Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 16 juni 2021 en het nader rapport d.d. 25 juni 2021, aangeboden aan de Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Ministers van Justitie en Veiligheid en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 14 juni 2021, no. 2021001150, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 16 juni 2021, no. W13.21.0153/III bied ik U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.
Hieronder ga ik in op de geuite bezwaren. De tekst van het advies treft u hieronder in cursieve tekst aan, met tussengevoegd mijn reactie daarop in gewone typografie.
Bij Kabinetsmissive van 14 juni 2021, no. 2021001150, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 in verband met regeling van het vereiste van goedkeuring bij wet van een koninklijk besluit tot verlenging als bedoeld in artikel VIII, derde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel regelt dat beide Kamers van de Staten-Generaal het wettelijk recht krijgen om in de toekomst een bij koninklijk besluit vastgestelde verlenging van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 (Twm) ongedaan te maken en daarmee de werkingsduur van de Twm definitief te beëindigen. Aanleiding voor het voorstel is de motie-Janssen c.s. die op 27 oktober 2020 door de Eerste Kamer is aangenomen.2
De Afdeling advisering maakt een opmerking over het wetsvoorstel om naast de bestaande voorhangprocedure een nahangprocedure toe te voegen. Zij adviseert om een keuze te maken tussen deze procedures. Daarnaast merkt de Afdeling op dat de voorgestelde uitsluiting van het horen van de Afdeling over de goedkeuringswet niet in lijn is met de uit de grondwetsgeschiedenis voortvloeiende terughoudendheid en ook overigens niet overtuigend wordt gemotiveerd. Zij adviseert daarom om dit onderdeel van het voorstel te schrappen. In verband met deze opmerkingen dient het voorstel nader te worden overwogen.
De Twm heeft op 1 december 2020 (onder meer) de Wet publieke gezondheid (Wpg) gewijzigd door in de Wpg hoofdstuk Va op te nemen. Hoofdstuk Va van de Wpg biedt de grondslagen voor de verschillende maatregelen die zijn genomen voor het tegengaan van de verspreiding van het coronavirus. In de Twm is bepaald dat onder meer hoofdstuk Va van de Wpg met ingang van drie maanden na de inwerkingtreding van de Twm vervalt.3 Bij koninklijk besluit kan de geldingsduur van de wet, of van de bij het besluit aangewezen onderdelen, worden verlengd met telkens drie maanden.4 Dit koninklijk besluit kent een voorhangprocedure, waarbij het ontwerp aan de Staten-Generaal wordt overgelegd. Niet eerder dan een week na het moment van overlegging vindt de uiteindelijke voordracht voor dat besluit plaats.5 Daarnaast wordt de Afdeling advisering gehoord over de krachtens hoofdstuk Va geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit.6
De maatregelen om de verspreiding van het coronavirus tegen te gaan worden geregeld in de Twm en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur (amvb) en ministeriële regelingen.7 De meeste maatregelen zijn verder uitgewerkt in de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (Trm). De Twm bepaalt – door het stellen van specifieke regels en daarin opgenomen voorwaarden – de bandbreedte waarbinnen de maatregelen bij ministeriële regeling kunnen worden af- en opgeschaald. Daarbij vereist de Twm dat de wettelijke bevoegdheden steeds worden toegepast met inachtneming van de criteria noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.
De Minister dient dus bij de vaststelling of wijziging van een ministeriële regeling op grond van de wet steeds opnieuw de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit te toetsen in het licht van de omstandigheden die zich dan voordoen. De regeling moet bovendien, zo schrijft de Twm voor, in overeenstemming zijn met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat.8 De Twm bepaalt daarnaast dat zodra een ministeriële regeling of een deel daarvan niet langer noodzakelijk is voor het bestrijden van de epidemie, deze zo spoedig mogelijk gewijzigd of ingetrokken wordt.9
Naast de Trm gelden op grond van de Twm nog andere uitvoeringsbesluiten. In het Tijdelijk besluit veilige afstand wordt de 1,5 meter geregeld. In het Besluit aanwijzing hoogrisicogebieden en zeer hoogrisicogebieden, dat zijn grondslag vindt in de Trm, worden de gebieden aangewezen voor de quarantaineplicht en de antigeen-testuitslag. Verder zijn de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Bonaire, de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Saba, en de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 Sint Eustatius op de Twm gebaseerd. Indien delen van hoofdstuk Va van de Wpg volgens de hiervoor geschetste procedure zou vervallen, vervallen ook de hierop gebaseerde amvb en ministeriële regelingen.
Zoals eerder tijdens de parlementaire behandeling van de Twm aan de orde is geweest kan parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving op verschillende manieren vorm krijgen.10 Enerzijds kan dat door controle vóóraf (voorhang), anderzijds is er de mogelijkheid tot controle achteraf (nahang). Deze twee hoofdvormen kennen in de bestaande wetgevingspraktijk tot dusverre in totaal 7 varianten, die in meer of mindere mate controle vooraf of achteraf bieden.11
De Twm bevat zoals hierboven aangegeven al een procedure voor parlementaire betrokkenheid bij het koninklijk besluit tot verlenging van de geldingsduur van de wet; het ontwerp van dit besluit wordt minimaal een week voorgehangen bij beide Kamers van de Staten-Generaal. Het gaat hier dus om parlementaire controle vooraf (voorhang).
Het voorliggende wetsvoorstel voegt hier een nieuwe procedure aan toe in die zin, dat de regering onverwijld na de plaatsing van het koninklijk besluit tot verlenging in het Staatsblad een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer moet indienen dat strekt tot goedkeuring van het koninklijk besluit. Indien de Tweede of de Eerste Kamer het wetsvoorstel verwerpt, vervallen met vrijwel onmiddellijke ingang alle bepalingen waarvan de werkingsduur werd verlengd. Verwerping van het goedkeuringswetsvoorstel heeft dus tot gevolg dat de Twm ophoudt te bestaan, en er geen wettelijke maatregelen meer kunnen worden getroffen ter bestrijding van de epidemie van covid-19.12
Daarmee leidt het voorstel tot een tweede vorm van parlementaire betrokkenheid, namelijk de goedkeuring van het verlengingsbesluit áchteraf door de indiening van een goedkeuringswet. Op deze manier ontstaat op grond van de wet een verlengingsprocedure waarbij zowel van «voorhang» als van «nahang» in bovenbedoelde zin sprake is.
Beide procedures dienen hun eigen doel. De voorhangprocedure zorgt ervoor dat de Kamers invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van het verlengingsbesluit. Dat besluit is op dat moment immers nog niet vastgesteld, zodat er ruimte is voor parlementair debat over eventuele modaliteiten en aanpassingen. Deze procedure zal in de praktijk echter onder grote tijdsdruk staan (de Twm gaat in beginsel uit van een voorhang van een week) zodat in geval er discussie ontstaat over het tempo en de maatvoering van af- of opschaling van de maatregelen, het moeilijk zal zijn om in die korte tijd tot voor een meerderheid van Tweede én Eerste Kamer aanvaardbare en voor de uitvoerings- en handhavingspraktijk werkbare besluitvorming te komen. Hierdoor kan de in crisissituaties noodzakelijke slagvaardigheid negatief worden beïnvloed.
De nahangprocedure heeft als voordeel dat deze de Kamers in staat stelt om juridisch bepalende zeggenschap uit te oefenen over de vraag of (delen van) de Twm al dan niet verlengd moeten worden. Anders dan in de voorhangprocedure zijn de beide Kamers in het wetsvoorstel immers bevoegd het verlengingsbesluit van de regering teniet te doen. De Kamers kunnen het wetsvoorstel tot goedkeuring van het verlengingsbesluit in dat geval echter alleen aannemen of verwerpen. Daarmee is parlementaire invloed op de inhoud van het verlengingsbesluit bij een nahangprocedure uitgesloten.
Deze procedures leiden dus tot een verschillende invulling van de parlementaire betrokkenheid bij gedelegeerde regelgeving. De vraag rijst echter of het aangewezen is om – zoals als gevolg van dit wetsvoorstel gebeurt – beide procedures te combineren. Dat heeft zich nog niet eerder voorgedaan: zoals de modaliteitenbrief van de Minister aangaf, zou sprake zijn van een staatsrechtelijk novum.13
De Afdeling wijst erop dat combinatie van beide procedures in dit geval in het bijzonder problematisch is omdat de Twm gedifferentieerd kan worden verlengd. Artikel VIII, derde lid, van de Twm biedt de mogelijkheid om bepaalde onderdelen van hoofdstuk Va Wpg eerder of juist later te laten vervallen.14 Tussen geheel verlengen of geheel vervallen van hoofdstuk Va Wpg bestaat daardoor de mogelijkheid om alvast bepaalde onderdelen te laten vervallen en andere nog in stand te laten. Daaraan kan in de praktijk behoefte bestaan. Van sommige maatregelen kan het, mede gelet op hun ingrijpende karakter, in een relatief vroeg stadium opportuun worden geacht ze te laten vervallen, terwijl andere maatregelen (bijvoorbeeld die inzake de 1,5 meter of de testbewijzen) langere tijd noodzakelijk kunnen blijven.
Zoals hiervoor aangegeven biedt de wijze van vormgeving van de bekrachtigingsprocedure door de Kamers zoals nu voorgesteld echter alleen de mogelijkheid om het koninklijk besluit in zijn geheel goed te keuren of niet. In de voorgestelde combinatie van voorhang- en nahangprocedure kan dit tot extra complicaties leiden. Het is immers niet uitgesloten dat tussen regering en parlement discussie ontstaat over de vraag of álle in het koninklijk besluit opgenomen bepalingen moeten worden verlengd of slechts een deel daarvan.
Bovendien kan hierover tussen beide Kamers onderling een conflict ontstaan. Juist in een situatie waarin de Kamers materieel invloed kunnen uitoefenen op het ontwerpbesluit via de voorhangprocedure, en de goedkeuringsprocedure hen daarna in de gelegenheid stelt om met de keuze die de regering in het uiteindelijk genomen besluit heeft gemaakt, in te stemmen of niet, is het risico op een patstelling aanzienlijk. De goedkeuringsprocedure zal in de daaraan voorafgaande voorhangprocedure uiteraard zijn schaduw vooruitwerpen.
Dit geldt te meer omdat in crisissituaties als de huidige de omstandigheden snel veranderen en in één van beide Kamers de beoordeling van de noodzaak van bepaalde maatregelen tijdens de voorgestelde goedkeuringsprocedure niet noodzakelijkerwijs hetzelfde zal uitvallen als in een eerder stadium tijdens de voorhangprocedure. Stemt één der beide Kamers vervolgens niet in met de goedkeuringswet omdat in het verlengingsbesluit één of meerdere bepalingen zijn opgenomen waarvan zij verlenging niet nodig acht, dan vervallen alle bepalingen, ook die bepalingen waarover consensus zou bestaan met betrekking tot de zin van de verlenging ervan.
In het licht van deze mogelijke complicaties acht de Afdeling het wetsvoorstel onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merkt zij op dat de regering eerder in haar modaliteitenbrief heeft aangegeven met het oog op de in de crisis noodzakelijke slagkracht de voorkeur te geven aan een politieke toezegging van de regering dat moties van de beide Kamers inzake het (niet-) verlengen van de Twm zeer zwaar zullen wegen.15 In de toelichting wordt niet gemotiveerd waarom op dit punt nu een andere afweging wordt gemaakt.
Mede in het licht van de hiervoor geschetste nadelen die kleven aan de combinatie van een voor- en nahangprocedure adviseert de Afdeling een beredeneerde keuze te maken tussen ofwel het handhaven van de bestaande regeling ofwel deze vervangen door de voorgestelde bekrachtigingsprocedure.
De nadelen die de Afdeling schetst, hebben mij ervan overtuigd dat een combinatie van een voorhangprocedure met een nahangprocedure inderdaad minder wenselijk is. Gevolg gevend aan het advies van de Afdeling, is derhalve bij nadere overweging de voorhangprocedure van artikel VIII, vierde lid, van de Twm geschrapt ten faveure van de te introduceren nahangprocedure in de vorm van het vereiste van wettelijke goedkeuring van het verlengingsbesluit. Hiervoor is gekozen omdat deze nahangprocedure, anders dan de bestaande voorhangprocedure, aan de Tweede en Eerste Kamer juridisch bepalende zeggenschap geeft, zoals ook verzocht in de door de Eerste Kamer aangenomen motie-De Boer c.s. In het kader van de voorhangprocedure kunnen de Tweede en Eerste Kamer immers bezwaren kenbaar maken tegen het ontwerp van het verlengingsbesluit, maar zij kunnen de stopzetting van het voorgenomen verlengingsbesluit niet juridisch afdwingen. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting (paragrafen 1, 3 en 6) zijn op dit punt aangepast. Ook heeft het advies van de Afdeling aanleiding gegeven in de memorie van toelichting (paragraaf 5) een betere motivering op te nemen waarom is gekozen voor een nahangprocedure via een goedkeuringswetsvoorstel in plaats van de route van een politieke toezegging van de regering dat moties van de beide Kamers inzake het (niet) verlengen van de Twm zeer zwaar zullen wegen.
De regering stelt voor om het horen van de Afdeling bij het goedkeuringswetsvoorstel achterwege te laten.16 De reden daarvoor is dat advisering door de Afdeling «zinledig» zou zijn, gezien het feit dat de Afdeling krachtens artikel 58t Wpg reeds over de geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit wordt gehoord. Het achterwege laten van het horen zou de procedure voorts bespoedigen.17
De Grondwet biedt sinds 1983 de mogelijkheid om bij wet te bepalen dat het horen van de Afdeling over wetsvoorstellen achterwege kan blijven.18 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mogelijkheden tot het achterwege laten van het horen daarbij zeer beperkt moeten worden uitgelegd.19 De enige concrete mogelijkheid die de grondwetgever hierbij voor ogen stond, was het achterwege laten van het horen van de Afdeling over begrotingsvoorstellen.20 Dat is dan ook het enige geval tot dusverre waarbij van deze mogelijkheid daadwerkelijk gebruik is gemaakt.21
De in het wetsvoorstel gemaakte keuze om het horen in dit geval achterwege te laten past niet bij deze door de Grondwet vereiste terughoudendheid. Dat geldt te meer omdat het bij het al dan niet vervallen van delen van hoofdstuk Va Wpg gaat om wezenlijke constitutionele vragen waarbij de in de Grondwet vastgelegde rechten van de burger nadrukkelijk in het geding zijn. In die situatie is zorgvuldigheid van wetgeving bij uitstek geboden.
Nu de regering er voor kiest om het parlement zowel via een voorhang- als via een nahangprocedure bij het koninklijk besluit tot verlenging van de Twm te betrekken (zie hiervoor punt 1b), rijst bovendien de vraag of wel sprake zou zijn van een «zinledige» doublure. De Afdeling wijst er in dit verband op dat het ontwerp van het koninklijk besluit dat aan de beide Kamers vóóraf wordt overgelegd, niet noodzakelijkerwijs dezelfde inhoud heeft als het genomen verlengingsbesluit dat bij wet moet worden goedgekeurd. Het overleg met de Kamers hierover kan immers leiden tot aanpassingen hiervan.
In zoverre is het wetsvoorstel ook inconsistent; nu de regering kiest voor een voor- én een nahangprocedure valt niet in te zien dat alleen als het gaat om advisering van de Afdeling sprake zou zijn van een «doublure». Ook het genoemde argument van de vereiste snelheid van de procedure snijdt geen hout, gelet op de grote spoed waarmee de Afdeling de afgelopen periode over verschillende andere coronawetsvoorstellen heeft geadviseerd.
De Afdeling acht het gelet op haar grondwettelijke positie als laatste wetgevingsadviseur dan ook geboden om op de reguliere wijze over het wetsvoorstel te worden gehoord. Indien er echter voor zou worden gekozen om de parlementaire betrokkenheid alleen achteraf via de procedure van een goedkeuringswetsvoorstel vorm te geven (nahang; zie hiervoor punt 1), ligt de keuze om de Afdeling niet tweemaal over (in beginsel) hetzelfde besluit te horen, inderdaad voor de hand. In dat geval adviseert de Afdeling om artikel 58t Wpg te laten vervallen.
In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling om in ieder geval de laatste volzin van het voorgestelde nieuwe vijfde lid van artikel VIII te schrappen en eventueel artikel 58t van de Wet publieke gezondheid te laten vervallen.
De Afdeling onderstreept terecht haar grondwettelijke positie bij de totstandkoming van wetgeving en de terughoudendheid die betracht dient te worden bij gebruikmaking van de in artikel 73, eerste lid, laatste volzin, van de Grondwet neergelegde mogelijkheid om bij wet te bepalen dat het horen van de Afdeling over wetsvoorstellen achterwege kan blijven. Zoals hiervoor is vermeld, wordt de Afdeling op grond van artikel 58t van de Wpg gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van die wet geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit. Artikel 58t is het resultaat van een door de Tweede Kamer met algemene stemmen aanvaard amendement-Van der Staaij c.s. (Kamerstukken II 2020/21, 35 526, nr. 40). Toepassing van die bepaling maakt dat het advies van de Afdeling kan worden betrokken bij de vraag of en, zo ja, welke maatregelen mogelijkerwijze moeten kunnen blijven worden genomen en welke grondslagen in de Twm daarvoor dus moeten blijven bestaan. Deze vroegtijdige betrokkenheid van de Afdeling is ten principale meer zinvol te achten dan een formeel advies over een goedkeuringswetsvoorstel op een moment dat het verlengingsbesluit al is vastgesteld en het advies dus geen rol meer kan spelen bij de inhoudelijke afwegingen ten aanzien van het verlengingsbesluit. De regering hecht eraan om de in artikel 58t van de Wpg verankerde adviestaak van de Afdeling over de krachtens hoofdstuk Va van de Wpg geldende maatregelen voorafgaand aan het verlengingsbesluit te handhaven. Ik merk daarbij op dat de inmiddels twee op grond van artikel 58t van de Wpg door de Afdeling uitgebrachte adviezen (adviezen van 3 februari 2021, no. W13.21.0017/III en van 21 april 2021, no. W.13.210109/III) voor de regering van grote waarde zijn gebleken bij de voorbereiding van de toen te nemen beslissingen over (verdere) verlenging van de Twm.
Tegelijkertijd onderschrijf ik de opvatting van de Afdeling dat het niet voor de hand ligt om de Afdeling tweemaal over (in beginsel) hetzelfde besluit te horen. Dit kan dan ook als een bijzondere omstandigheid gelden die rechtvaardigt dat met toepassing van artikel 73, eerste lid, laatste volzin, van de Grondwet wordt voorzien in de mogelijkheid om af te zien van het horen van de Afdeling over het goedkeuringswetsvoorstel. In dit opzicht is de gemaakte uitzondering immers goed te vergelijken met de uitzondering die in artikel 19, aanhef en onder b, van de Wet op de Raad van State is gemaakt op het horen van de Afdeling over wetsvoorstellen tot goedkeuring van een verdrag of van het voornemen tot opzegging van een verdrag, indien dit verdrag of dit voornemen eerder ter stilzwijgende goedkeuring aan de Staten-Generaal was voorgelegd. Ook die op een specifieke categorie van goedkeuringswetsvoorstellen betrekking hebbende uitzondering is opgenomen om doublures te voorkomen. Daarbij komt dat er bij een wetsvoorstel tot goedkeuring van het verlengingsbesluit geen enkele afwegingsruimte meer is. De wet schrijft dwingend voor dat het wetsvoorstel moet worden ingediend en de inhoud staat volledig vast, namelijk de goedkeuring van het koninklijk besluit tot verlenging. In de aan de Afdeling voorgelegde ontwerpmemorie van toelichting werd advisering daarom «zinledig» genoemd. Mocht dit wat al te pregnant zijn uitgedrukt (de betreffende zin is daarom geschrapt), de praktijk van advisering door de Afdeling over wetsvoorstellen die strekken tot goedkeuring van gedelegeerde regelgeving op basis van de figuur van delegatie onder het vereiste van goedkeuring bij wet, laat zien dat de Afdeling over deze wetsvoorstellen zonder uitzondering een zogeheten blanco advies pleegt uit te brengen (zie bijvoorbeeld de adviezen over de wetsvoorstellen 24 643, 26 462, 28 742, 28 789, 30 924, 31 361, 33 350, 34 147 en 35 196). De verklaring hiervoor kan moeilijk anders worden gezocht dan in het hiervoor beschreven dwingende en gebonden karakter van een goedkeuringswetsvoorstel.
In lijn met de facultatieve redactie van artikel 73, eerste lid, laatste volzin, van de Grondwet en de bedoelingen zoals die dienaangaande uit de wetsgeschiedenis van deze grondwetsbepaling naar voren lijken te komen (zie Kamerstukken II 1979/80, 16 040 (R1141), nr. 3, p. 5; Kamerstukken II 1980/81, 16 040 (R1141), nr. 8, p. 8), is bij nadere overweging in het wetsvoorstel de imperatieve formulering om het horen van de Afdeling achterwege te laten vervangen door een facultatieve formulering. Met deze gewijzigde formulering wordt daarnaast meer recht gedaan aan het uitgangspunt dat de Afdeling wordt gehoord over wetsvoorstellen. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting (paragraaf 6) zijn op dit punt aangepast.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.
De vice-president van de Raad van State,
Th. C. de Graaf
Met de hiervoor beschreven aanpassingen van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting worden de door de Afdeling geuite bezwaren geacht afdoende te zijn weggenomen. Voorts is van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele technische aanpassingen in artikel 58t van de Wpg aan te brengen, zoals toegelicht in de artikelsgewijze toelichting bij artikel II. Ik verzoek u, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, H.M. de Jonge