grote waarde vertegenwoordigen of anderszins van belang zijn voor de afwikkelbaarheid. Deze factoren kunnen ook een rol spelen voor het geval DNB de verplichting oplegt met betrekking tot een bepaalde categorie financiële overeenkomsten door dochterondernemingen aangegaan. Conform artikel 1:75 Wft is bepaald dat DNB kan eisen dat de EU-moederonderneming binnen een door DNB gestelde redelijke termijn aan de verplichting voldoet.

Gebruikmaking van de lidstaatoptie geschiedt in twee artikelen: 1:76ba en 3A:57a Wft.

EU-moederholdingen die aantonen dat zij rechtens of feitelijk niet in staat zijn om ervoor te zorgen dat hun dochters de bepaling in de door de dochters gesloten overeenkomsten opnemen, behoeven niet aan de eis te voldoen. Het enkele bezit van de meerderheid van stemrechten van aandeelhouders of het enkele recht de meerderheid van het bestuur of het toezichthoudende orgaan te ontslaan brengt nog niet per definitie mee dat een moeder invloed kan uitoefenen op de inhoud van de door de dochter gesloten overeenkomsten. Indien zij evenmin feitelijk een overheersende invloed op de andere onderneming kan uitoefenen, kan niet van haar worden verlangd dat zij aan de eis voldoet. Het is aan de moeder om aan te tonen dat zij niet aan de eis kan voldoen; DNB behoeft niet aan te tonen dat de moeder daaraan wel kan voldoen. Dit is in overeenstemming met onderdeel b van de definitie van «moederonderneming» in artikel 1:1 Wft, waarin is opgenomen dat een moederonderneming naar het oordeel van DNB feitelijk een overheersende invloed op een andere onderneming heeft. Een en ander houdt tevens in dat de moederonderneming aan de eis heeft voldaan wanneer zij aantoont dat zij zich voldoende heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat de dochter bedoelde bepaling in de overeenkomst opneemt, maar dat dit uiteindelijk niet tot het door DNB gewenste resultaat heeft geleid. Een en ander is bepaald in artikel 1:76ba, tweede lid, Wft.

Aandacht verdient ten slotte artikel 71 bis, derde lid, aanhef en onderdeel a, BRRD. Daarin is een uitzondering op het reguliere overgangsrecht opgenomen, doordat is bepaald dat de verplichting om bedoeld beding op te nemen geldt voor elk financieel contract dat een nieuwe verplichting creëert of een bestaande verplichting wezenlijk verandert na de inwerkingtreding van de bepalingen die op nationaal niveau zijn vastgesteld ter omzetting van artikel 71 bis BRRD. Dit betreft een regel van overgangsrecht. Vooropgesteld wordt dat de zinsnede «na de inwerkingtreding» betrekking heeft op zowel «een nieuwe verplichting creëert» als «een bestaande verplichting wezenlijk verandert», zoals in bijvoorbeeld de Duitse taalversie van de BRRD duidelijker tot uitdrukking is gebracht. De bedoeling is dat de verplichting om bedoeld beding op te nemen in beginsel slechts geldt voor financiële contracten die worden aangegaan na de inwerking van het implementatie-artikel in de nationale wet, en dus niet voor reeds bestaande financiële contracten, tenzij die bestaande contracten daarna zodanig worden gewijzigd dat daarin een nieuwe verbintenis wordt gecreëerd of een bestaande verbintenis wezenlijk wordt gewijzigd. Het uitgangspunt is dat een nieuwe regel van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt.27 Het is daarom niet nodig uitdrukkelijk te bepalen dat de artikelen 1:76ba en 3A:57 Wft voor nieuwe gevallen gelden. Een nieuwe regel geldt ook voor hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat. Indien wordt beoogd hiervan af te wijken moet zulks uitdrukkelijk worden bepaald. Daarom dient niet de hoofdregel van artikel 71 bis, derde lid, aanhef en onderdeel a, BRRD te worden geïmplementeerd maar juist de uitzonderingen daarop. Dit is bepaald in artikel 1:76ba, derde lid en artikel 3A:57a, derde lid, Wft.

D (1:107)

Artikel 1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 1°, Wft bevat een verwijzing naar artikel 3A:40 Wft. Omdat dat laatstgenoemde artikel door de wijziging in dit voorstel uiteen zal komen te vallen in 3A:40 en 3A:40a Wft dient in 1:107 Wft ook 3A:40a opgenomen te worden.

E (3:95)

In het huidige artikel 3:95, vierde lid, Wft is nog bepaald dat DNB bevoegd is om een vvgb te geven voor het verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in een bank ten aanzien waarvan, onder andere, de noodregeling is uitgesproken. De noodregeling is afgeschaft, niet alleen voor banken, maar ook voor verzekeraars. De verwijzing naar de noodregeling dient dan ook te worden vervangen door een verwijzing naar afwikkelingsmaatregelen. In dit verband wordt gewezen op artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel c, verordening bankentoezicht. Daarin is bepaald dat de ECB bevoegd is om de kennisgevingen van verwervingen en afstotingen van gekwalificeerde deelnemingen in banken te beoordelen, «uitgezonderd bij de afwikkeling van banken». Met de wijziging van artikel 3:95 Wft wordt alsnog uitvoering gegeven aan de uitzondering in artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel c, verordening bankentoezicht. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat het in de rede ligt om de term «afwikkeling» in de verordening bankentoezicht in dit verband zo uit te leggen dat daaronder ook afwikkeling in faillissement valt. Het zou immers ongerijmd zijn wanneer een afwikkelingsmaatregel als bedoeld in de BRRD wel, en een faillissement niet daaronder zou vallen. Op dit punt wordt artikel 3:95, vierde lid, Wft dan ook niet gewijzigd.

F (3:239)

In artikel 3:239 Wft wordt «opening van een insolventieprocedure» vervangen door «vaststelling van een saneringsmaatregel». Met dit artikel worden de artikelen 2 van de richtlijn sanering en liquidatie van banken en artikel 269, vierde lid, van de richtlijn solvabiliteit II28 voor verzekeraars geïmplementeerd, en wordt de erkenning van insolventieprocedures uit andere lidstaten geregeld. Het artikel wordt om drie redenen gewijzigd. In de eerste plaats is de term «insolventieprocedure» niet gedefinieerd. In het verlengde van de Insolventieverordening29 ligt het voor de hand dat daaronder zowel saneringsprocedures als liquidatieprocedures moet worden verstaan. De erkenning van liquidatieprocedures wordt evenwel al geregeld in de artikelen 212s en 213n Faillissementswet. De tweede reden voor de wijziging is dus om een overlapping met de Faillissementswet te voorkomen. De derde reden is dat thans buiten twijfel wordt gesteld dat ook in andere lidstaten genomen beslissingen tot toepassing van een afwikkelingsinstrument of de uitoefening van afwikkelingsbevoegdheden moeten worden erkend. Zie in dit verband de definitie van «saneringsmaartregel» in artikel 1:1 Wft.

G (3A:1)

Aan artikel 3A:1 Wft worden definities van af te wikkelen entiteit, af te wikkelen groep, bail-inbare passiva, dochteronderneming en gecombineerd buffervereiste toegevoegd. Conform BRRD II wordt wat tot nu toe werd aangeduid met «in aanmerking komende passiva» in de toekomst aangeduid met «bail-inbare passiva», en krijgt het bestaande begrip «in aanmerking komende passiva» een andere inhoud: in aanmerking komende passiva wordt gebruikt ter aanduiding van bepaalde bail-inbare passiva die voldoen aan (i) de voorwaarden van artikel 45 ter BRRD alsmede tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b CRR (de passiva die voor de opbouw van MREL door de af te wikkelen entiteit in aanmerking komen) voldoen, of (ii) de voorwaarden van artikel 45 septies, lid 2, onderdeel a BRRD alsmede tier 2-instrumenten die aan de voorwaarden van artikel 72 bis, eerste lid, onderdeel b, CRR (de passiva die in aanmerking komen voor de opbouw van interne MREL) voldoen. Zie ook het algemene deel van deze toelichting.

In de definitie van «afwikkelingsmaatregel» wordt een onjuiste verwijzing gecorrigeerd, en wordt tevens de uitzondering uitgebreid met een verwijzing naar de paragraaf met betrekking tot opschorting voorafgaand aan een eventuele afwikkeling.

In de definitie van «gegarandeerd deposito» wordt de omschrijving vervangen door een verwijzing naar de richtlijn depositogarantiestelsels. Hiermee wordt nauwer aangesloten bij de reeds bestaande tekst van de BRRD.

In de definitie van «groepsafwikkelingsautoriteit» wordt een precisering aangebracht.

De definitie van «securitisatie» wordt aangepast naar aanleiding van de inmiddels in artikel 3A:1 Wft opgenomen definitie van «securitisatieverordening». Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.

Voorts worden twee leden toegevoegd. Een tweede lid wordt toegevoegd omdat de BRRD II de definitie van «dochteronderneming» uitbreidt voor de gevallen waarin de daar genoemde artikelen worden toegepast op af te wikkelen groepen. De bestaande definitie in artikel 1:1 Wft wordt niet gewijzigd, maar voor de toepassing van de genoemde artikelen op af te wikkelen groepen wordt de definitie uitgebreid. Het betreft de situatie waarin banken zijn aangesloten bij een centraal orgaan (centrale kredietinstelling artikel 3:111 Wft). De toevoeging «met inbegrip van, indien en waar passend, een bank die blijvend zijn aangesloten bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf, en hun respectieve dochterondernemingen, rekening houdend met de manier waarop dergelijke af te wikkelen groepen voldoen aan artikel 45 sexies, derde lid, van de [BRRD]» is letterlijk overgenomen uit artikel 1, eerste lid, onderdeel 5, BRRD, met dien verstande dat het gecursiveerde woord «die» niet is overgenomen omdat de zin door de toevoeging daarvan niet lijkt te lopen. Zie voor het begrip «centraal orgaan» ook enkele opmerkingen in het algemene gedeelte.

De toevoeging van een derde lid houdt verband met het volgende. In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft worden de artikelen 8, 12 quater en 12 quinquies SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. In deze SRMR-artikelen wordt de term «af te wikkelen entiteit» gebruikt. Dit begrip is in de SRMR gedefinieerd als een in een lidstaat gevestigde rechtspersoon die overeenkomstig artikel 8 SRMR door de Afwikkelingsraad wordt aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel voorziet. De artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft bevatten juist regelingen voor entiteiten die buiten het SRM vallen, waarvoor DNB verantwoordelijk is. Het vierde lid bepaalt daarom dat voor de overeenkomstige toepassing van de artikelen 8, 12 quater en 12 quinquies SRMR onder «af te wikkelen entiteit» wordt verstaan een in Nederland gevestigde rechtspersoon waarvoor DNB verantwoordelijk is en die door DNB is aangemerkt als een entiteit waarvoor het afwikkelingsplan in een afwikkelingsmaatregel voorziet.

H (3A:11)

In artikel 3A:11, eerste lid, Wft wordt de verwijzing naar artikel 18 BRRD uitgebreid met een verwijzing naar het nieuwe zesde lid bis van laatstgenoemd artikel. Dat nieuwe lid betreft de situatie waarin geen gezamenlijk besluit met betrekking tot het aanpakken of wegnemen van belemmeringen voor de afwikkelbaarheid is genomen.

I (3A:11a)

De wijziging van artikel 3A:11a Wft heeft betrekking op het volgende. Artikel 17, vijfde lid, BRRD, noemt de bevoegdheden die de afwikkelingsautoriteiten heeft ingeval de door de entiteit voorgestelde maatregelen om de belemmeringen voor afwikkelbaarheid weg te nemen, kort gezegd, onvoldoende zijn. Een van de bevoegdheden is dat de afwikkelingsautoriteit eist dat een financiële holding wordt opgezet. Die bevoegdheid wordt genoemd in artikel 17, vijfde lid, onderdeel k, BRRD. Dat onderdeel is nieuw in artikel 17, vijfde lid, BRRD.

Artikel 17, vijfde lid, BRRD is rechtstreeks in de Nederlandse rechtsorde omgezet door artikel 10, elfde lid, SRMR, maar in laatstgenoemd artikel is de toevoeging van onderdeel k aan artikel 17, vijfde lid BRRD niet overgenomen. Dientengevolge verwijst ook artikel 7, derde lid, SRMR niet naar deze bevoegdheid. Het ontbreken in artikel 10, elfde lid, SRMR van de bevoegdheid om te eisen dat een financiële holding wordt opgezet, wordt met de wijziging van artikel 3A:11a Wft geredresseerd.

J (3A:11b en 3A:11c)

Met het nieuwe artikel 3A:11b Wft wordt artikel 16 bis BRRD geïmplementeerd. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit kan verbieden dat bepaalde uitkeringen worden gedaan wanneer de afwikkelingsautoriteit van oordeel is dat een entiteit niet voldoet aan de gecombineerde buffervereisten van de CRD IV wanneer deze naast de MREL in beschouwing worden genomen. Het gaat om restricties met betrekking tot dividend, coupons en beloningen. In artikel 10 bis SRMR is de evenknie van artikel 16 bis BRRD opgenomen, maar in artikel 7, derde lid, SRMR wordt artikel 10 bis SRMR niet genoemd. Artikel 16 bis, eerste lid, BRRD luidt: «Indien een entiteit zich in de situatie bevindt waarin zij voldoet aan het gecombineerde buffervereiste wanneer (...) maar niet voldoet aan het gecombineerde buffervereiste wanneer (...)». Aangenomen moet worden dat met de gecurisiveerde passage is beoogd slechts te benadrukken dat het moet gaan om een situatie waarin verschillende factoren zich tegelijkertijd voordoen. Inhoudelijk heeft de gecursiveerde passage geen zelfstandige betekenis; daarom is zij niet overgenomen.

3A:11c Wft verklaart artikel 3A:11b Wft van overeenkomstige toepassing op beleggingsondernemingen die geen onderdeel zijn van een groep.

K (3A:13)

Artikel 55 BRRD schrijft voor dat lidstaten entiteiten ertoe verplichten om een contractuele bepaling op te nemen waarin de schuldeiser, kort gezegd, de mogelijkheid van bail-in erkent: zie ook het algemeen deel. BRRD II vult deze regeling op verschillende punten aan. In de eerste plaats voegt BRRD II aan artikel 55, eerste lid, BRRD een alinea toe, op grond waarvan de afwikkelingsautoriteiten kunnen besluiten dat, kort gezegd, bedoelde verplichting in bepaalde omstandigheden niet geldt. Daartoe is aan artikel 3A:13 Wft een vijfde lid toegevoegd. Op grond van dit lid kan DNB tot een ontheffing besluiten.

De inhoud van artikel 55, derde lid, BRRD is niet nieuw: deze was reeds opgenomen in artikel 55, eerste lid, derde alinea, BRRD. Het bepaalt dat afwikkelingsautoriteiten een entiteit kan verplichten om aan de autoriteiten een juridisch advies te overleggen, niet alleen over de afdwingbaarheid, maar ook over de doeltreffendheid van het beding. Het reeds bestaande artikel 3A:13, derde lid, Wft had evenwel slechts betrekking op de afdwingbaarheid, niet tevens op de doeltreffendheid. Artikel 3A:13, derde lid, Wft is aangepast.

Voorts wordt gewezen op het volgende. In de thans geldende tekst van artikel 3A:13, derde en vierde lid, Wft is telkens bepaald dat niet alleen DNB maar ook, al naar gelang de bevoegdheidsverdeling op grond van artikel 7 SRMR, de Afwikkelingsraad de bevoegdheid heeft voor te schrijven dat de entiteit de afdwingbaarheid van de contractuele bepaling door middel van een verklaring van een onafhankelijke deskundige aantoont. Het is evenwel niet het nationale recht, maar het communautaire recht dat een bevoegdheid aan de Afwikkelingsraad dient toe te kennen. Om deze reden vervalt de zinsnede die de bevoegdheid aan de Afwikkelingsraad toekent. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de nationale afwikkelingsautoriteit de betreffende bevoegdheid ook op instructie van de Afwikkelingsraad kan uitoefenen.

Voorts: artikel 55, eerste lid, BRRD verplicht om bedoelde bepaling op te nemen, niet alleen in overeenkomsten maar ook in instrumenten waarmee passiva (verplichtingen) tot stand komen. Artikel 3A:13, eerste lid, Wft wordt dienovereenkomstig aangepast.

Tot slot wordt opgemerkt dat in artikel 55 BRRD het derde lid is vernummerd tot het vijfde lid. Daarom wordt de verwijzing in artikel 3A:13, tweede lid, Wft gewijzigd. Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

L (3A:13a tot en met 3A:13e)

In onderdeel L worden vijf artikelen voorgesteld ter implementatie van artikel 55 BRRD.

Artikel 55, tweede lid, eerste alinea, eerste zin, BRRD bepaalt dat de entiteit die vaststelt dat het onuitvoerbaar is om te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent, daarvan DNB of de Afwikkelingsraad in kennis stelt. Deze inkennisstellingsverplichting is opgenomen in artikel 3A:13a, eerste lid, Wft.

Artikel 55, tweede lid, eerste alinea, tweede zin, BRRD bepaalt dat de entiteit aan DNB gegevens verstrekt op basis waarvan kan worden beoordeeld wat de gevolgen zijn voor de afwikkelbaarheid van de onmogelijkheid om te bedingen dat de wederpartij de mogelijkheid van bail-in erkent. Dit is opgenomen in artikel 3A:13a, derde lid, Wft.

Op grond van artikel 55, tweede lid, tweede alinea, BRRD wordt de verplichting om te bedingen dat de wederpartij bail-in erkent, opgeschort door de inkennisstelling. Dat is bepaald in artikel 3A:13a, vierde lid, Wft. Dat betekent dat de overeenkomst kan worden gesloten zonder dat – voorlopig – bedoeld beding daarin is opgenomen.

Voor het geval DNB van oordeel is dat het wel mogelijk is om te bedingen dat de wederpartij bail-in erkent, schrijft artikel 55, tweede lid, derde alinea, eerste zin, BRRD voor dat de entiteit dat binnen een redelijke termijn alsnog bedingt. Dat is bepaald in artikel 3A:13b, eerste lid, Wft. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat artikel 55, eerste lid, BRRD de situatie betreft waarin de afwikkelingsautoriteit concludeert dat het niet «juridisch of anderszins» onuitvoerbaar is om de desbetreffende bepaling op te nemen. De woorden «niet juridisch of anderszins» zijn niet overgenomen in artikel 3A:13b Wft omdat zij niet nodig zijn om duidelijk te maken dat de aard van de onuitvoerbaarheid niet ertoe doet.

Bovendien bepaalt artikel 55, tweede lid, vierde alinea, tweede zin, BRRD dat de passiva die voor deze uitzondering in aanmerking komen van een hogere rang dienen te zijn dan de in de artikel 108, tweede lid, onderdelen a tot en met c, en artikel 108, lid 3, BRRD bedoelde passiva. Het gaat hier om zogenaamde senior non preferred schulden; ongedekte vorderingen die voortvloeien uit schuldinstrumenten a) waarvan de oorspronkelijke contractuele looptijd van de schuldinstrumenten ten minste één jaar bedraagt, b) die geen verankerde derivaten bevatten en zelf geen derivaten zijn, en c) waarvan de relevante contractuele documentatie en, in voorkomend geval, het prospectus met betrekking tot de uitgifte ervan uitdrukkelijk melding maakt van het feit dat het schuldinstrument een lagere rang heeft dan «normale» concurrente schulden.

Aangezien beide bepalingen kunnen worden beschouwd als een reikwijdtebepaling, is ervoor gekozen deze bepalingen reeds op te nemen in artikel 3A:13a, tweede lid, Wft.

Artikel 55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD, bepaalt dat, indien de afwikkelingsautoriteit vaststelt dat binnen een categorie verplichtingen die in aanmerking komende passiva omvat, het bedrag aan verplichtingen zonder de in artikel 3A:13, eerste lid, Wft bedoelde bepaling, samen met de verplichtingen die zijn uitgesloten van de toepassing van het instrument van bail-in, of die waarschijnlijk zullen worden uitgesloten van bail-in (zie artikel 44, tweede onderscheidenlijk derde lid BRRD), meer bedraagt dan 10% van die categorie, zij onmiddellijk beoordeelt welke gevolgen deze vaststelling heeft voor de afwikkelbaarheid van de entiteit. Dit is opgenomen in artikel 3A:13c, eerste lid, Wft. De BRRD preciseert dat onder deze gevolgen tevens worden begrepen de gevolgen voor de afwikkelbaarheid die voortvloeien uit het risico op inbreuken op de regel dat de houders van kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten en de schuldeisers niet slechter af mogen zijn dan in faillissement, zowel zij wier vorderingen niet worden overgedragen als zij wier vorderingen worden afgeschreven of omgezet. Het is niet nodig deze precisering ook in de wettekst op te nemen, omdat ook zonder uitdrukkelijke bepaling die gevolgen reeds moeten worden beoordeeld op grond van artikel 3A:20 Wft, dat na de bij het thans voorliggende wetsvoorstel voorgestelde wijziging ook geldt voor schuldeisers wier vorderingen niet worden overgedragen.

Artikel 55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD bepaalt niet aan de hand van welk criterium een categorie wordt omlijnd. Elders in de BRRD, bijvoorbeeld in artikel 36, achtste lid, gebeurt dat wel: de daar bedoelde categorieën worden ingedeeld aan de hand van de rang («prioriteitsniveau»). Hoewel een dergelijke omlijning ontbreekt in artikel 55, tweede lid, vijfde alinea, BRRD, ligt het voor de hand dat DNB ook hier de categorieën op de rang zal indelen. Het gaat hier immers om het NCWO-beginsel, zodat moeilijk valt in te zien hoe dit anders dan binnen de rangen zou kunnen worden bepaald. Teneinde zo dicht mogelijk bij de tekst van de BRRD te blijven, is de term «categorie» ongewijzigd, dus zonder nadere precisering, overgenomen in artikel 3A:13c, eerste lid, Wft.

Artikel 55, tweede lid, zesde alinea, BRRD bepaalt dat, indien de afwikkelingsautoriteit concludeert dat de passiva waarvoor niet is bedongen dat de wederpartij instemt met de mogelijkheid van bail-in, een substantiële belemmering voor de afwikkelbaarheid vormen, zij de in artikel 17 BRRD bepaalde bevoegdheden zodanig toepast dat de belemmering voor de afwikkelbaarheid wordt weggenomen. Dit is geïmplementeerd in artikel 3A:13c, tweede lid, Wft.

Artikel 55, tweede lid, zevende alinea, BRRD bepaalt dat de passiva waarvoor niet is bedongen dat de wederpartij instemt met de mogelijkheid van bail-in, of waarvoor dat vereiste niet geldt, niet worden meegerekend voor de MREL en de in aanmerking komende passiva. Dit is bepaald in artikel 3A:13d Wft. Opgemerkt wordt dat de BRRD zowel de passiva waarvoor het beding niet is opgenomen als de passiva waarvoor het vereiste niet geldt, noemt. Het is niet nodig om de passiva waarvoor het vereiste niet geldt, apart te noemen. Het gaat erom dat voor die passiva het beding niet is opgenomen; niet relevant is of dat niet is gebeurd terwijl dat wel had gemoeten, dan wel dat niet is gebeurd omdat daartoe de verplichting niet bestond.

Artikel 55, vierde lid, BRRD geldt ook zonder dat dit is geïmplementeerd. Implementatie is daarom niet nodig. Indien een entiteit in een overeenkomst in strijd met dit artikel geen beding opneemt, belet dat de afwikkelingsautoriteit niet om met betrekking tot de passiva in kwestie de afschrijvingsbevoegdheid en omzettingsbevoegdheid uit te oefenen.

Artikel 55, vijfde en zesde lid, BRRD richt zich tot de EBA en behoeft daarom niet te worden geïmplementeerd.

M, N en O (3A:14 tot en met 3A:16)

Achter deze ogenschijnlijk beperkte wijzigingen gaat de implementatie van de grote toevoeging van de artikelen 45 e.v. BRRD schuil voor de vaststelling van het MREL-vereiste voor entiteiten die niet onder de SRMR vallen. Dit betreft achtereenvolgens beleggingsondernemingen (3A:14 Wft), EU-moederondernemingen (3A:15 Wft) en overige groepsentiteiten (3A:16 Wft) In het algemene gedeelte van deze toelichting is uitvoerig ingegaan op deze toevoeging.

Met de in de artikelen opgenomen rapportage- en openbaarmakingsverplichtingen wordt artikel 45 decies BRRD geïmplementeerd.

In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft wordt verwezen naar onder andere artikel 12 quater, negende lid, SRMR. Daarin is onder andere bepaald dat de ECB moet worden geraadpleegd. Voor gevallen die buiten de SRMR vallen speelt de ECB evenwel geen rol. Daarom is in artikel 3A:16a Wft uitdrukkelijk bepaald dat die verplichting niet geldt.

In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft wordt in het eerste lid artikel 12 duodecies, tweede, derde en vierde lid, SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 tweede lid, Wft worden het eerste en vijfde tot en met het achtste lid van artikel 12 duodecies SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. De reden om deze verklaring van overeenkomstige toepassing niet in het eerste maar in het tweede lid van deze artikelen op te nemen is dat het eerste lid van deze artikelen zich richt tot de entiteiten en het tweede lid tot DNB.

Ook bevatten de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 een verwijzing naar het vijfde en zesde lid van artikel 45 decies BRRD. Hierin is een delegatiegrondslag opgenomen voor EBA om technische uitvoeringsnormen op te stellen met betrekking tot de wijze van rapportage en openbaarmaking.

P (3A:16a)

Artikel 3A:16a Wft

Op grond van artikel 12, eerste lid, SRMR, stelt de Afwikkelingsraad de vereisten voor de MREL vast. Deze vaststelling geschiedt zowel voor de af te wikkelen entiteiten als voor entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn. Op grond van artikel 12, vijfde lid, (voorheen veertiende lid) SRMR, brengt de Afwikkelingsraad zijn vaststelling ter kennis van de nationale afwikkelingsautoriteiten, die de instructies van de Afwikkelingsraad uitvoeren overeenkomstig artikel 29 SRMR. Artikel 29, eerste lid, SRMR bepaalt dat de nationale afwikkelingsautoriteiten de nodige actie ondernemen om uitvoering te geven aan de in de verordening bedoelde besluiten, en dat zij alle door de Afwikkelingsraad tot hen gerichte besluiten ten uitvoer leggen. Op grond van deze artikelen is bij de uitvoering van het destijds geldende artikel 12, veertiende lid, SRMR verondersteld dat de bevoegdheid om besluiten te nemen om de instructies van de Afwikkelingsraad uit te voeren rechtstreeks uit de SRMR volgen. Bij nader inzien verdient het de voorkeur om buiten twijfel te stellen dat DNB daadwerkelijk over deze bevoegdheden beschikt door voor deze bevoegdheden een uitdrukkelijke grondslag in de wet op te nemen. Het voorgestelde artikel strekt daartoe. Vergelijk artikel 3A:11a Wft.

Q (3A:16b en 3A:16c)

Artikel 3A:16b Wft

In de artikelen 3A:14 tot en met 3A:16 Wft worden artikelen van de SRMR van overeenkomstige toepassing verklaard. In sommige van die artikelen wordt op de Afwikkelingsraad de verplichting gelegd om de ECB, de nationale afwikkelingsautoriteit, de nationale toezichthouder (de nationale «bevoegde autoriteit») en de nationale afwikkelingsautoriteiten te raadplegen. Het betreft in ieder geval de artikelen 8, tweede lid, 10, eerste en zevende lid, negende lid, tweede alinea, en tiende lid, 11, eerste en derde lid, laatste zin, 12, eerste tot en met derde lid, 12 quater, vierde, vijfde en negende lid, 12 quinquies, eerste lid, derde lid, vijfde, zesde en zevende alinea, 12 octies, eerste lid, tweede alinea, 18, eerste lid, tweede alinea, 21, eerste lid, tweede alinea en tweede lid, en 33, eerste lid, tweede alinea, SRMR. Een strikte lezing van de genoemde Wft-artikelen, in samenhang met de SRMR-artikelen die van overeenkomstige toepassing worden verklaard, leidt ertoe dat de raadplegingsverplichtingen ook op DNB rusten in gevallen die buiten de werking van de SRMR vallen en waarin DNB de afwikkelingsautoriteit is. Dat kan niet de bedoeling zijn. Raadpleging van de ECB of de Afwikkelingsraad is in die gevallen niet aan de orde. Een verplichting om de Nederlandse toezichthouder en de Nederlandse afwikkelingsautoriteit te raadplegen is ongerijmd, omdat zo’n verplichting erop neerkomt dat DNB zichzelf zou moeten raadplegen.

Artikel 3A:16c Wft

Artikel 45 septies BRRD betreft de toepassing van de MREL op entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteiten zijn. Het derde en vierde lid bepalen beide dat de afwikkelingsautoriteit van een dochter die geen af te wikkelen entiteit is, kan afzien van de toepassing van dat artikel op de dochter indien aan zes vereisten is voldaan, genoemd in de onderdelen a tot en met f. De evenknie van artikel 45 septies, derde lid, BRRD is artikel 12 nonies, eerste onderscheidenlijk tweede lid SRMR. Artikel 7, derde lid, BRRD, dat DNB rechtstreeks bevoegd maakt, verwijst mede naar artikel 12 nonies BRRD, maar in het eerste en tweede lid van dat artikel worden slechts drie van de zes vereisten genoemd die worden genoemd in artikel 45 septies BRRD. Daarom wordt een artikel ingevoegd, waarin is bepaald dat DNB kan afzien van de toepassing van artikel 45 septies BRRD indien tevens is voldaan aan de voorwaarden die wel in artikel 45 septies, derde en vierde lid, BRRD worden genoemd, maar niet in artikel 12 nonies, eerste en tweede lid, SRMR. Dat sommige voorwaarden worden genoemd in de BRRD en sommige andere in de Wft is een gevolg van de omstandigheid dat Nederland aan de rechtstreekse werking van een verordening het zogeheten «overschrijfverbod» koppelt, dat erop neerkomt dat de wèl in de SRMR genoemde voorwaarden niet mogen worden omgezet in de Nederlandse wet. Toegevoegd is dat de in artikel 3A:16c Wft genoemde voorwaarden gelden onverminderd de voorwaarden die wel worden genoemd in artikel 12 nonies SRMR. Strikt genomen staat dat mogelijkerwijs op gespannen voet met het overschrijfverbod, maar dat is de prijs die wordt betaald om indachtig te maken dat de in artikel 3A:16c Wft genoemde voorwaarden niet de enige voorwaarden zijn.

R

Het huidige opschrift van afdeling 3A.1.3 is «Besluit tot afwikkeling of tot afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten». Hieraan wordt toegevoegd «en in aanmerking komende passiva».

S

Afdeling 3A.1.3 regelt het besluit tot afwikkeling of tot afschrijving en omzetting van relevante kapitaalinstrumenten. Nu nog is deze afdeling niet opgesplitst in paragrafen, maar voorgesteld wordt dat aan het slot van deze afdeling artikelen worden opgenomen met betrekking tot de opschorting van een betalings- of leveringsverplichting voorafgaand aan een afwikkelingsmaatregel. Die artikelen worden ondergebracht in een aparte paragraaf. Daarom moeten de huidige artikelen 3A:17 tot en met 3A:20 Wft ook worden ondergebracht in een aparte paragraaf. In artikel R wordt het opschrift voor deze nieuwe paragraaf vastgesteld.

T (3A:17)

In artikel 3A:17, tweede lid, Wft is bepaald dat de bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten en in het zevende lid bedoelde in aanmerking komende passiva af te schrijven of om te zetten kan worden uitgeoefend a. onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen; of b. in combinatie met een afwikkelingsmaatregel, indien wordt voldaan aan de voorwaarden voor afwikkeling, bedoeld in artikel 3A:18, eerste lid, Wft. De zinsneden «onafhankelijk van» en «in combinatie met» zijn overgenomen uit artikel 59, eerste lid, BRRD. Daarbij is niet bepalend of er twee separate besluiten worden genomen, maar of de afschrijving en omzetting plaatsvinden zonder dat er een afwikkelingsmaatregelafwikkelingsmaatregel is genomen dan wel deze plaatsvinden tegelijkertijd met de afwikkelingsmaatregel, dus in het kader van die afwikkelingsmaatregel., In de Franse taalversie komt dit beter tot uitdrukking doordat daarin «in combinatie met» luidt «simultanément à».

Het nieuwe derde lid van artikel 3A:17 Wft bepaalt op welke wijze afomki wordt toegepast op interne MREL, teneinde verliezen bij entiteiten die geen af te wikkelen entiteiten zijn daadwerkelijk door te schuiven naar de af te wikkelen entiteit en de betrokken entiteit te herkapitaliseren. Indien relevante kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva indirect aan de af te wikkelen entiteit zijn uitgegeven via andere entiteiten in dezelfde af te wikkelen groep, wordt de bevoegdheid om die relevante kapitaalinstrumenten en in aanmerking komende passiva af te schrijven of om te zetten uitgeoefend samen met dezelfde bevoegdheid op het niveau van de moederonderneming van de betrokken entiteit of op het niveau van andere moederondernemingen die geen af te wikkelen entiteiten zijn.

In artikel 59, eerste lid, eerste alinea, aan het slot, BRRD, is opgenomen «zodat de verliezen daadwerkelijk worden doorgeschoven naar, en de betrokken entiteit wordt geherkapitaliseerd door, de af te wikkelen entiteit.» Zou de bedoeling van deze zinsnede zijn geweest om een beschrijving van een gevolg te geven, dan had zij minder goed gepast in de wettekst, maar deze zinsnede beoogt in wezen een beperkende voorwaarde te stellen. Daarom is de zinsnede opgenomen in het nieuwe artikel 3A:17, derde lid, Wft en is zij overeenkomstig die bedoeling geformuleerd.

Voor het geval dat in aanmerking komende passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen worden afgeschreven, volgt de beperking tot interne MREL uit artikel 59, eerste lid bis, BRRD. Met het oog op het voorgaande is in artikel 3A:17, zevende lid, Wft verduidelijkt dat de daar genoemde bevoegdheid tot afschrijven of omzetten van in aanmerking komende passiva beperkt is tot passiva die worden gekwalificeerd als interne MREL.

U (3A:18)

Het derde lid van artikel 3A:18 Wft wordt aangevuld voor de situatie waarin een groep niet valt onder de werking van de SRMR en de dochterinstellingen van een gemengde holding met zetel in Nederland direct of indirect in handen zijn van een financiële tussenholding.

V (3A:18a en 3A:18b)

De toevoeging van het eerste lid bis aan artikel 18 SRMR heeft niet geleid tot een aanpassing van artikel 7, derde lid, SRMR. Daardoor zou zonder nadere bepaling geen afwikkelingsautoriteit, in het bijzonder niet DNB, bevoegd zijn om tot afwikkeling van een centraal orgaan en de blijvend aangesloten banken te besluiten. In deze lacune wordt voorzien door artikel 3A:18a Wft. Ondanks de omstandigheid dat de definitie van dochteronderneming zodanig is uitgebreid dat daaronder ook vallen een bank die blijvend is aangesloten bij een centraal orgaan, het centrale orgaan zelf en hun respectieve dochterondernemingen, is opname van dit artikel nodig. Dat is nodig omdat, ten eerste, de uitbreiding van de definitie van «dochteronderneming» slechts geldt voor de toepassing van de in die definitie genoemde artikelen op af te wikkelen groepen en, ten tweede, de in artikel 18, eerste lid, SRMR genoemde bevoegdheid slechts dan bestaat indien de af te wikkelen groep als geheel voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 18, eerste lid, eerste alinea, SRMR.

Het begrip «centraal orgaan» is niet gedefinieerd in de BRRD (en dus ook niet in de SRMR), noch in de CRD IV. In artikel 3A:18a Wft wordt voor de betekenis van dit begrip verwezen naar de BRRD. Mocht op communautair niveau dit begrip nader worden ingevuld, dan is duidelijk dat die invulling ook geldt voor artikel 3A:18a Wft. Het verschil in terminologie vloeit voort uit het verschil tussen de BRRD en de CRD IV, maar er mag vanuit worden gegaan dat de richtlijnen hetzelfde bedoelen.

Met betrekking tot artikel 3A:18b Wft wordt het volgende opgemerkt. Artikel 33, derde lid, BRRD, bepaalt, kort gezegd, dat geen afwikkelingsmaatregelen mogen worden genomen ten aanzien van de gemengde holding als de groep tevens een financiële tussenholding kent en de maatregelen ten aanzien van die tussenholding kunnen worden genomen. Deze bepaling was wel geïmplementeerd voor beleggingsondernemingen die geen onderdeel van een groep zijn en entiteiten die niet vallen onder de werking van de SRMR. Een vergelijkbare bepaling ontbreekt echter in de SRMR, waardoor deze bepaling niet was geïmplementeerd voor banken en groepen waarvoor DNB verantwoordelijk is op grond van artikel 7, derde lid, SRMR. Dit verschil leidt tot het voorgestelde artikel 3A:18b Wft.

W (3A:19)

Paragraaf 3A.1.3.2 regelt de opschorting van een betalings- of leveringsverplichting voorafgaand aan een eventuele afwikkelingsmaatregel onder andere om DNB de gelegenheid te geven om te beoordelen of een afwikkelingsmaatregel in het algemeen belang is. Het is wenselijk dat DNB die opschortingsbevoegdheid ook heeft ingeval het een in Nederland gelegen bijkantoor van een bank of beleggingsinstelling in een derde land betreft. De opschorting voorafgaand aan een eventuele afwikkelingsmaatregel valt op grond van de definitie in artikel 3A:1 Wft niet onder «afwikkelingsmaatregel». Daarom dient zij apart te worden vermeld in artikel 3A:19 Wft. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat door de verwijzing naar paragraaf 3A.1.3.2 Wft niet is beoogd te bepalen dat moet zijn voldaan aan de voorwaarde, bedoeld in artikel 33 bis, eerste lid, BRRD, waarnaar wordt verwezen in artikel 3A:20b, eerste lid, Wft. Voldoende is dat wordt voldaan de voorwaarden, bedoeld in artikel 96 BRRD, waarnaar artikel 3A:19 Wft reeds verwijst.

X (3A:20)

In artikel 3A:20 Wft is het reeds eerder genoemde no-creditor-worse-off-beginsel geïmplementeerd, in de BRRD opgenomen in artikel 34, eerste lid, onderdeel g, en in de SRMR in artikel 15, eerste lid, onderdeel g. Zoals eerder opgemerkt, houdt dit beginsel krachtens artikel 34, eerste lid, onderdeel g, BRRD in dat geen enkele crediteur grotere verliezen lijdt dan hij zou hebben geleden in het kader van een normale insolventieprocedure ten aanzien van de entiteit overeenkomstig de waarborgen in de artikelen 73 tot en met 75 BRRD. Bij de afweging of tot de toepassing van een instrument kan worden overgegaan, moet dit beginsel in acht worden genomen. Zoals opgemerkt in de toelichting bij de implementatie van BRRD I, vormt het in zekere zin een opdracht aan DNB om de afwikkelingsinstrumenten zo vorm te geven dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Toepassing van deze bepalingen begrenst in die zin de mogelijkheden om vorderingen ongelimiteerd af te schrijven of de waarde te bepalen van overgedragen activa of passiva.30

In artikel 3A:20 Wft worden drie inhoudelijke wijzigingen aangebracht. De eerste, in onderdeel a, betreft de uitbreiding van het no-creditors-worse-off-beginsel tot afomki dat onafhankelijk van afwikkelingsinstrumenten wordt uitgeoefend. Het betreft hier afomki ten aanzien van relevante kapitaalinstrumenten die door entiteiten die zelf geen af te wikkelen entiteit zijn, direct of indirect zijn uitgegeven aan de af te wikkelen entiteit (interne MREL). Dit wordt voorgeschreven door het nieuwe eerste lid bis, tweede alinea, van artikel 59 BRRD. Ook hier wordt, net als in de toelichting op artikel 3A:17 Wft, opgemerkt dat met betrekking tot de term «onafhankelijk van» niet is bedoeld dat er twee separate besluiten worden genomen, maar dat relevant is of de afschrijving en omzetting plaatsvinden zonder dat er een afwikkelingsmaatregel is genomen.

De wijziging in onderdeel b is een technische verbetering. In de wijziging in onderdeel c wordt artikel 21 van de verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme toegevoegd aan de rij van artikelen aangezien dit artikel nog ontbrak.

De volgende twee wijzigingen houden ermee verband dat in het huidige artikel 3A:20 Wft twee beperkingen zijn opgenomen die niet staan in de richtlijnbepaling en de verordeningsbepaling. De eerste wijziging betreft het volgende. Op grond van het huidige artikel 3A:20 Wft heeft het no-creditor-worse-off-beginsel slechts betrekking op de situatie waarin DNB een besluit neemt tot afwikkeling en, in dat verband, overgaat tot toepassing van afwikkelinginstrumenten. Uit artikel 34, eerste lid, aanhef, BRRD volgt evenwel dat het NCWO-beginsel niet alleen bij de toepassing van afwikkelingsinstrumenten in acht dient te worden genomen, maar ook bij de uitoefening van de afwikkelingsbevoegdheden. Blijkens het opschrift van Hoofdstuk VI van Titel IV BRRD heeft de term «afwikkelingsbevoegdheden» betrekking op de bevoegdheden die zijn geregeld in de artikelen 63 tot en met 72 BRRD. De conclusie is dat bij de toepassing van het no-creditor-worse-off-beginsel ook acht dient te worden geslagen op bijzondere bevoegdheden die in het kader van de afwikkeling door DNB worden uitgeoefend, en dat dit ten onrechte nu nog niet is bepaald in de Wft. Zo heeft DNB op grond van artikel 3A:51 Wft de bevoegdheid om een overeenkomst te beëindigen of te wijzigen. Ook daardoor kan een schuldeiser in vergelijking met een fictief faillissement van de bank slechter af zijn dan wanneer de bank wordt afgewikkeld. De voorgestelde bepaling beoogt derhalve te verduidelijken dat de uitoefening van een dergelijke bevoegdheid ook dient te worden meegewogen bij de beoordeling of is voldaan aan het NCWO-beginsel. Hiermee wordt nauwer aangesloten gezocht bij de richtlijnbepaling en de verordeningsbepaling. Dit is de wijziging in onderdeel d.

De tweede wijziging is dat het artikel slechts betrekking heeft op schuldeisers van wie vorderingen zijn afgeschreven of omgezet. De richtlijnbepaling en de verordeningsbepaling hebben evenwel betrekking op alle schuldeisers. Met de wijziging in onderdeel e wordt dit geredresseerd.

Y (3A:20b tot en met 3A:20e)

In artikel 33 bis BRRD wordt aan de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid gegeven om betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen op te schorten in de fase waarin, kort gezegd, de afwikkelingsmaatregel wordt voorbereid. Daartoe wordt een nieuwe paragraaf, genummerd 3A.1.3.2 ingevoegd in de Wft, met de artikelen 3A:20b tot en met 3A:20e Wft.

Voldaan moet zijn aan de voorwaarden dat de instelling faalt of waarschijnlijk zal falen, en er geen onmiddellijk beschikbare maatregel van de particuliere sector voorhanden is die het falen zou voorkomen. Daarnaast is vereist dat de uitoefening van de bevoegdheid tot opschorting noodzakelijk wordt geacht om te voorkomen dat de financiële toestand van de instelling of entiteit verder verslechtert. Niet is vereist dat de opschorting zelf in het algemeen belang is, maar wel dat de opschorting noodzakelijk is om tot het oordeel te komen of een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang. Voorts is vereist dat de opschorting noodzakelijk is om de passende afwikkelingsmaatregel te kiezen of om de doeltreffende toepassing van een of meer afwikkelingsinstrumenten te waarborgen. In de richtlijn is bepaald dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde autoriteiten raadpleegt, en dat deze tijdig antwoorden. Die zinsnede is niet overgenomen in artikel 3A:20b Wft aangezien in Nederland de toezichthouder en de afwikkelingsautoriteit dezelfde persoon is: DNB.

BRRD II bepaalt dat de opschortingsbevoegdheid niet van toepassing is op betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen ten aanzien van systemen en exploitanten die overeenkomstig de Finaliteitsrichtlijn31 zijn aangewezen. Bij de implementatie van deze uitzondering in artikel 3A:20b Wft is aangesloten bij de reeds bestaande en naar aanleiding van BRRD II aangepaste formulering van artikel 3A:52, vierde lid, onderdeel b, Wft, waarmee artikel 71, derde lid, BRRD is geïmplementeerd.

In artikel 33 bis, derde lid, BRRD is een lidstaatoptie opgenomen: voor het geval waarin de bevoegdheid tot opschorting van betalings- of leveringsverplichtingen wordt uitgeoefend ten aanzien van in aanmerking komende deposito’s kan worden bepaald de afwikkelingsautoriteit ervoor zorgt dat deposanten toegang hebben tot een passend bedrag per dag van deze deposito’s. Voorop wordt gesteld dat dit lid niet zo moet worden gelezen dat het de afwikkelingsautoriteit is die deposanten toegang verschaft tot een bepaald bedrag per dag. Bedoeld is dat, wanneer de afwikkelingsautoriteit de betalingsverplichtingen uit de in aanmerking komende deposito’s opschort, tevens kan besluiten dat deposanten toegang houden tot een bepaald bedrag per dag, maar het is de desbetreffende bank die die toegang moet bieden.

Voorts wordt opgemerkt dat een strikte lezing van artikel 33 bis, derde lid, van BRRD II tot het misverstand zou kunnen leiden dat, wanneer een lidstaat gebruik maakt van deze optie, die lidstaat slechts kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit moet besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een door DNB te bepalen bedrag per dag, maar niet kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit dat kan besluiten. Deze lidstaat-optie dient evenwel zo te worden gelezen dat een lidstaat kan bepalen dat de afwikkelingsautoriteit niet de verplichting maar de bevoegdheid heeft om te besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een bepaald bedrag per dag. Het is immers ongerijmd dat een lidstaat wel de mogelijkheid heeft om niets te bepalen over toegang tot een bepaald bedrag per dag (in welk geval de depositohouders die toegang dus niet hebben), maar niet zou kunnen bepalen dat de afwikkelingsautoriteit depositohouders toegang kan geven tot een bepaald bedrag per dag. Het antwoord op de vraag of de afwikkelingsautoriteit depositohouders toegang geeft tot een bepaald bedrag per dag kan worden meegewogen maar behoeft niet te worden meegewogen wanneer op grond van artikel 3A:20d, tweede lid, Wft wordt nagegaan of de uitbreiding van de opschorting tot in aanmerking komende deposito’s, in het bijzonder gedekte deposito’s gepast is.

Ten overvloede wordt ter vermijding van misverstanden opgemerkt dat deze lidstaat-optie geen betrekking heeft op de vraag of deposanten een beroep kunnen doen op het depositogarantiestelsel.

Het is wenselijk dat DNB kan besluiten dat depositohouders toegang hebben tot een bepaald bedrag per dag. Niet kan worden volstaan met de bepaling dat DNB de opschorting kan beperken tot bepaalde betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen en met de redenering dat daaruit voortvloeit dat DNB de opschorting kan beperken ook in de zin dat deposanten per dag een bepaald bedrag kunnen opnemen. Met een dergelijke bepaling zou twijfel kunnen rijzen met betrekking tot het antwoord op de vraag of uit de enkele bepaling dat de opschorting kan worden beperkt tot bepaalde betalingsverplichtingen kan worden afgeleid, volgt dat tevens kan worden toegestaan dat deposanten een bepaald bedrag per dag kunnen opnemen. Om die twijfel te vermijden is uitdrukkelijk gebruik gemaakt van de lidstaat-optie. Doel hiervan is te voorkomen dat depositohouders gedurende de periode van opschorting in financiële problemen raken.

De BRRD bepaalt in artikel 33 bis, vijfde lid, eerste zin, BRRD dat de afwikkelingsautoriteit bij de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid rekening houdt met het ordelijke functioneren van de financiële markten. Dit is opgenomen in artikel 3A:20d, eerste lid, onderdeel a, Wft. Tevens schrijft de BRRD voor dat rekening wordt gehouden met de «bestaande nationale voorschriften, alsook met de toezichtsbevoegdheden en de rechterlijke bevoegdheden, ter vrijwaring van de rechten van de schuldeisers en de gelijke behandeling van schuldeisers in normale insolventieprocedures». Het is niet nodig te bepalen dat DNB zich houdt aan nationale voorschriften; ook zonder uitdrukkelijke bepaling is DNB daartoe gehouden. Evenmin behoeft uitdrukkelijk te worden bepaald dat rekening moet worden gehouden met toezichtsbevoegdheden en rechterlijke bevoegdheden; ook dat volgt reeds uit het bestaande recht. Wat betreft de zinsnede «ter vrijwaring van de rechten van de schuldeisers»: in artikel 3A:20d, eerste lid, onder b, Wft is bepaald dat rekening wordt gehouden met de rechten van schuldeisers die zij zouden hebben gehad in een faillissement van de entiteit.

Artikel 33 bis, vijfde lid, tweede zin, BRRD voegt daaraan nog toe dat de afwikkelingsautoriteit in het bijzonder rekening houdt met de mogelijke toepassing van nationale insolventieprocedures. Het voorschrift dat rekening wordt gehouden met rechten van schuldeisers in faillissement is zo ruim geformuleerd dat artikel 33 bis, vijfde lid, tweede zin, BRRD geen separate implementatie behoeft. Dat geldt ook voor de zinsnede «de gelijke behandeling van schuldeisers in normale insolventieprocedures». Met betrekking tot de zinsnede «de gelijke behandeling van schuldeisers in normale insolventieprocedures» wordt het volgende opgemerkt. In faillissement geldt als uitgangspunt weliswaar de gelijke behandeling van schuldeisers, de paritas creditorum, maar hierop zijn belangrijke uitzonderingen gemaakt: in de wet met betrekking tot vorderingen met een voorrang, en in overeenkomsten kunnen aan de ene kant een zakelijk zekerheidsrecht worden bedongen en aan de andere kant dat vorderingen achtergesteld zijn. Dat kan ook van invloed zijn op de volgorde waarin vorderingen waarop de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen zijn gegrond in faillissement op de boedel zouden worden verhaald. De verwijzing naar de rechten die de schuldeisers zouden hebben gehad in een faillissement is zo ruim, dat daaronder ook de gelijke behandeling van schuldeisers en de daarop zojuist genoemde uitzonderingen vallen. Tot slot schrijft artikel 33 bis, vijfde lid, BRRD voor dat de afwikkelingsautoriteiten regelingen treffen die zij dienstig achten voor een adequate coördinatie met de nationale administratieve of rechterlijke instanties. Deze regel behoeft geen implementatie. Voor zover al duidelijk is op welke nationale administratieve instanties in een Nederlandse context wordt gedoeld, staat het DNB vrij daarmee regelingen te treffen. Het treffen van regelingen met rechtelijke instanties past niet in het Nederlandse systeem.

Artikel 33 bis, achtste lid, BRRD bepaalt wie DNB in kennis moet stellen van de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid nadat zij heeft vastgesteld dat de instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen en voordat het zij het besluit tot afwikkeling heeft genomen. Ter implementatie daarvan zal de Rtgs worden aangevuld.

Artikel 33 bis, negende lid, BRRD bepaalt dat de opschortingsbevoegdheden die naar nationaal recht bestaan voordat is vastgesteld dat de entiteit of instelling faalt of waarschijnlijk zal falen, door dat artikel onverlet wordt gelaten. Naar Nederlands recht bestaat er geen opschortingsbevoegdheid voordat is vastgesteld dat de entiteit of instelling faalt of waarschijnlijk zal falen; dit lid behoeft daarom geen implementatie.

Artikel 33 bis, tiende lid, aanhef en onderdeel a, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten, wanneer zij de bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen uitoefenen, tevens de bevoegdheid hebben om de schuldeisers met een zekerheid te beperken in de tenuitvoerlegging van zekerheidsrechten met betrekking tot ongeacht welke activa van de entiteit of instelling voor dezelfde duur als die waarvoor de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen kunnen worden opgeschort. Deze bepaling is geïmplementeerd door artikel 3A:20e Wft in te voegen. De zinsnede «ongeacht welke» is niet overgenomen omdat deze woorden slechts dienen ter verduidelijking en op zichzelf niet nodig zijn om het beoogde resultaat te bereiken. Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat de opschorting van verhaalsrechten grote verwantschap vertoont met de afkoelingsperiode, bedoeld in artikel 63c, eerste lid, Faillissementswet (Fw). Daar is de opschorting beperkt tot goederen die zich in de macht van de gefailleerde of curator bevinden. De woorden «ongeacht welke» duiden erop dat onder andere een dergelijke beperking niet is beoogd.

Artikel 33 bis, tiende lid, aanhef en onderdeel b, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten, wanneer zij de bevoegdheid tot opschorting van betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen uitoefenen, tevens de bevoegdheid hebben om beëindigingsrechten van derden op te schorten voor dezelfde duur als die waarvoor de betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen kunnen worden opgeschort. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat in dit onderdeel niet de voorwaarde wordt gesteld dat de uitoefening van de betalings- en leveringsverplichtingen, alsook het verschaffen van zekerheden wordt voortgezet, welke voorwaarde wel wordt gesteld in artikel 71, eerste lid, BRRD, met betrekking tot de opschortingsbevoegdheid na het besluit tot afwikkeling. Om deze reden is de voorwaarde niet opgenomen in artikel 3A:20e Wft, en wel in artikel 3A:54, eerste lid, Wft.

Artikel 33 bis, elfde lid, BRRD bepaalt dat de afwikkelingsautoriteiten na het nemen van een afwikkelingsmaatregel afzien van de uitoefening van hun bevoegdheden betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen van wederpartijen op te schorten, de uitoefening van zekerheidsrechten van schuldeisers te beperken en beëindigingsrechten van wederpartijen op te schorten, indien zij een dergelijke bevoegdheid al hebben uitgeoefend voorafgaand aan het nemen van een afwikkelingsmaatregel. Daartoe is een nieuw artikel 3A:54a in de Wft ingevoegd.

Aandacht verdient nog het begrip «werkdag» in artikel 3A:20c Wft, welke term is overgenomen uit artikel 33 bis, vierde lid, BRRD. De term «werkdag» komt ook in andere artikelen voor in de Wft. Met betrekking tot die andere artikelen is geen aanleiding gezien om dat begrip te definiëren. Het zou te ver gaan om per keer dat begrip te definiëren. In het geval van artikel 3A:20c Wft staat ook zonder definitie in de Wft buiten twijfel dat daarmee is bedoeld het begrip «werkdag», gedefinieerd in artikel 2, eerste lid, onderdeel 81 BRRD. Aldus is duidelijk dat de duur van een opschorting door DNB die consequenties heeft in een andere lidstaat, niet wordt beïnvloed door een nationale feestdag in die andere lidstaat.

Met de term «00.00 uur» is aangesloten bij andere artikelen in de Wft, onder andere de artikelen 3A:52 tot en met 3A:54 Wft. In artikel 33 bis, vierde lid, staat de term «middernacht». Bedoeld is dat de schorsing niet langer duurt dan tot middernacht aan het einde van de werkdag die volgt op de dag van de bekendmaking.

De opschorting duurt niet «langer dan de minimumperiode» die DNB noodzakelijk acht. Teneinde zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de BRRD, is de tussen aanhalingstekens geplaatste zinsnede letterlijk overgenomen uit artikel 33 bis, vierde lid, BRRD.

Z

In het opschrift van de afdelingen 3A.1.4 Wft wordt een verwijzing naar in aanmerking komende passiva toegevoegd.

AA (3A:21)

In artikel 3A:21 Wft worden de volgende wijzigingen aangebracht. Met betrekking tot de toevoeging van een nieuw onderdeel d in het eerste lid, en het vervangen van het huidige tweede lid door een nieuw tweede lid wordt het volgende opgemerkt. Het huidige artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel b, Wft regelt twee bevoegdheden ten aanzien van kernkapitaalinstrumenten en eigendomsinstrumenten: de bevoegdheid tot afschrijving en de bevoegdheid tot intrekking. Artikel 47, eerste lid, onderdeel a, BRRD noemt evenwel nog een derde bevoegdheid, namelijk de bevoegdheid tot overdracht van deze instrumenten op schuldeisers. Deze bevoegdheid is toegevoegd aan artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel b, Wft.

Het huidige artikel 3A:21 Wft gaat er verder vanuit dat intrekking slechts in een negatief scenario passend is en dat verwatering slechts in een positief scenario passend kan zijn. Uit artikel 47 BRRD volgt echter dat intrekking ook in een positief scenario mogelijk moet zijn. De EBA Definitieve Richtsnoeren betreffende de behandeling van aandeelhouders in het kader van bail-in of de afschrijving en omzetting van kapitaalinstrumenten32 maken duidelijk dat onder omstandigheden intrekking ook in een positief scenario passend kan zijn. Door in het derde lid te bepalen dat DNB haar in het eerste lid bedoelde bevoegdheid ook overeenkomstig het bepaalde ingevolge artikel 47 BRRD kan uitoefenen, wordt een en ander geredresseerd. De tekst van het huidige tweede lid wordt daardoor overbodig.

Opgemerkt wordt dat in artikel 3A:21, eerste lid, Wft enkel wordt gesproken over het intrekken van door of met medewerking van een entiteit uitgegeven kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten. Ingevolge artikel 63 BRRD dienen de afwikkelingsautoriteiten ook de bevoegdheid te hebben om door een instelling in afwikkeling uitgegeven schuldinstrumenten in te trekken (zie artikel 63, eerste lid, onderdeel g, BRRD). Hoewel in artikel 3A:21 Wft niet met zoveel worden over het «intrekken» van schuldinstrumenten gesproken, kan DNB met de haar in Deel 3A Wft toegekende bevoegdheden ook bewerkstelligen dat schuldinstrumenten die volledig zijn afgeschreven of omgezet worden ingetrokken. Juridisch gezien bestaat de intrekking van schuldinstrumenten, bijvoorbeeld in de vorm van een global note, voornamelijk uit administratieve handelingen. Voor zover nodig kunnen die handelingen worden bewerkstelligd door toepassing van artikel 3A:23 Wft, dan wel via het beëindigen of wijzigen van overeenkomsten langs de weg van artikel 3A:51 Wft.

Het gebruik van interne MREL waarbij verliezen binnen de groep worden doorgezet brengt met zich mee dat de eigendomsrelatie tussen instellingen en hun af te wikkelen groep niet mag wijzigen als gevolg van de gekozen afwikkelingsstrategie (vergelijk overweging 20 in de considerans bij BRRD II). Om die reden is in het nieuwe artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel d, Wft verduidelijkt dat de mogelijkheid om kapitaalinstrumenten om te zetten in kapitaalinstrumenten van een overbruggingsinstelling niet bestaat bij interne MREL. Hetzelfde geldt voor de omzetting in kapitaalinstrumenten van een moeder.

Artikel 3A:21, tweede lid, Wft bepaalt dat de bevoegdheid om in aanmerking komende passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen op grond van het eerste lid af te schrijven of om te zetten, alleen kan worden uitgeoefend met betrekking tot, kort gezegd, interne MREL. De in artikel 59, eerste lid, BRRD opgenomen optie om naast kapitaalinstrumenten ook in aanmerking komende passiva via afomki af te schrijven, en eventueel om te zetten, bestaat slechts ten aanzien van interne MREL. Voor het geval dat in aanmerking komende passiva onafhankelijk van afwikkelingsmaatregelen worden afgeschreven of omgezet, volgt de beperking tot interne MREL uit artikel 59, eerste lid bis, BRRD. Met het oog op het voorgaande is, net als in artikel 3A:17, tweede lid, Wft in het tweede lid van 3A:21 Wft verduidelijkt dat de daar genoemde bevoegdheid tot afschrijven of omzetten van in aanmerking komende passiva beperkt is tot passiva die worden gekwalificeerd als interne MREL.

BB (3A:22)

De verwijzing in artikel 3A:22 Wft naar artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c, Wft wordt uitgebreid met een verwijzing naar artikel 3A:21, eerste lid onderdeel d, Wft. Daarmee wordt de wijziging van artikel 60, derde lid, onderdeel d, BRRD geïmplementeerd. Hiervoor is reeds toegelicht dat artikel 3A:21, eerste lid, onderdeel c, Wft eveneens wordt uitgebreid, zodat voortaan artikel 3A:22 Wft verwijst naar dat uitgebreide onderdeel.

CC (3A:23)

De tweede wijziging bestaat uit het toevoegen in de onderdelen c (nieuw) en d (nieuw) van de woorden «notering of». Deze woorden kwamen al voor artikel 53, tweede lid, onderdelen b en c, BRRD I, maar waren nog niet opgenomen in artikel 3A:23 Wft. DNB kan voortaan dus ook verzoeken om notering op een gereglementeerde markt van nieuwe kernkapitaalinstrumenten of eigendomsinstrumenten, of om hernieuwde toelating van schuldinstrumenten waarvan de hoofdsom is verlaagd.

De derde wijziging betreft het toevoegen van een onderdeel f. Wanneer DNB overgaat tot afwikkeling kan het gewenst zijn dat DNB instructies kan geven aan een centrale effectenbewaarinstelling, bijvoorbeeld in het kader van de bevoegdheid om aandelen of schuldinstrumenten in te trekken. Deze bevoegdheid staat thans nog niet in artikel 3A:23 Wft. Het verdient de voorkeur in de wet deze bevoegdheid uitdrukkelijk op te nemen. Deze bevoegdheid valt onder de ruime formulering «alle administratieve en procedurele taken», in artikel 53, tweede lid, BRRD.

DD (3A:24)

In verband met de toevoeging in de BRRD van «in aanmerking komende passiva» wordt het opschrift, de aanhef en onderdelen b en c van artikel 3A:24 Wft aangepast.

Daarnaast wordt onderdeel b nog op twee andere wijzen aangepast. Artikel 60, tweede lid, BRRD bepaalt dat na bail-in geen verplichting uit hoofde van of in verband met het afgeschreven bedrag van het instrument resteert, met uitzondering van elke reeds opeisbare verplichting en elke schadevergoedingsverplichting die kan ontstaan als gevolg van een beroep waarbij de rechtmatigheid van de uitoefening van de afschrijvingsbevoegdheid wordt betwist. De eerste aanpassing van artikel 3A:24 Wft houdt verband met de term «reeds opeisbare verplichting». In de Engelse tekst staat «except for any liability accrued». Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat een vertaling als «opgebouwd» nog het dichtst in de buurt komt van «accrued», èn wanneer wordt vastgesteld dat niet iedere vordering die is opgebouwd eo ipso tevens opeisbaar is, betekenen «accrued» en «opeisbaar» niet hetzelfde.

Dit heeft gevolgen voor bijvoorbeeld de situatie waarin de rente steeds op de laatste dag van een kalendermaand opeisbaar wordt, dat wil zeggen, wordt bijgeschreven, en waarin DNB het bail-in instrument halverwege een maand toepast. Wat te doen met de rente die is opgebouwd over de eerste helft van de maand? In dit verband wordt nog opgemerkt dat de term «accrued» vooral met betrekking tot renteverplichtingen wordt gebruikt (in de BRRD gelden de consequenties overigens voor alle «accrued» verplichtingen). Krachtens de Engelse tekst van de BRRD blijven reeds opgebouwde, maar nog niet opeisbare, rentevorderingen dus bestaan na afschrijving van de hoofdsom (of het verschuldigde bedrag) terwijl dergelijke rentevorderingen krachtens de Nederlandse tekst (en de implementatie daarvan in de Wft) als voldaan worden beschouwd (en dientengevolge niet langer zouden bestaan). Teneinde beter bij de Engelse tekstversie aan te sluiten, wordt in artikel 3:24 Wft «opeisbare» vervangen door «opgebouwde». De term «opgebouwde» laat in het midden of er al sprake is van opeisbaarheid. Zie in dit verband ook artikel 4, van de richtlijn gedekte obligaties35, waarin het equivalent van «accrued» in de Nederlandse taalversie «opgelopen» is, hetgeen evenmin duidt op opeisbaarheid. Er is evenwel van afgezien om de term «opgelopen» te gebruiken. In die verordening heeft het woord «opgelopen» betrekking op rente, niet op vorderingen. Het is niet gangbaar om te spreken van een «opgelopen vordering».

De tweede wijziging van onderdeel b betreft het volgende. De voormalige tekst van artikel 60, tweede lid, onderdeel b, BRRD sloot van bail-in tevens uit elke schadevergoedingsverplichting die is ontstaan als gevolg van een beroep waarbij de rechtmatigheid van de uitoefening van de afschrijvingsbevoegdheid wordt betwist. Dat was niet in overeenstemming met de andere taalversies van de BRRD. Bij de wijziging van de Nederlandse taalversie van de BRRD is het woord «is» gewijzigd in «kan», zodat die taalversie nu in overeenstemming is gebracht met in ieder geval de Engelse, Franse en Duitse tekstversies zoals die reeds luidden voorafgaand aan de wijziging van de BRRD. Dat betekent dat de uitzondering voortaan betrekking heeft, niet alleen op schadevergoedingsverplichtingen die reeds zijn ontstaan, maar ook die welke nog daarna ontstaan. Met het woord «may» in de Engelse taalversie is veeleer beoogd tot uitdrukking te brengen dat het niet zeker is dat deze vorderingen ontstaan, maar dat, àls zij ontstaan, zij zijn uitgezonderd. Artikel 3A:24 Wft is dienovereenkomstig aangepast.

EE (3A:25)

Artikel 3A:25 Wft wordt op twee manieren gewijzigd. De eerste wijziging houdt verband met de term «accrued» in de Engelse tekstversie van artikel 53, derde lid, BRRD. In de Nederlandse taalversie staat «vorderbaar»; aangenomen moet worden dat daarmee hetzelfde wordt beoogd als «opeisbaar». Voor de vervanging van de zinsnede «die niet opeisbaar waren op het moment» door de zinsnede «die niet waren opgebouwd» wordt verwezen naar de toelichting op de wijziging van artikel 3A:24 Wft, waarin reeds is uiteengezet waarom de Engelse term «accrued» en de Nederlandse term «vorderbaar» of «opeisbsaar» niet noodzakelijkerwijs hetzelfde betekenen.

Met betrekking tot de tweede wijziging wordt het volgende opgemerkt. Artikel 3A:21 Wft regelt de bevoegdheid tot afomki. In dat artikel is bepaald, onder andere, in het eerste lid, onderdeel c, dat afomki kan worden toegepast op de hoofdsom van kapitaalinstrumenten. Een uitwerking hiervan wordt gegeven in artikel 3A:25 Wft, waarin is bepaald dat afomki met betrekking tot de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag ertoe leidt dat de desbetreffende verplichting als voldaan wordt beschouwd. Er is thans dus een discrepantie in reikwijdte tussen artikel 3A:21 Wft en 3A:25 Wft. Met de wijziging van artikel 3A:25 Wft wordt deze discrepantie weggenomen: voortaan ziet de regel dat een verplichting als voldaan wordt beschouwd, slechts op afomki met betrekking de hoofdsom, en niet langer mede op afomki met betrekking tot het uitstaande verschuldigde bedrag. Dit is in overeenstemming met artikel 60, tweede lid, onderdeel b, BRRD, dat slechts betrekking heeft op de afschrijving van de hoofdsom, alsook met artikel 21, tiende lid, onderdelen b en c, SRMR, waarin ook slechts over afschrijving van de hoofdsom wordt gesproken.

Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om te wijzen op een ongerechtigheid in de memorie van toelichting op artikel 3A:25 Wft.36 Daarin (op bladzijde 88) wordt opgemerkt dat artikel 43 BRRD wordt geïmplementeerd, niet alleen in artikel 3A:43 Wft (met betrekking tot bail-in), maar ook in artikel 3A:21 Wft (met betrekking tot afomki). Het is evenwel niet juist dat met artikel 3A:21 Wft artikel 43 BRRD wordt geïmplementeerd, want artikel 43 BRRD heeft betrekking op bail-in, niet op afomki. Met betrekking tot bail-in geldt de regel dat de verplichting als voldaan wordt beschouwd overigens wel tevens met betrekking tot het uitstaande verschuldigde bedrag: zie artikel 3A:46 Wft.

FF (3A:25a)

Deze wijziging bevat slechts tekstuele aanpassingen.

GG (3A:26)

Artikel 47, vierde lid, BRRD, regelt de procedure met betrekking tot het verlenen van een vvgb voor het geval de omzetting van kapitaalinstrumenten zou leiden tot een verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming in een bank of beleggingsonderneming. Ter zijde zij eraan herinnerd dat op grond van artikel 3:95, vierde lid, Wft zoals gewijzigd bij het thans voorliggende wetsvoorstel, DNB bevoegd is tot het verlenen van een vvgb in geval van afwikkeling. Deze procedure moet, kort gezegd, de bail-in of omzetting van relevante kapitaalinstrumenten niet vertragen noch verhinderen dat met de afwikkelingsmaatregel de relevante doelstellingen van de afwikkeling worden verwezenlijkt. De bedoeling van dit artikel is te bewerkstelligen dat snel kan worden beslist of een vvgb kan worden gegeven. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 3A:26 Wft met betrekking tot afomki. De regel dat snel moet worden beslist of een vvgb kan worden gegeven, is in de huidige tekst van artikel 3A:26 Wft beperkt tot de in artikel 3A:21 Wft bedoelde situatie, dus die waarin relevante kapitaalinstrumenten worden omgezet in rechten op nieuw uit te geven eigendomsinstrumenten. De noodzaak van een snelle besluitvorming met betrekking tot de verlening van een vvgb bestaat evenwel ook in andere situaties waarin eigendomsinstrumenten worden uitgegeven, in het bijzonder wanneer door uitgifte van aandelen in het kader van een verwatering of door uitgifte aan een stichting administratiekantoor (Stak) een gekwalificeerde deelneming wordt verworven of vergroot. Daarom wordt artikel 3A:26 Wft aangepast in dier voege dat de snelle besluitvormingsprocedure ook geldt wanneer sprake is van een uitgifte van aandelen die voortvloeit uit afwikkeling, alsook wanneer ingevolge artikel 3A:50 Wft de rechtsvorm van de desbetreffende bank of beleggingsonderneming wordt omgezet.

Voor de goede orde wordt opgemerkt dat ook nu reeds het huidige artikel 3A:26 Wft van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in de artikelen 3A:33 Wft, met betrekking tot overgang van de onderneming, en 3A:46 Wft, met betrekking tot bail-in. De uitbreiding van artikel 3A:26 Wft is dan ook niet nodig om de snelle besluitvormingsprocedure voor te schrijven in het kader van bijvoorbeeld de overgang van ondernemingen; de snelle besluitvormingsprocedure is ook nu reeds verplicht wanneer door de overgang van onderneming een gekwalificeerde deelneming wordt verworven of vergroot.

HH (3A:34a)

Artikel 38, elfde lid, BRRD bepaalt dat voor de uitoefening van het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten of zich in een andere lidstaat te vestigen, de verkrijger wordt beschouwd als een voortzetting van de instelling in afwikkeling; deze mag alle rechten blijven uitoefenen die door de instelling in afwikkeling werden uitgeoefend met betrekking tot de overgedragen activa, rechten of verplichtingen. De bedoeling van die bepaling is dat, wanneer het een entiteit in afwikkeling is toegestaan een bijkantoor te hebben in een andere lidstaat of daarheen diensten mag verrichten, de overnemer dat naar het recht van de lidstaat van de zetel ook mag. De overnemer wordt dus beschouwd als de voortzetting van de entiteit in afwikkeling. In artikel 3A:34 Wft is reeds bepaald dat een verkrijger met zetel in een andere lidstaat wordt beschouwd als de rechtsopvolger van de entiteit in afwikkeling en dat deze alle rechten kan blijven uitoefenen die door de entiteit in afwikkeling werden uitgeoefend met betrekking tot de activa en passiva die zijn overgegaan. Artikel 38, elfde lid, BRRD heeft betrekking op het uitgaande verkeer (diensten verrichten in een andere lidstaat of daar een bijkantoor openen; in BRRD-terminologie: zich te vestigen), terwijl artikel 3A:34 Wft betrekking heeft op het inkomende verkeer (verkrijger met zetel in een andere lidstaat). Omdat niet kan worden gezegd dat met artikel 3A:34 Wft artikel 38, elfde lid, BRRD wordt geïmplementeerd, wordt een nieuw artikel ingevoegd, genummerd 3A:34a Wft.

Voor de goede wordt opgemerkt dat met dit artikel niet wordt beoogd op de andere lidstaten de verplichting te leggen om de verkrijger van een Nederlandse entiteit in afwikkeling te beschouwen als de voortzetting van die entiteit, nog daargelaten dat het niet eens in de macht van de Nederlandse wetgever ligt om dat te bepalen. Wel is beoogd te bepalen dat naar Nederlands recht aan de verkrijger geen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de voortzetting van de entiteit in afwikkeling, hetgeen ook beoogd is met artikel 38, elfde lid, BRRD. Wanneer andere lidstaten in hun eigen wetgeving een bepaling als het Nederlandse artikel 3:239, tweede lid, Wft hebben opgenomen, hebben de beslissingen van DNB in die lidstaten de rechtsgevolgen die de Wft daaraan verbindt, inclusief het rechtsgevolg dat nu wordt geregeld in artikel 3A:34a Wft.

Het eerste lid heeft betrekking op zowel banken en beleggingsondernemingen. Daarin is bepaald dat de verkrijger wordt beschouwd als de voorzetting van de entiteit in afwikkeling en dat de verkrijger alle rechten kan blijven uitoefenen die door de entiteit werden uitgeoefend met betrekking tot de activa of passiva die zijn overgegaan. Omdat dat lid betrekking heeft op de rechten van de verkrijger, zou twijfel kunnen ontstaan over het antwoord op de vraag of de verplichting om een vergunning aan te vragen of om te notificeren ook door dat lid wordt bestreken. Teneinde die twijfel weg te nemen, is het tweede lid opgenomen.

II (3A:36)

Met het huidige artikel 3A:36 Wft was beoogd zowel artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD als artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD te implementeren. Bij nader inzien bevat het huidige artikel 3A:36 Wft een beperking die niet is opgenomen in artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, en verdient artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD een aparte bepaling ter implementatie.

Met betrekking tot artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD, wordt het volgende opgemerkt. Dit artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegdheid moet hebben om de instelling in afwikkeling en de ontvanger (in Wft-terminologie: de verkrijger) te verplichten om elkaar informatie en bijstand te verlenen. Daarin is niet de beperking opgenomen dat de afwikkelingsautoriteit dat slechts dan kan doen indien dit noodzakelijk is voor de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming. Deze beperking is abusievelijk wel opgenomen in het huidige artikel 3A:36 Wft. Voorgesteld wordt dat deze voorwaarde vervalt. Voorstelbaar is dat de overgang op zichzelf wel mogelijk is zonder dat de entiteit en de verkrijger elkaar informatie en bijstand verlenen, maar dat na de overgang het wenselijk is dat de verkrijger die informatie en bijstand krijgt. Ook in dat geval moet DNB de entiteit in afwikkeling en de verkrijger kunnen verplichten tot het verstrekken van gegevens en het verlenen van bijstand. Bovendien moet de toekenning van deze bevoegdheid niet beperkt zijn tot de situatie waarin het instrument van overgang van de onderneming is toegepast, maar moet zij ook gelden ingeval het instrument van de overbruggingsinstelling wordt toegepast. Het huidige artikel 3A:36 Wft geeft bedoelde bevoegdheid ook ten aanzien van rechtspersonen die met de entiteit een groep vormen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Deze categorie entiteiten wordt niet genoemd in artikel 64, eerste lid, onderdeel e, BRRD. Het is evenwel wenselijk dat ook aan deze entiteiten bedoelde verplichting kan worden opgelegd. Deze uitbreiding in artikel 3A:36 Wft ten opzichte van de BRRD wordt dan ook gehandhaafd.

Een en ander maakt dat het wenselijk is artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, met een aparte bepaling te implementeren. Dat gebeurt in het tweede lid.

Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 3A:51 Wft, waarmee artikel 64, eerste lid, onderdeel f, BRRD is geïmplementeerd. Op grond van dat artikel kan DNB de verkrijger in de plaats stellen van de entiteit in afwikkeling als partij bij een overeenkomst. Voor zover de diensten en faciliteiten oorspronkelijk door de entiteit in afwikkeling werden verschaft op grond van een overeenkomst, kan met dit artikel dus hetzelfde worden bereikt als met het nieuwe tweede lid van artikel 3A:36 Wft. Toch verdient het de voorkeur om het nieuwe tweede lid van artikel 3A:36 Wft op te nemen, om meer dan een reden. In de eerste plaats is de mogelijkheid die artikel 3A:51 Wft biedt beperkt tot diensten en faciliteiten die worden verschaft op grond van een overeenkomst waarbij de entiteit in afwikkeling partij is. Niet ondenkbeeldig is de situatie waarin de diensten en faciliteiten worden verschaft op grond van een overeenkomst waarbij de entiteit in afwikkeling niet partij is. Een hiermee verwante reden is dat DNB niet op grond van artikel 3A:51 Wft een groepsentiteit kan verplichten tot het verschaffen van diensten of faciliteiten; toch wordt die mogelijkheid wel voorgeschreven door artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD. Bovendien is artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD zo ruim geformuleerd, dat de verplichting ook dan kan worden opgelegd wanneer er in het geheel geen sprake is van een overeenkomst. Voorts wordt opgemerkt dat artikel 65, eerste lid, eerste zin, BRRD, bepaalt dat de verplichting betrekking kan hebben op slechts die diensten en faciliteiten die nodig zijn om de verkrijger in staat te stellen de aan hem overgedragen bedrijfsactiviteiten effectief uit te oefenen, maar de artikelen 64 BRRD en 3A:51 Wft bevatten deze voorwaarde niet. Aangenomen kan worden dat een reden voor dit verschil erin is gelegen dat artikel 65, eerste lid, eerste zin BRRD in zoverre ruimer is dan artikel 64 BRRD, dat de afwikkelingsautoriteit de in artikel 65 bedoelde verplichting ook dan kan opleggen wanneer geen sprake is van een overeenkomst waarbij de entiteit in afwikkeling partij is, of zelfs wanneer in het geheel geen sprake is van een overeenkomst. Tot slot wordt opgemerkt dat de gedeeltelijke overlap tussen de artikelen 3A:51 en 3A:36, tweede lid, Wft de prijs is die wordt betaald om de leesbaarheid te vergroten en om buiten twijfel te stellen dat beoogd wordt zo nauw mogelijk bij de BRRD aan te sluiten.

JJ (3A:38a)

Artikel 40, zevende lid, BRRD bepaalt met zoveel woorden dat de afwikkelingsautoriteiten eigendomsinstrumenten, activa of passiva die zijn overgegaan op een overbruggingsinstelling, kunnen overdragen terug aan de oorspronkelijke eigenaren.

In de Wft is niet de mogelijkheid van een retouroverdracht van een overbruggingsinstelling op de oorspronkelijke eigenaren genoemd. Dat die mogelijkheid wel bestaat, kan worden afgeleid uit het feit dat in artikel 3A:39 Wft artikel 3A:32, tweede lid, Wft van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. In laatstbedoelde bepaling is de voorwaarde genoemd dat de overgang op de oorspronkelijke eigenaren plaatsvindt binnen de termijn die wordt genoemd in het besluit tot overgang en voldoet aan de voorwaarden die in dat besluit worden genoemd. Dat neemt evenwel niet weg dat de mogelijkheid van een retouroverdracht zelf in het kader van het instrument van de overbruggingsinstelling niet in de wet is geregeld. Het verdient de voorkeur dat die mogelijkheid uitdrukkelijk in de wet wordt opgenomen. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat niet kan worden volstaan met een verklaring van overeenkomstige toepassing van het gehele artikel 3A:32 Wft, omdat in dat artikel tevens is bepaald dat voor een retouroverdracht is vereist dat de verkrijger daarmee instemt. Dat vereiste geldt wel in geval van een overgang op een willekeurige derde maar niet in geval van een overgang op een overbruggingsinstelling. Daarom wordt gekozen voor een nieuw artikel, artikel 3A:38a Wft, en het in artikel 3A:39 Wft laten vervallen van de verwijzing naar het tweede lid van artikel 3A:32 Wft. In het nieuwe artikel 3A:38a, tweede lid, Wft wordt een bepaling gelijk aan artikel 3A:32, tweede lid, Wft opgenomen.

KK (3A:39)

In artikel 3A:39 Wft worden drie wijzigingen aangebracht. De eerste twee worden aangebracht in de bestaande tekst, en de derde wijziging bestaat uit de toevoeging van een tweede lid. De eerste wijziging betreft het vervallen van de verwijzing naar artikel 3A:32, tweede lid, Wft. Doordat in het nieuwe artikel 3A:38a Wft wordt verwezen naar de voorwaarden, bedoeld in artikel 40, zevende lid, BRRD, is het niet langer nodig artikel 3A:32, tweede lid, Wft van overeenkomstige toepassing te verklaren.

De tweede wijziging betreft het volgende. Artikel 3A:37 en volgende Wft regelen het instrument van de overbruggingsinstelling. In artikel 3A:39 Wft wordt een aantal artikelen uit de regeling betreffende het instrument van overgang van de onderneming van overeenkomstige toepassing verklaard. Een artikel dat nu nog niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard is artikel 3A:36 Wft, waarmee artikel 65, eerste lid, BRRD is geïmplementeerd. In artikel 3A:36 Wft is bepaald dat, kort gezegd, DNB van onder andere de verkrijger en de entiteit in afwikkeling kan verlangen dat zij elkaar gegevens verstrekken en bijstand verlenen. Dat de verplichting om elkaar gegevens te verstrekken en bijstand te verlenen ook op de overbruggingsinstelling van toepassing is, volgt veeleer uit de bedoeling van de overbruggingsinstelling. Blijkens artikel 40, eerste lid, BRRD, kunnen aan een overbruggingsinstelling eigendomsinstrumenten, activa en passiva worden overgedragen, «gelet op de noodzaak kritieke functies te handhaven». Voor de handhaving van kritieke functies is het onontbeerlijk dat ook aan de overbruggingsinstelling gegevens worden verstrekt en bijstand wordt verleend. Door opname van artikel 3A:36 Wft in het nieuwe eerste lid wordt dit mogelijk.

De derde wijziging bestaat uit de toevoeging van een tweede lid. In de bestaande tekst (die dus voortaan het eerste lid is) bestrijkt de verklaring van overeenkomstige toepassing van artikel 3A:26 Wft onbedoeld niet de situatie waarin een overbruggingsinstelling een gekwalificeerde deelneming verwerft of vergroot doordat op haar eigendomsinstrumenten overgaan. Ook ingeval de overbruggingsinstelling een gekwalificeerde deelneming verwerft moet de vvgb procedure niet vertragen noch verhinderen dat met de afwikkelingsmaatregel de relevante doelstellingen van de afwikkeling worden verwezenlijkt. In het nieuwe tweede lid wordt dit rechtgezet.

LL en MM (3A:40 en 3A:40a)

NN (3A:42a)

Hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de invoeging van artikel 3A:38a Wft en de wijziging van artikel 3A:39 Wft met betrekking tot het vervallen van de verwijzing naar artikel 3A:32, tweede lid, Wft, geldt ook voor de regeling in artikel 3A:42a Wft met betrekking tot de retourovergang op de oorspronkelijke eigenaren na toepassing van het instrument van afsplitsing van activa en passiva. Verwezen wordt naar de toelichting van de artikelen 3A;38 en 3A:39 (onderdelen JJ en KK)

OO (3A:43)

Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 3A:39 Wft.

PP (3A:44)

In artikel 3A:44 Wft wordt het instrument van bail-in geregeld. Met betrekking tot de wijzigingen in het eerste lid wordt het volgende opgemerkt. Het instrument van bail-in wordt in de BRRD geregeld in de artikelen 43 en volgende. In artikel 43 BRRD wordt verwezen naar artikel 63, eerste lid, BRRD. In de aanhef in de samenhang met onderdeel e van dat lid is bepaald dat de afwikkelingsautoriteiten de bevoegdheid hebben om «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag» te verlagen, al dan niet tot nul. In het huidige artikel 3A:44 Wft is evenwel een andere terminologie gebruikt, namelijk «het bedrag». De tekst van artikel 3A:44 Wft wordt in overeenstemming gebracht met artikel 63, eerste lid, onderdeel e, BRRD door «het bedrag» te vervangen door «de hoofdsom of het uitstaande verschuldigde bedrag». Daarnaast wordt in het eerste lid de term «in aanmerking komende passiva» vervangen door «bail-inbare passiva».

In artikel 3A:25 Wft, dat betrekking heeft op afomki, vervalt de zinsnede «of het uitstaande verschuldigde bedrag». Die zinsnede is echter wel nodig met betrekking tot bail-in. Voorts wordt «eisbaar» vervangen door «opgebouwd». Zie voor beide wijzigingen de toelichting op artikel 3A:25 Wft in onderdeel EE.

In het tweede lid worden twee inhoudelijke wijzigingen aangebracht. In het huidige tweede lid is bepaald dat DNB het instrument van bail-in kan toepassen op activa die zijn overgegaan, niet alleen op een overbruggingsinstelling of een entiteit voor activa-en passivabeheer, maar ook door toepassing van het instrument van overgang van de onderneming op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is. Deze mogelijkheid vloeit voort uit de letterlijke Nederlandse taalversie van artikel 43, eerste lid, de aanhef van onderdeel b, in samenhang met subonderdeel ii, BRRD: «zijn overgegaan» (in de Engelse taalversie staat «are transferred»). Dat bail-in ook kan worden toegepast nadat de passiva zijn overgegaan op een derde die geen overbruggingsinstelling of entiteit voor activa-passivabeheer is, kan niet zijn bedoeld, althans niet zonder dat de verkrijger daarmee heeft ingestemd. De verkrijger is geen entiteit in afwikkeling, zodat niet valt in te zien waarom de passiva, die na de overgang in zijn vermogen vallen, zouden kunnen worden gebail-ind zonder zijn instemming. Bovendien is de prijs die de verkrijger heeft betaald, gebaseerd op de omvang die de passiva hadden op het tijdstip van de overgang. Een bail-in na de overgang zou daarom niet mogelijk moeten zijn. Tot slot wordt opgemerkt dat in de BRRD niet is gepreciseerd tot hoe lang na de overgang zou kunnen worden gebail-ind. Het kan evenwel niet de bedoeling zijn dat bail-in tot in lengte van jaren na de overgang mogelijk moet zijn. Daarom vervalt de verwijzing naar overgang door de toepassing van het instrument van overgang van de onderneming op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is. Bail-in van passiva die overgaan op een verkrijger die geen overbruggingsinstelling is, dient dus te gebeuren voorafgaand aan of tegelijkertijd met de overgang. Bij dit alles geldt een belangrijke uitzondering: bail-in van passiva na de overgang op een derde die geen overbruggingsinstelling of entiteit voor activa-passivabeheer is, is wel mogelijk met instemming van die derde. Dit is van belang voor de praktijk. Voorstelbaar is dat de bail-in, door welke oorzaak dan ook, nog niet heeft plaatsgevonden op het tijdstip van de overgang, terwijl al wel bekend is hoe deze bail-in zou moeten plaatsvinden. Indien de verkrijger weet dat bail-in nog zal plaatsvinden, zal hij de prijs die hij bereid is te betalen daarvan laten afhangen. De kern is dat de verkrijger niet tegen zijn wil moet kunnen worden verrast met een bail-in van de passiva die op hem zijn overgegaan.

Bail-in na de overgang van passiva op een overbruggingsinstelling is wel mogelijk, teneinde, in de woorden van de BRRD, «kapitaal voor die overbruggingsinstelling te verschaffen».

De tweede wijziging is dat ook hier de term «in aanmerking komende passiva» wordt vervangen door «bail-inbare passiva». Tot slot wordt een spelfout gecorrigeerd.

QQ (3A:46)

Met betrekking tot bail-in geldt de regel dat de verplichting als voldaan wordt beschouwd overigens wel tevens met betrekking tot het uitstaande verschuldigde bedrag. Zie de toelichting op artikel 3A:25 Wft.

RR (3A:49a)

Eerst wordt ingegaan op het eerste onderscheid. Met betrekking tot het ontslag of de vervanging van het leidinggevend orgaan wordt het volgende opgemerkt. Bij de implementatie van artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD, is ervan uitgegaan dat kon worden volstaan met de artikelen 3A:49 Wft. Op grond van laatstgenoemd artikel kan DNB een bijzondere bestuurder aanstellen of de zeggenschap overnemen, en treedt de bijzondere bestuurder onderscheidenlijk DNB in de rechten van de organen van de entiteit. De gedachte was dat de bijzondere bestuurder of DNB die de zeggenschap heeft overgenomen ook treedt in het recht, daaronder begrepen het vennootschappelijke recht, van de algemene vergadering van aandeelhouders, dan wel de raad van commissarissen indien sprake is van een structuurvennootschap, om het bestuur te ontslaan. Bij nader inzien verdient een aparte implementatie de voorkeur. Het is gewenst dat DNB rechtstreeks, in haar rol van afwikkelingsautoriteit, het bestuur kan ontslaan of vervangen, zonder dat daarvoor eerst een bijzondere bestuurder moet worden aangesteld of dat DNB de zeggenschap moet hebben overgenomen. Het verschil tussen artikel 3A:49 en 3A:49a Wft is het volgende. Op grond van artikel 3A:49 Wft bewandelt DNB de vennootschapsrechtelijke weg om tot ontslag over te gaan doordat zij in de plaats komt van een vennootschapsrechtelijk orgaan en in die hoedanigheid besluiten neemt. Voor zover de wet vennootschapsrechtelijke beperkingen kent, kan DNB daaraan voorbijgaan op grond van artikel 3A:6 Wft. Op grond van artikel 3A:49a Wft kan DNB rechtstreeks, in haar hoedanigheid van afwikkelingsautoriteit tot ontslag overgaan. Zij maakt dan niet gebruik van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid die zij op grond van een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft overgenomen, maar direct van een bestuursrechtelijke bevoegdheid.

Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 3A:51 Wft, op grond waarvan DNB een overeenkomst waarbij de entiteit partij is kan beëindigen of wijzigen. De vraag rijst of DNB niet op grond van dat artikel het bestuur kan ontslaan. Nu de verhouding tussen een vennootschap en haar bestuurders niet alleen een contractuele maar ook vennootschapsrechtelijke component heeft, moet worden betwijfeld of artikel 3A:51 Wft voldoende grondslag biedt om aan DNB de bevoegdheid te geven om aan een bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke bevoegdheden te ontnemen – wat toch mede de bedoeling van artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD is. Bovendien moet worden betwijfeld of het bestuur als geheel wel een contractuele verhouding met de vennootschap heeft. DNB dient evenwel niet alleen de mogelijkheid om een of meer individuele bestuurders te ontslaan, maar ook om het bestuur als geheel te ontslaan. Mede om beide soorten twijfel daarom uit te sluiten, is artikel 3A:49a Wft opgenomen.

Voorts wordt opgemerkt dat artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD betrekking heeft op het ontslag van «het bestuur». Naar de letter genomen zou dat betekenen dat de afwikkelingsautoriteit slechts het bestuur als geheel, dat wil zeggen alle leden van het bestuur gezamenlijk, maar geen individuele leden van het bestuur zou kunnen ontslaan. Een redelijke uitleg van artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD brengt met zich mee dat die beperking daarin niet moet worden gelezen. In dit verband wordt opgemerkt dat, wanneer DNB een bestuurder of commissaris ontslaat, de positie van de overige bestuurders of commissarissen binnen het bestuur onderscheidenlijk de raad van commissarissen ongewijzigd blijft. Met betrekking tot de verhouding tussen de door DNB aangestelde bijzonder bestuurder en de raad van commissarissen geldt het volgende. De bijzonder bestuurder treedt op grond van artikel 3A:49, tweede lid, Wft in de rechten en bevoegdheden van de organen van de entiteit, dus ook in die van de raad van commissarissen. In de praktijk komt dit erop neer dat hij kan opereren zonder onderworpen te zijn aan de beperkingen die verdeling van taken en bevoegdheden met de raad van commissarissen met zich meebrengt.

Tot slot wordt opgemerkt dat artikel 63, eerste lid, onderdeel l, BRRD niet alleen het ontslag van het bestuur, maar ook de vervanging daarvan betreft. Vervanging omvat mede de aanstelling van een nieuw bestuur. Daarop heeft artikel 3A:51 Wft geen betrekking. Artikel 3A:49a Wft biedt aan DNB ook de bevoegdheid om nieuwe bestuurders of een bestuur als geheel aan te stellen.

Met betrekking tot het ontslag van de raad van commissarissen wordt het volgende opgemerkt. Ook hier geldt dat het gewenst is dat DNB de bevoegdheid tot ontslag rechtsreeks heeft, naast de mogelijkheid om het ontslag van de raad van commissarissen te bewerkstelligen met de aanstelling van een bijzondere bestuurder of door zelf de zeggenschap over te nemen. Daarenboven zouden complicaties kunnen ontstaan in verband met artikel 161a van Boek 2 BW, nog ervan afgezien of voorbij kan worden gegaan aan dat artikel met een beroep op artikel 3A:6 Wft. Met het toevoegen van de zinsnede «of een orgaan dat een met die van de raad van commissarissen vergelijkbare taak heeft» is aansluiting gezocht bij artikel 3:19, tweede lid, Wft.

Met betrekking tot het ontslag van het hogere management wordt het volgende opgemerkt. In artikel 2, eerste lid, onderdeel 25, BRRD is het begrip «hoger management» als «directie» in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel 9, van CRD IV gedefinieerd; daar is het begrip «directie» gedefinieerd als: de natuurlijke personen die binnen een instelling uitvoerende functies vervullen en die aan het leidinggevend orgaan verantwoording en rekenschap moeten afleggen voor het dagelijks bestuur van de instelling. Deze term in overgenomen in artikel 3A:49a Wft.

Voor het hogere management geldt dat het louter een contractuele en geen vennootschapsrechtelijke verhouding met de entiteit heeft, zodat op zich zou kunnen worden gezegd dat deze categorie kan worden ontslagen op grond van artikel 3A:51 Wft. In dit verband wordt evenwel gewezen op het tweede onderscheid: het onderscheid tussen ontslag en vervanging. Vervanging houdt niet alleen in ontslaan van het oude bestuur, raad van commissarissen of het hogere management, maar ook het benoemen onderscheidenlijk aanstellen van nieuwe personen. Ook daarin voorziet artikel 3A:51 Wft niet. Ook dat is een reden voor het opnemen van artikel 3A:49a.

Omdat «vervangen» mede «ontslaan» omvat, is er een gedeeltelijke overlap tussen deze twee termen. Daarom is niet gekozen voor «vervangen» maar voor benoemen onderscheidenlijk aanstellen. Met «benoemen» wordt de vennootschapsrechtelijke handeling bedoeld; daarmee wordt aangesloten bij de terminologie in bijvoorbeeld artikel 132 van Boek 2 BW. De benoeming, bedoeld in artikel 3A:49a Wft geschiedt door DNB in haar rol van afwikkelingsautoriteit. Zij kan ook benoemen doordat zij treedt in het recht van de algemene vergadering van aandeelhouders, die de bevoegdheid heeft om het bestuur te ontslaan; de keuze is aan DNB. Daarnaast wordt in artikel 3A:49a Wft «aanstellen» genoemd. De aanstelling geschiedt door het sluiten van een overeenkomst. De wederpartij krijgt rechten en verplichtingen jegens de entiteit. DNB is zelf geen partij bij die overeenkomst, maar stelt de wederpartij wel aan. Het tot de overeenkomst leidende aanbod of de aanvaarding door DNB treedt in de plaats van het aanbod of de aanvaarding door de entiteit. Met betrekking tot het hogere management heeft een en ander als consequentie dat, nu artikel 3A:51 Wft wel de mogelijkheid biedt tot beëindiging door DNB van de arbeidsovereenkomst met personen die behoren tot het hogere management, maar niet tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met andere personen, strikt genomen, in artikel 3A:49a Wft zou kunnen worden volstaan met het noemen van de bevoegdheid van DNB om personen die behoren tot het hogere management aan te stellen. Niet moet evenwel worden uitgesloten dat het tot een misverstand zou kunnen leiden wanneer wel de mogelijkheid wordt genoemd om personen in het hogere management aan te stellen zonder tevens de mogelijkheid van hun ontslag te noemen, terwijl laatstbedoelde mogelijkheid wel uitdrukkelijk met betrekking tot het bestuur en de raad van commissarissen wordt genoemd, tot misverstanden leidt. Daarom is ook het ontslag van het hogere management in artikel 3A:49a Wft genoemd. Het gebruik van de woorden «benoemen onderscheidenlijk aanstellen» in plaats van «vervangen» heeft tevens als consequentie dat DNB ook een extra bestuurder of commissaris kan benoemen, dus zonder dat deze in de plaats komt van een zittende bestuurder of commissaris.

SS (3A:52)

In de huidige Wft bestaat de bevoegdheid tot het opschorten van een betalings- of leveringsverplichting slechts nadat het besluit tot afwikkeling is genomen. BRRD II voegt een nieuwe bevoegdheid tot opschorting toe, namelijk voorafgaand aan dat besluit. Dat is geïmplementeerd in artikel 3A:20 Wft. In het opschrift van artikel 3A:52 Wft wordt verduidelijkt dat het hier gaat om de bevoegdheid tot opschorting gelijktijdig met of na het besluit tot afwikkeling.

Artikel 69 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om bepaalde verplichtingen op te schorten na het besluit tot toepassing van een afwikkelingsmaatregel. In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat de opschortingsbevoegdheid niet geldt voor bepaalde verplichtingen. BRRD II wijzigt de categorie verplichtingen waarvoor de opschortingsbevoegdheid niet geldt. In aanmerking komende deposito’s vallen niet langer onder de uitzondering. In het huidige artikel 3A:52 Wft is in het vierde lid, onderdeel c, uitgezonderd een verplichting die wordt gegarandeerd door het beleggerscompensatiestelsel. In het verlengde van het vervallen van de uitzondering voor deposito’s die onder het depositogarantiestelsel vallen, is ook deze uitzondering vervallen. Voorts wordt met betrekking tot de uitzonderingen voor verplichtingen aan centrale tegenpartijen gepreciseerd dat het moet gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat hebben gekregen, hetzij door de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) zijn erkend. Tevens wordt de verwijzing naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd: dat moet onderdeel p zijn.

Met betrekking tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen aan systemen of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn wordt het volgende opgemerkt. In de nieuwe tekst van de BRRD gaat het om verplichtingen aan systemen en systeemexploitanten die zijn «aangewezen». Sinds de wijziging van artikel 212a Faillissementswet wordt hieronder mede verstaan een systeem waarop het recht van een staat die geen lidstaat van de Europese Unie of partij bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte is van toepassing is, indien op het systeem toezicht wordt uitgeoefend door een toezichthouder uit een staat die is aangesloten bij de Bank for International Settlements. De wijziging van artikel 69, vierde lid, BRRD is geïmplementeerd door artikel 3A:52, vierde lid, Wft aan te passen. Omwille van de duidelijkheid is het nieuwe vierde lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen.

BRRD II wijzigt tevens het vijfde lid van artikel 69 BRRD, waarin is bepaald dat de afwikkelingsautoriteit bij het uitoefenen van een bevoegdheid uit hoofde van dit artikel rekening houdt met de gevolgen die dit zou kunnen hebben voor de ordentelijke werking van de financiële markten. Aan het vijfde lid worden twee alinea’s toegevoegd. Deze wijziging heeft geleid tot de toevoeging van twee leden in artikel 3A:52 Wft. Zie daarvoor de opschorting van betalingsverplichting ook de opmerkingen met betrekking tot 33 bis BRRD in het algemene gedeelte van deze toelichting onder het kopje «moratorium», alsmede de toelichting op artikel 3A:20d Wft.

TT (3A:53)

Artikel 70 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om de afdwinging van zekerheidsrechten te beperken. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat deze beperkingsbevoegdheid niet geldt voor zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten behoeve van bepaalde wederpartijen. Voor zover het gaat om zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten behoeve van centrale tegenpartijen, preciseert BRRD II dat het moet gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat hebben gekregen, hetzij door ESMA zijn erkend. De wijziging van artikel 70, tweede lid, BRRD is geïmplementeerd door artikel 3A:53, tweede lid, Wft aan te passen. Omwille van de duidelijkheid is het nieuwe tweede lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen. Voorts wordt de verwijzing naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd: dat moet onderdeel p zijn. Met betrekking tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen aan systemen of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn wordt verwezen naar de toelichting op de wijziging van artikel 3A:52 Wft.

UU (3A:54)

Artikel 71 BRRD regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsautoriteiten om beëindigingsrechten op te schorten. In het vierde lid van dat artikel is bepaald dat deze bevoegdheid niet bestaat ten aanzien van bepaalde wederpartijen. Voor zover het gaat om zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten behoeve van centrale tegenpartijen, preciseert BRRD II dat het moet gaan om centrale tegenpartijen die hetzij een vergunning in een lidstaat hebben gekregen, hetzij door ESMA zijn erkend. De wijziging van artikel 71, vierde lid, BRRD is geïmplementeerd door artikel 3A:54, vierde lid, Wft aan te passen. Omwille van de duidelijkheid is het nieuwe vierde lid voluit in het wetsvoorstel opgenomen. Voorts wordt de verwijzing naar artikel 212a, onderdeel q, Fw gecorrigeerd: dat moet onderdeel p zijn. Met betrekking tot de uitzondering voor betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen aan systemen of systeemexploitanten in de zin van de Finaliteitsrichtlijn wordt verwezen naar de toelichting op de wijziging van artikel 3A:69 Wft.

VV (3A:54a)

Op grond van de oorspronkelijke BRRD kan de afwikkelingsautoriteit betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen opschorten nadat een besluit tot afwikkeling is genomen. BRRD II laat deze bevoegdheid in stand, en voegt daaraan toe een bevoegdheid om betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen op te schorten voorafgaand aan dat besluit. Artikel 33 bis, elfde lid, BRRD bepaalt dat, wanneer gebruik is gemaakt van de opschortingsbevoegdheid voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling, niet ook nog eens van de opschortingsbevoegdheid gebruik mag worden gemaakt nadat dat besluit is genomen. Dat is bepaald in artikel 3:54a Wft.

WW (3A:55)

BRRD II wijzigt artikel 68, vijfde lid, BRRD. Daarin is bepaald dat een opschorting of beperking niet wordt beschouwd als het niet-naleven van een contractuele verplichting. Daaraan wordt door BRRD II een opschorting voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling toegevoegd. Artikel 68, vijfde lid, BRRD is nu reeds geïmplementeerd in artikel 3A:55 Wft. De huidige tekst van artikel 3A:55 Wft wordt zodanig aangevuld dat ook de opschorting voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling niet wordt beschouwd als het niet-naleven van een contractuele verplichting.

XX (3A:56)

Met artikel 3A:56 Wft is artikel 64, eerste lid, onderdeel c, van de BRRD geïmplementeerd. Dat artikel bepaalt dat de afwikkelingsautoriteit de bevoegde autoriteit kan opdragen de toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of de officiële notering van financiële instrumenten te onderbreken of op te schorten.

In het artikel is nu nog bepaald dat DNB, als afwikkelingsautoriteit, de AFM, als bevoegde autoriteit, kan verzoeken haar bevoegdheden op grond van de artikelen 1:77d en 1:77e Wft toe te passen om de handel door of met medewerking van de entiteit in afwikkeling uitgegeven financiële instrumenten op te doen opschorten of onderbreken of die financiële instrumenten van de handel te doen uitsluiten.

Een aantal onduidelijkheden in de toepassing van dit artikel heeft aanleiding gegeven om dit artikel te herzien. Zo is onvoldoende duidelijk hoe het beoordelingskader uit artikel 1:77d, tweede lid, onderdelen a en b, Wft zich verhoudt tot de impliciete opdracht aan de AFM om aan een verzoek van DNB ingevolge artikel 3A:56 Wft gevolg te geven. Voorts volgt uit het huidige artikel 3A:56 Wft in verbinding met artikel 1:77e Wft dat de AFM een financieel instrument niet zelf van de handel kan doen uitsluiten maar enkel de rechtbank Rotterdam daartoe kan verzoeken.

Thans wordt de bevoegdheid om, kort gezegd, de handel stil te leggen rechtstreeks aan DNB als afwikkelingsautoriteit toegekend. Dit volgt uit het nieuwe eerste lid van artikel 3A:56 Wft. DNB wordt aldus in een afwikkelingssituatie aangemerkt als de bevoegde autoriteit in de zin van de richtlijn.

Het in praktische zin doen stilleggen van de handel na een daartoe strekkend besluit van DNB geschiedt doordat de AFM exploitanten van handelsplatformen middels een directe telefonische verbinding en emailadres (of: digitale communicatie) en de overige toezichthouders middels een speciaal daartoe ingesteld ICT-systeem bericht dat de handel in een bepaald instrument dient te worden stilgelegd. Weliswaar kan DNB zelf de exploitanten berichten maar om praktische redenen (de beschikbaarheid van geschikte communicatiesystemen en de centrale functie van de AFM bij het ordelijk functioneren van de markt) is de tussenkomst van AFM daarbij wenselijk. Die wenselijkheid is ook gelegen in de omstandigheid dat de AFM met die tussenkomst direct op de hoogte is van de handelsmaatregel van DNB, waardoor zij eveneens direct kan beoordelen of zij ten aanzien van andere instrumenten dan die waarvan de handel alsdan door DNB is stilgelegd, op basis van artikel 1:77d Wft zelf tot een handelsmaatregel zou kunnen en willen overgaan. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om de handel in instrumenten die zijn uitgegeven door dochtermaatschappijen van de instelling in afwikkeling.

Om die reden is in het derde lid tot uitdrukking gebracht dat de AFM, kort gezegd, DNB behulpzaam is bij de effectuering van het besluit om de handel stil te leggen. De AFM neemt daarbij niet zelfstandig besluiten maar verricht op instructie van DNB zo nodig een aantal feitelijke handelingen zoals het in kennis stellen van de exploitanten van de handelsplatformen van het besluit van DNB dat de handel dient te worden stilgelegd Met de term «instructie» is tot uitdrukking gebracht dat de AFM dienaangaande ook geen beoordelingsvrijheid heeft. Ook indien de AFM van oordeel is dat stilleggen van de handel niet is aangewezen, dient zij in deze situatie uitvoering te geven aan de instructie van DNB.

Om buiten twijfel te stellen dat de AFM het besluit van DNB direct openbaar kan maken en toezichthouders van andere lidstaten daarvan in kennis kan stellen bevat het vierde lid daarvoor een grondslag. Ten aanzien van toezichthouders uit derde landen geldt dat de AFM op eenzelfde wijze als bij de toepassing van artikel 1:77d Wft zich zal inspannen om die toezichthouders te informeren.

YY (3A:57a)

Artikel 71 bis BRRD schrijft voor dat de entiteit, wanneer zij een overeenkomst sluit die wordt beheerst door het recht van een derde land, bedingt dat de wederpartij ermee instemt dat de afwikkelingsautoriteit gebruik kan maken van de bevoegdheid om betalingsverplichtingen en leveringsverplichtingen op te schorten, de uitoefening van zekerheidsrechten kan beperken en de mogelijkheden om de overeenkomst te beëindigen kan opschorten. Dit is bepaald in artikel 3A:57a Wft. Hetgeen artikel 1:76ba Wft bepaalt met betrekking tot crisispreventiemaatregelen, bepaalt artikel 3A:57a Wft met betrekking tot crisisbeheersingsmaatregelen. Zie de toelichting op artikel 1:76ba Wft.

ZZ (3A:63a)

Artikel 45 decies, eerste en tweede lid, BRRD bepaalt dat de daar bedoelde entiteiten bepaalde informatie rapporteren aan de bevoegde autoriteiten, en artikel 45 decies, derde lid, BRRD bepaalt dat de die entiteiten ten minste jaarlijks bepaalde informatie openbaar maken. Een equivalent ontbreekt in de SRMR. Daarom wordt voor banken een nieuw artikel 3A:63a Wft voorgesteld. Ook bevat dit artikel een verwijzing naar het vijfde en zesde lid van artikel 45 decies BRRD. Hierin is een delegatiegrondslag opgenomen voor EBA om technische uitvoeringsnormen op te stellen met betrekking tot de wijze van rapportage en openbaarmaking.

AAA (3A:64)

In artikel 3A:64 Wft worden twee wijzigingen aangebracht. De eerste betreft het volgende. Met artikel 3A:64 is artikel 85, derde lid, BRRD geïmplementeerd. De tweede zin van laatstgenoemde bepaling schrijft voor dat, kort gezegd, beroep ingesteld bij de rechter tegen een crisisbeheersingsmaatregel snel moet worden afgerond. Ten tijde van de implementatie van de BRRD I is de keuze gemaakt om voor een besluit tot toepassing van afomki (3A:17 Wft) en een besluit tot afwikkeling (3A:19 Wft) een verkorte termijn van 10 dagen voor het indienen van een beroepschrift aan te houden. Tevens werd daarbij afgeweken van verschillende termijnen zoals vastgelegd in de Awb door opname van artikel 3A:64 in de Wft.37 Onder een crisisbeheersingsmaatregel valt op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel 102, gelezen in combinatie met artikel 2, eerste lid, onderdeel 40, BRRD (de definitie van afwikkelingsmaatregel), mede de uitoefening van een afwikkelingsbevoegdheid. Deze afwikkelingsbevoegdheden worden nu niet genoemd in artikel 3A:64 Wft waardoor het speciale regime van artikel 3A:64 niet van toepassing is terwijl dat op grond van de systematiek van de BRRD en de keuze ten tijde van implementatie van de BRRD I wel het geval zou moeten zijn. De eerste wijziging betreft dan ook de uitbreiding van de verwijzing naar de besluiten op grond van de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft met alle andere crisisbeheersingsmaatregelen. Op grond van de definitie in artikel 2, eerste lid, onderdeel 102, BRRD, vallen hieronder alle besluiten die worden genoemd in de BRRD-artikelen die zijn geïmplementeerd in de afdelingen 3A.1.3 tot en met 3A.1.5 Wft. Hiermee wordt de een omissie uit de implementatie van de BRRD I hersteld. Dientengevolge zullen door deze wijziging in artikel 3A:64, eerste lid, Wft ook de bijlagen bij de Awb aangepast moeten worden om te zorgen dat voor de hierboven genoemde afdelingen hetzelfde regime gevolgd wordt als thans is geregeld voor de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft.

Een uitzondering op de toevoeging van de gehele afdeling 3A.1.5 is dat een besluit tot afkeuring van het bedrijfssaneringsplan geen «crisisbeheersingsmaatregel» betreft; daarom zijn besluiten die worden genomen op grond van artikel 3A:48 Wft uitgezonderd in artikel 3A:64 Wft. In dit verband wordt opgemerkt dat de definitie van crisisbeheersingsmaatregel in de BRRD (artikel 2, eerste lid, onderdeel 102, BRRD) wel expliciet verwijst naar de aanstelling van een persoon die het bedrijfssaneringsplan moet opstellen of uitvoeren (geregeld in artikel 51, tweede lid, BRRD). Een besluit tot aanstelling van een dergelijke persoon valt dus wel onder artikel 3A:64 Wft. In de Wft-systematiek is dat bereikt doordat die aanstelling valt onder artikel 3A:49 (in de systematiek van artikel 51, tweede lid, BRRD «overeenkomstig artikel 72 lid 1»).

Voorts wordt opgemerkt dat de nieuwe bevoegdheid tot opschorting van bepaalde verplichtingen voorafgaand aan het besluit tot afwikkeling naar de letter van de BRRD geen crisisbeheersingsmaatregel is (artikel 33 bis BRRD, artikelen 3A:20b e.v. Wft), maar het ligt in de rede dat ook een dergelijk besluit onder artikel 3A:64 Wft valt. Door te verwijzen naar Afdeling 3A.1.5 Wft, valt ook dit besluit onder artikel 3A:64 Wft. Om dichter aan te sluiten bij de tekst van de artikelen 3A:65 en 3A:66 Wft is «op grond van» vervangen door «ingevolge». Hiermee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

BBB (3A:65 en 3A:66)

Met artikel 3A:65 Wft wordt artikel 85, vierde lid, aanhef en onderdeel b, BRRD geïmplementeerd. Die bepaling schrijft voor dat het besluit (bedoeld is: een besluit tot het nemen van een crisisbeheersingsmaatregel) van de afwikkelingsautoriteit onmiddellijk afdwingbaar is en aanleiding geeft tot een «weerlegbaar vermoeden» dat een opschorting van de handhaving ervan tegen het algemeen belang indruist. Dit moet gelden, niet alleen met betrekking tot een besluit dat DNB neemt op grond van hoofdstuk 3A.1 Wft, maar ook met betrekking tot een besluit dat zij neemt op grond van de artikelen 16, 18 of 21 SRMR. Artikel 3A:65 Wft wordt dienovereenkomstig aangevuld.

Met betrekking tot artikel 3A:66 Wft, waarmee eveneens artikel 85, vierde lid, tweede alinea, BRRD is geïmplementeerd, geldt hetzelfde. In dit artikel is bepaald dat rechtsgevolgen van een door de bestuursrechter vernietigd besluit in stand kunnen blijven.

CCC (3A:70)

In verband met de vervanging in de BRRD van «in aanmerking komende passiva» door «bail-inbare passiva» wordt artikel 3A:70, eerste lid, Wft aangepast.

DDD (4:23a)

Artikel 44 bis BRRD bevat voorschriften met betrekking tot de verkoop van bepaalde passiva aan niet-professionele cliënten (in de Wft terminologie «niet-professionele beleggers»).

Met artikel 4:23a Wft wordt artikel 44 bis BRRD geïmplementeerd. Artikel 44 bis BRRD beoogt bescherming te bieden aan niet-professionele cliënten die in bepaalde risicovolle passiva beleggen. Deze bescherming is mede van belang om te bewerkstelligen dat effectief tot afomki en bail-in kan worden overgegaan. Als immers een aanzienlijk deel van de achtergestelde MREL-schuldinstrumenten van een instelling wordt aangehouden door niet-professionele beleggers die mogelijkerwijs niet naar behoren werden gewezen op de relevante risico's, zou dit een belemmering voor de afwikkelbaarheid kunnen vormen, bijvoorbeeld vanwege het risico op misselling claims.

Anders dan de meeste bepalingen in de BRRD, ziet artikel 44 bis BRRD op een overdracht (verkoop) in een normale niet-afwikkelingssituatie van bepaalde in aanmerking komende passiva en kapitaalinstrumenten en schuldinstrumenten aan niet-professionele beleggers. Daarom is artikel 44 bis BRRD geïmplementeerd in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft en niet in het Deel Bijzondere maatregelen en voorzieningen betreffende financiële ondernemingen.

Artikel 44 bis BRRD introduceert twee elementen: een geschiktheidstoets (geïmplementeerd in artikel 4:23a, eerste en tweede lid, Wft) en een financiële drempel voor een aankooptransactie (geïmplementeerd in artikel 4:23a, vierde lid, Wft). Voor beide onderdelen geldt dat artikel 44 bis Wft als normadressaat de «verkoper» van de instrumenten aanwijst. Het gebruik van de term verkoper suggereert dat (uitsluitend) de wederpartij in de verkooptransactie verantwoordelijk is voor het uitvoeren van de geschiktheidstoets en het bewaken van de financiële drempels. Echter, uit het doel en de context van de regeling volgt dat de bescherming aan niet-professionele beleggers niet uitsluitend dient te worden geboden bij een primaire uitgifte (het eerste moment waarop een bank de instrumenten op de markt brengt) maar ook bij latere transacties (de zogenoemde secundaire markt).

Transacties op deze secundaire markt zullen echter in veel gevallen plaatsvinden tussen partijen die elkaar niet kennen, bijvoorbeeld op een gereglementeerd markt (effectenbeurs). In een dergelijke situatie ligt het niet in de rede dat de verkopende partij aan de eisen van artikel 44 bis BRRD wordt onderworpen, sterker: hij kan daaraan niet voldoen. Om die reden is de normadressaat in artikel 4:23a Wft de beleggingsonderneming die beleggingsdiensten verricht.

De facto zal een voorgenomen aankoop van deze passiva door een niet-professionele belegger vrijwel altijd worden gefaciliteerd (uitgevoerd) door een beleggingsonderneming. Immers, deze zal in een dergelijk geval een beleggingsdienst als bedoeld in artikel 1:1 Wft uitvoeren. Daarnaast kan een beleggingsactiviteit ook leiden tot het overgaan van een instrument als bedoeld in het eerste lid op een niet-professionele belegger, namelijk bij handel op een zogeheten multilateral trading facility (MTF) of een organised trading facility (OTF). Indien de niet-professionele belegger rechtstreeks handelt op de MTF of OTF rust de verplichting van het uitvoeren van de geschiktheidstoets en de portefeuilletoets op de exploitant van de MTF of OTF.

Ten aanzien van de geschiktheidstoets in artikel 4:23a, eerste en tweede lid, Wft geldt dat deze op het verlenen van alle beleggingsdiensten, bedoeld in artikel 1:1 Wft van toepassing is. De beleggingsonderneming dient er zich dus altijd van te vergewissen of de hier aan de orde zijnde instrumenten geschikt zijn voor de niet-professionele belegger. De financiële drempel in het vierde lid is uitsluitend van toepassing wanneer sprake is van een transactie of een voorgenomen transactie. Er mag door de beleggingsonderneming dus wel advies worden gegeven wanneer de niet-professionele belegger niet aan de genoemde drempels voldoet. Daarbij geldt dan wel dat het advies in wezen niet anders kan luiden dan dat de niet-professionele belegger geen aankoop kan doen, omdat hij door het niet-voldoen aan de voorwaarden in het vierde lid nooit tot een transactie kan komen. Dit brengt met zich mee dat de adviseur bij het inwinnen van de financiële positie de gegevens, genoemd in het derde die nodig zijn om te bepalen of al dan niet aan het vierde lid is voldaan moet inwinnen. Zonder deze informatie kan de geschiktheid niet worden bepaald.

Ten slotte wordt opgemerkt dat de reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot, kort gezegd, banken en beleggingsondernemingen. Dat betekent dat, ondanks het feit dat artikel 44 bis BRRD spreekt van «verkopers» niet elke transactie onder het bereik van dit artikel valt. Dit artikel is niet van toepassing op het uitzonderlijke geval dat een niet-professionele belegger via een onderhandse transactie met een partij die geen beleggingsonderneming is (bijvoorbeeld een andere niet-professionele belegger) de relevante financiële instrumenten zou willen verwerven.

eerste lid

Onder in aanmerking komende passiva vallen alle passiva die voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 72 bis van de CRR, met uitzondering van artikel 72 bis, eerste lid, onder b, en artikel 72 ter, derde tot en met vijfde lid, van die verordening. Het gaat hier om zogenaamde «senior non-preferred debt» schuldinstrumenten, een onlangs geïntroduceerde categorie schuldinstrumenten die bedoeld is om relatief eenvoudig aan bail-in te kunnen worden onderworpen.

De BRRD biedt in artikel 44 bis, eerste lid, laatste volzin de mogelijkheid om het bereik van de bescherming voor niet-professionele beleggers uit te breiden tot andere instrumenten die als eigen vermogen of bail-inbare passiva zijn aangemerkt. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt door ook zogenoemde additionele tier 1- en tier 2-kapitaalinstrumenten in het eerste lid van artikel 4:23a Wft op te nemen. De ratio van de aanvullende bescherming voor niet-professionele beleggers en van het bewaken van de effectiviteit van een eventuele bail-in geldt evenzeer (temeer) bij deze kapitaalinstrumenten. De additionele tier 1- en tier 2-kapitaalinstrumenten zullen in geval van afwikkeling immers in beginsel worden onderworpen aan de afschrijvings- en omzettingsbevoegdheden van DNB, en zijn dus «eerder aan de beurt» dan de aan het begin van deze alinea genoemde in aanmerking komende passiva en er bestaat derhalve een vergelijkbaar risico als hiervoor omschreven. Om die reden is ervoor gekozen gebruik te maken van de lidstaatoptie om de reikwijdte van dit artikel uit te breiden. Er is voor gekozen om de reikwijdte niet uit te breiden tot kernkapitaalinstrumenten. De reikwijdte van artikel 4:23a Wft is dus breder dan enkel de in aanmerking komende passiva, genoemd in het eerste lid van artikel 44 bis BRRD. Kortheidshalve wordt in hierna echter gesproken van passiva.

tweede lid

In het tweede lid van artikel 4:23a Wft is opgenomen dat een beleggingsonderneming een toets dient uit te voeren om te beoordelen of de in het eerste genoemde passiva geschikt zijn voor de niet-professionele belegger. Daartoe wint de belegginsonderneming informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid. Deze geschiktheidstoets dient een beleggingsonderneming altijd uit te voeren ongeacht de beleggingsdienst die wordt verleend (dit in tegenstelling tot de beoordeling van de geschiktheid, opgenomen in artikel 4:23 Wft, die alleen geldt bij advies of individueel vermogensbeheer).

derde lid

Tevens dient de beleggingsonderneming op grond van het derde lid informatie in te winnen over de samenstelling van de portefeuille financiële instrumenten van de niet-professionele belegger. Ingevolge artikel 44 bis, vierde lid, BRRD vallen «kasdeposito’s» in dit geval binnen een portefeuille «financiële instrumenten» en «in onderpand gegeven financiële instrumenten» daarbuiten. Dit wordt geïmplementeerd door het gebruik van de termen «deposito» en «zekerheidsrecht».

vierde lid

Met het vierde lid wordt artikel 44 bis, tweede lid, BRRD geïmplementeerd. Dit lid bepaalt dat de passiva kunnen worden overgedragen aan een niet-professionele belegger indien diens portefeuille van financiële instrumenten op het tijdstip van de aankoop meer bedraagt dan € 500.000. De passiva kunnen ook aan een niet-professionele belegger worden overgedragen indien diens portefeuille minder bedraagt dan € 500.000 indien aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste mag de niet-professionele belegger niet meer dan een totaalbedrag van 10% van zijn portefeuille van financiële instrumenten beleggen in passiva als bedoeld in artikel 4:23a, eerste lid, Wft en het initiële beleggingsbedrag dat wordt belegd in een of meer passiva dient ten minste € 10.000 te bedragen. Als tijdstip waarop wordt beoordeeld of is voldaan aan de grens van € 500.000, is in artikel 44 bis BRRD gekozen voor «het tijdstip van de aankoop». Deze term is omgezet met «het moment van het verlenen van de beleggingsdienst».

Ingevolge het zevende lid van artikel 44 bis BRRD kan het toepassingsbereik van deze bescherming in de tijd worden beperkt. Dit zevende lid bepaalt dat de lidstaten niet verplicht zijn dit artikel toe te passen op in het eerste lid bedoelde passiva die zijn uitgegeven vóór 28 december 2020. Gelet op het doel van de bepaling – het bieden van bescherming aan niet-professionele beleggers en het bewerkstelligen dat effectief tot afomki en bail-in kan worden overgegaan – ligt het niet in de rede om reeds uitgeven instrumenten van deze bescherming uit te sluiten. Van deze mogelijkheid wordt dus geen gebruik gemaakt.

EEE (5:71)

Artikel 5:71 Wft bepaalt, kort gezegd, dat eenieder die een overwegende zeggenschap verkrijgt in een naamloze vennootschap een openbaar bod uitbrengt op alle aandelen. Daarmee is artikel 5, eerste lid, van de richtlijn openbaar overnamebod geïmplementeerd.38 Artikel 119 BRRD bepaalt dat dat artikel niet van toepassing is ingeval gebruik wordt gemaakt van de afwikkelingsinstrumenten, -bevoegdheden en -mechanismen, bedoeld in de BRRD. Artikel 119 BRRD heeft nog niet geleid tot een aanpassing van de Nederlandse wet. Deze omissie wordt thans geredresseerd in artikel 5:71 Wft. Bepaald is dat de verplichting tot het doen van een openbaar overnamebod niet geldt voor degene die een overwegende zeggenschap verkrijgt in een naamloze vennootschap die het bedrijf van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend, en waarop een afwikkelingsinstrument als bedoeld in artikel 3A:1 Wft is toegepast, of ten aanzien waarvan een bevoegdheid als bedoeld in de artikelen 3A:49 en 3A:50 Wft is toegepast.

Aandacht verdient dat een persoon op verschillende manieren een overwegende zeggenschap kan verkrijgen. In de eerste plaats kan dat gebeuren doordat aan een persoon eigendomsinstrumenten worden overgedragen, bijvoorbeeld in het kader van de toepassing van het instrument van overdracht van de onderneming. In de tweede plaats kan dat gebeuren doordat een bijzondere bestuurder wordt aangesteld, als bedoeld in de artikelen 3A:49 Wft, welke persoon tevens een overwegende zeggenschap verkrijgt.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat de zinsnede «waarop een afwikkelingsinstrument (...) is toegepast» betrekking heeft op «een naamloze vennootschap die het bedrijf van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend», en niet op «degene» in de aanhef van artikel 5:71, eerste lid, Wft. De uitzondering is van toepassing wanneer een persoon overwegende zeggenschap verkrijgt in een naamloze vennootschap die het bedrijf van bank of verzekeraar uitoefent of heeft uitgeoefend. De cursieve woorden zijn opgenomen omdat kan worden betwijfeld of een bank wiens vergunning is ingetrokken omdat op hem een afwikkelingsmaatregel is toegepast, nog wel het bedrijf van bank uitoefent. Wanneer een bank niet langer bij het publiek deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden aantrekt, noch kredieten voor eigen rekening verleent doordat op haar een afwikkelingsinstrument is toegepast, geldt de uitzondering van artikel 5:71, eerste lid, onderdeel l, Wft.

Voor de goede orde wordt gewezen op artikel 5:72, derde lid, Wft op grond waarvan aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam door onder andere de doelvennootschap kan worden verzocht om te bepalen dat de openbare biedingsplicht niet geldt indien de financiële toestand van de doelvennootschap en de met haar verbonden onderneming daartoe aanleiding geeft. Artikel 119 BRRD biedt geen ruimte voor een procedure bij een gerecht waarvan de uitkomst niet zeker is. Om die reden kan niet worden gezegd dat artikel 5:72, derde lid, Wft volstaat voor de implementatie van artikel 119 BRRD.

Dat laatste kan ook worden gezegd met betrekking tot artikel 3A:6 Wft. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat de daar genoemde besluiten niet onderworpen zijn aan enige beperking uit hoofde van de wet, statuten of overeenkomst. Dat lid ziet vooral op de daar genoemde besluiten. Onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over het antwoord op de vraag of die bepaling ook van toepassing is op de situatie die ontstaat na bijvoorbeeld een overdracht van eigendomsinstrumenten. Teneinde die onduidelijkheid weg te nemen, is een nieuw onderdeel l aan artikel 5:71, eerste lid, Wft toegevoegd.

Tot slot wordt opgemerkt dat, nog afgezien ervan dat de uitzondering wordt voorgeschreven door artikel 119 BRRD, zij ook in lijn is met de uitzondering in artikel 5:71, eerste lid, onderdeel f, Wft waarin is bepaald dat de uitzondering ook geldt voor de verkrijging van overwegende zeggenschap in een naamloze vennootschap waaraan voorlopige surseance van betaling is verleend of die in staat van faillissement is verklaard.

FFF (bijlagen bij 1:79 en 1:80)

De voorgestelde wijzigingen bieden DNB de mogelijkheid om bij overtreding van de gewijzigde of toegevoegde artikelen handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom of een boete. Hiermee wordt voldaan aan artikel 45 duodecies, eerste lid, BRRD.

Door de toevoegingen aan de artikelen 3A:14–3A:16 Wft worden ook de hier opgenomen leden van die artikelen uitgebreid. Dit gaat met name om de leden waarin de rapportering aan DNB verplicht wordt gesteld, evenals de openbaarmaking van gegevens.

Artikel 3A:11b Wft geeft aan DNB de bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden bepaalde uitkeringen te verbieden. Het opnemen van dit artikel moet zo worden opgevat dat de sanctie wordt gesteld op de overtreding van dat verbod, dus op het doen van bedoelde uitkeringen terwijl DNB dat heeft verboden.

Iets dergelijks geldt ook voor het opnemen van artikel 3A:13b, eerste lid, en 3A:16b Wft. Op grond van artikel 3A:13b, eerste lid, Wft kan DNB een entiteit verplichten om in een overeenkomst een bepaalde bepaling op te nemen. Het opnemen van dit artikel moet zo worden opgevat dat de sanctie wordt gesteld op het niet nakomen van die verplichting.

DNB kan op grond van artikel 3A:16b Wft besluiten tot vaststelling van de MREL overeenkomstig een instructie van de Afwikkelingsraad. Het opnemen van dit artikel moet zo worden opgevat dat de sanctie wordt gesteld op het niet-nakomen van de verplichting tot het voldoen aan de MREL eis.

Zie voorts artikel 3A:20b Wft. Dat artikel geeft aan DNB de bevoegdheid om bepaalde verplichtingen op te schorten. Met het opnemen van dat artikel in de bijlagen is beoogd dat sancties kunnen worden gesteld op het toch voldoen aan die verplichtingen ondanks een opschorting.

3A:56, eerste lid, Wft is opgenomen zodat het niet opschorten of onderbreken van de handel in een financieel instrument na een aanwijzing van DNB daartoe gesanctioneerd kan worden.

3A:57a, eerste lid, Wft maakt het mogelijk om een entiteit te sanctioneren indien deze niet in de door die entiteit gesloten financiële overeenkomsten opneemt dat de overeenkomst onderworpen kan worden aan de uitoefening van bevoegdheden door de afwikkelingsautoriteit.

3A:63a Wft bevat een rapportage- en openbaarmakingsverplichting die, bij voertreden, gesanctioneerd kan worden.

4:23a, eerste tot en met vijfde lid, Wft bevat bepalingen over verkoop van passiva aan niet-professionele beleggers. Overtreding van deze bepalingen wordt gesanctioneerd.

ARTIKEL II (Faillissementswet)

A (212a)

In artikel 212a Fw worden twee definities aangepast aan de BRRD.

B (212g)

De reikwijdte van de definities in artikel 212g wordt aangepast zodat deze tevens gelden voor afdeling 11AB. Verder worden de definities van de verordening kapitaalvereisten (CRR), de richtlijn herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen (BRRD), de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 (MiFID II) en de richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen (IFD)39 opgenomen om de leesbaarheid van de artikelen 212ha, 212hg, 212rb, 212bb en 212oo Fw te vergroten. Hierbij zijn tevens de in onderdeel f van dit artikel uitgeschreven richtlijn en verordening vervangen door de nieuw toegevoegde definities. Verder is de volgorde van verordeningen en richtlijn nu aangepast zodat het verordening/richtlijn-nummer leidend is.

C (212h)

Dit artikel bevat een kleine technische wijziging.

D (212ha)

BRRD II vult de BRRD aan met artikel 32 ter. Dat artikel heeft betrekking op de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit oordeelt dat is voldaan aan de voorwaarde dat een instelling of entiteit faalt of waarschijnlijk zal falen en aan de voorwaarde dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector het falen binnen een redelijk tijdsbestek zal voorkomen, maar waarin de afwikkelingsautoriteit tevens oordeelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat een afwikkelingsmaatregel noodzakelijk is in het algemeen belang. Voor dat geval schrijft artikel 32 ter BRRD voor dat de instelling of entiteit op ordelijke wijze wordt geliquideerd overeenkomstig het toepasselijk nationale recht. Naar aanleiding daarvan wordt artikel 212ha Fw gewijzigd. Ten opzichte van de huidige tekst wordt een aantal wijzigingen voorgesteld. De eerste is dat DNB het faillissement moet aanvragen indien aan de voorwaarden is voldaan. In de huidige tekst staat nog dat DNB het faillissement kan aanvragen. Bovendien is bepaald dat DNB dat binnen een redelijke termijn moet doen.

Aangezien de voorwaarden genoemd in artikel 32 ter, eerste lid, onderdelen a en b, BRRD inhoudelijk hetzelfde zijn als de voorwaarden genoemd in artikel 18, eerste lid, onderdelen a en b, SRMR is uit systematisch oogpunt gekozen voor verwijzing naar het laatst genoemde artikel.

E (212hf)

De opname van «beleggingsonderneming» is gezien de verklaring van overeenkomstige toepassing in artikel 212oo Fw overbodig en wordt geschrapt.

F (212hg)

De wijziging van artikel 212hg Fw maakt duidelijk dat de rechtbank moet beslissen of is voldaan aan de voorwaarden dat de bank of beleggingsonderneming faalt of zal falen en dat alternatieve maatregelen van de particuliere sector niet zullen volstaan. Voortaan wordt voor de voorwaarden rechtstreeks naar de SRMR (artikel 18, eerste lid, onderdeel a en b) verwezen en niet langer indirect via artikel 212ha Fw.

G (212hgd)

De bevoegdheid die in artikel 212hgd Fw aan DNB wordt toegekend kan in verschillende situaties van belang zijn. In de eerste plaats is dat in de situatie waarin DNB besluit tot overgang van gedeelten van de activa of passiva van een entiteit in afwikkeling en het resterende deel van de entiteit in faillissement wordt geliquideerd en, in de tweede plaats is dat in de situatie waarin DNB niet een afwikkelingsinstrument toepast op een entiteit, maar rechtstreeks het faillissement aanvraagt. Dat is het geval wanneer DNB van oordeel is dat afwikkeling niet in het algemeen belang is. Wanneer de rechtbank in de tweede situatie het faillissement uitspreekt, is het mogelijk dat de curator de rechten en verplichtingen doet overgaan op een derde indien hij daartoe een machtiging als bedoeld in artikel 212hga Fw heeft gekregen. In beide situaties kan er bij de overnemer behoeft bestaan aan gegevens of bijstand dan wel aan diensten en faciliteiten die nodig zijn om de overnemer in staat te stellen de op hem overgegane bedrijfsactiviteiten effectief uit te oefenen.

Eerst wordt het tweede lid toegelicht. Met dat lid wordt artikel 65, eerste lid, tweede zin, BRRD geïmplementeerd. Zie ook de toelichting op artikel 3A:36, tweede lid, Wft. Op grond van dit lid kan DNB ook tijdens faillissement de bank die in staat van faillissement is verklaard en de rechtspersonen die met de entiteit een groep vormen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verplichten tot het verschaffen van diensten en faciliteiten die nodig zijn om de verkrijger in staat te stellen de op hem overgegane bedrijfsactiviteiten effectief uit te oefenen.

Op grond van het eerste lid kan DNB ook tijdens faillissement de bank die in staat van faillissement is verklaard, de groepsentiteiten en de verkrijger verplichten tot het aan elkaar verstrekken van gegevens en verlenen van bijstand.

Het eerste lid ziet op het volgende. Artikel 65, eerste lid, tweede zin, BRRD maakt geen onderscheid tussen de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit het faillissement aanvraagt omdat naar haar oordeel is niet is voldaan aan het criterium van het algemeen belang, bedoeld in 18, vijfde lid, SRMR of artikel 212ha, eerste lid, Fw, en de situatie waarin de afwikkelingsautoriteit wel eerst een afwikkelinstrument heeft toegepast en vervolgens het faillissement aanvraagt (vgl. artikel 3A:30 Wft). In beide situaties moet DNB de verplichting kunnen opleggen om gegevens te verstrekken en bijstand te verlenen. Artikel 212hgd Fw is dan ook zo geredigeerd, dat het in beide gevallen van toepassing is. Het ligt voor de hand dat DNB vooral dan gebruik gemaakt van de hier toegekende bevoegdheid wanneer een entiteit failliet wordt verklaard nadat DNB eerst een afwikkelinstrument heeft toegepast. Het is evenwel voorstelbaar dat ook in het faillissement van een entiteit waarop niet eerst een afwikkelinstrument is toegepast, de curator rechten en verplichtingen op een derde doet overgaan. Ook in dat geval heeft DNB de hier bedoelde bevoegdheid.

H (212l)

De opname van «beleggingsonderneming» is gezien de verklaring van overeenkomstige toepassing in artikel 212oo Fw overbodig en wordt geschrapt.

I (212ra)

Dit artikel bevat een technische wijziging

J (212rb)

Nu de BRRD is gedefinieerd in artikel 212g, eerste lid, onderdeel q, FW wordt het opschrift van de richtlijn in artikel 212rb Fw vervangen door de definitie, hetgeen de leesbaarheid van het artikel vergroot.

K (212rf)

Met artikel 212rf Fw wordt artikel 48, zevende lid, BRRD geïmplementeerd. Laatstgenoemd artikel schrijft voor dat lidstaten ervoor zorgen dat alle vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen in hun nationale op normale insolventieprocedures toepasselijke recht een lagere rang hebben dan die van vorderingen die niet voortvloeien uit een eigenvermogensbestanddeel. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat, zo lang de boedel niet toereikend is om alle schuldeisers te voldoen, aandeelhouders geen vordering hebben op de vennootschap (althans niet in hun hoedanigheid van aandeelhouder), en dus reeds om die reden geen aanspraak kunnen maken op een bedrag uit de boedel. Voor zover artikel 48, zevende lid, BRRD beoogt te bepalen dat aandeelhouders geen aanspraak hebben op de boedel zo lang vorderingen die niet voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen niet zijn voldaan, schrijft dat artikel dus iets voor dat reeds geldt op grond van het Nederlandse recht. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat een rentevordering niet wordt geacht voort te vloeien uit de hier bedoelde bestanddelen.

Eigen vermogen bestaat echter niet alleen uit alleen uit tier 1-kernkapitaalinstrumenten (onder andere aandelen), maar ook uit aanvullend tier 1-kapitaal en tier 2-kapitaal (in de Wft gedefinieerd als relevante kapitaalinstrumenten). Daartoe behoren ook achtergestelde leningen. Uit de aard der zaak hebben achtergestelde leningen een lagere rang dan niet-achtergestelde leningen (artikel 3:277, tweede lid, BW). Niet alle achtergestelde leningen worden evenwel gekwalificeerd als kapitaalinstrumenten. Zo behoren bijvoorbeeld achtergestelde leningen met een oorspronkelijke looptijd van korter dan vijf jaar niet tot tier 2-instrumenten: zie artikel 63, aanhef en onderdeel g, van de CRR. De zinsnede «Voor zover dat niet reeds uit de wet volgt» beoogt te vermijden dat artikel 212rf Fw iets met betrekking tot de rangorde regelt dat op grond van de bestaande wet reeds geldt.

Ter voorkoming van onduidelijkheid wordt in het eerste lid van artikel 212rf Fw bovendien bepaald in welke volgorde vorderingen die voortvloeien uit eigenvermogensbestanddelen op de boedel worden verhaald. Daarbij wordt aangeknoopt bij de CRR. Eerst worden vorderingen uit hoofde van tier 2-instrumenten op de boedel verhaald, daarna vorderingen uit hoofde van aanvullende tier 1-instrumenten en ten slotte vorderingen uit hoofde van tier 1-kernkapitaalinstrumenten (voor zover dat tier 1-kernkapitaal in uitzonderingsgevallen niet uit aandelen bestaat). Zie de opinie van de European Banking Authority van 21 oktober 2020.41 Ook in de literatuur is opgeroepen dit wettelijk te regelen.42

De voornaamste reden om de onderlinge rangorde van achtergestelde vorderingen die kwalificeren als kernkapitaalinstrumenten of relevante kapitaalinstrumenten uitdrukkelijk in de wet te regelen, is dat zodoende buiten twijfel wordt gesteld in welke volgorde de bewuste schuldeisers in faillissement uit de boedel worden voldaan en daarmee in welke volgorde zij in afwikkeling aan afomki kunnen worden onderworpen. Hiermee sluit de faillissementsvolgorde aan bij de volgorde die bij afomki en bail-in moet worden gehanteerd. Bij afomki en bail-in dienen namelijk als eerste de eigenvermogensbestanddelen te worden afgeschreven, waarbij eerst tier 1-kernkapitaalinstrumenten, dan de aanvullend-tier 1-instrumenten en dan de tier 2-instrumenten worden afgeschreven. Om een schending van het NCWO-beginsel te voorkomen is gewenst dat deze instrumenten in de nationale faillissementsrechtelijke rangorde als laagste gerangschikt worden: op die manier wordt immers zeker gesteld dat de instrumenten die in afwikkeling de eerste verliezen dienen op te vangen als laagst gerangschikt zijn in de faillissementsrechtelijke rangorde.

In dit verband wordt gewezen op de artikelen 28, eerste lid, onderdeel j, 52, eerste lid, onderdeel d, en 63, onderdeel d, CRR, waarin de rangorde is bepaald die is vereist om te kwalificeren als tier 1-kernkapitaalinstrument, aanvullend-tier 1-instrument respectievelijk tier 2-instrument. In de praktijk wordt de vereiste mate van achterstelling nu bewerkstelligd door middel van contractuele achterstellingen. Deze achterstellingsbepalingen verwijzen vaak naar de verhouding ten opzichte van bepaalde andere instrumenten. Als gevolg daarvan kan bij het «van kleur verschieten» van een kapitaalinstrument (bijvoorbeeld bij het verstrijken van de zogenaamde «grandfathering» termijn van «legacy instruments») mogelijk een probleem ontstaan omdat onbedoeld een ander instrument wordt «meegetrokken». Om dat risico weg te nemen, adviseert de EBA43 om de onderlinge rangorde van kapitaalinstrumenten ook in de wet te verankeren.

Het wettelijk verankeren van de onderlinge rangorde heeft bovendien als voordeel dat wordt verduidelijkt hoe het no-creditor-worse-off-beginsel moet worden toegepast. Bij de beoordeling of een schuldeiser in afwikkeling al dan niet slechter af is dan in faillissement, dient immers uit te worden gegaan van de rang die de vordering van de betreffende crediteur zou hebben gehad in een hypothetisch faillissement.

Zoals hierboven reeds opgemerkt, zal het tier 1-kernkapitaal meestal uit aandelen bestaan en dan volgt reeds uit de wet dat de aandeelhouders pas een aanspraak hebben op een eventueel overschot bij liquidatie nadat alle schuldeisers zijn voldaan (artikel 2:23b BW).

Het is mogelijk dat een instrument dat ooit is uitgegeven als een eigenvermogensbestanddeel later op prudentiële gronden niet meer aan die kwalificatie voldoet. Een consequentie van het eerste lid is dat instrumenten die niet meer voldoen aan de kwalificatie van eigenvermogensbestanddeel op de boedel moeten worden verhaald voor de instrumenten die deze kwalificatie nog wel hebben. Er vindt dus een zekere «opwaardering» plaats. Het eerste lid bepaalt niet welke rang de «opgewaardeerde» instrumenten krijgen. Dat wordt geregeld in het tweede lid: die vorderingen worden verhaald op de boedel onmiddellijk voor de vorderingen, bedoeld in het eerste lid. Deze regel is van regelend recht; als het instrument voorziet in een andere mate van opwaardering, bijvoorbeeld dat het een concurrente vordering wordt, geldt wat in het instrument is bepaald. Het spreekt vanzelf dat het regelende karakter van het tweede lid niet zo ver gaat dat zou mogen worden afgeweken van de CRR. Zo is het niet toegestaan te bepalen dat een instrument dat zijn kwalificatie van eigenvermogensbestanddeel verliest, toch achtergesteld blijft bij bepaalde eigenvermogensbestanddelen. Teneinde mogelijke misverstanden hieromtrent te vermijden is zulks nadrukkelijk in het tweede lid bepaald.

Het komt voor dat is bepaald dat een bepaald achtergesteld instrument dezelfde rang heeft als een ander instrument. De achterstelling is dan vormgegeven door een verwijzing naar de rang van een ander instrument. Indien een van die twee instrumenten wordt opgewaardeerd als gevolg van de omstandigheid dat het later op prudentiële gronden niet langer aan de kwalificatie van eigenvermogensbestanddeel voldoet, rijst de vraag wat de consequentie daarvan is voor het andere instrument. Het derde lid bepaalt dat de wijziging van de rang van het ene instrument geen invloed heeft op de rang van het andere instrument. Met andere woorden: de verwijzing naar het andere instrument moet voortaan worden gelezen als een verwijzing naar de rang die het andere instrument had voorafgaand aan de opwaardering.

Het kan voorkomen dat een instrument slechts gedeeltelijk als een eigenvermogensbestanddeel wordt erkend. Dan rijst de vraag of dat instrument geheel dan wel gedeeltelijk moet worden behandeld als een uit een eigenvermogensbestanddeel voortvloeiende vordering met een lagere rang dan vorderingen die niet voortvloeien uit een eigenvermogensbestanddeel. Artikel 48, zevende lid, tweede alinea, BRRD bepaalt dat, voor dat geval dat het gehele instrument als zodanig moet worden behandeld. Dit is geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 212rf, vierde lid, Fw.

L (212bb)

Nu de richtlijn markten voor financiële instrumenten 2014 is gedefinieerd in artikel 212g, eerste lid, onderdeel r, FW wordt de volledige uitschrijving hiervan in artikel 212bb Fw vervangen door de definitie, hetgeen de leesbaarheid van het artikel vergroot.

M (212nna)

Dit artikel bevatte een verkeerde verwijzing naar afdeling 3A.2.5. Dit wordt hersteld zodat er naar de correcte afdeling 3A.1.5 wordt verwezen. Tevens wordt de volgorde van de twee uitgezonderde artikelen omgedraaid.

N (afdeling 11AB)

De titel van de afdeling verwees nog naar de definitie van beleggingsonderneming in de zin van de verorden kapitaalvereisten. Door de implementatiewet richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen is deze definitie komen te vervallen. De afdeling wordt hernoemd zodat deze beter aansluit bij de huidige definitie van beleggingsondernemingen.

O (212oo)

Artikel 212oo Fw strekt tot implementatie van de richtlijn sanering en liquidatie kredietinstellingen.44 Voor de reikwijdte van laatstgenoemde richtlijn (artikel 1, derde lid) is aangesloten bij het begrip beleggingsonderneming in artikel 4, eerste lid, onderdeel 2, van de verordening kapitaalvereisten, dat met de verordening prudentiële vereisten beleggingsondernemingen wordt gewijzigd (artikel 62, punt 3, onderdeel b, van de verordening).45 Bij die gewijzigde begripsomschrijving wordt in de Implementatiewet richtlijn prudentieel toezicht beleggingsondernemingen in artikel 212oo Fw aangesloten, door te verwijzen naar beleggingsondernemingen met zetel in Nederland waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft is verleend

Doordat er enkele toevoegingen van artikelen zijn geweest aan afdeling 11AA sinds het vaststellen van artikel 212oo Fw wordt het artikel omwille van de overzichtelijkheid opnieuw vastgesteld. De artikelen 212k en 212nna Fw waren reeds uitgezonderd van de verklaring van overeenkomstige toepassing. Daaraan worden de artikelen 212ra en 212rc tot en met 212rf Fw (de artikelen 212 rc tot en met 212rf gaan vanwege het onderhavige wetsvoorstel en enkele andere wetsvoorstellen46 onderdeel uitmaken van afdeling 11AA) toegevoegd, zodat die artikelen niet van overeenkomstige toepassing zijn voor alle beleggingsondernemingen waarop artikel 212oo Fw van toepassing is. Dit omdat die artikelen ofwel niet van toepassing zijn voor beleggingsondernemingen (artikel 212ra), ofwel uitsluitend van toepassing zijn voor beleggingsondernemingen waarvoor het afwikkelingsraamwerk geldt. Dat laatste geldt voor de artikelen 212rc tot en met 212rf Fw en is geregeld door een nieuwe toevoeging aan het artikel.

ARTIKEL III (Algemene wet bestuursrecht)

A

Deze wijziging houdt verband met de wijziging van artikel 3A:64 Wft (zie artikel I, onderdeel AAA). Met die wijziging wordt onder andere beoogd dat de 10-dagentermijn voor indiening van een beroepschrift niet alleen voor besluiten ingevolge de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft (en 16, 18, 21 SRMR) geldt, maar voor alle door DNB genomen besluiten, genomen ingevolge de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft met uitzondering van artikel 3A:48 Wft, en ingevolge de artikelen 16, 18 en 21 van de SRMR. Ten aanzien van besluiten die onder artikel 3A:64 Wft vallen, geldt niet alleen dat de beroepstermijn 10 dagen is, maar ook dat bezwaar bij DNB niet mogelijk is en dat beroep rechtstreeks bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) moet worden ingesteld. Het is daarom in lijn met de wijziging van artikel 3A:64 dat Bijlage 1 en artikel 4 van Bijlage 2 zodanig worden aangepast dat de regels betreffende de uitsluiting van bezwaar en het rechtstreekse beroep bij het CBb gelden voor alle besluiten, genomen ingevolge de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 Wft met uitzondering van artikel 3A:48 Wft.

B

In bijlage 2, artikel 1, waarin is bepaald tegen welke besluiten geen beroep openstaat, worden twee wijzigingen aangebracht.

De eerste wijziging van bijlage 2, artikel 1, betreft de toevoeging van de artikelen 16, 18 en 21 van de SRMR, voor zover het betreft een weigering om een besluit te nemen of het niet tijdig nemen van een besluit. Deze artikelen worden nu reeds ook in Bijlage 1 genoemd waardoor bezwaar tegen besluiten van DNB op grond van deze artikelen uitgesloten is. Met de toevoeging aan Bijlage 2, artikel 1, wordt nu het weigeren om een besluit te nemen of het niet tijdig nemen van een besluit door DNB op grond van de artikelen 16, 18 en 21 van de SRMR uitgesloten van beroep (en daarmee ook bezwaar, zie artikel 8:1 jo. 7:1 Awb). In de memorie van toelichting bij de implementatie van BRRD I is opgemerkt dat het besluit tot het weigeren van het nemen van het besluit tot afwikkeling of het besluit tot het niet toepassen van een afwikkelingsinstrument, is uitgesloten van bezwaar, beroep en hoger beroep.47 Dat was evenwel niet geregeld in de bijlage. DNB kan echter ook op grond van de drie hierboven genoemde artikelen van de SRMR een dergelijk besluit niet of niet tijdig nemen. Daarom is ook de SRMR met de drie artikelen toegevoegd aan artikel 1 van Bijlage 2. Zie ook de toelichting hieronder op die wijziging.

De zelfstandige vermelding van artikel 3A:56 Wft is hiermee komen te vervallen. In het huidige artikel 3A:56 Wft is nu nog bepaald dat de AFM op verzoek van DNB haar bevoegdheid toepast om onder andere, kort gezegd, de handel in financiële instrumenten op te schorten. De achtergrond van de huidige uitsluiting van beroep is dat formeel gezien de AFM weliswaar het besluit om de handel op te schorten neemt, maar dat materieel gezien de handel wordt opgeschort als gevolg van een besluit van DNB om de handel te doen opschorten door de AFM, zodat beroep niet tegen het besluit van de AFM maar tegen het besluit van DNB moet worden ingesteld. Om die reden was artikel 3A:56 Wft vermeld op bijlage 2. Voorgesteld wordt (in onderdeel XX van artikel I) artikel 3A:56 Wft te wijzigen zodat DNB de bevoegdheid om de handel op te schorten krijgt, en aan de AFM de instructie kan geven om dat besluit feitelijk uit te voeren. De instructie, bedoeld in artikel 3A:56 Wft is weliswaar erop gericht dat de AFM een feitelijke handeling verricht, maar voor zover zou kunnen worden gedacht dat deze in de verhouding tussen DNB en de AFM een besluit is omdat zij is gericht op het tot stand brengen van een rechtsgevolg, wordt opgemerkt dat deze valt onder het begrip «bindende aanbeveling», bedoeld in onderdeel a van de zinsnede die betrekking heeft op de Wft in Bijlage 2, artikel 1, bij de Awb, van de ene toezichthouder aan de andere, en daardoor van beroep is uitgesloten. Onder «toezichthouder» wordt op grond van de definitie in artikel 1:1 Wft mede DNB verstaan. Dat zij de instructie, bedoeld in artikel 3A:56 Wft, geeft in haar van rol van afwikkelingsautoriteit, maakt dan ook niet dat beroep daartegen niet is uitgesloten. De bevoegdheid van DNB om de handel in financiële instrumenten stil te leggen is een afwikkelingsbevoegdheid die volgt uit afdeling 3.1.5 van de wet en de BRRD. In Bijlage 1 en in Bijlage 2, artikelen 1, 4, 7 en 11 wordt voortaan ook wordt verwezen naar afdeling 3A.1.5 Wft, waarvan artikel 3A:56 Wft deel uitmaakt. Hiermee wordt ook het niet of niet tijdig nemen van een besluit door DNB tot het toepassen van de crisisbeheersingsmaatregel in 3A:56 Wft, net als de andere crisisbeheersingsmaatregels uitgezonderd van beroep.

In Bijlage 2, artikel 4, is bepaald voor welke besluiten direct beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) moet worden ingesteld. De verwijzing naar de artikelen in de Wft wordt uitgebreid naar alle artikelen in de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 met uitzondering van artikel 3A:48 Wft. Hierdoor wordt voor besluiten genomen op basis van de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 van de Wft (met uitzondering van artikel 3A:48 Wft) net als voor besluiten die genomen worden op basis van artikelen 16, 18 en 21 van de SRMR beroep in één instantie mogelijk gemaakt.

In Bijlage 2, artikelen 7 en 11, is bepaald voor welke besluiten beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het CBb moet worden ingesteld. Deze hoofdregel geldt voor alle besluiten die worden genomen ingevolge de Wft, met uitzondering van de artikelen 3A:17 tot en met 3A:19 Wft. Die uitzondering wordt uitgebreid naar alle besluiten die op grond van de afdelingen 3A.1.3, 3A.1.4 en 3A.1.5 met uitzondering van artikel 3A:48 Wft worden genomen. Zie de toelichting op artikel A. Hiermee worden besluiten die genomen worden op grond van de afdelingen 3A.1.3., 3A.1.4 en 3A.1.5 (met uitzondering van artikel 3A:48 Wft) dus uitgezonderd van beroep in twee instanties.

ARTIKEL IV

Dit artikel regelt de inwerkingtreding. De wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Gezien de verstreken implementatietermijn zal dit voorstel zo snel mogelijk in werking treden. Hiermee wordt afgeweken van de vaste verandermomenten.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra