Op 20 mei 2019 zijn in Brussel twee richtlijnen vastgesteld (PbEU 2019, L 136): Richtlijn (EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, tot wijziging van Verordening (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG, en tot intrekking van Richtlijn 1999/44/EG (hierna: richtlijn verkoop goederen) en Richtlijn (EU) 2019/770 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten (hierna: richtlijn levering digitale inhoud), hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de richtlijnen. Wat betreft de richtlijn verkoop goederen gaat het om een herziening van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171; hierna: richtlijn 99/44). Uiterlijk op 1 juli 2021 moeten de richtlijnen in nationaal recht zijn omgezet. In de bijlage bij deze toelichting zijn voor de omzetting van beide richtlijnen transponeringstabellen opgenomen.
De richtlijnen maken deel uit van het geheel van Europese richtlijnen op het terrein van consumentenbescherming. Het doel van de richtlijnen is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en de verwezenlijking van een hoog en zo uniform mogelijk niveau van consumentenbescherming door een aantal aspecten in het overeenkomstenrecht voor consumenten te harmoniseren. Eenduidige en geharmoniseerde regels binnen de lidstaten kunnen een positief effect hebben op het vergroten van grensoverschrijdende handel. Dit maakt het voor handelaren eenvoudiger om hun producten op de interne markt te verkopen en daarbij kosten te besparen. Tegelijkertijd krijgen consumenten meer zekerheid over hun rechten bij grensoverschrijdende aankopen – bijvoorbeeld bij levering van een defect product – en worden daarmee in staat gesteld meer te profiteren van online grensoverschrijdend winkelen.
De richtlijn levering digitale inhoud vult een juridische leemte. De grootste wijziging voor de praktijk is een verplichting voor handelaren om updates te verstrekken. De richtlijnen regelen o.a. dat zowel voor digitale inhoud (bijv. games, applicaties), digitale diensten (bijv. streaming) als voor goederen met een digitaal element (bijv. een smart TV) consumenten recht krijgen op (beveiligings-)updates zolang zij die redelijkerwijs mogen verwachten. Naast het recht op updates is de belangrijkste wijziging dat de duur van de omkering van de bewijslast van de handelaar is verlengd van zes maanden naar één jaar.
Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van beide richtlijnen, die op 11 juni 2019 in werking zijn getreden. Bij de implementatie is de richtlijn verkoop goederen als uitgangspunt genomen, omdat deze strekt tot herziening van richtlijn 99/44/EG die in 2003 is geïmplementeerd.1 Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kent in titel 1 van Boek 7 over koop en ruil al een afzonderlijke regeling voor consumentenkoop. In deze toelichting is daarom steeds eerst ingegaan op de richtlijn verkoop goederen en vervolgens op de richtlijn levering digitale inhoud.
Paragraaf 2 geeft een schets op hoofdlijnen van beide richtlijnen en gaat in op de Europese context en het toepassingsbereik van de richtlijnen. Paragraaf 3 gaat in op de wijze waarop de richtlijnen worden geïmplementeerd en behandelt de belangrijkste wijzigingen voor de praktijk. Paragraaf 4 gaat in op persoonsgegevens in de context van de richtlijn levering digitale inhoud. Paragraaf 5 geeft de gevolgen voor het bedrijfsleven en burgers weer. Paragraaf 6 gaat in op de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid voor de Autoriteit Consument en Markt. Paragraaf 7 geeft de belangrijkste thema’s uit de consultatie weer. Daarna volgt het artikelsgewijze deel waarin de wetsartikelen zijn toegelicht.
De richtlijnen hebben tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en te zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming. Het richtlijnvoorstel verkoop goederen ging oorspronkelijk uit van verschillende regimes voor goederen die online en op andere wijze op afstand werden verkocht en voor goederen die in een fysieke winkel werden verkocht. Dit was in lijn met de voorstellen die de Europese Commissie uitbracht als onderdeel van de Digitale Interne Markt Strategie. Op 31 oktober 2017 heeft de Europese Commissie het voorstel, mede op aandringen van een aantal lidstaten, waaronder Nederland, aangepast zodat niet langer het verkoopkanaal bepalend is voor het regime van de consumentenbescherming. Als gevolg daarvan is richtlijn 99/44 komen te vervallen.2 De richtlijnen tezamen zien op overeenkomsten die digitale inhoud, digitale diensten en goederen betreffen, ongeacht het verkoopkanaal.
De richtlijnen zijn van dwingend recht en dat betekent dat de handelaar en verkoper niet ten nadele van de consument (koper) kunnen afwijken. De richtlijnen kunnen voorts niet los worden gezien van Richtlijn (EU) 2011/83 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (hierna: richtlijn consumentenrechten).3 De richtlijn consumentenrechten is namelijk ook van toepassing op digitale diensten, omdat het begrip «diensten» in die richtlijn ook digitale diensten omvat. Vanuit de richtlijn consumentenrechten zijn de precontractuele informatieverplichtingen over functionaliteit, inclusief technische beveiligingsvoorzieningen en de interoperabiliteit met hardware en software van belang.4 Daarnaast gelden het herroepingsrecht en de daaraan verbonden rechtsmiddelen.5
De richtlijnen laten ook andere consumentenbeschermende regelingen onverlet. Hierbij kan worden gedacht aan de regeling over oneerlijke handelspraktijken6 en de regeling over de algemene voorwaarden.7 Daarnaast geldt dat de totstandkoming van overeenkomsten, de geldigheid, nietigheid en gevolgen van een overeenkomst buiten het bereik van de richtlijnen vallen. Dit betekent dat BW-leerstukken, zoals de totstandkoming van overeenkomsten en het gerechtvaardigd vertrouwen, dwaling en schadevergoeding wegens wanprestatie, niet worden geraakt door de richtlijnen.
De richtlijn verkoop goederen legt gemeenschappelijke regels vast over met name de conformiteit van goederen, garanties, rechtsmiddelen en de wijze waarop deze kunnen worden uitgeoefend.8 Het uitgangspunt van de richtlijn is maximumharmonisatie. Op een aantal punten biedt de richtlijn ruimte voor afwijkende maatregelen.
De richtlijn verkoop goederen heeft betrekking op koopovereenkomsten waarbij tastbare goederen tegen betaling van een prijs in geld worden geleverd aan de consument. Voorbeelden van goederen zijn boeken, kleding en speelgoed. De overeenkomst kan ook goederen omvatten die nog vervaardigd of geproduceerd moeten worden.9 Hierbij kan worden gedacht aan de vervaardiging van een fotoboek of een mok met opdruk ten behoeve van de consument. Ook goederen die nog in elkaar moeten worden gezet, hetzij door de verkoper, hetzij door de koper met gebruikmaking van door de verkoper geleverde instructies, vallen onder het begrip goed van de richtlijn.
De richtlijn verkoop goederen is daarnaast van toepassing als digitale inhoud of digitale diensten zijn verwerkt in apparaten en worden meegeleverd. Voorbeelden van zogenoemde goederen met digitale elementen zijn een smartphone of smart TV, slimme wasmachine, slimme koelkast en smart horloge. Het betreft apparaten die onder het internet of things gemeengoed zijn. Andere voorbeelden zijn een auto, computer, e-reader en een alarmsysteem.
Indien het goed niet zonder de digitale inhoud of digitale dienst kan functioneren, vormt deze integraal onderdeel van de koopovereenkomst. Als het goed zonder de digitale inhoud of digitale dienst correct op zichzelf functioneert, vormt deze geen onderdeel van het gekochte en valt het product onder de richtlijn levering digitale inhoud. De vraag of hiervan sprake is, is een kwestie van uitleg van de koopovereenkomst.10 Dit kan bijvoorbeeld een spel zijn dat in de appstore wordt gedownload om op de smartphone gespeeld te worden.11 Het gaat daarbij om digitale inhoud die onafhankelijk is van een product. De consument heeft de smartphone al gekocht en schaft op een later moment de betreffende app aan. De smartphone valt onder het regime verkoop goederen, de app onder het regime levering digitale inhoud.
Ook is sprake van een koopovereenkomst in de zin van de richtlijn verkoop goederen als de digitale inhoud normaliter in het apparaat hoort te zitten, maar het niet meer doet terwijl het apparaat op zichzelf wel functioneert.12 Hierbij kan gedacht worden aan een app die bij aankoop van een smart TV al op het apparaat staat. De consument mag in die gevallen verwachten dat de betreffende app aanwezig is op het apparaat en functioneert. De omstandigheid dat zijn smart TV het in dit geval ook doet zonder de app, doet daar niet aan af. Hetzelfde geldt voor een slimme koelkast of auto die ook zonder internetverbinding koelt dan wel rijdt.13
Onder het bereik van de richtlijn verkoop goederen valt niet de aanschaf van gegevensdragers waarop de digitale inhoud zich bevindt. Dit betekent dat de koop van een cd met daarop muziek of een dvd met daarop een film of een usb-stick met daarop software (bijv. een computerbesturingspakket) onder de regeling voor levering van digitale inhoud valt. Wanneer de gegevensdrager leeg aangeschaft wordt, valt deze wel onder de richtlijn verkoop goederen.
In het algemeen geldt dat in twijfelgevallen de richtlijn verkoop goederen prevaleert ten gunste van de richtlijn levering digitale inhoud.14
De richtlijn levering digitale inhoud legt gemeenschappelijke regels vast over bepaalde voorschriften voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten. De regels betreffen met name a) de conformiteit van digitale inhoud of een digitale dienst met het verwachtingspatroon van de consument, b) rechtsmiddelen en de wijze waarop zij kunnen worden uitgeoefend, en c) de wijziging van de digitale inhoud of digitale dienst.15 Het uitgangspunt van de richtlijn is maximumharmonisatie. Op een aantal punten biedt de richtlijn ruimte voor afwijkende maatregelen.
De richtlijn heeft betrekking op aspecten van overeenkomsten waarbij digitale inhoud of een digitale dienst tegen betaling van a) een prijs, b) een digitale weergave van waarde, of c) in ruil voor persoonsgegevens wordt geleverd aan de consument (zie hierna paragraaf 4). Digitale weergave van waarde anders dan cryptomunten, bijvoorbeeld e-coupons, zijn op grond van de richtlijn een specifieke betalingsmethode voor het betalen van een prijs voor levering van digitale inhoud of een digitale dienst.
Bij digitale inhoud gaat het om gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd of geleverd, zoals computerprogramma’s, applicaties (apps), videobestanden, audiobestanden (bijv. een muziekbestand), digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties. Deze gegevens kunnen door de consument worden gedownload. De consument kan de digitale inhoud ook geleverd krijgen via gegevensdragers, zoals dvd’s, cd’s, USB-sticks en andere geheugenkaarten. Onder het bereik van de richtlijn levering digitale inhoud valt de aanschaf van een gegevensdrager waarop de digitale inhoud zich reeds bevindt en de gegevensdrager uitsluitend dient als drager van de digitale inhoud. Indien de consument bijvoorbeeld een dvd aanschaft met daarop een film of software, is daarop de richtlijn levering digitale inhoud van toepassing. Als de consument een lege USB-stick of geheugenkaart koopt is de richtlijn verkoop goederen van toepassing.
Daarnaast is de richtlijn van toepassing op overeenkomsten tot levering van digitale diensten. De richtlijn onderscheid twee verschillende soorten diensten.16 Ten eerste kan het gaan om een dienst die de consument in staat stelt gegevens in digitale vorm te creëren, te verwerken of op te slaan, of toegang tot die gegevens te krijgen. Voorbeelden van deze digitale diensten zijn streamingdiensten en clouddiensten waar de consument een abonnement op heeft (duurovereenkomsten). Bij deze diensten is sprake van een digitale dienst en vaak ook van digitale inhoud. Bij een muziekstreamingdienst kan bijvoorbeeld een bepaalde hoeveelheid muziekbestanden worden gedownload die gedurende 30 dagen offline kan worden beluisterd. Dan is ook sprake van digitale inhoud. Voor een film- en seriestreamingdienst geldt hetzelfde.
Door het maken van digitale foto’s creëert een consument bijvoorbeeld zelf digitale inhoud. Vervolgens kan hij door middel van een app de foto’s bewerken. Deze fotobewerkings-app is een digitale dienst. Een ander voorbeeld van een digitale dienst is software als dienst of een dienst voor het hosten (opslaan) van bestanden. Een consument kan bijvoorbeeld op afstand gebruik maken van een tekstverwerkingsprogramma of een spel spelen in de «cloud» omgeving.
Ten tweede onderscheidt de richtlijn een dienst die voorziet in de mogelijkheid van het delen van gegevens of andere interactie met die gegevens in digitale vorm die door de consument of door andere gebruikers van die dienst worden geüpload of gecreëerd. Hiermee worden sociale media diensten bedoeld. Een consument kan bijvoorbeeld op afstand een spel spelen via zijn sociale media account.
Bij de implementatie is zo veel mogelijk aangesloten bij de systematiek van het BW. Waar dit niet mogelijk of zinvol was, is omwille van rechtszekerheid zo veel mogelijk aangesloten bij de tekst van de richtlijnen. Het nationale recht is op sommige onderdelen al in overeenstemming met de richtlijnen; deze bepalingen behoeven daarom geen implementatie (zie bijgevoegde transponeringstabellen). Dit wetsvoorstel bevat geen extra regels of beleid conform vast kabinetsbeleid. Van de opties in de richtlijnen is geen gebruik gemaakt hetgeen in de paragrafen 3.2.2 en 3.2.3 wordt toegelicht.17 Vanwege de samenhang tussen de richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud is gekozen voor één implementatiewet.
De implementatiewet strekt tot wijziging van Boek 7 van het BW. Het behelst wijzigingen in titel 1 en de introductie van een nieuwe titel 1AA voor overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten tussen handelaren en consumenten. Reden voor de introductie van deze nieuwe titel is de richtlijn levering digitale inhoud, die een breder toepassingsbereik heeft dan de huidige in titel 1 opgenomen regeling voor digitale inhoud. De richtlijn heeft naast levering van afzonderlijke digitale inhoud, zoals e-boeken, applicaties (apps) en computerprogramma’s, ook betrekking op digitale diensten, zoals cloudopslagdiensten en streamingdiensten. Aangezien een dienst geen goed is en titel 1 (koop en ruil) alleen van toepassing is op goederen, is het niet werkbaar om de richtlijn levering digitale inhoud in te passen in titel 1. Daarnaast kunnen digitale inhoud en digitale diensten ook door het verstrekken van persoonsgegevens worden verkregen (zie hierna paragraaf 4). Daarom is gekozen voor een nieuwe titel 1AA.
Beide richtlijnen gaan in de kern over «conformiteitsvereisten». In zowel titel 7.1 BW als in titel 7.1AA BW is steeds het begrip «vereisten» gebruikt daar waar het gaat om conformiteitsvereisten. De vereisten worden zo uitgelegd dat sprake is van non-conformiteit als het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Op deze manier sluiten de beide titels zo goed mogelijk aan bij de algemene leerstukken, zoals wanprestatie. De kern van de titels wordt gevormd door de conformiteitsbepalingen die bepalen wat de consument redelijkerwijze mag verwachten bij de aanschaf van een product en welke middelen hem ten dienste staan indien het product niet aan deze redelijke verwachtingen beantwoordt. De conformiteit moet bestaan op het moment dat de consument het product geleverd krijgt. De verwachte levensduur van het product geldt hierbij als uitgangspunt. Deze conformiteitseis heeft een open karakter, in die zin dat de invulling ervan afhangt van de specifieke omstandigheden. Zo mag een consument een langere levensduur verwachten van een dure wasmachine, een auto of een smart TV dan van een goedkoop tosti-ijzer, computerkabeltje of app.
De grootste wijziging voor de praktijk is een verplichting voor handelaren om updates te verstrekken. Deze verplichting volgt uit beide richtlijnen en geldt zowel voor goederen met digitale elementen als voor digitale inhoud en digitale diensten. Wanneer een handelaar niet voorziet in bepaalde updates, of gebrekkige of onvolledige updates verstrekt, dan wordt dit beschouwd als wanprestatie. Het gaat om updates die borgen dat het product minimaal blijft functioneren op hetzelfde niveau als ten tijde van de aankoop. Beveiligingsupdates vallen hier expliciet onder. De handelaar is niet verplicht om de functionaliteit van het product verder te laten reiken dan de conformiteitsvereisten. Zo zijn handelaren normaliter niet verplicht om upgrades naar bijvoorbeeld een nieuwe versie van een besturingssysteem te geven, tenzij anders is overeengekomen in de (koop)overeenkomst.
Wanneer een consument nalaat updates te installeren of deze niet goed heeft geïnstalleerd, terwijl er wel een juiste gebruiksaanwijzing is bijgeleverd, is de handelaar niet aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. In dit geval wordt het ontbreken van updates niet beschouwd als conformiteitsgebrek. Voor de consument ontstaat hiermee impliciet een plicht om de software op zijn apparaten te updaten, wil hij de handelaar aan kunnen spreken op de conformiteit in relatie tot het product.
De richtlijnen kennen geen specifieke termijn voor het leveren van updates, maar stellen dat updates geleverd moeten worden «gedurende de periode die de consument redelijkerwijs kan verwachten» gezien de aard en het doel van de goederen met digitale elementen, dan wel de digitale inhoud en digitale diensten.18 Het betreft een open EU-norm die het Nederlandse stelsel in tact laat. Deze norm «gedurende de periode die de consument redelijkerwijs kan verwachten» zal ultimo door het Europese Hof van Justitie ingevuld moeten worden.
Hoewel de handelaar die het product aanbiedt, verplicht is om updates te verstrekken, zal hij daartoe afspraken moeten maken met een derde, zoals de fabrikant of een softwareleverancier die de updates kunnen leveren. Wanneer een handelaar een consument bij de aankoop van een product echter expliciet informeert dat hij geen updates mag verwachten en de consument hiermee uitdrukkelijk instemt, dan kan de handelaar naderhand niet aansprakelijk worden gesteld vanwege het ontbreken van updates of de gevolgen van het ontbreken daarvan. Er is op grond van de richtlijnen geen sprake van een conformiteitsgebrek wanneer de consument bij het sluiten van de overeenkomst er uitdrukkelijk van in kennis is gesteld dat de handelaar de updates niet garandeert en de consument dit uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard.19
De richtlijn verkoop goederen is van toepassing op koopovereenkomsten die vanaf 1 januari 2022 worden gesloten.
De richtlijn verkoop goederen gaat uit van een periode van één jaar waarbinnen sprake is van omkering van de bewijslast. Dit betekent dat, indien een gebrek zich binnen één jaar na levering voordoet, er vanuit wordt gegaan dat dit gebrek al bestond bij de aanschaf van het goed door de consument. Gedurende dit eerste jaar is het de verantwoordelijkheid van de handelaar om aan te tonen dat dit anders was.20
De richtlijn verkoop goederen biedt lidstaten de mogelijkheid om van de standaardtermijn van een jaar waarbinnen sprake is van omkering van de bewijslast af te wijken en een termijn van twee jaren te hanteren. Het kabinet heeft omwille van duidelijkheid en zekerheid niet voor deze optie gekozen. Het kabinet hecht aan een uniforme termijn voor de omkering van de bewijslast voor goederen en voor digitale inhoud en digitale diensten. Dit biedt zekerheid en duidelijkheid in de praktijk, zowel voor consumenten als voor handelaren. De richtlijn levering digitale inhoud schrijft ook een termijn van één jaar voor, maar biedt niet dezelfde mogelijkheid om af te wijken. Een verlenging van de omkering van bewijslast leidt tot extra verplichtingen voor verkopers. Om een balans te treffen tussen de bescherming van de positie van de consument enerzijds en de verplichtingen voor verkopers anderzijds, is het niet proportioneel om de termijn uit te breiden naar twee jaar.
Een tweede wijziging die voortvloeit uit de richtlijn verkoop goederen betreft het onderscheid tussen subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten. De richtlijn 99/44 en de richtlijn consumentenkoop eisten al dat goederen overeenstemmen met de koopovereenkomst. Dit blijft een belangrijke bepaling in de richtlijn verkoop goederen. Met betrekking tot de subjectieve conformiteitsvereisten specificeert de richtlijn verkoop goederen dat een goed wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken moet voldoen aan de koopovereenkomst. Dit detailniveau kende de richtlijn 99/44 niet. Met subjectieve conformiteitsvereisten worden de verwachtingen bedoeld die voortvloeien uit de koopovereenkomst. Hieronder vallen bijvoorbeeld ook eisen en wensen die de specifieke consument heeft besproken met de verkoper voordat de overeenkomst werd afgesloten. Met objectieve conformiteitsvereisten wordt bedoeld dat een goed geschikt moet zijn voor de doeleinden waarvoor goederen van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt, en dat een goed moet beschikken over de kwaliteit van en beantwoorden aan de beschrijving van een monster of model dat de handelaar de consument ter beschikking heeft gesteld. Het nader specificeren van de subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten biedt verkopers meer duidelijkheid over de aspecten die in ieder geval belangrijk zijn om een goed te leveren die conform de verwachtingen van de consument is. Ook kan de rechter goed rekening houden met de specifieke aard en brede gevarieerdheid van de verschillende productgroepen. De belangen van consumenten en verkopers blijven daardoor in balans.
Ten derde stelt de richtlijn verkoop goederen eisen aan commerciële garanties.21 Doel van deze vereisten is transparantie verhogen en voorkomen dat consumenten worden misleid, met name door te waarborgen dat commerciële garantiebewijzen duidelijk en begrijpelijk zijn. Deze vereisten komen naast de al bestaande vereisten aan commerciële garanties op het gebied van precontractuele informatie te staan. Die vereisten zien op het bestaan en de voorwaarden van commerciële garanties als vermeld in de richtlijn consumentenrechten en zijn geïmplementeerd in Boek 6 BW.22
De richtlijn verkoop goederen benadrukt dat een commerciële garantie bindend is. Dat betreft zowel de voorwaarden in het meegeleverde garantiebewijs, als de wijze waarop reclame is gemaakt voor de commerciële garantie. Indien de voorwaarden van het garantiebewijs minder gunstig zijn dan de voorwaarden die in reclame-uitingen over diezelfde commerciële garantie zijn gebruikt, gelden de laatste. Hiermee benadrukt de richtlijn dat consumenten niet misleid mogen worden via reclame.23
De vereisten ten aanzien van het garantiebewijs zien vooral op de manier waarop dit garantiebewijs wordt aangeboden aan de consument. Zo wordt de handelaar verplicht het garantiebewijs te leveren op een duurzame gegevensdrager en moet het garantiebewijs in duidelijke en begrijpelijke taal zijn opgesteld. Het ligt in de rede dat het garantiebewijs beschikbaar is in de taal waarin de overeenkomst is aangegaan en zo min mogelijk jargon bevat.
Artikel 3 richtlijn verkoop goederen laat lidstaten de ruimte om overeenkomsten van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten wanneer zij betrekking hebben op de verkoop van a) tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht en b) levende dieren. Het kabinet maakt geen gebruik van deze mogelijkheden. Richtlijn 99/44 bood voor tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht dezelfde mogelijkheid tot uitsluiting, waar destijds ook geen gebruik van is gemaakt. Het kabinet ziet geen reden tot beleidsaanpassing.
Ten aanzien van de mogelijkheid om de koop van levende dieren uit te sluiten van het toepassingsbereik borgt de richtlijn verkoop goederen een hoog niveau van consumentenbescherming. Net als richtlijn 99/44 houdt de richtlijn verkoop goederen uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat de aard van het gekochte of de aard van de afwijking zich ertegen verzet dat de verkoper belast wordt met het bewijs dat het gebrek na aflevering is ontstaan.24 Een jaar bewijslastomkering leidt voor de huisdierenbranche niet tot substantieel grotere lasten. De meest voorkomende problemen bij veel verkochte huisdieren uiten zich in de regel niet vaak in de periode van zes tot twaalf maanden. Het kabinet maakt daarom geen gebruik van de mogelijkheid in de richtlijn.
Nagenoeg alle bepalingen van de richtlijn levering digitale inhoud zijn van toepassing op leveringen van digitale inhoud of een digitale dienst die vanaf 1 januari 2022 plaatsvinden, ongeacht of de overeenkomsten op dat moment of eerder zijn gesloten. Dat betekent dat ook bestaande abonnementen op bijvoorbeeld streaming- en clouddiensten vanaf dat moment moeten voldoen aan de regels zoals gesteld in de richtlijn.
Daarnaast is van belang dat lidstaten de keuze hebben om een vaste termijn op te nemen waarbinnen een handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek, of een verjaringstermijn vast te leggen voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen jegens de handelaar.25 Het kabinet kiest voor het instellen een verjaringstermijn van twee jaren, om voor de levering van digitale inhoud en diensten zo goed mogelijk aan te sluiten bij het bestaande BW-systeem voor de koop van goederen.26
Deze paragraaf gaat in op de verhouding tussen het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens en de richtlijn levering digitale inhoud en op de implementatie daarvan in titel 7.1AA BW. Met het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens wordt gedoeld op Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (PbEU 1995, L 119) (hierna: AVG) en op Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEU 2002, L 201) (hierna: e-privacy richtlijn) (hierna gezamenlijk: Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens).27
De richtlijn levering digitale inhoud onderkent nadrukkelijk dat het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens onverminderd van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens.28 Dit betekent dat van rechtmatige verwerking van persoonsgegevens uitsluitend sprake is indien een handelaar – in AVG termen de verwerkingsverantwoordelijke – zich kan beroepen op één van de grondslagen die limitatief zijn opgesomd in artikel 6 lid 1 AVG. Bij het wegvallen van een grond, mogen de persoonsgegevens die op basis van die grond werden verwerkt in beginsel niet langer worden verwerkt.
Het raakvlak met de richtlijn levering digitale inhoud is dat consumenten in de praktijk digitale inhoud of diensten (zoals apps) geleverd krijgen in ruil voor hun persoonsgegevens. De richtlijn levering digitale inhoud geeft consumenten in dergelijke gevallen dezelfde bescherming als wanneer zij deze digitale inhoud of dienst tegen een prijs in geld zouden aanschaffen. Dit betekent dat wanneer een consument persoonsgegevens verstrekt aan de handelaar om de digitale inhoud of dienst geleverd te krijgen, hij recht heeft op een deugdelijk product en aanspraak kan maken op rechtsmiddelen.
De e-privacy richtlijn is een lex specialis ten opzichte van de AVG en geeft meer invulling aan de algemene AVG-regels als het specifiek gaat om elektronische communicatiegegevens die als persoonsgegevens worden aangemerkt, zoals bij online communicatie, gebruik van tracking technologieën en direct marketing.
De situatie waarin een consument persoonsgegevens verstrekt om de digitale inhoud of een digitale dienst geleverd te krijgen, valt onder het toepassingsbereik van de richtlijn levering digitale inhoud. De consument kan ook dan aanspraak maken op de rechtsmiddelen die de richtlijn hem biedt als de digitale inhoud of digitale dienst niet wordt geleverd of gebrekkig is. Ten opzichte van de AVG en de e-privacy richtlijn biedt de richtlijn levering digitale inhoud de consument complementaire bescherming. Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens biedt namelijk uitsluitend bescherming voor zover het gaat om de verwerking van persoonsgegevens.
De richtlijn levering digitale inhoud is niet van toepassing als de handelaar slechts metagegevens verzamelt, zoals informatie over het apparaat van de consument of zijn browsegeschiedenis, en evenmin in situaties waarin de consument, zonder een overeenkomst te hebben gesloten met de handelaar, uitsluitend aan reclame wordt blootgesteld om toegang tot digitale inhoud of een digitale dienst te krijgen.29 In deze situaties is uitsluitend het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens van toepassing. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor gegevensverzameling door een online zoekmachine.
De richtlijn levering digitale inhoud is evenmin van toepassing als persoonsgegevens door de handelaar slechts worden gebruikt om een overeenkomst uit te voeren of aan wettelijke vereisten te voldoen, bijvoorbeeld in het kader van het bestrijden van het witwassen van geld of van terrorisme.30 Het gebruik van persoonsgegevens om een overeenkomst uit te voeren of te voldoen aan een wettelijke verplichting betreft de grondslagen in artikel 6 lid 1, onderdelen b en c, AVG.
De richtlijn levering digitale inhoud is ook niet van toepassing als persoonsgegevens uitsluitend worden verwerkt door de handelaar om de beveiliging, compatibiliteit of interoperabiliteit van software op basis van een vrije en open licentie («open source software») te verbeteren en de consument voor de levering ervan geen prijs of digitale weergave van waarde betaalt.31
Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens en de richtlijn levering digitale inhoud hebben nauwelijks overlap. Het uitgangspunt is dat bij strijdigheid tussen de bepalingen uit die richtlijn en het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens, het laatste prevaleert.32
Bij een overeenkomst waarbij een handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan de consument levert in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens zal er steeds sprake moeten zijn van toestemming door de consument voor het gebruik van zijn gegevens voor een of meer specifieke doeleinden.33 De inbreng van de consument in de overeenkomst bestaat dan uit de toestemming om zijn persoonsgegevens te verwerken. In artikel 7 AVG zijn de voorwaarden voor toestemming uitgewerkt. Zo moet de handelaar kunnen aantonen dat de consument toestemming heeft gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens en dient toestemming te worden gegeven door middel van een duidelijke, actieve handeling, waaruit blijkt dat de consument vrijelijk, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig met de verwerking van zijn persoonsgegevens instemt.34 Daarnaast geldt dat de consument de toestemming te allen tijde kan intrekken.35 Ook is de intrekking van toestemming vormvrij en dient die net zo eenvoudig te kunnen geschieden als de verstrekking ervan.
Als de inbreng van de consument in de overeenkomst alleen bestaat uit de toestemming om zijn persoonsgegevens te verwerken en hij de overeenkomst ontbindt, geeft hij daarmee aan dat hij de wederzijdse inbreng in de overeenkomst wil beëindigen. Daaraan inherent is de intrekking van de toestemming voor de verwerking van zijn gegevens die zijn inbreng in de overeenkomst vormde. Separate intrekking van de toestemming is daarom niet noodzakelijk bij de ontbinding van de overeenkomst door de consument.36
Op grond van de AVG kan een consument zijn toestemming voor het verwerken van zijn gegevens ook buiten gevallen van beëindiging van een overeenkomst altijd en vormvrij intrekken. Ook in die situatie moeten (de implementatie van) de richtlijn levering digitale inhoud en de AVG effectief naast elkaar werken. De regels over het geven en intrekken van toestemming voor verwerking van persoonsgegevens in de AVG is gericht op de bescherming van degene wiens persoonsgegevens het betreft. Omdat het recht op intrekken van zijn toestemming de consument toekomt op grond van de AVG, betekent dit dat uitoefening van dit recht door de consument niet leidt tot een toerekenbare tekortkoming als die toestemming zijn inbreng in de overeenkomst betreft. Een handelaar kan de consument in dat geval niet aanspreken op het niet nakomen van de overeenkomst. Tegelijkertijd kan het intrekken van de toestemming de overeenkomst voor het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst ook niet zonder meer in stand laten. De consument kan dan niet verwachten dat hij toegang houdt tot de digitale inhoud of digitale dienst.
De richtlijn levering digitale inhoud laat aan de lidstaten ruimte bij het regelen van de gevolgen van de overeenkomst in het algemeen en het intrekken van de toestemming door de consument.37 In dit wetsvoorstel is daarom geregeld dat wanneer de consument zijn toestemming intrekt, hij van rechtswege niet langer gebonden is aan de overeenkomst voor het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst omdat zijn inbreng is komen te vervallen. Er ontstaat echter geen verplichting tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties voor zover de overeenkomst al is nagekomen op grond van het BW waarin de richtlijn levering digitale inhoud wordt omgezet, omdat de AVG in dit geval prevaleert.
Als de consument zijn toestemming heeft ingetrokken, moet de handelaar stoppen met het verwerken van zijn gegevens voor zover het gegevens betreft waarvoor toestemming is gegeven en is de richtlijn levering digitale inhoud niet langer van toepassing op de overeenkomst, tenzij er ook een prijs of een digitale weergave van waarde is betaald. Als de consument niets meer inbrengt in de overeenkomst, komt hem ook geen beroep meer toe op bescherming op grond van de richtlijn levering digitale inhoud, althans voor de periode na het intrekken van de toestemming. Mocht een consument na de intrekking nog wel betalen voor de dienst, met geld of een digitale weergave van waarde, dan blijft de overeenkomst in stand en is de richtlijn levering digitale inhoud van toepassing.
Op grond van de AVG heeft de verwerkingsverantwoordelijke de plicht om – binnen de grenzen van wat redelijkerwijs mogelijk is – verzamelde gegevens bij derden weg te halen dan wel te verwijderen.38 De richtlijn levering digitale inhoud bepaalt uitdrukkelijk dat de handelaar in geval van ontbinding van de overeenkomst zich dient te houden aan de verplichtingen die voortvloeien uit de AVG. Dat betekent dat hij geen gebruik meer mag maken van de verzamelde persoonsgegevens. In de praktijk betekent dit dat de handelaar de verwerking van de persoonsgegevens moet stopzetten. Dit geldt ook voor derden die de persoonsgegevens via de handelaar van de digitale inhoud of digitale dienst hebben ontvangen. Op grond van de AVG mogen persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor het doel waarvoor ze worden verwerkt. Daaruit volgt dat de handelaar en derden de persoonsgegevens na intrekking van de toestemming moeten wissen. De consument kan de handelaar hier ook expliciet om vragen.39
De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel40. Het is de praktijk dat consumenten digitale inhoud of diensten geleverd krijgen in ruil voor toestemming voor het verwerken van hun persoonsgegevens en het is volgens de AP goed dat aanvullend aan de AVG de richtlijn levering digitale inhoud consumenten in die gevallen ook bescherming biedt. De AP doet enkele suggesties om het wetsvoorstel en de toelichting aan te passen. Zij onderscheidt daarbij zes hoofdpunten, die – kort gezegd – het volgende inhouden:
1) de onverkorte toepasselijkheid van de AVG volstaat niet om de risico’s voor de bescherming van persoonsgegevens te ondervangen in de consumentenbeschermingssituaties waarop de richtlijn levering digitale inhoud van toepassing is;
2) oneigenlijke druk op mensen die minder te besteden hebben om inbreuk op grondrechten toe te staan is denkbaar en door ongelijke machtspositie en te ruime mogelijkheden van toestemming dreigt uitholling van de bescherming van persoonsgegevens;
3) het risico op uitholling moet in het consumentenbeschermingsrecht worden ondervangen door in wetgeving vormen van toestemming aan te wijzen die als tegenprestatie vermoed worden onaanvaardbaar te zijn en leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst;
4) de wettelijke bedenktijd in zijn huidige vorm biedt geen bescherming tegen feitelijke verwerking van persoonsgegevens zo lang de overeenkomst nog niet is ontbonden of de toestemming nog niet is ingetrokken;
5) het is niet duidelijk hoe in de praktijk wordt gezorgd voor een «eerlijke deal»;
6) er is bijzondere aandacht nodig voor de invulling van de verplichting om de verwerking technisch en organisatorisch zo in te richten dat naleving van de AVG en bescherming van de rechten van betrokkenen gewaarborgd zijn.
De adviespunten van de AP komen in essentie op het volgende neer. De richtlijn levering digitale inhoud gaat volgens de AP niet ver genoeg in het bieden van bescherming van persoonsgegevens bij het geven van toestemming. Het kabinet merkt in reactie hierop het volgende op.
Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens biedt bescherming voor zover het gaat om de verwerking van persoonsgegevens. De richtlijn levering digitale inhoud gaat over het recht op een deugdelijk product en niet over bescherming van persoonsgegevens. De richtlijn levering digitale inhoud gaat uit van deze heldere tweedeling. Deze richtlijn stelt eisen aan de levering van digitale inhoud en digitale diensten en de consument kan aanspraak maken op rechtsmiddelen die de richtlijn hem biedt als de digitale inhoud of digitale dienst niet wordt geleverd of gebrekkig is. De richtlijn biedt de consument ten opzichte van de huidige situatie meer bescherming bij levering van non-conforme digitale inhoud of diensten. Deze verdergaande bescherming doet geen afbreuk aan de bescherming in het kader van de verwerking van persoonsgegevens.
De richtlijn geeft consumenten die digitale inhoud of diensten geleverd krijgen in ruil voor toestemming om hun persoonsgegevens te verwerken dezelfde bescherming als wanneer zij deze digitale inhoud of dienst tegen een prijs in geld zouden aanschaffen. Bij een overeenkomst waarbij wordt geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens zal er steeds sprake moeten zijn van toestemming voor het verwerken van die gegevens, die voldoet aan de eisen die de AVG daaraan stelt. De aanname dat toestemming de enige grondslag is die in aanmerking komt om als tegenprestatie in te brengen in een overeenkomst onderschrijft de AP.
Voor deze implementatiewet is de richtlijn het uitgangspunt. De voorwaarden voor de bescherming van de verwerking van persoonsgegevens bij het verlenen van toestemming voor het verwerken ervan vloeien voort uit de AVG. Voor alle aspecten van bescherming van persoonsgegevens geldt immers dat de AVG, of als lex specialis van de AVG de e-privacy richtlijn, van toepassing is. Dat Europese uniforme toepassingskader geldt onverkort en kan nationaal niet anders worden ingevuld. Dit geldt ook voor de bijzondere eisen die de AVG stelt voor technische en organisatorische waarborgen bij levering in ruil voor persoonsgegevens (privacy by design). De richtlijn geeft geen ruimte voor een nadere invulling van het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens. Wel laat de richtlijn het aan lidstaten vrij om te bepalen of er aan de vereisten voor de totstandkoming, het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst naar nationaal recht is voldaan.
In reactie op de door de AP genoemde punten tot het aanbrengen van aanvullende waarborgen in het BW voor het geven van toestemming, acht het kabinet het enkel regelen daarvan voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud en diensten in een lex specialis niet opportuun. Het voorstel van de AP om aan de grondslag toestemming als bedoeld in de AVG alleen voor de levering van digitale inhoud en diensten nadere vereisten te stellen voor vormen van toestemming die als tegenprestatie vermoed worden onaanvaardbaar te zijn en kunnen leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst, doet afbreuk aan andere overeenkomsten waarbij die toestemming als grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens geldt. Hiermee worden overeenkomsten bedoeld, waarvoor een gratis dienst of goed wordt geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens. Voorbeelden hiervan zijn het leveren van een «gratis» speelgoedauto, tennisballen of een zwangerschapsbox in ruil voor toestemming voor het verwerken van persoonsgegevens. Het punt dat de AP aanstipt moet volgens het kabinet in een breder kader worden geregeld. Het heeft de voorkeur dat dit voor alle overeenkomsten waarbij een product of een dienst wordt geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens invulling zou krijgen. Het is echter niet wenselijk en gepast dit over de bandbreedte van dit wetsvoorstel voor alle overeenkomsten te regelen. Dat gaat verder dan de strikte implementatie van de richtlijn. De invulling van vormen van toestemming in de AVG voor levering van een tegenprestatie die al dan niet zijn toegestaan betreft een fundamentele kwestie die volgens het kabinet, zoals ook de AP al opmerkt, veeleer op Europees niveau geregeld zou moeten worden.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde om nader in te gaan op het advies van de AP voor zover de AP daarin aangeeft dat de AVG weliswaar van toepassing is, maar in dezen geen effectieve remedie biedt indien de toestemming zelf aan alle voorwaarden van de AVG voldoet. In dat geval is de verwerking van persoonsgegevens niet begrensd en zijn naar het oordeel van de AP aanvullende beschermende maatregelen nodig. Onder andere stelt de AP voor om vormen van toestemming te formuleren, waarvan op voorhand gesteld kan worden dat deze als tegenprestatie onaanvaardbaar zijn en die grond geven voor de consument om de overeenkomst te vernietigen. De Afdeling acht deze door de AP gesignaleerde problematiek reëel, in het bijzonder ten aanzien van overeenkomsten die zien op de levering van digitale inhoud en diensten, waar het verstrekken van persoonsgegevens als tegenprestatie vaker plaatsvindt. De Afdeling heeft er begrip voor dat in dit voorstel geen regels worden opgenomen ten aanzien van de door de AP gesignaleerde problematiek maar acht het aangewezen daar in deze toelichting meer op in te gaan. Het kabinet acht net als de Afdeling de door de AP gesignaleerde problematiek reëel. Zoals hierboven aangegeven is de inzet van het kabinet er primair op gericht om deze problematiek op Europees niveau te regelen. De AVG en de in dit wetsvoorstel te implementeren richtlijnen zijn immers Europese regelgeving. In het digitale domein is de problematiek vaak per definitie grensoverschrijdend. Als er op Europees niveau het initiatief is genomen tot regulering, heeft het de voorkeur om op Europees niveau tot een oplossing te komen anders raakt het level playing field verloren.
De concrete suggestie die de AP doet, is om vormen van toestemming als tegenprestatie te formuleren die vermoed worden onaanvaardbaar te zijn en die kunnen leiden tot vernietiging van de overeenkomst. De AP geeft de volgende vormen van toestemming in overweging:
– voor verwerkingen zonder duidelijke doelbeperking;
– voor verwerkingen van bijzondere persoonsgegevens;
– voor verwerkingen die niet of nauwelijks in de tijd zijn begrensd;
– die doorgifte aan derden niet begrenst in aantal en/of soort partijen;
– die doorgiften mogelijk maakt naar landen waar geen passend beschermingsniveau is;
– waarbij de aard en omvang van de verwerkingen of van daarbij betrokken derden onvoldoende duidelijk is gedefinieerd;
– voor verwerking van bovenmatig veel persoonsgegevens.
Dit betreffen allemaal afwijkingen van de vrijelijk gegeven toestemming zoals de AVG vereist. Deze vrijelijk gegeven toestemming kan op elk moment vrijelijk worden ingetrokken. Niettemin zal het kabinet nader verkennen in hoeverre aanvullende nationale maatregelen wenselijk zijn. Daarbij houdt het kabinet rekening met het gegeven dat de toestemming altijd weer kan worden ingetrokken door de consument en het feit dat nu in de praktijk digitale inhoud en diensten ook worden geleverd in ruil voor persoonsgegevens. Dat neemt niet weg dat op EU-niveau ook aandacht zal worden gevraagd voor de suggestie van de AP.
Het kabinet acht het net als de AP vanuit het oogpunt van gegevensbescherming van belang dat voor geldige toestemming op grond van de AVG bij het aangaan van de overeenkomst helder is dat de toestemming niet ziet op gegevens die nodig zijn voor de uitvoering van de overeenkomst (daarvoor is geen expliciete toestemming vereist), maar dat sprake is van het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst «in ruil voor persoonsgegevens». Naar het oordeel van het kabinet ligt dit al besloten in de AVG en de e-privacy richtlijn ten opzichte waarvan de richtlijn levering digitale inhoud de consument complementaire bescherming biedt. De punten die de AP in overweging geeft ten aanzien van de waarborgen van de AVG raken aan wat de AVG al dan niet bepaalt en de interpretatie ervan en gaan niet over de richtlijn levering digitale inhoud. In reactie op het advies van de AP om in de tekst van het wetsvoorstel tot uitdrukking te brengen dat betalen met persoonsgegevens geschiedt door toestemming als tegenprestatie in te brengen in de overeenkomst, merkt het kabinet op dat de richtlijn dat niet vereist en het is vast kabinetsbeleid om geen extra regels of beleid op te nemen in een implementatiewet.
Voor zover de AP van oordeel is dat de extra risico’s voor de bescherming van persoonsgegevens die het gevolg zijn van de erkenning dat toestemming een «betaalmiddel» kan zijn opgevangen moeten worden, ligt het volgens het kabinet voor de hand om dat in het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens te regelen en dus op Europees niveau. Een andere mogelijkheid is door in het Europese consumentenrecht ook op dit punt extra bescherming te gaan bieden. Zoals ook de AP opmerkt verdient een Europese regeling de voorkeur. Zo zou volgens de AP gedacht kunnen worden aan het in beginsel altijd geven van de keuze aan de consument tussen betaling in geld of «in persoonsgegevens». Het is wenselijk dat zowel de richtlijn als de AVG zo veel mogelijk in Europees verband uniform worden toegepast en uitgelegd. Op Europees niveau zal voor de door de AP ingebrachte punten in een brede context in de daarvoor geëigende Brusselse gremia aandacht worden gevraagd. Zodra meer informatie beschikbaar is, zal deze waar mogelijk met de AP worden gedeeld.
Voor consumentenbeschermende maatregelen geldt dat zij grotendeels Europees zijn geregeld. In reactie op het advies van de AP dat er bij toestemming voor verwerking als tegenprestatie altijd een bedenktijd moet zijn én de aanvang van de feitelijke verwerking in de bedenktijd moet zijn uitgesloten, merkt het kabinet op dat deze voorstellen niet helemaal passen bij hetgeen in de richtlijn consumentenrechten hierover is geregeld. Een wettelijke bedenktijd zoals de AP voorstelt, zal op Europees niveau nader invulling moeten krijgen. Anders is deze maatregel in strijd met het bestaande consumentenrecht.
Over toezichtlasten merkt het kabinet het volgende op. In het algemeen geldt dat een handelaar in digitale inhoud of digitale diensten waarbij het gaat om gegevensbescherming, zowel aan de eisen van de AVG en de e-privacy richtlijn als aan de eisen van de richtlijn levering digitale inhoud (die zijn geïmplementeerd in het wetsvoorstel) moet voldoen, zoals ook wordt benadrukt in deze paragraaf van de toelichting en in de overwegingen 37–39, 48 en 69 bij de richtlijn levering digitale inhoud. Dit brengt ook mee dat de bevoegdheid van de AP, op grond van het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens, en de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM), op grond van de implementatie van de richtlijn levering digitale inhoud, naast elkaar bestaan. Het is in deze gevallen wenselijk dat de toezichthouders ACM en AP, voor zover mogelijk, samenwerken en hun toezicht op elkaar afstemmen. De verdergaande consumentenbescherming door de richtlijn levering digitale inhoud doet geen afbreuk aan de bescherming van persoonsgegevens. De richtlijn bepaalt dat elke verwerking van persoonsgegevens dient te geschieden overeenkomstig het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens en zorgt niet voor nieuwe taken of bevoegdheden voor de AP.
De richtlijnen hebben regeldrukeffecten voor het bedrijfsleven. Deze kunnen worden uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten. Administratieve lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen aan informatieverplichtingen jegens de overheid die voortvloeien uit wet- en regelgeving. De inhoudelijke nalevingskosten bestaan uit kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de inhoudelijke verplichtingen te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt, zoals voor eenmalige investeringen en het aanpassen van de bedrijfsvoering. Wanneer sprake is van een wettelijke (informatie)verplichting aan derden, die direct gericht is op het realiseren van een inhoudelijk doel, is er sprake van een inhoudelijke verplichting. De kosten die gemoeid zijn met de naleving van deze verplichting worden dan tot de inhoudelijke nalevingskosten gerekend.
De richtlijnen brengen geen administratieve lasten met zich, omdat niet wordt voorzien in wettelijke informatieverplichtingen jegens de overheid. Er worden wel (informatie)verplichtingen ingevoerd die gelden jegens burgers. Daarom leidt het wetsvoorstel wel tot inhoudelijke nalevingskosten. Hieronder worden per richtlijn de inhoudelijke nalevingskosten beschreven.
De Europese Commissie geeft in haar Impact Assessment een berekening van de kosten die bedrijven eenmalig zouden moeten maken om hun bedrijfsvoering aan te passen wanneer sprake zou zijn van volledige harmonisatie (de zogenaamde «implementatiekosten»).41 De Commissie schat die kosten gemiddeld op € 6.800,– per bedrijf.42 De richtlijn verkoop goederen gaat echter niet uit van volledige harmonisatie, wat betekent dat de aanpassingskosten lager zullen liggen dan het oorspronkelijk door de Europese Commissie geschatte bedrag. De aanpassingskosten voor bedrijven bestaan onder andere uit het aanpassen van websites, het bijwerken van de algemene voorwaarden en het ontwikkelen van nieuwe (versies van) informatiedocumenten. Bij dat laatste kan gedacht worden aan posters en/of borden die in de winkel hangen, consumentenovereenkomsten, bonnen en dergelijke.
De belangrijkste verplichting uit de richtlijn verkoop goederen die tot nalevingskosten leidt, is de verplichting voor verkopers om updates te verstrekken (zie paragraaf 3.2.1). Ondernemers zullen eenmalige kosten moeten maken voor het opstellen van beleid en procedures ten aanzien van de updateverplichting. Daarnaast moeten verkopers de consument structureel informeren over deze verplichting. In de praktijk zal de ondernemer mogelijk gebruik maken van de uitzonderingsclausule om de consument bij de aankoop van een product expliciet te informeren dat hij geen updates mag verwachten. De consument moet wel zijn uitdrukkelijke toestemming geven, wil de ondernemer daadwerkelijk niet gehouden zijn aan de updateverplichting. Beide aspecten leiden tot aanpassing van de bedrijfsvoering. In de eerste plaats dient de gebruikte documentatie in voorkomende gevallen eenmalig te worden aangepast. Verder zal het registreren van de uitdrukkelijke toestemming tot aanvullende administratie voor de ondernemer leiden, hetgeen nalevingskosten met zich meebrengt. Een inschatting van deze kosten (uitgedrukt in euro’s) is niet te maken, omdat er geen data voorhanden is over het aantal (in bandbreedte van) in Nederland actieve handelaren in goederen met digitale elementen, digitale inhoud en digitale diensten.43
De verlenging van de omkering van de bewijslast van zes maanden naar één jaar bij conformiteitsgebreken leidt niet tot extra nalevingskosten. Deze verlenging vergt namelijk geen aanpassingen in de bedrijfsvoering van de ondernemer. Immers, op basis van richtlijn 99/44 geldt de eerste zes maanden al een omkering van de bewijslast. Dit laat onverlet dat de verlenging er toe kan leiden dat ondernemers een langere periode kosten moeten maken om te voldoen aan de bewijslast. De Commissie geeft in haar Impact Assessment echter aan dat uit onderzoek is gebleken dat het gedrag van ondernemers voor en na de termijn van zes maanden weinig verandert.
Naast de kosten zijn er ook baten voor het Nederlandse bedrijfsleven. Afhankelijk van de vraag of een ondernemer alleen nationaal of ook over de grens goederen verkoopt, kunnen bedrijven kosten besparen door, en profiteren van, geharmoniseerde regels voor de verkoop van goederen. De Commissie schat de kosten die bedrijven moeten maken om in één andere lidstaat te verkopen, de zogenaamde «eenmalige contractenrecht gerelateerde kosten» op gemiddeld € 9.000,– per bedrijf.44 Omdat de richtlijn verkoop goederen op een aantal punten de lidstaten de mogelijkheid tot afwijking biedt, kunnen er op die punten verschillen tussen de lidstaten blijven bestaan. Gelet hierop leidt de harmonisatie van de consumentenregels naar verwachting niet tot een volledige besparing van de hierboven genoemde eenmalige contractenrecht gerelateerde kosten.
De richtlijn levering digitale inhoud leidt ertoe dat ondernemers eenmalig moeten investeren in hun bedrijfsvoering om contracten en algemene voorwaarden aan te passen.
Verder is van belang dat het toepassingsbereik van de richtlijn levering digitale inhoud breder is dan dat van titel 7.1 BW. Digitale inhoud of een digitale dienst die de consument ontvangt door betaling van een digitale weergave van waarde of in ruil voor persoonsgegevens valt ook binnen het toepassingsbereik. Dit betekent dat ondernemers die hun bedrijfsvoering hierop hebben ingericht moeten voldoen aan deze nieuwe regels.
De Europese Commissie schat dat bedrijven als gevolg van de richtlijn levering digitale inhoud eenmalige kosten van € 6.800,– moeten maken om hun bedrijfsvoering aan te passen.45 De eenmalige en doorlopende kosten die de ondernemer moet maken voor de updateverplichting zijn vergelijkbaar met de kosten die hij maakt in het kader van dezelfde verplichting uit de richtlijn verkoop goederen. Daarnaast geldt dat ondernemers die digitale diensten aanbieden hun bedrijfsvoering zullen moeten aanpassen om te voldoen aan de richtlijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de conformiteitsvereisten en de manier waarop ze consumenten informeren. Dit geldt ook voor de omkering van de bewijslast. Ondernemers zullen eenmalige kosten moeten maken om hun bedrijfsvoering hierop aan te passen.
Tegenover de toename in kosten staan de baten van harmonisatie. De harmonisatie leidt tot meer rechtszekerheid en beperkt net als de richtlijn verkoop goederen juridische kosten als gevolg van de huidige fragmentatie tussen de lidstaten, zo stelt de Europese Commissie. Deze kostenverlichting geldt echter alleen voor ondernemers die digitale inhoud of diensten in andere lidstaten aanbieden. Ook geeft de Impact Assessment aan dat meer duidelijkheid op het gebied van consumentenrechten als gevolg van harmonisatie zal leiden tot eenvoudigere klachtenafhandeling en lagere kosten om personeel te trainen en klachten op te lossen.
Bovengenoemde nalevingskosten zijn lasten waar de ondernemer niet omheen kan; deze vloeien voort uit de nieuwe regelgeving. Daarnaast brengen beide richtlijnen ook (andere) financiële lasten voor het bedrijfsleven mee.
Beide richtlijnen introduceren namelijk nieuwe verplichtingen voor handelaren en nieuwe rechten voor de consument. Een hoger niveau van consumentenbescherming, gepaard met duidelijkere regels, kan leiden tot een toename van het aantal keer dat consumenten zich op hun recht zullen beroepen. Dit leidt tot een toename van kosten voor het bedrijfsleven om hieraan te voldoen. Deze financiële lasten, die het gevolg zijn van de (uitbreiding van de) rechtsmiddelen, zullen vooral voor rekening komen van bedrijven die non-conforme digitale inhoud of digitale diensten aan de consument leveren. Deze financiële lasten kunnen een gevolg zijn van de keuzes die de ondernemer maakt, en liggen daarom meer in de macht van de ondernemer dan de nalevingskosten. In de praktijk kunnen deze financiële lasten een prikkel vormen voor ondernemers om de kwaliteit van de aangeboden digitale inhoud of digitale diensten te borgen.
Het adviescollege Toetsing en Regeldruk (ATR) adviseert om voorlichting aan consumenten te verzorgen over de update-verplichting voor handelaren en verkopers en de verantwoordelijkheid van de consument om die updates zelf te installeren46. Uiteraard is voorlichting van de consument van belang omdat het gaat om nieuwe regelgeving met nieuwe rechten en plichten voor de consument. De update-verplichting is een van de belangrijkste onderdelen hiervan. Samen met toezichthouders, consumenten- en brancheorganisaties zal het kabinet bezien hoe consumenten het beste voorgelicht kunnen worden over de nieuwe regelgeving.
De ACM heeft op grond van de voorgestelde wijziging van artikel 8.4 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) en het nieuw voorgestelde artikel 8.4b Whc tot taak het toezicht op de naleving van de artikelen 7:5, 7:5a, 7:6, 7:6a, 7:17 tot en met 7:19, 7:21 tot en met 7:23 en 7:25 en de artikelen 7:50ad, 7:50ae, 7:50ai, 7:50aj BW uit te oefenen. De ACM heeft een uitvoerings- en handhavingstoets (UHT) uitgevoerd en concludeert dat het wetsvoorstel handhaafbaar en uitvoerbaar is47.
De ACM heeft verder enkele opmerkingen gemaakt en suggesties gedaan om de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid te verbeteren. Zij adviseert ten eerste invulling te geven aan de mogelijkheid die de richtlijn verkoop goederen biedt om bepalingen over andere aspecten inzake commerciële garanties vast te leggen die niet door de richtlijn worden geregeld. Ten tweede merkt de ACM op dat een omkering van de bewijslast van twee jaren consumenten zou helpen om eenvoudiger hun recht te halen. Ten derde wijst ze op ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van de kennisgevingsverplichting en geeft ze in overweging om die verplichting bij consumentenkoop anders vorm te geven. Volgens de ACM blijkt uit jurisprudentie namelijk dat een klager in bepaalde situaties toch ontvankelijk wordt geacht in zijn klacht als hij niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft geklaagd.48
Zoals is toegelicht in paragraaf 3.2.2 stelt de richtlijn verkoop goederen eisen aan commerciële garanties. De richtlijn beoogt meer duidelijkheid te scheppen over commerciële garanties en te voorkomen dat consumenten misleid worden. De ACM wijst er op dat het vanuit het oogpunt van consumentenbescherming van groot belang is dat het garantiebewijs is opgesteld in één of meer officiële talen van de Europese Unie, en in ieder geval in het Nederlands. Ze geeft daarbij aan dat dit ook de handhaving vergemakkelijkt. Het kabinet onderschrijft dit belang. Dat belang ligt naar het oordeel van het kabinet echter al besloten in de eis dat een commercieel garantiebewijs in duidelijke en begrijpelijke taal opgesteld moet zijn. Die eis brengt mee dat een verkoper die zich richt op de Nederlandse consument het garantiebewijs dient op te stellen in het Nederlands, of in het uiterste geval in een andere voor de Nederlandse consument begrijpelijke taal zoals het Engels.
Ten aanzien van de omkering van de bewijslast is gekozen om deze vast te stellen op een periode van één jaar en niet op twee jaren. De ACM erkent dat een uniforme termijn duidelijkheid kan bieden voor consumenten, maar merkt op dat het bij de handhaving lastig kan zijn om te bewijzen dat een product non-conform was bij de levering. Wanneer de bewijslast bij de verkoper of handelaar ligt kunnen consumenten eenvoudiger hun recht halen en is het voor de toezichthouder eenvoudiger handhaven. Een termijn van twee jaren zou daaraan bijdragen volgens de ACM. Met de termijn van één jaar heeft het kabinet gekozen voor een uniforme periode voor goederen en voor digitale inhoud en digitale diensten, hetgeen duidelijkheid biedt voor consumenten en ondernemers. Ook is daarmee naar het oordeel van het kabinet sprake van een evenwichtige balans tussen de bescherming van consumenten en de lasten van ondernemers. Bovendien is een termijn van één jaar een verdubbeling van de huidige termijn van zes maanden.
Tot slot bevat de UHT de suggestie om de vormgeving van de kennisgevingsverplichting («klachtplicht») te heroverwegen. De kennisgevingsverplichting is een belangrijke pijler van het Nederlandse non-conformiteitssysteem. Deze is nodig voor een goede balans tussen de belangen van consumenten en verkopers en een goede werking van de open termijn van non-conformiteit voor producten met een verschillende levensduur. Voor een consument is het van belang dat hij bij ontdekking van een gebrek binnen bekwame tijd melding moet doen aan de verkoper. Daarbij geldt dat een melding binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Dan kan de verkoper het product zo mogelijk nog repareren. Als de consument niet tijdig – binnen bekwame tijd na de ontdekking – klaagt, kan hij geen beroep meer doen op de non-conformiteit. De klachtplicht beschermt daarmee de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. De klachtplicht zoals deze nu in artikel 7:23 lid 1 BW is geregeld wordt dan ook behouden.
Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is van 20 december 2019 tot 31 januari 2020 in (internet)consultatie gegeven. Daarop zijn 28 reacties ontvangen, waaronder van VNO-NCW/MKB-Nederland49, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de Raad Nederlandse Detailhandel (RND), Koninklijke INRETAIL, enkele wetenschappers en het ATR. Het advies dat het ATR heeft uitgebracht, is verwerkt in paragraaf 5. Hieronder wordt ingegaan op de meest in het oog springende consultatiereacties.
In de consultatie is met name aandacht gevraagd voor de volgende thema’s:
I. non-conformiteitstermijn
II. omkering van de bewijslast van zes maanden naar één jaar
III. verplichting tot het voorzien van updates
IV. dubbele uitdrukkelijkheidstoets
V. mogelijkheid tot het uitsluiten van levende dieren
Ook zijn suggesties gedaan om in de memorie van toelichting nader in te gaan op het aspect duurzaamheid (VI) en om enkele technische aanpassingen (VII) door te voeren in het wetsvoorstel. Naar aanleiding hiervan zij het volgende opgemerkt.
De suggestie van onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND en INRETAIL om in Nederland een vaste non-conformiteitstermijn van twee jaren in te voeren zou een ommekeer van het bestaande BW-systeem bewerkstelligen en in de nodige gevallen afbreuk doen aan het huidige Nederlandse niveau van consumentenbescherming. In de praktijk is het zo dat sommige producten moeten voldoen aan een verwachte levensduur van twee jaren, terwijl consumenten bij andere producten bijvoorbeeld vijf jaren of meer mogen verwachten. Zo mag een consument bij de koop van een nieuwe smart tv, auto of computer een langere gebruiksduur dan twee jaren verwachten. Een vaste termijn van twee jaren staat in sterk contrast met de oproep van de Tweede Kamer tijdens de onderhandelingen van de richtlijnen om te komen tot een hoog niveau van consumentenbescherming.50
Bovendien is de consumentenkoop opgenomen in titel 7.1 BW die ook betrekking heeft op koopovereenkomsten tussen twee professionals (B2B) en twee consumenten (C2C). Invoering van de beperking van aansprakelijkheid van de verkoper tot twee jaren zou betekenen dat de consument-koper slechter af zou zijn dan de professionele koper waarvoor een open regeling blijft gelden. Er bestaat daarom geen aanleiding voor een koerswijziging in de door VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND en INRETAIL bepleite zin.
Het uitgangspunt bij de implementatie is om zo veel mogelijk aan te sluiten bij de systematiek van het BW.51 Het Nederlandse non-conformiteitssysteem betreft een combinatie van de open regeling van de verwachte levensduur van een product. Dit systeem kan op grond van de richtlijn verkoop goederen in stand blijven, omdat de richtlijn uitgaat van een non-conformiteitstermijn van ten minste twee jaren en daarnaast de lidstaatoptie heeft voor een klachtplicht.52
In de richtlijn verkoop goederen is ten opzichte van richtlijn 99/44 de periode gedurende welke «de bewijslast» is omgedraaid verlengd van zes maanden tot één jaar na levering. VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, de RND en INRETAIL hebben aangegeven dat een onderbouwing van deze verlenging in de toelichting ontbreekt. In titel 7.1 BW is de aangepaste termijn van één jaar overgenomen omdat op dit punt sprake is van maximumharmonisatie, met de uitzondering van de lidstaatoptie om in plaats van één jaar een bewijslastomkering van twee jaren te hanteren. Het behoud van de huidige termijn van zes maanden is dus niet mogelijk.
Onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND en INRETAIL wensen meer duidelijkheid over de verplichting tot het voorzien van updates.
De richtlijnen regelen zowel voor digitale inhoud, digitale diensten, als voor goederen met een digitaal element dat consumenten recht krijgen op (beveiligings-)updates. De norm waaraan getoetst wordt, is of de updates nodig zijn voor de conformiteit, dat wil zeggen het beantwoorden van het geleverde aan de overeenkomst.53 De verwachte levensduur van het product speelt daarbij een rol.
Besturingssystemen van bijvoorbeeld computers, telefoons en tv’s worden met enige regelmaat geüpgraded. Als digitale inhoud of een digitale dienst niet meer gebruikt kan worden onder de nieuwe versie van het besturingssysteem, is aannemelijk dat de digitale inhoud of digitale dienst non-conform is. Het uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van conformiteit is, dat een consument mag verwachten dat hij, gedurende een redelijke periode na de levering van de zaak met digitale elementen, de digitale inhoud of digitale dienst, het product kan blijven gebruiken. Stel dat de consument een smartphone gebruikt van een bepaald merk waarop een specifiek besturingssysteem draait en hij schaft verschillende apps aan die hij op zijn smartphone installeert om te kunnen gebruiken voor een in de overeenkomst bepaalde periode. De betreffende apps moeten dan gedurende die bepaalde periode van updates worden voorzien zodat de apps goed en veilig blijven werken op de betreffende smartphone, ongeacht de versie van het besturingssysteem.
Het vorenstaande betekent dat een handelaar of verkoper die het product aanbiedt, verplicht is om updates te verstrekken. In veel gevallen zal de handelaar of verkoper niet zelf in staat zijn om updates te leveren, maar zullen deze feitelijk moeten worden geproduceerd en geleverd door de fabrikant van het product of de producent van de digitale inhoud of dienst, al dan niet in afstemming met de leveranciers van de verschillende besturingssystemen. Daartoe zal de verkoper of handelaar afspraken moeten maken met een derde, zoals de fabrikant of een softwareleverancier die de updates kunnen leveren. Het gaat dan om professionele partijen die met elkaar afspraken dienen te maken. Om auto’s te kunnen verkopen moet een verkoper bijvoorbeeld ook afspraken maken met verschillende autoproducenten die de auto’s fabriceren, of andere tussenpersonen. Hetzelfde geldt voor een verkoper van bijvoorbeeld wasmachines, koelkasten en vaatwassers.
Bij goederen met digitale elementen zal de verwachte levensduur van het product een rol spelen bij het bepalen van de periode waarin de consument updates mag verwachten. Het is echter niet zo dat de updateverplichting automatisch geldt voor de verwachte levensduur van het tastbare element van het product. De periode van de verwachte levensduur van een product is iets anders dan de periode waarin een consument updates redelijkerwijze mag verwachten. Aan een smartphone waarvan de software niet werkt of niet meer veilig is als gevolg van het ontbreken van updates heeft een consument over het algemeen niets. Een slimme koelkast kan daarentegen wel blijven koelen bij niet-functioneren van de software die ervoor moet zorgen dat de bestellingen om de koelkast aan te vullen automatisch worden gedaan.
Bovendien is er de mogelijkheid dat de handelaar of de verkoper met de consument overeenkomt om geen updates te verstrekken. Dan hoeft hij niet te voldoen aan de updateverplichting. Bijvoorbeeld als hij niet bij machte is om updates af te dwingen bij zijn leverancier of als hij na de kassaverkoop van een product niet langer verbonden wil blijven aan een consument voor updates omdat dat administratie met zich zou brengen. In deze gevallen moet de handelaar of de verkoper bij de aanschaf van een product de consument uitdrukkelijk informeren dat hij geen updates mag verwachten en de consument moet hier vervolgens uitdrukkelijk mee instemmen. Dit wordt aangeduid als de «dubbele uitdrukkelijkheidstoets». Dan kan de handelaar of verkoper naderhand niet aansprakelijk worden gesteld vanwege het ontbreken van updates of de gevolgen van het ontbreken ervan.
Onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND en INRETAIL wensen meer duidelijkheid over de dubbele uitdrukkelijkheidstoets die er in voorziet dat de verkoper of handelaar geen updates hoeft te verstrekken.
De dubbele uitdrukkelijkheidstoets is een door de richtlijnen geïntroduceerde algemene exclusieve mogelijkheid voor de verkoper of handelaar om de objectieve conformiteitsvereisten uit te sluiten en is niet beperkt tot de updateverplichting.54 Het gaat daarbij om het uitdrukkelijk informeren en instemmen bij het sluiten van de overeenkomst. Dat zal op een actieve manier moeten plaatsvinden. In een fysieke omgeving zou de verkoper het uitdrukkelijk mondeling kunnen meedelen en de consument vervolgens ergens laten tekenen gelet op naderhand te leveren bewijs. Ook in een online-omgeving moet een consument uitdrukkelijk worden geïnformeerd en uitdrukkelijk instemming verlenen. Bij het verschaffen van informatie in de algemene voorwaarden en toestemming verlenen door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden is geen sprake van «uitdrukkelijk» als de consument niet er afzonderlijk specifiek op wordt gewezen en er vervolgens uitdrukkelijk mee instemt.
De richtlijn verkoop goederen biedt de mogelijkheid om de verkoop van levende dieren uit te sluiten van het toepassingsbereik van de richtlijn. Door VNO-NCW/MKB-Nederland is voorgesteld dat bijvoorbeeld een termijn van zes maanden bewijslastomkering zou blijven bestaan voor levende dieren. Deze optie biedt de richtlijn niet. Detailhandel Nederland oppert dat planten en dieren zouden moeten worden uitgesloten. De lidstaatoptie ziet echter niet op planten, alleen op levende dieren. De termijn voor bewijslastomkering bedraagt nu zes maanden. Door de regeling van consumentenkoop uit te sluiten voor dieren zou er dan voortaan geen termijn meer gelden. Niet alleen is daarmee sprake van minder rechtsbescherming voor consumenten dan thans het geval is, het draagt ook niet bij aan de bevordering van meer diervriendelijke maatregelen. Strengere aansprakelijkheidsregels kunnen eraan bijdragen dat professionele fokkers meer voorzorgsmaatregelen nemen om ziekten en gebreken bij dieren te voorkomen (dierenwelzijn). Het kabinet laat de richtlijn verkoop goederen daarom bewust ook van toepassing zijn op levende dieren.
De implementatiewet leent zich er niet voor om uitgebreid op het aspect duurzaamheid in zijn algemeenheid in te gaan, zoals een respondent suggereert. Duurzaamheid komt als begrip voor in de richtlijn verkoop goederen en betreft de geschiktheid van goederen om hun vereiste functies en prestaties bij normaal gebruik te behouden.55 Anders dan duurzaamheid voor het milieu gaat het hier dus om duurzaamheid in de zin van de levensduur van een product.
Zorgen voor duurzamere goederen is belangrijk om tot meer duurzame consumptiepatronen en een kringloopeconomie te komen. Duurzaamheid in de zin van het streven naar levensduurverlenging van een product is echter geen doelstelling op zich van de richtlijn verkoop goederen.
Het algemene beeld van de ingekomen reacties op de consultatie is dat het voorontwerp en de uitgangspunten daarbij over het algemeen duidelijk en werkbaar zijn. Tegelijkertijd leverde de consultatie verschillende suggesties op tot aanpassing van het wetsvoorstel.
Met het oog op de vergroting van de leesbaarheid en verduidelijking van het wetsvoorstel is het op een aantal technische punten aangepast. Zo zijn bijvoorbeeld in artikel 7:50am BW de artikelen 7:24 en 7:25 BW over de regresmogelijkheden van de verkoper van overeenkomstige toepassing verklaard op de handelaar. Ook zijn in aansluiting op artikel 7:26 BW, in artikel 7:50an BW de primaire verplichtingen van de consument opgenomen: het betalen van de prijs en het betalen van de digitale weergave van waarde. Tot slot zijn de formuleringen in de artikelen 7:18, 7:21, 7:22, 7:50ac, 7:50ae en 7:50ai BW aangepast. Hierdoor sluiten titel 7.1 en titel 7.1AA BW beter op elkaar aan.
ARTIKEL I
De in artikel I opgenomen wijziging van artikel 6:230g lid 1, onderdeel c, BW hangt samen met de in artikel II, onderdeel A, opgenomen wijziging van artikel 7:5 lid 1 BW. De wijziging van artikel 6:230g lid 1, onderdeel d, BW hangt samen met het in artikel II, onderdeel L, ingevoerde artikel 7:50aa, onderdeel f, BW.
ARTIKEL II
Dit artikel bevat de wijzigingen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarmee het grootste gedeelte van de richtlijn verkoop goederen en de richtlijn levering digitale inhoud wordt geïmplementeerd. De wijzigingen hebben betrekking op titel 1 (implementatie richtlijn verkoop goederen) en op een nieuwe titel 1AA (implementatie richtlijn levering digitale inhoud). Hieronder wordt ingegaan op de wijzigingen in titel 1. Op de nieuwe titel 1AA wordt ingegaan bij de toelichting op onderdeel L.
De richtlijn verkoop goederen onderscheidt twee typen zaken: goederen en goederen met digitale elementen (overwegingen 14 en 15 bij de richtlijn verkoop goederen). Waar in de richtlijn verkoop goederen, zoals in het Europees privaatrecht gebruikelijk is, wordt gesproken van «goed», wordt gedoeld op het begrip «zaak» in het Nederlandse recht. Volgens het begrip «roerende zaak» in de zin van de artikelen 3:2 en 3:3 BW gaat het om voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Voor goederen met digitale elementen gelden verdergaande verplichtingen dan voor goederen zonder digitale elementen. Het betreft «alle roerende lichamelijke zaken waarin digitale inhoud of digitale diensten zijn verwerkt of die daarmee onderling verbonden zijn, op zodanige wijze dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de goederen hun functies niet kunnen vervullen» (artikel 2 lid 5, onderdeel b, richtlijn verkoop goederen). Titel 7.1 BW heeft in zoverre ook betrekking op de digitale inhoud of de digitale dienst die verwerkt is of verbonden is met een zaak.
Titel 7.1 BW bestaat uit 12 afdelingen. De wijzigingen hebben betrekking op de afdelingen 1. Koop: Algemene bepalingen, 2. Verplichtingen van de verkoper, 3. Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper en 10. Koop van vermogensrechten. In beginsel zijn de algemene regels van het vermogens- en verbintenissenrecht naast titel 7.1 BW van toepassing omdat de richtlijn verkoop goederen het uitgangspunt heeft het nationale vermogens- en verbintenissenrecht onverlet te laten voor de aspecten die zij niet bestrijkt (zie artikel 3 lid 6 richtlijn verkoop goederen en overweging 18 bij die richtlijn). In artikel 7:1 BW is bepaald dat «koop» de overeenkomst is waarbij de één zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Als de richtlijn verkoop goederen het heeft over «koopovereenkomst» wordt in de wet zoveel mogelijk «koop» gebruikt, tenzij «koopovereenkomst» of «overeenkomst» duidelijker is.
Onderdeel A
Artikel 7:5 BW
Lid 1
Het eerste lid, waarin de definitie van consumentenkoop is opgenomen, wordt aangevuld met definities uit artikel 2 richtlijn verkoop goederen. De definities uit artikel 2 van die richtlijn zijn overgenomen in lid 1 voor zover de desbetreffende definities nog niet in titel 7.1 BW staan dan wel moeten worden aangevuld vanwege de implementatie van die richtlijn. Elke definitie wordt afzonderlijk toegelicht.
Onderdeel a (consumentenkoop)
De in onderdeel a opgenomen definitie van «consumentenkoop» betreft de begripsomschrijving van «koopovereenkomst» in artikel 2 lid 1 richtlijn verkoop goederen: «elke overeenkomst waarbij de verkoper eigendom van goederen overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen aan een consument en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt die te betalen». Deze definitie was al opgenomen in artikel 7:5 lid 1 BW.
Onderdeel b (zaak met digitale elementen)
De definitie «zaak met digitale elementen» is in onderdeel b opgenomen ter implementatie van de definitie van «goederen» in artikel 2 lid 5 richtlijn verkoop goederen en de definitie «goederen met digitale elementen» in artikel 2 lid 3 richtlijn levering digitale inhoud. Het betreft alle zaken waarin digitale inhoud of een digitale dienst is verwerkt of die daarmee onderling verbonden is, op zodanige wijze dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functies niet kan vervullen.
«Zaak» is het uitgangspunt in titel 7.1 BW. Het begrip «goederen met digitale elementen» wordt daarom «zaak met digitale elementen». Als sprake is van een consumentenkoop kan sprake zijn van zaken met digitale elementen. Voorbeelden van zaken met digitale elementen zijn een smartphone of smart TV, een auto, een slimme wasmachine, slimme koelkast en smart horloge. Van digitale inhoud die verwerkt is in of verbonden is met een zaak, kan sprake zijn bij gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd, zoals besturingssystemen, applicaties en andere software. De digitale inhoud kan al vooraf geïnstalleerd zijn in de zaak (bijvoorbeeld een auto) of kan overeenkomstig de overeenkomst nadien worden geïnstalleerd (bijvoorbeeld op een smartphone of smartwatch). Als de digitale inhoud vooraf is geïnstalleerd maakt deze bij het sluiten van de overeenkomst al deel uit van de zaak. Digitale diensten die verbonden zijn met een zaak kunnen bijvoorbeeld diensten omvatten die het genereren, de verwerking of de opslag van gegevens in digitale vorm of de toegang ertoe mogelijk maken, zoals «software as a service» in een «cloud computing»-omgeving, de continue levering van verkeersgegevens in een navigatiesysteem of de continue levering van individueel aangepaste trainingsschema’s op een smartwatch.
Onderdeel c (digitale inhoud)
De definitie van digitale inhoud betreft een bestaande begripsomschrijving in artikel 6:230g lid 1, onderdeel i, BW. Vanwege de transparantie is ervoor gekozen de definitie ook hier op te nemen. Het betreft gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd. Het gaat in titel 7.1 BW om digitale inhoud – toepassingen (software) – als element van een zaak (bijvoorbeeld een smartwatch of een auto). Ten aanzien van digitale inhoud op een materiële drager is het volgende van belang. Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze niet aangemerkt als een goed in de zin van de richtlijn verkoop goederen – en als roerende zaak in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Het regime van de consumentenkoop is dan niet van toepassing. Voor de overeenkomst die de levering van digitale inhoud betreft, kent de richtlijn levering digitale inhoud afwijkende bepalingen die gaan gelden voor digitale inhoud geleverd op een materiële gegevensdrager. Een voorbeeld hiervan is een cd met daarop muziek, een dvd met daarop een film, een usb-stick of geheugenkaart met daarop software (bijvoorbeeld een computerbesturingspakket). De nieuwe titel 7.1AA BW is dan van toepassing (artikel 7:5a en titel 7.1AA BW). Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en het recht om de overeenkomst te ontbinden een specifiek regime. Dit wordt bij de desbetreffende bepalingen toegelicht.
Onderdeel d (digitale dienst)
Voor zover sprake is van zaken met digitale elementen en het digitale element een digitale dienst betreft is de definitie in titel 7.1 BW van toepassing. Een consumentenkoop ziet nu uitsluitend op roerende zaken. Bij een consumentenkoop kan een digitale dienst als element van de roerende zaak deel uitmaken van de koop en is zodoende het regime uit titel 7.1 BW van toepassing (artikel 7:5a lid 1 BW). Een voorbeeld is een cloud-opslagdienst als onderdeel van de consumentenkoop van een smartphone.
Onderdelen e, f en g (compatibiliteit, functionaliteit, interoperabiliteit)
Deze begrippen zijn relevant voor bijvoorbeeld zaken met digitale elementen die ook op het internet kunnen worden aangesloten, zoals een smartwatch, een slimme wasmachine of een smartphone. Functionaliteit heeft betrekking op de manieren waarop zaken met betrekking tot hun doel hun functies kunnen vervullen. Interoperabiliteit geeft aan of en in hoeverre de zaken in staat zijn te functioneren met de hardware of software die anders is dan die waarmee zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt. Het gaat dan om standaard hardware en -software waarmee de digitale inhoud of digitale dienst kan werken, bijvoorbeeld wanneer een apparaat van de ene handelaar ook kan communiceren met een apparaat van een ander, of wanneer de consument data van het ene apparaat kan importeren op een ander apparaat via dezelfde standaard. Compatibiliteit is het vermogen van de zaken om te draaien op hardware of software die doorgaans voor zaken van hetzelfde type worden gebruikt, zonder dat die zaken, hardware of software moeten worden omgezet (overweging 27 bij de richtlijn). Het gaat dan om het besturingssysteem en bepaalde hardware kenmerken: voldoet bijvoorbeeld de grafische kaart om een bepaald computerspel te draaien?
Onderdeel h (duurzaamheid)
Een omschrijving van «duurzaamheid» is in lid 13 van artikel 2 richtlijn verkoop goederen opgenomen. Het betreft de geschiktheid van zaken om hun vereiste functies en prestaties bij normaal gebruik te behouden. Anders dan duurzaamheid voor het milieu gaat het hier dus om duurzaamheid in de zin van de levensduur van een product. Zorgen voor duurzamere zaken is belangrijk om tot meer duurzame consumptiepatronen en een kringloopeconomie te komen (overweging 32 bij de richtlijn). Het repareren van een onderdeel van een zaak kan duurzamer zijn dan de hele zaak vervangen. Zo zal bijvoorbeeld een reiskoffer waarvan een wieltje het heeft begeven of is versleten met een nieuw wieltje weer prima te gebruiken zijn. Duurzaamheid in de zin van het streven naar levensduurverlenging van een product is echter geen doelstelling op zich van de richtlijn verkoop goederen. Het begrip komt voor in het nieuwe artikel 7:6a BW dat ziet op commerciële garanties en in artikel 7:18 lid 2, onderdeel d, BW over de objectieve conformiteitsvereisten.
Onderdeel i (producent)
Een begripsomschrijving van «producent» is bij de implementatie van richtlijn 99/44 in artikel 7:6a lid 5 onderdeel b BW opgenomen. Dit begrip is overgenomen in de richtlijn verkoop goederen (artikel 2 lid 4). Er is omwille van de duidelijkheid voor gekozen het begrip in artikel 7:5 BW op te nemen bij de definities die gelden voor de hele titel 7.1 BW.
Lid 5
De aanpassing van lid 5 hangt samen met het feit dat voor levering van digitale inhoud die zich niet op een materiële drager bevindt op grond van de richtlijn levering digitale inhoud een ander regime komt te gelden (te weten titel 7.1AA BW). De bijzondere regeling van lid 5 is niet meer van toepassing op dergelijke digitale inhoud.
Onderdeel B
Artikel 7:5a BW
Het nieuwe artikel 5a behelst de afbakening tussen het toepassingsbereik van de richtlijn verkoop goederen en de richtlijn levering digitale inhoud ten aanzien van overeenkomsten voor de levering van zaken of diensten waarbij sprake is van digitale inhoud of digitale diensten.
Lid 1
Lid 1 geeft in onderdeel a weer dat titel 7.1 BW van toepassing is op zaken met digitale elementen. Titel 7.1 BW heeft ook betrekking op de digitale inhoud of de digitale dienst die verwerkt is of verbonden is met een zaak, en wel zodanig dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functies niet kan vervullen. Van digitale inhoud die verwerkt is in of verbonden is met een zaak kan sprake zijn bij gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd, zoals besturingssystemen, applicaties en andere software. De digitale inhoud kan al vooraf geïnstalleerd zijn, waardoor deze zich al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de zaak bevindt (bijvoorbeeld een auto), of kan nadien worden geïnstalleerd (bijvoorbeeld een smartphone of smartwatch). Digitale diensten die verbonden zijn met een zaak kunnen bijvoorbeeld diensten omvatten die het genereren, de verwerking of de opslag van gegevens in digitale vorm of de toegang ertoe mogelijk maken, zoals «software as a service» in een «cloud computing»-omgeving, de continue levering van verkeersgegevens in een navigatiesysteem of de continue levering van individueel aangepaste trainingsschema’s op een smartwatch. Ook kan gedacht worden aan een alarmsysteem, luidsprekers die op afstand worden bediend, of een laptop die op afstand wordt gerepareerd op basis van een reparatie dienstverleningsabonnement dat is afgesloten in de koopovereenkomst. Onderdeel b geeft weer dat bij twijfel of titel 7.1 BW of titel 7.1AA BW van toepassing is, titel 7.1 BW prevaleert.
Lid 2
Het tweede lid geeft weer dat titel 7.1 BW van toepassing blijft op overeenkomsten tussen professionele partijen voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten en de koop van materiële gegevensdragers die uitsluitend dienen als drager van digitale inhoud. Als sprake is van het leveren van digitale inhoud of digitale diensten van een handelaar aan een consument gaat het specifieke regime van de nieuwe titel 7:1AA BW gelden (onderdeel a) waaronder ook vallen de materiële gegevensdragers die uitsluitend als drager van digitale inhoud dienen (onderdeel b).
Onderdeel C
Artikel 7:6 BW
Richtlijn 99/44 wordt door de richtlijn verkoop goederen ingetrokken. Artikel 7 lid 2 van richtlijn 99/44 beoogt te voorkomen dat door de keuze van het recht van een derde land als het op de overeenkomst toepasselijke recht, de koper de bescherming mist die hij anders krachtens de richtlijn zou hebben. Deze bepaling is niet in de richtlijn verkoop goederen opgenomen omdat de Rome I-Verordening van toepassing is.56 Het derde lid van artikel 7:6 BW, waarin artikel 7 lid 2 richtlijn 99/44 is geïmplementeerd, komt daarom te vervallen.
Onderdeel D
Artikel 7:6a BW
Dit artikel geeft nu voor de consumentenkoop enige regels voor de «commerciële» garantie en betreft een omzetting van artikel 6 van richtlijn 99/44. In de richtlijn verkoop goederen is in artikel 17 de regeling over commerciële garantie uitgebreid ten opzichte van die in richtlijn 99/44. Artikel 17 waarborgt de transparantie en voorziet in bepaalde vereisten voor commerciële garanties naast de vereisten inzake precontractuele informatie over het bestaan en de voorwaarden van commerciële garanties als vermeld in de richtlijn consumentenrechten die is geïmplementeerd in Boek 6 BW (artikel 6:230g lid 1, onderdeel k, BW). De term «garantie» is voor verschillende uitleg vatbaar. Zo worden garantiebewijzen gebruikt om de wettelijke rechten van de koper te beperken. De koper wordt bijvoorbeeld uitsluitend het recht toegekend om bij een gebrek herstel te vorderen. Een dergelijke garantie, die de koper het recht ontneemt om vervanging te vorderen of om de overeenkomst te ontbinden, is in feite een exoneratie en is bij een consumentenkoop op grond van artikel 7:6 lid 1 BW vernietigbaar. Artikel 7:6a BW geeft regels voor garanties die de rechten van de koper uitbreiden ten opzichte van de verkoper of producent.
Lid 1
In lid 1 is tot uitdrukking gebracht dat het gaat om commerciële garanties waarbij de verkoper of de producent bepaalde eigenschappen toezegt, bij het ontbreken waarvan hij de koper bepaalde rechten en vorderingen toekent. Het lid bepaalt vervolgens dat de koper deze rechten en vorderingen kan uitoefenen, onverminderd alle andere rechten en vorderingen die hem toekomen (artikel 7:6 lid 1 BW). De definitie van commerciële garantie is opgenomen in lid 7, onderdeel a. Wanneer de commerciële garantievoorwaarden in reclame gunstiger zijn voor de consument dan die welke in het garantiebewijs zijn opgenomen, gelden de gunstiger voorwaarden. Hierbij zij overigens opgemerkt dat een toezegging door een verkoper of producent op zichzelf al het verwachtingspatroon van de koper beïnvloedt en dus mede van belang kan zijn voor de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt. Dit brengt mee dat het feit dat de verkoper of de producent bepaalde eigenschappen toezegt, mede van invloed is op de aan de koper toekomende wettelijke rechten, ook zonder dat de verkoper of de producent hem expliciet bij het ontbreken van die eigenschappen bepaalde rechten toekent.
Lid 2
Het tweede lid is specifiek van toepassing op de commerciële duurzaamheidsgarantie die de producent aan de consument kan aanbieden (overweging 71 bij de richtlijn verkoop goederen). Het gaat dan om de geschiktheid van de zaken om hun vereiste functies en prestaties bij normaal gebruik te behouden die voor de koper gunstiger zijn dan de vereisten in de wet. De mogelijkheden van herstel en vervanging, zoals geregeld in artikel 7:21 BW, blijven naast de duurzaamheidsgarantie bestaan. Van een duurzaamheidsgarantie kan sprake zijn als de verkoper bijvoorbeeld garandeert dat een zaak met digitale elementen voor bijvoorbeeld een duur van 10 jaar updates krijgt, zodat die een langere levensduur heeft dan de gemiddelde levensduur van die zaak.
Lid 3
Dit lid ziet op de wijze waarop een commerciële garantie aan de consument ter beschikking moet worden gesteld. Dat moet op een duurzame gegevensdrager – bijvoorbeeld papier, usb-stick of in een e-mail – uiterlijk op het tijdstip van de levering van de zaak. De definitie van duurzame gegevensdrager is opgenomen in lid 7, onderdeel b.
Leden 4–6
In het vierde lid staan de regels over de inhoud van het garantiebewijs. Het garantiebewijs moet bijvoorbeeld de garantievoorwaarden bevatten en verklaren dat de commerciële garantie een beroep op de wet («de wettelijke conformiteitsgarantie») onverlet laat, en tevens duidelijk maken dat de garantievoorwaarden een verbintenis vormen die bovenop de wettelijke conformiteitsgarantie komt. Niet-naleving door de verkoper van de vereisten genoemd in lid 4, doet geen afbreuk aan de bindende aard van de commerciële garantie (lid 5). Lid 6 bepaalt dat aan de koper door de verkoper of de producent in een garantiebewijs toegekende rechten of vorderingen hem ook toekomen als de zaak niet de eigenschappen bezit die in een reclame door deze verkoper of producent zijn toegezegd.
Lid 7, onderdelen a en b (commerciële garantie, duurzame gegevensdrager)
In lid 7, onderdeel a, is de definitie van het begrip «commerciële garantie» uit artikel 2 richtlijn verkoop goederen, dat specifiek van belang is voor dit artikel, opgenomen. Het begrip «duurzame gegevensdrager» is in lid 7, onderdeel b, overgenomen uit artikel 2 lid 11 richtlijn verkoop goederen. Het komt voor in verschillende Europese richtlijnen, waaronder de richtlijn consumentenrechten. Het gaat om media die de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhouding met de handelaar te beschermen. Als niet-uitputtende lijst van voorbeelden van duurzame gegevensdragers noemt de richtlijn verkoop goederen papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten, harde schijven van computers en e-mails. Bij nieuwe dragers is in het arrest Content Services57 overwogen dat beoordeeld moet worden of die nieuwe drager waarborgt dat de consument, op dezelfde manier als in geval van een papieren drager, de verplicht vermelde informatie in bezit krijgt, zodat een consument, in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.
Onderdeel E
Artikel 7:7 BW
Lid 2
Evenals artikel 7:5 lid 5 BW is ook het tweede lid van artikel 7:7 BW aangepast. Voor de verdere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij onderdeel A, onder «Lid 5».
Onderdeel F
Artikel 7:18 BW (conformiteit)
Lid 1 (subjectieve conformiteitsvereisten)
De vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst voldoet (conformiteit) dient te worden beoordeeld op basis van zowel subjectieve (artikel 7:18 lid 1 BW) als objectieve (artikel 7:18 lid 2 BW) conformiteitsvereisten (overwegingen 25 en 29 bij de richtlijn). In het eerste lid is zoveel mogelijk aangesloten bij artikel 6 van de richtlijn verkoop goederen waarin ten opzichte van artikel 2 van richtlijn 99/44 het aantal «subjectieve» conformiteitsvereisten waaraan een zaak bij de aflevering moet voldoen is uitgebreid.
Onderdeel a bepaalt dat zaken wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken moeten voldoen aan de overeenkomst. De begrippen «functionaliteit», «compatibiliteit» en «interoperabiliteit» zijn omschreven in artikel 7:5 lid 1, onderdelen e, f en g BW. Het betreft ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de geleverde zaak. Het is dan ook niet alleen het zieke dier, het vervalste schilderij of het beschadigde voorwerp dat niet aan de overeenkomst beantwoordt. Als een andere zaak dan die welke verkocht is wordt geleverd, bijvoorbeeld Australische wijn in plaats van Zuid-Afrikaanse, of als een doos minder stuks pennen of potloden bevat dan verwacht, is eveneens niet aan de overeenkomst beantwoord.
Onderdeel b bepaalt dat de zaken, voor zover van toepassing, geschikt moeten zijn voor elk bijzonder door de consument gewenst gebruik dat de consument uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan de verkoper heeft meegedeeld. Een voorbeeld hiervan is een jurk die voor een speciale gelegenheid is aangeschaft. Hierdoor ontstaat bij de koper een bepaalde verwachting van de zaak die hij geleverd heeft gekregen.
In onderdeel c is bepaald dat de zaken moeten worden geleverd samen met alle toebehoren en instructies, met inbegrip van installatie-instructies, als bepaald in de overeenkomst. Dit is bijvoorbeeld aan de orde bij een kast die als pakket losstaande delen is gekocht en door de consument in elkaar moet worden gezet.
Onderdeel d bepaalt dat de zaken van updates moeten worden voorzien als bepaald in de overeenkomst, bijvoorbeeld voor een smartwatch of een smartphone. De verkoper moet de zaak voorzien van updates, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat de conformiteit van zaken met digitale elementen blijft gewaarborgd. Dit is verder uitgewerkt in de leden 4–5 (vgl. hierna).
Lid 2 (objectieve conformiteitsvereisten)
In het tweede lid is zoveel mogelijk aangesloten bij artikel 7 lid 1 van de richtlijn verkoop goederen. Ten opzichte van artikel 2 van richtlijn 99/44 is het aantal «objectieve» conformiteitsvereisten waaraan een zaak bij de aflevering moet voldoen uitgebreid. Om te beantwoorden aan de overeenkomst («conform te zijn») moeten de zaken niet uitsluitend voldoen aan de in de overeenkomst opgenomen subjectieve conformiteitsvereisten (artikel 7:18 lid 1 BW), maar ook aan de in de wet vastgestelde objectieve conformiteitsvereisten. Het lid bepaalt dat de (objectieve) conformiteit onder meer moet worden beoordeeld door rekening te houden met de doeleinden waarvoor de zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt (onderdeel a), door na te gaan of de zaken overeenkomen met de staal of het model dat door de verkoper aan de consument ter beschikking werd gesteld (onderdeel b), en of de zaken worden verstrekt samen met de toebehoren en instructies die de consument redelijkerwijs mag verwachten (onderdeel c). De zaken moeten ook de kwaliteiten en de kenmerken bezitten die voor hetzelfde type goederen normaal zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, gelet op de aard van de goederen en rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de verkoper of voorgaande personen in de transactieketen (onderdeel d).
Lid 3 (publieke mededelingen)
Voor zover sprake is van publieke mededelingen is de verkoper in drie gevallen niet gebonden aan deze mededelingen. Wanneer hij aantoont dat hij niet bekend was of redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de mededeling (onderdeel a), als hij aantoont dat de publieke mededeling bij het sluiten van de overeenkomst op dezelfde of vergelijkbare wijze was gerectificeerd als waarop deze was afgelegd (onderdeel b), of als de verkoper aantoont dat de beslissing tot aankoop van de zaken niet door de mededeling beïnvloed kon zijn (onderdeel c).
Lid 4 (verstrekken van updates)
Het vierde lid gaat specifiek over zaken met digitale elementen. Het betreft de objectieve conformiteitsverplichting van de verkoper om de koper te informeren over updates die nodig zijn om ervoor te zorgen dat de digitale elementen van de geleverde zaken aan de overeenkomst blijven voldoen. Daarbij geldt voor de verkoper de verplichting om die updates te leveren gedurende een periode, die – afhankelijk van de overeenkomst – kort (ook eenmalig) of lang(er) kan zijn:
– als de overeenkomst voorziet in een eenmalige levering van de digitale inhoud of digitale dienst geldt voor de levering van updates een termijn die de consument redelijkerwijs kan verwachten na de levering van de zaak;
– als de overeenkomst voorziet in een continue levering van digitale inhoud of digitale diensten geldt voor de levering van updates de gehele periode waarin de verkoper aansprakelijk is voor non-conformiteit. De verkoper zorgt dan voor de updates die nodig zijn om de conformiteit gedurende die gehele periode te waarborgen.
Aangezien de in zaken verwerkte of aan zaken verbonden digitale inhoud of digitale dienst voortdurend in ontwikkeling kan zijn, kunnen verkopers met de consumenten overeenkomen dat zij updates voor die zaken zullen leveren. Updates kunnen het element digitale inhoud of digitale dienst van zaken vergroten, hun functionaliteiten uitbreiden, hen aan de technische ontwikkelingen aanpassen, hen tegen nieuwe beveiligingsdreigingen beschermen, of andere doeleinden hebben, bijvoorbeeld het verbeteren van een product. De conformiteit van zaken met digitale inhoud of een digitale dienst die in zaken is verwerkt of daaraan is verbonden, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de digitale inhoud of de digitale dienst van die zaken is geüpdatet overeenkomstig de overeenkomst. Als de in de overeenkomst overeengekomen updates niet worden geleverd, moet dat worden beschouwd als een conformiteitsgebrek. Bovendien moeten gebrekkige of onvolledige updates ook worden beschouwd als een conformiteitsgebrek. Dergelijke updates worden immers niet op de in de overeenkomst vastgestelde wijze uitgevoerd (vgl. de toelichting bij artikel 7:50ae lid 4 BW).
Lid 5 (niet installeren van updates)
Dit lid bepaalt dat de verkoper niet aansprakelijk is voor non-conformiteit als de koper verzuimt de verstrekte updates overeenkomstig lid 4 binnen een redelijke termijn te installeren en als het niet beantwoorden aan de overeenkomst het gevolg is van het niet installeren van de betreffende update door de consument. Hiervoor gelden twee cumulatieve vereisten. Ten eerste moet de verkoper de koper in kennis hebben gesteld van de beschikbaarheid van de update en van de gevolgen als de koper de update niet installeert (onderdeel a). Ten tweede is vereist dat het niet of verkeerd installeren door de koper van de update niet te wijten was aan tekortkomingen in de aan de koper verstrekte installatie-instructies (onderdeel b). De verkoper moet de consument meedelen dat het besluit van de consument om niet over te gaan tot het installeren van updates, waaronder beveiligingsupdates, die nodig zijn om de zaken te laten beantwoorden aan de overeenkomst («conform te houden»), tot gevolg heeft dat de verkoper hiervoor niet aansprakelijk is. Dat geldt dan voor de conformiteit van die kenmerken van de zaken met digitale elementen waarvan de desbetreffende updates de conformiteit worden geacht te bewerkstelligen (overweging 30 bij de richtlijn). Het staat de consument vrij om de geleverde updates al dan niet te installeren. Indien de consument besluit de updates die nodig zijn om de conformiteit van zaken met digitale elementen te waarborgen niet te installeren, mag de consument evenwel niet verwachten dat de conformiteit van dergelijke zaken blijft gewaarborgd.
Lid 6 (dubbele uitdrukkelijkheidstoets)
Dit lid bepaalt dat geen sprake is van een conformiteitsgebrek als de koper op het moment van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld van een gebrek door de verkoper en de koper dat gebrek uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard (dubbele uitdrukkelijkheidstoets). Het aanvaarden moet plaatsvinden bij het sluiten van de overeenkomst. In zoverre wordt voor de consumentenkoop afgeweken van de beperkte onderzoeksplicht die is opgenomen in artikel 7:17 lid 5 BW.
Onderdeel G
Artikel 7:18a BW
Lid 1
Dit lid bepaalt dat bij een verkeerde installatie van de zaak in twee gevallen sprake is van non-conformiteit. Ten eerste als de installatie deel uitmaakt van de overeenkomst en is uitgevoerd door de verkoper of onder zijn verantwoordelijkheid (onderdeel a). Ten tweede als de installatie bedoeld was om te worden uitgevoerd door de koper en ook door hem is gedaan, maar de verkeerde installatie te wijten is aan tekortkomingen in de installatie-instructies die zijn verstrekt door de verkoper, of bij zaken met digitale elementen, door de verkoper of de leverancier van de digitale inhoud of de digitale dienst (onderdeel b). In dit lid wordt het begrip leverancier gebruikt om verwarring met de handelaar bedoeld in titel 7.1AA BW te voorkomen.
Lid 2
Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het moment van aflevering. Als op een later tijdstip blijkt dat de zaak afwijkt van hetgeen is overeengekomen, kan het voor de koper lastig zijn om te bewijzen dat deze afwijking reeds bestond op het moment van aflevering. Dit zal vooral lastig zijn als de verkoper het erop houdt dat de afwijking het gevolg is van een onverantwoord gebruik. Naar huidig recht moet de koper bewijzen dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het is daarbij overeenkomstig de risicoverdeling van de artikelen 7:10 en 7:11 BW in beginsel aan de koper om te bewijzen dat het gebrek al op het moment van de aflevering bestond. Manifesteert het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering, dan is de bewijslast bij een consumentenkoop op grond van het nu geldende artikel 7:18 lid 2 BW omgedraaid en wordt vermoed dat het gebrek al bestond op het moment van aflevering, tenzij de verkoper bewijst dat het gebrek op dat moment nog niet bestond. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het Faber-arrest58 duidelijk gemaakt dat het daarbij om het bewijs van het tegendeel gaat: de verkoper kan er niet mee volstaan te bewijzen dat het gebrek ook kan zijn ontstaan door bepaalde gedragingen van de koper, maar hij moet bewijzen dat die gedragingen ook daadwerkelijk de oorzaak zijn geweest van het later gebleken gebrek.
In de richtlijn verkoop goederen wordt de periode gedurende welke «de bewijslast» is omgedraaid verlengd tot één jaar na aflevering. Dit is geregeld in artikel 7:18a lid 2 BW. Gedurende een periode van één jaar hoeft de consument uitsluitend aan te tonen dat het goed niet conform is, zonder ook te moeten bewijzen dat het conformiteitsgebrek feitelijk bestond op het moment van levering. Om de vordering van de consument te weerleggen moet de verkoper bewijzen dat het conformiteitsgebrek niet bestond op dat tijdstip. Een voorbeeld is een conformiteitsgebrek als gevolg van een daad van de consument of van een externe oorzaak die plaatsvond nadat de zaken aan de consument werden geleverd. Voorts kan in sommige gevallen het vermoeden dat het conformiteitsgebrek bij levering bestond, onverenigbaar zijn met de aard van de zaken of de aard van het conformiteitsgebrek. Dit laatste kan het geval zijn voor zaken die door hun aard slechter worden, bijvoorbeeld bederfelijke producten zoals bloemen, of voor eenmalig gebruik bestemde zaken.
Dit lid is ook van toepassing op zaken met digitale elementen. Bij de levering van de digitale elementen kan sprake zijn van een continue levering gedurende een bepaalde of onbepaalde periode. Als dat zo is, ligt voor de vraag of de digitale inhoud of digitale dienst wordt vermoed te beantwoorden aan de overeenkomst op grond van een gebrek de bewijslast bij de verkoper (overweging 45 bij de richtlijn). Om de vordering van de consument te weerleggen moet de verkoper bewijzen dat de digitale inhoud of de digitale dienst conform was. Voor overeenkomsten van levering van zaken met continue levering van digitale elementen geldt ten aanzien van elke individuele levering de omgekeerde bewijslast.
Onderdeel H
Artikel 7:20 BW
Lid 1
De reeds in artikel 20 opgenomen regeling voor zaken waarop een last of beperking rust kan ongewijzigd in stand blijven. De regeling wordt opgenomen in lid 1 omdat aan artikel 20 een lid wordt toegevoegd.
Lid 2
In het tweede lid is artikel 9 richtlijn verkoop goederen geïmplementeerd dat de «rechten van derden» regelt. De geleverde zaak moet zowel materieel als juridisch voldoen aan de overeenkomst. Beperkingen die het gevolg zijn van de schending van rechten van derden, met name intellectuele-eigendomsrechten, zouden het gebruik van zaken overeenkomstig de overeenkomst kunnen verhinderen of beperken. Is dat het geval en voldoet de zaak daardoor niet meer aan de subjectieve en objectieve vereisten, genoemd in artikel 7:18 leden 1 en 2 BW (nieuw), dan kan de consument op grond van dit lid een beroep doen op zijn recht op correcte nakoming en de rechtsmiddelen uit artikel 7:21 BW instellen (overweging 35 bij de richtlijn).
Onderdeel I
Artikel 7:21 BW
Leden 7 en 8
Uitgangspunt is dat de verkoper de koper in geval van non-conformiteit alsnog dient te verschaffen waar de consument op grond van de overeenkomst recht op heeft. De koper heeft daarbij het recht te kiezen tussen herstel en vervanging, tenzij het gekozen rechtsmiddel niet beschikbaar is of voor de verkoper onevenredige kosten zou meebrengen, mede gelet op de waarde die de zaken zonder het gebrek zouden hebben en de ernst van het gebrek (artikel 7:21 lid 4 BW). Volgens het arrest Weber/Wittmer en Putz/Medianess59 heeft de consument steeds het recht op kosteloos herstel dan wel vervanging. Wanneer slechts één van deze rechtsmiddelen beschikbaar is, kan de verkoper in uitzonderlijke gevallen om een bijdrage van de consument in de kosten vragen. Dat verzoek kan door de consument worden afgewezen. In dat geval kan van de verkoper niet worden gevergd tot herstel of vervanging over te gaan als dat voor hem onevenredige kosten met zich meebrengt en kan de verkoper herstel dan wel vervanging weigeren. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden naast die genoemd in artikel 7:21 lid 5 BW. De consument zal alsnog moeten kiezen voor ontbinding of prijsvermindering.
Zowel bij herstel als vervanging wordt bepaald dat de consument de zaken ter beschikking van de verkoper moet stellen, terwijl de verkoper wordt verplicht de vervangen zaken terug te nemen (lid 7). Wanneer de zaken overeenkomstig hun aard en bestemming zijn geïnstalleerd door de consument voordat de non-conformiteit ontdekt werd, is de verkoper gehouden om deze zaken te verwijderen en het herinstalleren aan de consument te vergoeden (lid 8). Denk aan een keuken of een tegelvloer. Hiermee sluit de richtlijn verkoop goederen aan bij de in de zaken Weber/Wittmer en Putz/Medianess60 ontwikkelde regels, aangezien de verkoper volgens die rechtspraak niet kon volstaan met een kostenvergoeding. Wanneer de consument kiest voor vervanging van de zaak die niet aan de overeenkomst voldoet, en vervanging van de verkoper kan worden gevergd, blijft de waardedaling die het gevolg is van het normale gebruik van de zaak voorafgaande aan de vervanging van de zaak voor rekening van de verkoper. De consument kan niet worden verplicht een «gebruiksvergoeding» te betalen bij vervanging van een non-conform exemplaar voor het gebruik van het non-conforme exemplaar (overweging 57 bij de richtlijn verkoop goederen). Ook dit wordt geregeld in artikel 7:21 lid 7. Artikel 14, leden 2 en 3, richtlijn verkoop goederen kan worden gezien als een codificatie van het Quelle-arrest waarin is bepaald dat het Europees consumentenrecht niet toestaat dat een verkoper een vergoeding mag vragen van een consument voor reparatie of vervanging van een gebrekkige zaak.61
Onderdeel J
Artikel 7:22 BW
Artikel 7:22 BW gaat over ontbinding en prijsvermindering. In lid 2 is al bepaald dat de bevoegdheden tot ontbinding en prijsvermindering pas ontstaan wanneer vervanging en herstel onmogelijk zijn of niet van de verkoper mogen worden gevergd, dan wel de verkoper is tekortgeschoten het herstel of de vervanging binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper te laten plaatsvinden (artikel 7:21 lid 3 BW). En in lid 1, onderdeel a, is al bepaald dat de consument niet het recht heeft de overeenkomst te ontbinden als het conformiteitsgebrek slechts gering is. Het is dan aan de verkoper om te bewijzen dat dit het geval is (artikel 13 lid 5 richtlijn verkoop goederen).
Lid 5
In artikel 13 lid 4 richtlijn verkoop goederen is nader uitgewerkt wanneer de consument in elk geval recht heeft op een evenredige prijsvermindering dan wel ontbinding van de overeenkomst. Op grond van artikel 7:22 leden 1 en 2 BW heeft de consument de mogelijkheid bij non-conformiteit de overeenkomst te ontbinden of de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene. Voordat de consument de overeenkomst kan ontbinden, moet hij eerst de verkoper verzoeken de zaak te herstellen of te vervangen. Pas als herstel of vervanging onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden, of wanneer de koper al om herstel of vervanging heeft gevraagd maar niet heeft gekregen, heeft de koper recht op ontbinding of prijsvermindering. Dit wordt het getrapte stelsel van rechtsmiddelen genoemd.
Het getrapte stelsel heeft als doel de verkoper de gelegenheid te bieden alsnog correct te presteren en het contract (tot op zekere hoogte) te respecteren en in stand te houden. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde om nader toe te lichten hoe artikel 7:22 lid 5 BW zich verhoudt tot het getrapte stelsel en het artikel zo nodig aan te passen. Naar aanleiding hiervan is artikel 7:22 lid 5 BW aangepast, zodat duidelijk is dat het gaat om een afwijking van artikel 7:22 lid 2 BW. Op grond van artikel 7:22 lid 2 BW komen de bevoegdheden van lid 1 de consument slechts toe als herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, dan wel indien de verkoper niet binnen redelijke termijn of zonder ernstige overlast tot herstel of vervanging is overgegaan. Als echter de volgende omstandigheden zich voordoen is de consument op grond van artikel 7:22 lid 5 BW bevoegd de overeenkomst te ontbinden dan wel de prijs te verminderen zonder de verkoper (nogmaals) te verzoeken de zaak te herstellen of te vervangen:
– de verkoper het herstel of de vervanging niet heeft voltooid of geweigerd (onderdeel a);
– ondanks de poging van de verkoper om de zaken te laten beantwoorden aan de overeenkomst blijkt dat dit niet zo is (onderdeel b);
– blijkt dat de non-conformiteit zo ernstig is dat een onmiddellijke prijsverlaging of ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is (onderdeel c); of
– uit een verklaring van de verkoper of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat het herstel of de vervanging van de zaken niet binnen een redelijke termijn tot conformiteit leidt (onderdeel d).
In deze situaties is het een nodeloze stap om te verzoeken om de zaak te herstellen of te vervangen. Gedacht kan worden aan de situatie dat het conformiteitsgebrek in ernstige mate de vrijheid aantast van de consument om op normale wijze gebruik te maken van de zaken en dat niet van de consument kan worden verwacht dat hij erop kan vertrouwen dat herstel of vervanging door de verkoper het conformiteitsgebrek kan verhelpen.
Lid 6
Dit lid bepaalt de rechten van de consument op ontbinding van de overeenkomst in het geval de non-conformiteit slechts betrekking heeft op een deel van de krachtens de overeenkomst afgeleverde zaken. De hoofdregel is dat ontbinding slechts betrekking heeft op de niet-conforme zaken en dat de overeenkomst voor de overige zaken in stand blijft. De uitzondering geldt als gedeeltelijke ontbinding redelijkerwijs niet kan worden verwacht gelet op (bijvoorbeeld) de samenhang of het gebruik van de verschillende zaken. Stel dat een gezin uit zes personen bestaat en dat zij een tafel met zes bijbehorende stoelen aanschaft die als een bijzondere set kunnen worden beschouwd. Na de levering blijken twee stoelen niet te voldoen aan de overeenkomst. Het gezin wil echter geen tafel met vier stoelen als de andere twee stoelen niet meer leverbaar zijn of hersteld kunnen worden. De koper zou dan op grond van de hoofdregel de overeenkomst uitsluitend kunnen ontbinden met betrekking tot de twee non-conforme stoelen. Als echter van de koper niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij de afgeleverde stoelen die wel aan de overeenkomst beantwoorden, wil behouden, kan hij de gehele overeenkomst ontbinden omdat sprake is van een bijzondere set. Het gezin kan dus ook voor de andere vier stoelen en de tafel die zij samen met de twee non-conforme stoelen hebben ontvangen de overeenkomst ongedaan maken. Andere voorbeelden zijn de koop van een aantal losse boeken en een serie boeken. In de eerste situatie van de losse boeken kan gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst redelijkerwijs wel van de consument worden verwacht. In de situatie van de koop van een serie boeken die met elkaar verband houden, zal gedeeltelijke ontbinding meestal niet van de consument kunnen worden verwacht.
Lid 7
In geval van ontbinding wegens non-conformiteit van de geleverde zaak is het in de regel de verkoper die het recht heeft om terugbetaling van de prijs op te schorten totdat hij de zaak heeft terugontvangen van de koper of van deze het bewijs heeft ontvangen dat de zaak verzonden is. Dit is geregeld in artikel 7:22 lid 7 BW. Gedurende de tijd die de verkoper nodig heeft om de gebrekkige zaak te repareren of te vervangen, mag de koper eventuele resterende betalingen van de prijs opschorten. De richtlijn verkoop goederen kent de koper geen algemene opschortingsbevoegdheid toe. Op grond van het algemene verbintenissenrecht geldt dat de opschorting evenredig moet zijn aan het gebrek, aangezien de tekortkoming de opschorting moet rechtvaardigen (artikel 6:262 lid 2 BW en artikel 6:263 lid 2 BW). In lid 7 is geen sprake van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW.
Onderdeel K
Artikel 7:47 BW
Aan artikel 7:47 BW wordt toegevoegd de zinsnede «en titel 1AA niet van toepassing is». Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht. Op de levering van digitale inhoud en digitale diensten is een separaat regime van toepassing dat is geregeld in de nieuwe titel 7.1AA BW.
Onderdeel L (nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek)
Dit onderdeel bevat de nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waarmee het grootste gedeelte van de richtlijn levering digitale inhoud wordt geïmplementeerd. Er is gekozen voor een separate titel, volgend op titel 7.1 BW waarin de consumentenkoop als onderdeel van koop en ruil is ondergebracht. De levering van digitale inhoud en digitale diensten verschilt namelijk te veel van de koop van goederen. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk digitale inhoud of digitale diensten te leveren tegen het verstrekken van persoonsgegevens. De richtlijnen sluiten wel zoveel mogelijk op elkaar aan; daarom is een titel volgend op die van koop het meest logisch. Het begrip «conform» wordt niet gebruikt in titel 7.1 BW. Daarom is ervoor gekozen om het begrip «conformiteitsgebrek» uit de richtlijn levering digitale inhoud te verwoorden als dat de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst niet beantwoordt aan de overeenkomst. Zo sluiten de definities in titel 7.1AA BW aan bij titel 7.1 BW. Titel 7.1AA bestaat uit 5 afdelingen: 1. Algemene bepalingen, 2. Verplichtingen van de handelaar, 3. Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de handelaar, 4. Verplichtingen van de consument en 5. Slotbepaling. De algemene regels van het vermogens- en verbintenissenrecht zijn naast titel 7.1AA van toepassing omdat de richtlijn levering digitale inhoud het uitgangspunt heeft het nationale verbintenissenrecht onverlet te laten voor de aspecten die zij niet bestrijkt (artikel 3 lid 10 richtlijn levering digitale inhoud).
Afdeling 1 – Algemene bepalingen
Artikel 7:50aa
In artikel 7:50aa BW zijn de definities van artikel 2 richtlijn levering digitale inhoud overgenomen. Sommige definities komen ook voor in de richtlijn verkoop goederen of betreffen begrippen die al in het BW staan. Elke definitie wordt afzonderlijk toegelicht.
Onderdeel a (digitale inhoud)
Dit betreft een al bestaande definitie in artikel 6:230g lid 1, onderdeel i, BW. Er is voor gekozen de definitie ook in artikel 7:50aa BW op te nemen ten behoeve van het overzicht en de leesbaarheid van titel 7.1AA BW. Digitale inhoud betreft gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. Voorbeelden zijn computerprogramma's, applicaties, video-, audio- en muziekbestanden, digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties.
Onderdeel b (digitale dienst)
Dit begrip komt één op één overeen met artikel 2 lid 2 richtlijn levering digitale inhoud. Een digitale dienst betreft een dienst die de consument in staat stelt gegevens in digitale vorm te creëren, te verwerken of op te slaan, of toegang tot die gegevens te krijgen. Een consument creëert bijvoorbeeld zelf digitale inhoud door het maken van digitale foto’s. Vervolgens kan hij door middel van een fotobewerkings-app de foto’s bewerken. Het kan ook een dienst zijn die voorziet in de mogelijkheid van het delen van gegevens of andere interactie met gegevens in digitale vorm die door de consument of door andere gebruikers van de dienst worden geüpload of gecreëerd. Voorbeelden zijn software als dienst, zoals het delen van video- en audiomateriaal en andere diensten voor het hosten van bestanden, tekstverwerking of spellen die worden aangeboden op sociale media. De consument kan bijvoorbeeld zijn digitale foto’s met anderen delen of te koop aanbieden op een foto-platform waar hij zijn foto’s ook kan opslaan in de cloud.
Onderdelen c en h (integratie, digitale omgeving)
«Integratie» is het koppelen van digitale inhoud of een digitale dienst aan de onderdelen van de digitale omgeving van de consument en het verwerken daarvan in die omgeving. Op deze wijze kan de digitale inhoud of digitale dienst overeenkomstig de conformiteitsvereisten worden gebruikt door de consument. Om goed te kunnen functioneren moeten de digitale inhoud of digitale dienst op de juiste wijze worden geïntegreerd in de hardware- en software-omgeving van de consument. Onder «digitale omgeving» wordt verstaan de hardware, software en iedere netwerkverbinding die door de consument wordt gebruikt om toegang te krijgen tot of gebruik te maken van digitale inhoud of een digitale dienst. Bijvoorbeeld de aanschaf van een e-boek via een platform of website die de consument vervolgens op zijn e-reader wil plaatsen. Of een cloud-opslagdienst waar de consument gebruik van wil maken voor de opslag van zijn foto’s die op een laptop staan.
Onderdeel d (handelaar)
Het BW hanteert al verschillende definities van «handelaar», onder meer in artikel 6:193a lid 1, onderdeel b, BW en artikel 6:230g lid 1, onderdeel b, BW. Het betreft hier een definitie die specifiek is voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst, zodat de definitie ook hier is opgenomen. Het begrip «handelaar» is een ruimer begrip dan het begrip «verkoper» in titel 7.1 BW, maar geldt anders dan het algemene begrip handelaar in Boek 6 alleen voor handelaren die digitale inhoud of digitale diensten leveren.
Onderdeel e (consument)
Ook het begrip consument komt op verschillende plaatsen in Boek 6 BW voor. Het is eveneens opgenomen in artikel 7:5 lid 1, onderdeel a, BW, waar het begrip «consumentenkoop» is opgenomen. Voor de leesbaarheid en eenheid is de definitie ook in titel 7.1AA BW opgenomen.
Onderdeel f (digitale weergave van waarde)
In titel 7:1AA BW kan het naast een prijs in geld, zoals in titel 7.1 BW, ook gaan om een digitale weergave van waarde die verschuldigd is in ruil voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst. Digitale weergave van waarde wordt steeds belangrijker bij de levering van digitale inhoud of digitale diensten, en moet dan ook op grond van de richtlijn levering digitale inhoud worden beschouwd als een betalingsmethode in de zin van deze titel. Voorbeelden zijn elektronische bonnen of e-coupons. Hierbij kan gedacht worden aan een korting van bijvoorbeeld 10 euro die een consument krijgt als hij zich aanmeldt voor een nieuwsbrief. Deze korting krijgt de consument vervolgens gemaild als persoonlijke code. Die code kan de consument inwisselen als hij digitale inhoud of een digitale dienst aanschaft. Onder digitale weergave van waarde wordt ook verstaan digitale valuta, mits zij naar nationaal recht zijn erkend. Ons recht erkent vooralsnog geen digitale valuta.
Onderdelen g en m (persoonsgegevens, verordening (EU) 2016/679)
Naast een prijs in geld of een digitale weergave in waarde kan digitale inhoud of een digitale dienst ook aan een consument geleverd worden «in ruil voor» persoonsgegevens in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Artikel 4, onderdeel 1, van de AVG omschrijft «persoonsgegevens» als «alle informatie over een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon («de betrokkene»); als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd, met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer, locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele of sociale identiteit van die natuurlijke persoon». In onderdeel m is een verkorte verwijzing naar de AVG opgenomen (Verordening (EU) 2016/679) waar in titel 7.1AA BW naar wordt verwezen daar waar het gaat om het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens. Hierover gaat paragraaf 4 van het algemeen deel van deze toelichting.
Onderdelen i, j en k (compatibiliteit, functionaliteit, interoperabiliteit)
Functionaliteit heeft betrekking op het vermogen van de digitale inhoud of digitale dienst om met betrekking tot het doel de functies te kunnen vervullen. Interoperabiliteit geeft aan of en in hoeverre de digitale inhoud of digitale dienst in staat is te functioneren met hardware of software die verschilt van die waarmee digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt. Compatibiliteit is het vermogen van de digitale inhoud of de digitale dienst om te functioneren met hardware of software waarmee digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt, zonder de noodzaak om de digitale inhoud of digitale dienst te converteren (vgl. de toelichting bij artikel 7:5 lid 1, onderdelen e, f en g, BW)
Onderdeel l (duurzame gegevensdrager)
Het begrip duurzame gegevensdrager is hetzelfde begrip als dat in artikel 2 lid 11 richtlijn verkoop goederen, dat is geïmplementeerd in artikel 7:6a lid 7, onderdeel b, BW (artikel II, onderdeel D). Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op dat artikelonderdeel.
Onderdelen n tot en met r (verordening (EU) 2015/2120, richtlijn (EU) 2018/1972, richtlijn (EU) 2011/24, richtlijn (EG) 2002/65), richtlijn (EG) 2003/98
In de onderdelen m tot en met r zijn – met het oog op de leesbaarheid – de richtlijnen en de verordening waarnaar in titel 7.1AA BW wordt verwezen verkort weergegeven.
Artikel 7:50ab (toepassingsbereik)
Artikel 7:50ab BW geeft het toepassingsbereik weer van de richtlijn verkoop goederen, die is omgezet in titel 7.1 BW, en de richtlijn levering digitale inhoud, die is omgezet in deze titel 7.1AA BW.
Lid 1
Het eerste lid geeft in onderdeel a weer dat titel 7.1AA BW van toepassing is op alle overeenkomsten waarbij een handelaar digitale inhoud of een digitale dienst aan een consument levert of zich ertoe verbindt die te leveren en de consument een prijs of een digitale weergave van waarde betaalt of zich daartoe verbindt, ook als de digitale inhoud of digitale dienst volgens de specificaties van de consument is ontwikkeld. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een website in opdracht van een consument is ontwikkeld, of een digitaal fotoboek waarbij de consument zelf voor indeling, achtergrond en formaat heeft gekozen. Een ander voorbeeld is een online cursus die specifiek naar de wensen van de consument is gemaakt.
Onderdeel b bepaalt dat titel 7.1AA BW ook van toepassing is als de consument persoonsgegevens verstrekt of zich verplicht dat te doen en de handelaar daartegenover digitale inhoud of een digitale dienst levert of zich daartoe verbindt (overwegingen 48, 67 en 69–70 bij de richtlijn levering digitale inhoud). Voorwaarde is dat die persoonsgegevens niet uitsluitend door de handelaar worden gebruikt om de digitale inhoud of de digitale dienst te kunnen leveren of om te kunnen voldoen aan wettelijke vereisten. Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens – de AVG en de e-privacy richtlijn62 – zijn van toepassing op persoonsgegevens die in dit verband worden verwerkt en prevaleren bij strijdigheid met de richtlijn levering digitale inhoud. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar paragraaf 4 van deze memorie van toelichting.
Onderdeel c van artikel 7:50ab lid 1 BW bepaalt dat, met uitzondering van de artikelen 7:50ac en 7:50ah BW, titel 7.1AA BW van toepassing is op iedere materiële gegevensdrager die uitsluitend dient als drager voor de digitale inhoud (vgl. artikel 7:5a lid 2 BW). De richtlijn levering digitale inhoud is ook van toepassing op digitale inhoud die wordt geleverd op een materiële gegevensdrager, zoals dvd’s, cd’s, USB-sticks en geheugenkaarten, evenals op de materiële gegevensdrager zelf, mits deze uitsluitend dient als drager van de digitale inhoud. De artikelen 7:50ac BW en 7:50ah BW zien op de levering van de digitale inhoud of digitale dienst en de rechtsmiddelen die de consument toekomen in geval er sprake is van een leveringsverzuim van de handelaar. Als digitale inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd is geen sprake van het onverwijld leveren van digitale inhoud, als bedoeld in artikel 7:50ac BW. De consument moet dan zelf de digitale inhoud installeren en toegankelijk maken. Vandaar dat artikel 7:50ac BW en in het verlengde daarvan artikel 7:50ah BW, waarin de rechtsmiddelen staan genoemd die de consument kan instellen bij leveringsverzuim, hier zijn uitgesloten.
Lid 2
Titel 7.1 BW is van toepassing op de digitale inhoud of de digitale dienst die verwerkt is of verbonden is met een zaak, en wel zodanig dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functie niet kan vervullen. Als er sprake is van een consumentenkoop, kan er sprake zijn van een koop van een zaak met digitale elementen (digitale inhoud en/of een digitale dienst). Titel 7.1 BW is dan van toepassing en niet titel 7.1AA BW. Dit wordt duidelijk gemaakt in lid 2, onderdeel a, dat verwijst naar artikel 7:5 lid 1, onderdeel b, waar de definitie van «zaak met digitale elementen» is opgenomen. Onderdeel b geeft weer dat bij twijfel of titel 7.1 BW of titel 7.1AA BW van toepassing is, titel 7.1 BW prevaleert.
Lid 3
Het artikellid regelt op welke overeenkomsten tot levering van digitale inhoud en digitale diensten titel 7.1AA BW niet van toepassing is. Elke uitzondering wordt afzonderlijk toegelicht.
Onderdeel a (andere diensten)
Wanneer er sprake is van andere diensten dan digitale diensten is titel 7.1AA BW niet van toepassing. Het betreft online-diensten waarbij het hoofdonderwerp van de overeenkomst bestaat uit het verlenen van professionele diensten, zoals vertaaldiensten, juridische diensten of andere professionele adviesdiensten (overweging 27 bij de richtlijn). Bijvoorbeeld online-diensten van een architect die digitale middelen gebruikt om het resultaat van de dienst aan de consument te leveren. Zoals een interactieve weergave van het te bouwen huis waarbij de consument al kan nadenken over de inrichting ervan. Ook kan gedacht worden aan online reisaanbieders. Een handelaar kan gebruik maken van bepaalde formats, waarmee wordt bedoeld het bestandformaat of de extensie, bijvoorbeeld pdf, mp4, mov, en jpg om zijn digitale dienst aan de consument te leveren of door te geven via het internet. Deze middelen vallen eveneens niet onder titel 7.1AA BW.
Onderdeel b (elektronische-communicatiediensten)
Om de consistentie te waarborgen met de sectorspecifieke bepalingen van richtlijn (EU) 2018/197263 is titel 7.1AA BW niet van toepassing op andere elektronische-communicatiediensten dan nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten in de zin van die richtlijn. In artikel 2, onderdeel 4, van richtlijn (EU) 2018/1972 is «elektronische-communicatiedienst» gedefinieerd als: een gewoonlijk tegen vergoeding via elektronische-communicatienetwerken aangeboden dienst, die, met uitzondering van diensten waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd, de volgende diensten omvat: internettoegangsdienst, interpersoonlijke communicatiedienst en diensten die geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen zoals transmissiediensten die voor het verlenen van intermachinale diensten en voor omroep worden gebruikt. Een interpersoonlijke communicatiedienst is een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die directe persoonlijke en interactieve uitwisseling van informatie via elektronische-communicatienetwerken tussen een eindig aantal personen mogelijk maakt, waarbij de personen die de communicatie starten of eraan deelnemen, bepalen welke de ontvangers zijn, en die geen diensten omvat die persoonlijke en interactieve communicatie mogelijk maken als een louter bijkomstig kenmerk dat onlosmakelijk verbonden is met een andere dienst (artikel 2, onderdeel 5, richtlijn (EU) 2018/1972). Een nummeronafhankelijke persoonlijke communicatiedienst is een interpersoonlijke communicatiedienst die geen verbinding maakt met openbaar toegewezen nummervoorraden, namelijk een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen, of die geen communicatie mogelijk maakt met een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen (artikel 2, onderdeel 7, richtlijn (EU) 2018/1972).
Onderdeel c (gezondheidszorg)
Titel 7.1AA BW is niet van toepassing op gezondheidszorg als bedoeld in artikel 3, onderdeel a, van richtlijn (EU) 2011/2464. Dit artikel definieert «gezondheidszorg» als gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatsten te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder begrepen het voorschrijven en het verstrekken van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Een «gezondheidswerker» is een arts, verpleegkundige, tandarts, verloskundige of apotheker in de zin van richtlijn 2005/36/EG65 of een andere beroepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheidszorg verricht die behoren tot een gereglementeerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onderdeel a, van richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt (artikel 3, onderdeel f, van richtlijn (EU) 2011/24).
De uitsluiting van gezondheidszorg van de reikwijdte van titel 7.1AA BW geldt ook voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst die een medisch hulpmiddel vormt, zoals gedefinieerd in richtlijn (EEG) 93/42/EEG66 of richtlijn (EEG) 90/38567 en van richtlijn (EG) 98/7968 indien een dergelijk medisch hulpmiddel wordt voorgeschreven of verstrekt door een gezondheidswerker. Titel 7.1AA BW is wel van toepassing op digitale inhoud of een digitale dienst die een medisch hulpmiddel vormt, zoals gezondheidsapps die kunnen worden verkregen door de consument zonder te zijn voorgeschreven of verstrekt door een gezondheidswerker (overweging 29 bij de richtlijn levering digitale inhoud).
Onderdeel d (kansspeldiensten)
Titel 7.1AA is ook niet van toepassing op kansspeldiensten die worden aangeboden langs elektronische weg, zoals loterijen, casinospelen, poker en weddenschappen.
Onderdeel e (financiële diensten)
Financiële diensten kunnen ook betrekking hebben op digitale inhoud of digitale diensten die verband houden met of toegang verlenen tot financiële diensten. In dit onderdeel zijn financiële diensten, zoals gedefinieerd in artikel 2, onderdeel b, van richtlijn (EG) 2002/6569, uitgesloten van de reikwijdte van titel 7.1AA BW (overweging 30 bij de richtlijn levering digitale inhoud). Dit artikel definieert «financiële dienst» als iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen.
Onderdeel f (open en vrije licentie software)
In onderdeel f is de levering van software die door de handelaar kosteloos wordt aangeboden op basis van een vrije en open licentie uitgezonderd van titel 7.1AA BW. Niet alle «open software» en «free ware» kunnen worden aangemerkt als open source software. Soms zijn slechts bepaalde delen vrij gegeven en als open source aan te merken. Een voorbeeld van open source software is het besturingssysteem Linux.
Onderdeel g (openbaar publiek als onderdeel van artistiek optreden of evenement)
Dit onderdeel bepaalt dat titel 7.1AA BW niet van toepassing is op digitale inhoud of een digitale dienst die wordt verstrekt aan een openbaar publiek als onderdeel van een artistiek optreden of een ander evenement, zoals een digitale filmvertoning of een audiovisuele theatervoorstelling. Deze titel is wel van toepassing op digitale inhoud of een digitale dienst die aan een openbaar publiek wordt verstrekt via de overbrenging van signalen, zoals digitale televisiediensten (overweging 31 bij de richtlijn).
Onderdeel h (levering digitale inhoud door overheidsorganen)
Richtlijn (EG) 2003/9870 stelt een minimumpakket voorschriften vast voor het hergebruik en de correcte middelen ter vereenvoudiging van bestaande documenten die in het bezit zijn van Nederland, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. In de praktijk wordt veel overheidsinformatie hergebruikt. Zo zijn rechterlijke uitspraken, vrij van auteursrecht, direct te hergebruiken (artikel 11 van de Auteurswet). Deze uitspraken zijn veelal direct toegankelijk via het internet. Onderdeel h sluit de levering van digitale inhoud overeenkomstig richtlijn (EG) 2003/98 door overheidsorganen van lidstaten uit van de reikwijdte van titel 7.1AA BW.
Lid 4
Digitale inhoud of digitale diensten worden veelal gecombineerd met de levering van zaken of andere diensten en worden aan de consument aangeboden binnen één overeenkomst in een bundel van verschillende elementen. Er is dan sprake van een bundelovereenkomst en daarover gaat lid 4. Bijvoorbeeld het aanbieden van digitale televisie en de aankoop van elektronische apparatuur of de aankoop van een smartphone met een telefoonabonnement en internettoegang. In dergelijke gevallen bevat de overeenkomst tussen de consument en de handelaar elementen van een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud of digitale diensten, maar ook elementen van andere soorten overeenkomsten, zoals koopovereenkomsten of dienstenovereenkomsten (overwegingen 33 en 34 bij de richtlijn).
Titel 7.1AA BW is uitsluitend van toepassing op de elementen van de totale overeenkomst die bestaan in de levering van digitale inhoud of digitale diensten (artikel 7:50ab lid 2 BW). In de tweede zin van lid 4 wordt verwezen naar artikel 7:50al BW dat gaat over de mogelijkheden die een handelaar heeft om wijzigingen in digitale inhoud of een digitale dienst aan te brengen die verder gaan dan dat wat nodig is voor beantwoording van de digitale dienst of digitale inhoud aan de overeenkomst. Artikel 7:50al BW is niet van toepassing als een bundelovereenkomst elementen van een nummergebaseerde interpersoonlijke communicatiedienst omvat, bijvoorbeeld een mobiel of vast telefoonnummer. Een dergelijke dienst is een interpersoonlijke communicatiedienst die verbinding maakt met openbaar toegewezen nummervoorraden, namelijk een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen, of die communicatie mogelijk maakt met een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen (artikel 2, onderdeel 6, richtlijn (EU) 2018/1972). Artikel 7:50al BW is eveneens niet van toepassing als de bundelovereenkomst een internettoegangsdienst omvat, zoals gedefinieerd in artikel 2, onderdeel 2, van verordening (EU) 2015/212071. In dat artikel is «internettoegangsdienst» gedefinieerd als: een openbare elektronische-communicatiedienst die toegang tot het internet biedt en derhalve connectiviteit met vrijwel alle eindpunten van het internet, ongeacht de gebruikte netwerktechnologie en eindapparatuur. Onverminderd artikel 107, tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, vallen de gevolgen die de beëindiging van één element van een bundelovereenkomst kan hebben op de andere elementen van de bundelovereenkomst onder het nationale recht. Dit artikel bepaalt dat als een consument het recht heeft een onderdeel van de bundelovereenkomst voor het einde van de overeengekomen contracttermijn op te zeggen vanwege non-conformiteit of leveringsverzuim, de consument het recht heeft om de bundelovereenkomst ten aanzien van alle elementen van de bundel te beëindigen.
Lid 5
Lid 5 bepaalt dat wanneer een consument gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om zijn toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor één of meer specifieke doeleinden in te trekken overeenkomstig artikel 7 lid 3 AVG, hij van rechtswege niet langer gebonden is aan de overeenkomst, tenzij hij naast de toestemming voor het verwerken van zijn persoonsgegevens ook een prijs of digitale weergave van waarde verschuldigd is. Het recht op intrekken van zijn toestemming komt een consument toe op grond van de AVG. Uitoefening van dit recht leidt daarom niet tot een toerekenbare tekortkoming in de situatie dat die toestemming zijn inbreng in de overeenkomst betreft. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar paragraaf 4 van deze toelichting.
Afdeling 2 – Verplichtingen van de handelaar
Artikel 7:50ac (levering)
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat levering van de digitale inhoud of digitale dienst door de handelaar aan de consument moet plaatsvinden. Levering moet gebeuren meteen na het sluiten van de overeenkomst, tenzij de handelaar en de consument anders zijn overeengekomen. Er is geen sprake van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW.
Lid 2
Lid 2 bepaalt wanneer de handelaar heeft voldaan aan de verbintenis om de digitale inhoud of de digitale dienst aan de consument te leveren. De levering van digitale inhoud (onderdeel a) kan op een ruimere wijze plaatsvinden dan de levering van een digitale dienst (onderdeel b).
Een manier waarop levering van een digitale dienst of digitale inhoud kan plaatsvinden, is door deze toegankelijk te maken voor de consument. Als een consument bijvoorbeeld een streamingabonnement voor muziek afsluit en toegang krijgt tot de desbetreffende app waarmee hij de muziek kan streamen door deze te downloaden, is de digitale dienst daarmee toegankelijk gemaakt voor de consument. Een andere manier is dat de consument de digitale inhoud vanaf een website kan downloaden, bijvoorbeeld via internet een e-boek downloaden voor op een e-reader.
Een consument kan er voor kiezen om bijvoorbeeld via een elektronisch platform of een opslagfaciliteit in de cloud de digitale inhoud of dienst (veelal een combinatie) te ontvangen. Voor deze manier van levering van de digitale dienst of digitale inhoud is vereist dat deze toegankelijk is voor de daartoe door de consument gekozen fysieke of virtuele faciliteit. Bijvoorbeeld het spelen van een online spel via een social media platform. Het spelen via het platform is dan aan te merken als een door de consument gekozen fysieke faciliteit. In dat geval volstaat dat de handelaar het spel levert aan de derde die het platform beheert en dat daar het spel toegankelijk wordt gemaakt (overweging 41 bij de richtlijn).
Digitale inhoud kan daarnaast beschikbaar worden gesteld aan de consument doordat hij deze kan downloaden, bijvoorbeeld door middel van een hyperlink in een e-mail, of op een materiële gegevensdrager waarmee de consument toegang kan krijgen tot de digitale inhoud, bijvoorbeeld door het door middel van een cd-rom of usb-stick downloaden van nieuwe besturingssoftware op een laptop of het beluisteren van een cd op een computer. De artikelen 7:50ac en 7:50ah BW zijn dan niet van toepassing (artikel 7:50ab lid 1, onderdeel c, BW).
Artikel 7:50ad (conformiteit)
Leden 1 en 2
In lid 1 is aangesloten bij de formulering in artikel 7:17 lid 1 BW, waarin staat dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Voor digitale inhoud en digitale diensten geldt dat uiteraard ook (artikel 6 richtlijn levering digitale inhoud). Artikel 7:50ad, artikel 7:50ae en artikel 7:50af leden 1 en 2 BW bepalen wanneer de digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt. Bij de levering van digitale inhoud kan sprake zijn van een eenmalige levering, zoals de levering van een e-boek, of een reeks afzonderlijke leveringen, bijvoorbeeld een e-boekabonnement waarbij maandelijks een boek wordt geleverd. Daarnaast kan sprake zijn van continue levering van digitale inhoud of een digitale dienst gedurende een bepaalde of onbepaalde periode. Denk aan een streamingdienst van muziek of films voor een jaar of voor onbeperkte tijd. Als de overeenkomst voorziet in continue levering van digitale inhoud of een digitale dienst gedurende een periode, moet de digitale inhoud of digitale dienst gedurende die gehele periode aan de overeenkomst beantwoorden (conform zijn). Lid 2 bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst wordt geleverd in de meest recente versie die bij het sluiten van de overeenkomst beschikbaar was, tenzij de consument en handelaar anders zijn overeengekomen.
Artikel 7:50ae (conformiteitsvereisten)
Lid 1 (subjectieve conformiteitsvereisten)
De vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt (conformiteit), dient net als bij de koop van zaken te worden beoordeeld op basis van zowel subjectieve (artikel 7:50ae lid 1 BW) als objectieve (artikel 7:50ae lid 2 BW) conformiteitsvereisten (overwegingen 45 en 48 bij de richtlijn).
Lid 1 betreft een niet-limitatieve opsomming van de subjectieve conformiteitsvereisten waaraan de digitale inhoud of digitale dienst moet voldoen (vgl. artikel 7:18 lid 1 BW). Onderdeel a bepaalt dat de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken bepalend zijn voor de beoordeling of de geleverde digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt. De begrippen «functionaliteit», «compatibiliteit» en «interoperabiliteit» zijn omschreven in artikel 7:50aa lid 1, onderdelen i, j en k, BW. Het betreft ieder verschil tussen de digitale inhoud of digitale dienst die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst. Het kan bijvoorbeeld gaan om een niet leesbaar e-boek, een op bepaalde onderdelen niet werkende app, of bepaalde films of muziek die niet kunnen worden gestreamd. Het kan ook gaan om een ander e-boek dat is geleverd dan het e-boek waarvoor is betaald.
Onderdeel b bepaalt dat de geleverde digitale inhoud of digitale dienst geschikt is voor elk bijzonder door de consument gewenst gebruik dat de consument uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan de handelaar heeft meegedeeld en dat de handelaar heeft aanvaard. Bijvoorbeeld een e-boekabonnement voor de duur van een vakantie in het buitenland. Hierdoor ontstaat bij de consument een bepaalde verwachting van de digitale inhoud of digitale dienst. In dit voorbeeld verwacht de consument bijvoorbeeld dat hij tijdens het verblijf in het buitenland verschillende e-boeken kan downloaden en lezen.
Onderdeel c bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst moet worden geleverd met alle toebehoren en instructies, met inbegrip van installatie-instructies en klantenservice, als bepaald in de overeenkomst. Bijvoorbeeld een cd-rom met daarop besturingssoftware voor de laptop die door de consument moet worden geïnstalleerd of een digitale (licentie)code waarmee de consument via het internet zijn besturingssoftware kan downloaden.
Onderdeel d bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst van updates moet worden voorzien als bepaald in de overeenkomst. De handelaar moet de digitale inhoud en digitale dienst voorzien van updates, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst blijft gewaarborgd. Dit is verder uitgewerkt in de leden 3 en 4.
Lid 2 (objectieve conformiteitsvereisten)
Om te beantwoorden aan de overeenkomst («conform te zijn») moet de digitale inhoud of digitale dienst niet uitsluitend voldoen aan de in de overeenkomst opgenomen subjectieve conformiteitsvereisten (artikel 7:50ae lid 1 BW), maar ook aan de in de wet vastgestelde objectieve conformiteitsvereisten. Lid 2 bepaalt dat de (objectieve) conformiteit onder meer moet worden beoordeeld aan de hand van de doeleinden waarvoor de digitale inhoud of digitale dienst van hetzelfde type gewoonlijk wordt gebruikt (onderdeel a).
Vervolgens moeten de digitale inhoud of digitale diensten overeenstemmen met de proefversie of voorvertoning («preview») die door de handelaar ter beschikking werd gesteld voordat de overeenkomst werd gesloten (onderdeel b). Daarnaast geldt dat moet worden nagegaan of de digitale inhoud of digitale dienst wordt verstrekt met de toebehoren en instructies die de consument redelijkerwijs mag verwachten (onderdeel c).
De digitale inhoud en digitale diensten moeten ook beschikken over de hoeveelheid, kwaliteit en prestatiekenmerken waarover digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk beschikken en die de consument mag verwachten, gelet op de aard van de digitale inhoud of digitale dienst en rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan door of namens de handelaar of voorgaande personen in de transactieketen (onderdeel d).
Lid 3 (publieke mededelingen)
Voor zover sprake is van publieke mededelingen is de handelaar in drie gevallen niet gebonden aan deze mededelingen (vergelijk de toelichting bij artikel 7:18 lid 3 BW).
Lid 4 (verstrekken van updates)
Lid 4 betreft de objectieve conformiteitsverplichting van de handelaar om te zorgen voor updates van digitale inhoud en digitale diensten, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst blijft gewaarborgd. Daarbij geldt voor de handelaar de verplichting om die updates te leveren gedurende een periode, waarbij – afhankelijk van de overeenkomst – het volgende geldt:
– De overeenkomst voorziet in één levering of in een reeks afzonderlijke leveringen van digitale inhoud of een digitale dienst. Dan geldt voor de levering van updates een termijn die de consument redelijkerwijs kan verwachten na de levering van de digitale inhoud of digitale dienst.
– De overeenkomst voorziet in een continue levering van digitale inhoud of digitale diensten. Het gaat dan om updates die nodig zijn voor de handhaving van conformiteit voor de periode waarin moet worden geleverd volgens de overeenkomst. De handelaar zorgt dan voor de updates die nodig zijn om de conformiteit gedurende die gehele periode te waarborgen.
De handelaar moet ervoor zorgen dat de updates die nodig zijn om de conformiteit van de digitale inhoud of de dienst te handhaven aan de consument worden gemeld en geleverd gedurende voornoemde periodes (vgl. de toelichting bij artikel 7:18 lid 4 BW).
Lid 5 (niet installeren van updates)
Lid 5 betreft het door de consument verzuimen van het binnen een redelijke termijn installeren van updates van de digitale inhoud of digitale dienst. De handelaar is niet aansprakelijk voor een gebrek waardoor de digitale inhoud of digitale dienst niet meer aan de overeenkomst voldoet (conformiteitsgebrek) als dat uitsluitend het gevolg is van de afwezigheid van de betrokken update en aan twee vereisten is voldaan (vgl. de toelichting bij artikel 7:18 lid 5 BW).
Lid 6 (dubbele uitdrukkelijkheidstoets)
Lid 6 heeft dezelfde strekking als artikel 7:18 lid 6 BW uit titel 7.1 BW. Het bepaalt dat geen sprake is van een conformiteitsgebrek als de consument op het moment van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld van een gebrek door de handelaar en de consument dat gebrek uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard (dubbele uitdrukkelijkheidstoets). Het aanvaarden moet plaatsvinden bij het sluiten van de overeenkomst.
Artikel 7:50af
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat bij een verkeerde integratie van de digitale inhoud of digitale dienst in twee gevallen sprake is van non-conformiteit. Ten eerste als de digitale inhoud of digitale dienst door de handelaar of onder diens verantwoordelijkheid werd geïntegreerd (onderdeel a). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een cloud-opslagdienst waarvan de consument gebruik wil maken voor de opslag van zijn foto’s die op een laptop staan. Ten tweede als de digitale inhoud of digitale dienst bestemd was om door de consument te worden geïntegreerd en de verkeerde integratie te wijten was aan tekortkomingen in de door de handelaar verstrekte integratie-instructies (onderdeel b). Een voorbeeld hiervan is de aanschaf van een e-boek via een platform of website dat de consument vervolgens vergeefs op zijn e-reader wil plaatsen. Integreren betekent het koppelen van digitale inhoud of een digitale dienst aan de onderdelen van de digitale omgeving van de consument en het verwerken daarvan in die omgeving, zodat de digitale inhoud of digitale dienst kan worden gebruikt (artikel 7:50aa lid 1, onderdeel c, BW). De digitale omgeving van de consument betreft de hardware, software en iedere netwerkverbinding die door de consument wordt gebruikt om toegang te krijgen tot of gebruik te maken van digitale inhoud of een digitale dienst (artikel 7:50aa lid 1, onderdeel h, BW).
Lid 2
In lid 2 is artikel 10 richtlijn levering digitale inhoud geïmplementeerd dat de «rechten van derden» regelt. De geleverde digitale inhoud en digitale dienst moeten zowel materieel als juridisch voldoen aan de overeenkomst. Beperkingen die het gevolg zijn van de schending van rechten van derden, met name intellectuele-eigendomsrechten, zouden het gebruik overeenkomstig de overeenkomst kunnen verhinderen of beperken. Is dat het geval en voldoet de digitale inhoud of digitale dienst daardoor niet meer aan de subjectieve en objectieve vereisten (artikel 7:50ae leden 1 en 2 BW, nader uitgewerkt in artikel 7:50ae leden 3 tot en met 6 BW en 7:50ad BW), dan kan de consument op grond van dit lid een beroep doen op nakoming, evenredige prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst (artikel 7:50ai lid 1).
Leden 3 en 4 (bewijslast)
Lid 3 bepaalt dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de digitale inhoud of de digitale dienst overeenkomstig artikel 7:50ac BW werd geleverd op de handelaar rust (onderdeel a). Onderdeel b bepaalt dat de bewijslast gedurende één jaar vanaf de levering op de handelaar rust. Dat geldt met betrekking tot de vraag of de geleverde digitale inhoud of digitale dienst bij de levering conform was voor zover het een conformiteitsgebrek betreft dat kenbaar wordt binnen één jaar na levering. Deze bewijslastomkering geldt voor een overeenkomst die voorziet in een enkele levering, in een reeks afzonderlijke leveringen, of in een continue levering, al dan niet voor een bepaalde of onbepaalde periode. De termijn van een jaar begint te lopen vanaf het moment van levering van de digitale inhoud of digitale dienst. Bij continue levering is dat voortdurend het geval (soort dynamische termijn). Lid 4 bepaalt dat op de handelaar geen bewijslastomkering van een jaar rust als hij aantoont dat de digitale omgeving van de consument niet compatibel is met de technische vereisten van de digitale inhoud of de digitale dienst (onderdeel a) en wanneer de handelaar de consument voor het sluiten van de overeenkomst van deze eisen op de hoogte heeft gesteld (onderdeel b). De begrippen «digitale omgeving» en «compatibiliteit» staan in artikel 7:50aa lid 1, onderdelen h en i, BW.
Lid 5
Dit lid bepaalt dat de consument de handelaar de gelegenheid biedt, voor zover dit redelijkerwijs mogelijk en noodzakelijk is, om na te gaan of de oorzaak van een conformiteitsgebrek is toe te schrijven aan de digitale omgeving van de consument. Het tijdstip, bepaald in 7:50ag lid 2 BW, is daarbij bepalend, dat wil zeggen binnen een periode van twee jaren vanaf het moment van levering dan wel zoveel later als dat een consument zich bewust wordt van een gebrek aan de digitale inhoud of digitale dienst. De medewerkingsplicht wordt beperkt tot de technisch beschikbare middelen die voor de handelaar toepasbaar zijn en die voor de consument het minst ingrijpend zijn. De handelaar zou bijvoorbeeld de gelegenheid moeten krijgen om, nadat de consument hier goedkeuring voor heeft gegeven, op afstand op de computer van de consument mee te kijken. Indien de consument verzuimt samen te werken en wanneer de handelaar de consument voor het sluiten van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze van deze medewerkingsplicht op de hoogte heeft gesteld, draagt de consument in dat geval de bewijslast met betrekking tot de vraag of het conformiteitsgebrek bestond op het tijdstip zoals bepaald in artikel 7:50ag lid 2 BW zoals hiervoor omschreven.
Afdeling 3 – Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de handelaar
Artikel 7:50ag (aansprakelijkheid)
Lid 1 (aansprakelijkheid voor leveringsverzuim en non-conformiteit)
In lid 1 zijn artikel 11 leden 1 en 2 richtlijn levering digitale inhoud omgezet. Het lid bepaalt dat de handelaar aansprakelijk is voor elk verzuim om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren overeenkomstig artikel 7:50ac BW, wat wil zeggen onverwijld, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat elke schade die optreedt vanwege het door de handelaar niet leveren van de digitale inhoud of digitale dienst overeenkomstig de vereisten uit artikel 7:50ac BW voor rekening van de handelaar komt. De consument kan eventuele schade dan op de handelaar verhalen. Tevens bepaalt het dat de handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek als bedoeld in de artikelen 7:50ad, 7:50ae en 7:50af lid 1 BW. Dit geldt zowel in de situatie dat een overeenkomst voorziet in een enkele levering of in een reeks afzonderlijke leveringen als in de situatie dat een overeenkomst voorziet in continue levering gedurende een periode. Lid 1 is naast artikel 7:50ae BW van toepassing. Dat betekent bijvoorbeeld dat een handelaar ook aansprakelijk is voor niet geleverde updates die de consument redelijkerwijs mag verwachten.
Lid 2
De richtlijn levering digitale inhoud bepaalt in artikel 11 dat er uitsluitend een verjaringstermijn kan gelden voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen jegens de handelaar. In titel 7.1 BW, waarin de richtlijn verkoop goederen is geïmplementeerd, geldt er voor de rechtsmiddelen in geval van een conformiteitsgebrek een verjaringstermijn (vergelijk artikel 7:23 lid 2 BW). Er is voor gekozen om daar in titel 7.1AA BW zo veel mogelijk bij aan te sluiten, omdat de richtlijnen elkaar aanvullen.
Voor zover het een overeenkomst betreft die voorziet in een enkele levering of in een reeks afzonderlijke leveringen van digitale inhoud of een digitale dienst is het tijdstip van levering bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van twee jaren. Ook voor overeenkomsten die voorzien in een continue levering gedurende een periode is het moment van levering steeds bepalend voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Een uitzondering geldt als het tijdstip waarop de consument zich van het conformiteitsgebrek bewust wordt of geacht wordt dat te zijn later is gelegen dan twee jaren na de levering en hij kan aantonen dat hij het gebrek niet al eerder kende of behoorde te kennen. In die situatie begint op een later moment de termijn van twee jaren te lopen.
Om vast te stellen of de consument het gebrek kende of behoorde te kennen wordt rekening gehouden met de prijs, de digitale weergave van de waarde en de redelijke verwachtingen van de consument. Zo moeten bijvoorbeeld de redelijke verwachtingen van de consument ten aanzien van de duur dat hij gebruik kan maken van de digitale inhoud of digitale dienst in ogenschouw worden genomen. Daarnaast kan gedacht worden aan de aard van het product en het doel waarvoor de consument het nodig had. Het algemene verbintenissenrecht is leidend bij de vraag of een consument de bevoegdheid behoudt om aan een vordering tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen, net als in artikel 7:23 lid 2 BW is bepaald.
Artikel 7:50ah (ontbinding)
Lid 1
Artikel 7:50ah lid 1 BW bepaalt het moment van opeisbaarheid (vergelijk artikel 6:38 BW). Als een handelaar niet meteen na het sluiten van de overeenkomst levert, is niet voldaan aan de leveringsvereisten uit artikel 7:50ac BW. De consument kan de handelaar dan in gebreke stellen door hem via een aanmaning een redelijke termijn voor de aflevering te stellen en daarbij aan te geven dat de handelaar in gebreke is als aflevering binnen deze termijn uitblijft. Op dat moment is de handelaar in verzuim en krijgt de consument de bevoegdheid om de overeenkomst tot het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst te ontbinden.
Leden 2 en 3
Lid 2 noemt een aantal uitzonderingen op de hoofdregel in lid 1. De consument heeft de bevoegdheid om de overeenkomst onmiddellijk te ontbinden als de handelaar heeft verklaard dat of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst niet zal leveren (onderdeel a) of de consument en de handelaar een specifiek leveringstijdstip zijn overeengekomen en de handelaar verzuimt vóór of op dat tijdstip te leveren (onderdeel b). Op grond van lid 3 zijn de artikelen over ontbinding van overeenkomstige toepassing (artikelen 7:50ai lid 7, 7:50aj, 7:50ak en 7:50ao BW).
Artikel 7:50ai
Lid 1
In dit lid is bepaald wat de consument kan eisen als het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Ten eerste is geregeld dat de consument dan alsnog nakoming van de overeenkomst kan eisen. Dit betekent alsnog beantwoording van de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst. Er zal dan sprake zijn van het door de handelaar opnieuw leveren van de digitale inhoud of digitale dienst, bijvoorbeeld het uitbrengen van een update versie of een nieuwe kopie ter beschikking stellen. De consument heeft ook de bevoegdheid om de prijs of de digitale weergave van waarde te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene of om de overeenkomst te ontbinden. In tegenstelling tot titel 7.1 BW, artikel 7:22 lid 2 BW, kent titel 7.1AA BW geen hiërarchie van rechtsmiddelen omdat de richtlijn levering digitale inhoud die niet voorschrijft. De consument heeft de keuze tussen de drie rechtsmiddelen nakoming, prijsvermindering of ontbinding als hij een prijs, in geld, of een digitale weergave van waarde betaalt (artikel 50ab lid 1, onderdeel a, BW). Als de consument enkel persoonsgegevens verstrekt (artikel 50ab lid 1, onderdeel b, BW), kan hij geen prijsvermindering krijgen. De leden 2–6 bevatten een verdere uitwerking.
Leden 2 en 3
De consument maakt een keuze tussen de rechtsmiddelen, genoemd in artikel 7:50ai lid 1 BW. Als de consument kiest voor alsnog nakoming van de overeenkomst, dan bepaalt de handelaar hoe het gebrek wordt opgelost. Hij kan bijvoorbeeld een update uitbrengen van de digitale inhoud of dienst of een softwaresleutel of een nieuwe kopie aan de consument ter beschikking stellen. De kosten voor het ontwikkelen van een update of het aan de consument ter beschikking stellen van een nieuwe kopie moeten door de handelaar worden gedragen. Het probleem dient binnen een redelijke termijn nadat de handelaar over het gebrek is geïnformeerd te zijn opgelost. Voor de beoordeling of van de handelaar kan worden gevergd dat hij het gebrek wegneemt, moet worden gekeken naar de waarde die de digitale inhoud of dienst zou hebben als deze aan de overeenkomst zou beantwoorden en naar de omvang van het gebrek (artikel 7:50ai leden 2 en 3 BW). Lid 2 bepaalt dat de consument het recht heeft de digitale inhoud of digitale dienst conform te laten maken, tenzij dat onmogelijk is of voor de handelaar onevenredige kosten met zich brengt. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de waarde die de digitale inhoud of digitale dienst zou hebben wanneer er geen conformiteitsgebrek zou zijn geweest (onderdeel a) en de omvang van het conformiteitsgebrek (onderdeel b).
Lid 3 bepaalt dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst alsnog kosteloos en zonder ernstige overlast voor de consument conform maakt. Met overlast wordt bedoeld overlast die voor de consument zou kunnen ontstaan op grond van het bepaalde in lid 2. Tevens geldt dat de handelaar voor het conform maken moet zorgen binnen een redelijke termijn na het tijdstip waarop hij door de consument in kennis is gesteld van het conformiteitsgebrek. Ook moet de handelaar rekening houden met de aard van de digitale inhoud of digitale dienst en het doel waarvoor de consument die nodig had. Wanneer de consument bijvoorbeeld een digitale reisgids heeft aangeschaft vlak voor zijn reis maar deze blijkt niet te werken, zal de consument hier geen behoefte meer aan hebben nadat zijn vakantie is afgerond.
Lid 4
Dit lid bepaalt aan de hand van een opsomming in welke gevallen de consument recht heeft op ontbinding van de overeenkomst of een prijsvermindering. Ten eerste als uitoefening van zijn recht om de digitale inhoud of de digitale dienst conform te laten maken onmogelijk of onevenredig is jegens de handelaar. Dit is bijvoorbeeld het geval als het uitbrengen van een update versie of een nieuwe kopie ter beschikking stellen, gelet op de omvang van het gebrek of de waarde die de digitale inhoud of digitale dienst zou hebben als er geen gebrek zou zijn geweest, onevenredig hoge kosten voor de handelaar met zich brengt (onderdeel a). Ten tweede als de handelaar er niet alsnog voor heeft gezorgd dat de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt (onderdeel b). Ten derde als er een gebrek blijkt te zijn ondanks de poging van de handelaar om de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken (onderdeel c). Ten vierde als het gebrek zo ernstig is dat een onmiddellijke prijsvermindering of de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is (onderdeel d). Bijvoorbeeld als de handelaar er eerder niet in is geslaagd de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken, of niet van de consument verwacht kan worden vertrouwen te houden in de handelaar om dit te doen gezien de ernst van het gebrek. Denk aan de consument die antivirussoftware ontvangt die zelf besmet is met virussen (overweging 65 bij de richtlijn levering digitale inhoud). Tot slot als de handelaar heeft verklaard of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de consument alsnog aan de overeenkomst kan laten beantwoorden (onderdeel e).
Lid 5
Dit lid bepaalt dat de prijsvermindering evenredig moet zijn aan het verschil tussen de waarde van de aan de consument geleverde digitale inhoud of digitale dienst en de waarde die deze zou hebben gehad indien deze conform was geweest. In het geval van prijsvermindering geldt een beperking tot de periode waarin de non-conformiteit speelde. De consument heeft recht op een prijsvermindering voor de digitale inhoud of de digitale dienst die non-conform is geleverd in de periode na het moment waarop de non-conformiteit zich manifesteerde. De handelaar heeft dan recht op een vergoeding voor de digitale inhoud of digitale dienst die is geleverd in de periode voorafgaand aan het moment waarop de non-conformiteit zich manifesteerde.
Lid 6
Lid 6 bepaalt dat wanneer de digitale inhoud of digitale dienst wordt geleverd tegen betaling van een prijs of een digitale weergave van waarde, de consument de overeenkomst uitsluitend mag ontbinden als het gebrek niet gering is. Het is aan de handelaar om te bewijzen dat sprake is van een gering gebrek. Wanneer de digitale inhoud of digitale dienst niet geleverd is tegen betaling van een prijs of een digitale weergave van waarde maar de consument slechts persoonsgegevens heeft verstrekt, is ontbinding daarentegen ook mogelijk als het gebrek gering is. Prijsvermindering is in dat geval niet als alternatief rechtsmiddel beschikbaar omdat er door de consument geen prijs, in geld, is betaald.
Lid 7
Dit lid bepaalt dat de consument het recht uitoefent om de overeenkomst te ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de handelaar waarin het besluit tot ontbinding van de overeenkomst tot uitdrukking komt. Er is aangesloten bij het algemene ontbindingsrecht dat vereist dat ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke verklaring (artikel 6:267 lid 1 BW). Dat kan bijvoorbeeld door een e-mail bericht aan de handelaar te sturen.
Lid 8
In lid 8 is een vergelijkbare bepaling opgenomen als in artikel 7:22 lid 3 BW zodat duidelijk is dat het algemene ontbindingsrecht naast het specifieke ontbindingsrecht in titel 7.1AA blijft gelden.
Artikel 7:50aj (verplichtingen van de handelaar bij ontbinding)
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat de handelaar bij ontbinding van de overeenkomst de consument alle uit hoofde van de overeenkomst betaalde bedragen terugbetaalt. In het geval van een duurovereenkomst heeft de handelaar recht op een vergoeding voor de digitale inhoud of de digitale dienst die is geleverd in de periode voorafgaand aan het moment waarop de non-conformiteit zich manifesteerde (artikel 7:50ai lid 5 en 7:50ao lid 3 BW). In gevallen waarin de overeenkomst voorziet in de levering van de digitale inhoud of digitale dienst tegen betaling van een prijs of een digitale weergave van waarde en gedurende een periode, en de digitale inhoud of digitale dienst gedurende een periode vóór de ontbinding van de overeenkomst heeft beantwoord aan de overeenkomst, betaalt de handelaar de consument het deel van de betaalde prijs terug dat overeenkomt met de periode waarin de digitale inhoud of digitale dienst niet heeft beantwoord aan de overeenkomst, en elk deel van de prijs die vooraf door de consument is betaald voor de duur van de overeenkomst die zou zijn overgebleven indien de overeenkomst niet zou zijn ontbonden. Hierbij kan gedacht worden aan een muziek- of film-streamingabonnement.
Leden 2 en 3
De handelaar moet voldoen aan de verplichtingen uit de AVG wanneer er sprake is van persoonsgegevens. Dit betekent dat een handelaar niet zonder de toestemming van de consument gebruik mag maken van de verzamelde persoonsgegevens (overwegingen 69–70 bij de richtlijn levering digitale inhoud). Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar paragraaf 4 van deze toelichting. Andere van de consument afkomstige gegevens mogen evenmin worden gebruikt, tenzij:
– deze buiten de context van de geleverde digitale inhoud of digitale dienst geen nut hebben (onderdeel a);
– zij uitsluitend betrekking hebben op de activiteiten van de consument tijdens het gebruik van de digitale inhoud of dienst, bijvoorbeeld de mogelijkheid tot analyse van het gebruik van de digitale inhoud of dienst (onderdeel b);
– de gegevens zijn samengevoegd met andere door de handelaar verzamelde gegevens («big data») en daaruit niet kunnen worden verwijderd zonder dat dit tot disproportionele inspanningen voor de handelaar leidt (onderdeel c);
– het gaat om gegevens die door de consument tezamen met andere consumenten zijn gecreëerd, en andere consumenten de gegevens kunnen blijven gebruiken, bijvoorbeeld in het geval van een bijdrage aan open source software (onderdeel d).
Met uitzondering van de eerste drie situaties heeft de consument er recht op dat de door hem geleverde of gecreëerde gegevens binnen een redelijke termijn, kosteloos en in gewoonlijk gebruikt en machine-leesbaar format aan hem ter beschikking worden gesteld. Bijvoorbeeld foto’s, video’s of tekstbestanden die een consument in de cloud of op sociale media heeft opgeslagen.
Lid 4
De handelaar mag bij ontbinding van de overeenkomst maatregelen nemen om verder gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst door de consument te voorkomen, bijvoorbeeld door de toegang ertoe (tijdelijk) te blokkeren of een gebruikersaccount te verwijderen of onbruikbaar te maken voor de consument.
Artikel 7:50ak (terugbetaling)
Leden 1–3
Lid 1 betreft alle terugbetalingen die de handelaar aan de consument is verschuldigd als gevolg van prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst tot levering van digitale inhoud en digitale dienst waarbij de consument een prijs in geld heeft betaald (artikelen 7:50ai leden 4 en 5 en 7:50aj lid 1 BW). Deze moeten onverwijld worden verricht. Dit betekent in ieder geval binnen 14 dagen vanaf de datum waarop de handelaar in kennis wordt gesteld van de beslissing van de consument om zich te beroepen op prijsvermindering dan wel op ontbinding van de overeenkomst. Dit is een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW. Lid 2 bepaalt dat terugbetaling in beginsel op dezelfde wijze dient plaats te vinden als de wijze waarop de consument had betaald. Lid 3 bepaalt dat de consument voor de terugbetaling geen kosten in rekening mogen worden gebracht.
Artikel 7:50al (wijziging van digitale inhoud of digitale dienst)
Lid 1
De handelaar die de digitale inhoud of digitale dienst levert, is bevoegd de digitale inhoud of digitale dienst te wijzigen om deze aan de overeenkomst te doen (blijven) beantwoorden. In feite is de verplichting om updates te leveren een expliciete grondslag voor dit type wijzigingen. Verdergaande wijzigingen in de digitale inhoud of digitale dienst zijn slechts toegestaan als de handelaar aan vier voorwaarden voldoet. In de eerste plaats moet de handelaar een dergelijke wijzigingsbevoegdheid contractueel hebben bedongen en de wijziging zelf moet in overeenstemming zijn met een in de overeenkomst genoemde geldige reden voor wijziging (onderdeel a). Aan de consument mogen geen extra kosten in rekening worden gebracht (onderdeel b). De consument moet op een duidelijke en begrijpelijke manier worden geïnformeerd over de wijziging (onderdeel c). Ten slotte moet de consument tijdig voorafgaand aan de wijziging worden geïnformeerd over de kenmerken en het tijdstip van de wijziging en over de mogelijkheid tot kosteloze ontbinding van de overeenkomst als de wijziging negatieve gevolgen heeft voor zijn toegang tot of gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst of tot ongewijzigd verder gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst zonder dat hem aanvullende kosten in rekening worden gebracht (onderdeel d).
Leden 2–4
Als de wijziging een (niet geringe) negatieve impact heeft op de toegang of het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst, heeft de consument het recht de overeenkomst kosteloos binnen 30 dagen na de ontvangst van de melding of de uitvoering van de wijziging te beëindigen. Daarbij geldt als aanvangsmoment van de 30 dagen het laatstgelegen van de twee voornoemde momenten (lid 2). Voor zover de consument tot beëindiging van de overeenkomst overgaat, zijn de regels voor ontbinding bij non-conformiteit van toepassing (lid 3). Dat betekent onder meer dat de overeenkomst wordt beëindigd door middel van een aan de handelaar gerichte vormvrije verklaring, dat de consument geen verder gebruik van de digitale inhoud of dienst mag maken (en dat de handelaar dat verdere gebruik mag verhinderen), dat de handelaar in beginsel de verstrekte of gecreëerde gegevens niet langer mag gebruiken, en dat de consument in de gelegenheid moet worden gesteld om de door hem verstrekte of gecreëerde gegevens weg te nemen en deze eventueel bij een andere handelaar onder te brengen. De consument kan de overeenkomst niet op grond van een wijziging die negatieve gevolgen heeft ontbinden als de handelaar hem in staat stelt om zonder aanvullende kosten gebruik te blijven maken van de digitale inhoud of dienst in ongewijzigde vorm en de digitale inhoud of dienst aan de overeenkomst blijft voldoen (lid 4).
Artikel 7:50am
De handelaar heeft recht op verhaal voor verzuim om de digitale inhoud of digitale dienst te leveren of wegens een gebrek dat voortvloeit uit een handelen of nalaten van een persoon in een eerdere schakel van de commerciële transactieketen. Het regresrecht zoals bepaald in de artikelen 7:24 en 7:25 BW is dan van overeenkomstige toepassing. De persoon jegens wie de handelaar verhaal kan nemen, de relevante rechtsvorderingen en de wijze van procederen worden bepaald door het Nederlandse recht.
Afdeling 4 – Verplichtingen van de consument
Artikel 7:50an
In aansluiting bij artikel 7:26 BW is in artikel 7:50an BW de hoofdverplichting van de consument opgenomen, betaling van de prijs en of de digitale weergave van waarde.
Artikel 7:50ao
Leden 1–3
Lid 1 bepaalt dat de consument afziet van het gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst en van de terbeschikkingstelling daarvan aan derden na de ontbinding van de overeenkomst. Lid 2 bepaalt dat een verbintenis voor de consument om de digitale inhoud terug te leveren uitsluitend geldt als aan de consument digitale inhoud op een materiële gegevensdrager was geleverd en de handelaar binnen 14 dagen na de ontvangst van de ontbindingsverklaring om teruglevering heeft verzocht. Het is de consument niet toegestaan om na de ontbinding gebruik te (blijven) maken van de digitale inhoud of dienst of deze ter beschikking te stellen aan derden (artikel 7:50aj lid 5 BW). Lid 3 bepaalt dat voor de periode waarin de digitale inhoud of de digitale dienst niet aan de overeenkomst heeft beantwoord de consument niet behoeft te betalen (artikel 7:50aj lid 1 BW).
Afdeling 5 – Slotbepaling
Artikel 7:50ap
Lid 1
In artikel 7:50ap lid 1 BW is geregeld dat titel 7.1AA BW van dwingend recht is voor zover het niet elders uitdrukkelijk in deze titel is bepaald (bijvoorbeeld artikelen 7:50ae lid 6 en 7:50al BW). Hiervoor is aangesloten bij de formulering in artikel 7:6 lid 1 uit titel 7.1 BW.
Lid 2
In artikel 7:23 lid 1 BW is bepaald dat de koper de verkoper binnen een bekwame tijd van het gebrek aan de afgeleverde zaak in kennis moet stellen. Dit wordt ook wel de «klachtplicht» genoemd. Bij een consumentenkoop is bij een kennisgeving binnen twee maanden na de ontdekking van het conformiteitsgebrek sprake van kennisgeving binnen bekwame tijd. Op grond van de richtlijn levering digitale inhoud mag er geen klachtplicht gelden voor een geconstateerd gebrek van de digitale inhoud of digitale dienst (overweging 11 bij de richtlijn). Daartoe strekken artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW. Deze artikelen zijn daarom uitgesloten in artikel 7:50ap lid 2 BW.
ARTIKEL III
Artikel III wijzigt de Whc. In de Whc zijn delen van de toezichtstaken van de ACM en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) geregeld. De ACM houdt toezicht op de regelgeving genoemd in onderdeel a van de bijlage bij de Whc. De ACM heeft geen handhavingsbevoegdheid ten aanzien van die regelgeving zodra een overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit. In die gevallen is de AFM bevoegd.
Om mogelijk te maken dat de ACM en de AFM de bepalingen die de richtlijnen (EU) 2019/770 en (EU) 2019/771 implementeren kunnen handhaven, wordt hoofdstuk 8 van de Whc (dat ziet op consumentenbescherming) gewijzigd. Allereerst wordt in de opsomming in artikel 8.4 het nieuwe artikel 5a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarnaast wordt een nieuw artikel 8.4b ingevoegd, waarin wordt geregeld dat een verkoper in geval van een consumentenkoop, naast de in artikel 8.4 van de Whc genoemde bepalingen van titel 1A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in voorkomend geval ook een viertal bepalingen van de nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht moet nemen. Hiermee wordt invulling gegeven aan de handhaving van consumentenbescherming als bedoeld in de artikelen 5 en 10 van richtlijn (EU) 2019/771 in de situatie dat digitale inhoud of een digitale dienst die is verwerkt in of onderling is verbonden met een zaak als bedoeld in artikel 5 lid 1, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, met die zaak wordt meegeleverd op grond van een consumentenkoop. Verder wordt met het oog op de bestuursrechtelijke handhaving van de ACM en de AFM onderdeel a van de bijlage bij de Whc in de linkerkolom aangevuld met de richtlijnen en in de rechterkolom met die artikelen uit hoofdstuk 8 van de Whc waarin de corresponderende implementatiebepalingen zijn opgenomen.
ARTIKELEN IV en V
Artikel IV regelt het overgangsrecht wat betreft de wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek. Artikel 24 richtlijn verkoop goederen en artikel 24 richtlijn levering digitale inhoud harmoniseren het overgangsrecht. De bepalingen ter omzetting van de richtlijn verkoop goederen moeten van toepassing zijn op overeenkomsten die vanaf 1 januari 2022 worden gesloten. Het artikel 196a in de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek implementeert artikel 24 richtlijn verkoop goederen voor het overgangsrecht van titel 1A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Voor consumentenkoop van zaken met digitale elementen die vóór 1 januari 2022 zijn gesloten, blijft de ongewijzigde titel 1A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gelden. De bepalingen ter omzetting van de richtlijn levering digitale inhoud zijn van toepassing op leveringen van digitale inhoud of digitale diensten die vanaf 1 januari 2022 plaatsvinden, ongeacht of de overeenkomsten op dat moment of eerder zijn gesloten. Een uitzondering geldt voor artikel 7:50al BW dat betrekking heeft op het wijzigen van de digitale inhoud of digitale dienst en artikel 7:50am BW dat gaat over het verhaalsrecht van de handelaar op eerdere schakels in de transactieketen. Deze bepalingen zijn uitsluitend van toepassing op nadien gesloten overeenkomsten. Het artikel 197a in de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek implementeert artikel 24 richtlijn levering digitale inhoud voor het overgangsrecht van de nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel V sluit aan bij de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en regelt het overgangsrecht wat betreft de handhaving door de ACM.
ARTIKELEN VI en VII
Deze artikelen regelen de citeertitel en de inwerkingtreding. Artikel 24 richtlijn verkoop goederen en artikel 24 richtlijn levering digitale inhoud schrijven ten eerste dwingend voor dat de wettelijke maatregelen op 1 juli 2021 moeten zijn getroffen. Ten tweede volgt uit deze artikelen dat de bepalingen van toepassing zijn op overeenkomsten die vanaf 1 januari 2022 zijn gesloten. Deze data uit de richtlijnen sluiten aan bij de vaste verandermomenten. Wordt het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst later uitgegeven dan 31 december 2021, dan treedt zij in werking op de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.
De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer
|
Artikel richtlijn (EU) 2019/771 |
Artikel richtlijn (EG) 1999/44 |
Artikel wetsvoorstel |
Toelichting en keuze beleidsruimte |
|---|---|---|---|
|
1 |
1, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. |
|
2, aanhef en onder 1 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Sluit aan bij bestaande definities in de artikelen 7:1 en 7:5 lid 1 BW. |
|
2, aanhef en onder 2 |
1, lid 2, onder a) |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:5 lid 1 BW. |
|
2, aanhef en onder 3 |
1, lid 2, onder c) |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 1 en 2 BW. |
|
2, aanhef en onder 4 |
1, lid 2, onder d) |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel i BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 5, onder a) |
1, lid 2, onder b) – tweede en derde streepje |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 1 en 3 BW. |
|
2, aanhef en onder 5, onder b) |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel b BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 6 |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel c BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 7, onder a) en b) |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel d BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 8 |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel e BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 9 |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel f BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 10 |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel g BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 11 |
– |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 7 onderdeel b BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 12 |
1, lid 2, onder e) |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 onderdeel a BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 13 |
– |
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel h BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 14 |
3, lid 4 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 2 BW. |
|
2, aanhef en onder 15 |
1, lid 3 |
Behoeft geen implementatie |
Definitie behoeft geen implementatie omdat de «kan-bepaling» in artikel 3 lid 5 onder a) niet wordt gebruikt; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling; geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragraaf 3.2.2). |
|
3, lid 1 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Het artikel behandelt het onderwerp van de richtlijn. |
|
3, lid 2 |
1, lid 4 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 4 en 5 BW. |
|
3, lid 3, eerste zin |
– |
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 2 onderdeel a BW |
nvt |
|
3, lid 3, tweede zin |
– |
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 1 onderdeel a BW |
nvt |
|
3, lid 3, derde zin |
– |
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 1 onderdeel b BW |
nvt |
|
3, lid 4, onder a) |
– |
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 2 onderdeel b BW |
nvt |
|
3, lid 4, onder b) |
1, lid 2, onder b) – tweede en derde streepje |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:19 lid 1 BW. |
|
3, lid 5, onder a) + tweede zin |
1, lid 3 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»: tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht kunnen worden uitgesloten; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling; geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragraaf 3.2.2). |
|
3, lid 5, onder b) |
– |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»: levende dieren kunnen worden uitgesloten; er is geen aanleiding om het bestaande beleid aan te passen (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
3, leden 6 en 7 |
8, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft het recht van de lidstaten om te voorzien in regels betreffende algemene aspecten van het overeenkomstenrecht (= Boek 6 BW); is al geregeld in artikel 7:22 leden 3 en 4 BW. |
|
4 |
8, lid 2 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft niveau van harmonisatie. |
|
5 |
2, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:17 lid 1 BW. |
|
6, onder a) |
2, lid 2, onder a) |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel a BW |
nvt |
|
6, onder b) |
2, lid 2, onder b) |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel b BW |
nvt |
|
6, onder c) |
– |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel c BW |
nvt |
|
6, onder d) |
– |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel d BW |
nvt |
|
7, lid 1, onder a) |
2, lid 2, onder c) |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel a BW |
nvt |
|
7, lid 1, onder b) |
2, lid 2, onder a) |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel b BW |
nvt |
|
7, lid 1, onder c) |
– |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel c BW |
nvt |
|
7, lid 1, onder d) |
2, lid 2, onder d) |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel d BW |
nvt |
|
7, lid 2 |
2, lid 4 |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 3 BW |
nvt |
|
7, lid 3, onder a) en b) |
– |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 4 BW |
nvt |
|
7, lid 4 |
– |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 5 BW |
nvt |
|
7, lid 5 |
2, lid 3 |
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 6 BW |
nvt |
|
8 |
2, lid 5 |
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 1 BW |
nvt |
|
9 |
– |
Artikel II, onderdeel H, 7:20 BW |
nvt |
|
10, lid 1 |
3, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 1 BW; geldt ook voor zaken met digitale elementen. |
|
10, lid 2 |
5, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
In artikel 7:23 lid 2 BW is al een verjaringstermijn opgenomen. |
|
10, lid 3 |
5, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Klachtplicht in artikel 7:23 lid 1 BW maakt dat het Nederlandse open systeem werkt. Geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
10, lid 4 |
5, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:23 lid 2 BW. |
|
10, lid 5 |
5, lid 1 |
Behoeft geen implementatie |
Klachtplicht in artikel 7:23 lid 1 BW in samenhang met de verjaringstermijn in artikel 7:23 lid 2 BW maakt dat het Nederlandse open systeem werkt. Dit geldt ook voor zaken met digitale elementen. Geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
10, lid 6 |
7, lid 1, tweede alinea |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling. Geen aanleiding voor beleidsaanpassing. Voor tweedehandsgoederen zou een kortere non-conformiteitstermijn kunnen gelden. Gelet op het Nederlandse open systeem is het niet nodig om dat te regelen. |
|
11, lid 1 |
5, lid 3 |
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 2 BW |
nvt |
|
11, lid 2 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»: in plaats van een termijn van één jaar kunnen lidstaten een termijn van twee jaar invoeren; geen aanleiding voor het invoeren van een langere termijn (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
11, lid 3 |
– |
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 2 BW |
nvt |
|
12 |
5, lid 2 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»: is op grond van RL 99/44 geïmplementeerd in artikel 7:23 lid 1, derde zin BW; klachtplicht maakt dat het Nederlandse open systeem werkt, daarom geen reden voor beleidswijziging (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
13, lid 1 |
3, lid 2 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 1 en 7:22 lid 1 BW. |
|
13, lid 2 |
3, lid 3, eerste en tweede alinea |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 leden 4–5 BW. |
|
13, lid 3 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 leden 4–5 BW. |
|
13, lid 4 |
3, lid 5 |
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 5 BW |
nvt |
|
13, lid 5 |
3, lid 6 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:22, lid 1, onderdeel a, BW. |
|
13, lid 6 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Betreft het recht van de consument om betaling op te schorten totdat verkoper heeft voldaan aan zijn verplichtingen; is geregeld in Boek 6 BW, art. 52 e.v. en 262 e.v. |
|
13, lid 7 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»: bepaald kan worden of en in hoeverre een bijdrage van de consument aan het conformiteitsgebrek zijn recht op remedies aantast; eigen schuld verweer (artikel 7:24 lid 2 onderdeel c jo. 6:101 BW) is van toepassing; geen reden voor beleidswijziging. |
|
14, lid 1, onder a) |
3, lid 3, eerste alinea |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 2 BW. |
|
14, lid 1, onder b) en c) |
3, lid 3, derde alinea |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 3 BW. |
|
14, lid 2 |
– |
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 7 BW |
nvt |
|
14, lid 3 |
– |
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 8 BW |
nvt |
|
14, lid 4 |
– |
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 7 BW |
nvt |
|
15 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Betreft dat prijsvermindering evenredig moet zijn aan het verschil tussen de waarde van de door de consument ontvangen zaken en de waarde die de zaken zouden hebben gehad als deze conform de overeenkomst waren geweest; is al geregeld in artikel 7:22 lid 1 onderdeel b BW |
|
16, lid 1 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Betreft de uitoefening van het recht op ontbinding; is al geregeld in artikel 7:22 lid 3 BW |
|
16, lid 2 |
– |
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 6 BW |
nvt |
|
16, lid 3, eerste zin |
– |
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 7 BW |
nvt |
|
16, lid 3, tweede zin |
– |
Behoeft geen implementatie |
Voor de toepassing van dit lid staat het vrij de wijzen van terugzending en terugbetaling te bepalen; hiervan is geen gebruik gemaakt. Het wordt overgelaten aan de markt. |
|
17, lid 1, eerste alinea, eerste zin |
6, lid 1 |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 1 BW |
nvt |
|
17, lid 1, eerste alinea, tweede en derde zin |
– |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 2 BW |
nvt |
|
17, lid 1, tweede alinea |
6, lid 5 |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 BW |
nvt |
|
17, lid 2, eerste zin |
6, lid 2 en 3 |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 3 BW |
nvt |
|
17, lid 2, tweede en derde zin |
6, lid 2 en 3 |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 4 BW |
nvt |
|
17, lid 3 |
– |
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 BW |
nvt |
|
17, lid 4 |
6, lid 4 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een «kan-bepaling»; geen beleidsredenen om andere aspecten inzake commerciële garanties vast te leggen (zie paragrafen 3.2.2 en 7). |
|
18 |
4 |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:25 lid 5 BW; geldt ook voor zaken met digitale elementen. |
|
19, lid 1 |
9 |
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc |
nvt |
|
19, lid 2 |
– |
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc |
nvt |
|
20 |
9 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft uitvoering: het verschaffen van informatie aan consumenten over hun rechten op grond van de richtlijn; doet ACM al en blijft ACM doen. |
|
21, lid 1 |
7, lid 1, eerste alinea |
Behoeft geen implementatie |
Is al geregeld in artikel 7:6 lid 1 BW. |
|
21, lid 2 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Betreft dat het de verkoper niet belet om de consument bij overeenkomst regelingen aan te bieden die verder gaan dan de door de richtlijn geboden bescherming. |
|
22 |
10 |
Behoeft geen implementatie |
Betref enige technische aanpassingen in verordening en richtlijn (verwijzingen). |
|
23 |
– |
Behoeft geen implementatie |
Betreft intrekking oude richtlijn; verwijzingen naar de oude richtlijn 1999/44/EG moeten worden aangepast; artikel 7 lid 2 RL 99/44 is komen te vervallen waarmee ook artikel 7:6 lid 3 BW vervalt. (Beoogde geheel of gedeeltelijk verlies aan richtlijnbescherming voor de consument te voorkomen in geval van toepasselijkheid van recht van een staat waar RL 99/44 niet geldt). |
|
24 |
11 |
Artikelen IV, V en VI |
Betreft implementatietermijn en overgangsperiode. |
|
25 |
12 |
Behoeft geen implementatie |
Ziet op evaluatie van de richtlijn door de Commissie. |
|
26 |
13 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft inwerkingtredingsbepaling van de richtlijn. |
|
27 |
14 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft mededeling dat de richtlijn aan de lidstaten is gericht. |
|
Artikel richtlijn (EU) 2019/770 |
Artikel wetsvoorstel |
Toelichting en keuze beleidsruimte |
|---|---|---|
|
1 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. |
|
2, aanhef en onder 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel a BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel b BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:5 lid 1 onderdeel b BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel c BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 5 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel d BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 6 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel e BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 7 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel f BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 8 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel g BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 9 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel h BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 10 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel i BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 11 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel j BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 12 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel k BW |
nvt |
|
2, aanhef en onder 13 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel l BW |
nvt |
|
3, lid 1, eerste alinea |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel a, BW |
nvt |
|
3, lid 1, tweede alinea |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel b, BW |
nvt |
|
3, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel a, BW |
nvt |
|
3, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel c, BW |
nvt |
|
3, lid 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 2 BW |
nvt |
|
3, lid 5, onder a) t/m h) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 3 BW |
nvt |
|
3, lid 6 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 4 BW |
nvt |
|
3, lid 7 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. |
|
3, lid 8 |
Artikel II, onderdeel L, Artikel 7:50ab lid 5 BW |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. Om de richtlijn naast de AVG effectief te laten werken is het gevolg van de intrekking van toestemming voor de verwerking van persoonsgegevens nader geduid. |
|
3, lid 9 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. |
|
3, lid 10 |
Behoeft geen implementatie |
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. |
|
4 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft niveau van harmonisatie. |
|
5, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ac lid 1 BW |
nvt |
|
5, lid 2, onder a) |
7:50ac lid 2 onderdeel a BW |
nvt |
|
5, lid 2, onder b) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ac lid 2 onderdeel b BW |
nvt |
|
6 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 1 BW |
nvt |
|
7 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 1 BW |
nvt |
|
8, lid 1, onder a) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel a BW |
nvt |
|
8, lid 1, onder b) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel d en lid 3 BW |
nvt |
|
8, lid 1, onder c) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel c BW |
nvt |
|
8, lid 1, onder d) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel b BW |
nvt |
|
8, lid 2, onder a) en b) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 4 BW |
nvt |
|
8, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 5 BW |
nvt |
|
8, lid 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 1 BW |
nvt |
|
8, lid 5 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 6 BW |
nvt |
|
8, lid 6 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 2 BW |
nvt |
|
9 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 1 BW |
nvt |
|
10 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 2 BW |
nvt |
|
11, lid 1 en 2, eerste en tweede alinea |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 1 BW |
De richtlijn biedt de keuze om een vaste termijn op te nemen waarbinnen een handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek, of een verjaringstermijn vast te leggen voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen jegens de handelaar. Er is voor gekozen uitsluitend een verjaringstermijn op te nemen. Zo wordt aangesloten bij het bestaande BW-systeem voor de koop van goederen (zie paragraaf 3.2.3). |
|
11, lid 2, derde alinea |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 2 BW |
Idem. |
|
11, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 2 BW |
nvt |
|
12, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 3, onderdeel a BW |
nvt |
|
12, lid 2 en 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 3, onderdeel b BW |
nvt |
|
12, lid 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 4 BW |
nvt |
|
12, lid 5 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 5 BW |
nvt |
|
13, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 1 BW |
nvt |
|
13, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 2 BW |
nvt |
|
13, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 3 BW |
nvt |
|
14, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 1 BW |
nvt |
|
14, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 2 BW |
nvt |
|
14, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 3 BW |
nvt |
|
14, lid 4, onder a) en b) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 4 BW |
nvt |
|
14, lid 4, onder c), d) en e) |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 4 BW |
nvt |
|
14, lid 5 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 5 BW |
nvt |
|
14, lid 6 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 6 BW |
nvt |
|
15 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 7 BW |
nvt |
|
16, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 1 BW |
nvt |
|
16, lid 2 |
Behoeft geen implementatie |
Met betrekking tot de persoonsgegevens van de consument moet de handelaar voldoen aan Verordening (EU) 2016/679. |
|
16, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 2 BW |
nvt |
|
16, lid 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 3 BW |
nvt |
|
16, lid 5 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 4 BW |
nvt |
|
17, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 1 BW |
nvt |
|
17, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 2 BW |
nvt |
|
17, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 3 BW |
nvt |
|
18, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 1 BW |
nvt |
|
18, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 2 BW |
nvt |
|
18, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 3 BW |
nvt |
|
19, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 1 BW |
nvt |
|
19, lid 2 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 2 BW |
nvt |
|
19, lid 3 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 3 BW |
nvt |
|
19, lid 4 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 4 BW |
nvt |
|
20 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50am BW |
nvt |
|
21 |
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc |
nvt |
|
22, lid 1 |
Artikel II, onderdeel L, 7:50ap lid 1 BW |
nvt |
|
22, lid 2 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft dat het de handelaar niet belet om de consument bij de overeenkomst regelingen aan te bieden die verder gaan dan de door de richtlijn geboden bescherming |
|
23 |
Behoeft geen implementatie |
Betref enige technische aanpassingen in verordening en richtlijn (verwijzingen). |
|
24 |
Artikelen IV, V en VI |
Betreft implementatietermijn en overgangsperiode. |
|
25 |
Behoeft geen implementatie |
Ziet op evaluatie van de richtlijn door de Commissie. |
|
26 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft inwerkingtredingsbepaling van de richtlijn. |
|
27 |
Behoeft geen implementatie |
Betreft mededeling dat de richtlijn aan de lidstaten is gericht. |