Dit voorstel van wet strekt ertoe de winkelier te beschermen tegen eenzijdige wijzigingen over openstelling van zijn winkel, binnen de grenzen van de bij of krachtens de Winkeltijdenwet vastgestelde openingstijden. Het voorstel heeft als gevolg dat een winkelier zijn winkel niet open hoeft te stellen (of te sluiten) op tijden waar hij niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Met dit wetsvoorstel wordt voorkomen dat een ander dan de winkelier, zoals de verhuurder, een vereniging van eigenaren of een winkeliersvereniging, zonder instemming van de winkelier, besluit over zijn openingstijden. Het is wenselijk dat de beslissingsbevoegdheid hierover uitdrukkelijk bij de winkelier komt te liggen. De winkelier krijgt daarmee bij wet ruimte om een eigen afweging te maken. Dit voornemen is reeds eerder aangekondigd door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Kamerstukken II 2017/18, 34 647, nr. 4). Dit wetsvoorstel beperkt niet de mogelijkheden om afspraken te maken over openingstijden, bijvoorbeeld in een huurovereenkomst of een franchiseovereenkomst. Als een winkelier instemt met een voorstel over openingstijden, is hij daaraan gebonden.
De Winkeltijdenwet regelt dat het in beginsel verboden is om winkels op zondagen, feestdagen en op werkdagen vóór 6:00 uur en na 22:00 uur open te stellen en voorziet erin dat de gemeente hiervan vrijstelling of ontheffing kan verlenen om openstelling op andere dagen en tijdstippen mogelijk te maken. In de in 2016 uitgevoerde evaluatie van de Winkeltijdenwet (bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34 647, nr. 1) is geconcludeerd dat dit stelsel goed werkt. Het onderhavige wetsvoorstel brengt hierin geen wijzigingen. Gemeenten zijn beter in staat de lokale belangen en voorkeuren omtrent winkelopenstelling af te wegen dan de rijksoverheid. Het primaire doel van de Winkeltijdenwet is het bepalen wanneer winkels open mogen zijn, niet wanneer zij open moeten zijn. Dit wetsvoorstel brengt geen verandering in wanneer winkels open mogen zijn, maar stelt beperkingen aan de situaties wanneer winkeliers open moeten zijn.
In de praktijk spreekt een deel van de winkeliers in een overeenkomst (bijvoorbeeld een huurovereenkomst of een franchiseovereenkomst) af hun winkel open te stellen op de in de overeenkomst uitdrukkelijk opgenomen openingstijden. Deze overeenkomsten kunnen ook een boetebeding bevatten om naleving van de afspraken te verzekeren. Dergelijke afspraken zijn bedoeld om de openingstijden van winkels in met name winkelcentra te coördineren en zo de aantrekkelijkheid van het winkelgebied te vergroten. Zeker nu de winkelgebieden onder druk staan, onder andere doordat consumenten steeds meer aankopen doen via internet, is het voor winkeliers van belang dat zij gezamenlijk afspraken over onder andere openingstijden kunnen maken. Op basis van het beginsel van contractsvrijheid kunnen partijen dit met elkaar afspreken.
Op deze situatie ziet dit wetsvoorstel dan ook niet. Ook ziet het wetsvoorstel niet op een besluit van bijvoorbeeld een winkeliersvereniging of een vereniging van eigenaren dat al is genomen voorafgaand aan het lidmaatschap van de betrokken winkelier van die vereniging.
Naast de mogelijkheid dat de openingstijden uitdrukkelijk zijn neergelegd in een overeenkomst, kunnen deze ook worden bepaald door een winkeliersvereniging waarvan een ondernemer lid is of door een (bij wet verplichte) vereniging van eigenaren (VvE) van het pand waarin de ondernemer is gehuisvest. Ten slotte bestaan er ook overeenkomsten waarin geen uitdrukkelijke openingstijden worden bepaald, maar waarin voor de bepaling van de openingstijden naar een besluit van een ander wordt verwezen. Die ander kan een verhuurder of franchisegever zijn, maar het kan ook een andere derde betreffen, zoals een winkeliersvereniging of VvE. In het geval van een winkeliersvereniging of VvE worden besluiten over (verplichte) openingstijden veelal bij meerderheid van stemmen genomen. Dit kan tot gevolg hebben dat de winkelier die geen aanpassing van openingstijden wil, wordt overstemd door de meerderheid in de vergadering en dan zijn winkel moet openstellen op tijdstippen die hij niet wil. Dit klemt temeer omdat stemverhoudingen kunnen worden bepaald op basis van winkeloppervlakte, waardoor de stemmen van enkele winkeliers met grotere winkels («grote winkeliers»), die vaker voorstander zijn van ruimere openingstijden, bepalend zijn voor het te nemen besluit. Dit gaat ten koste van de winkeliers met een kleinere winkel («kleine winkeliers») die minder stemgewicht hebben. Dergelijke besluitvorming van een winkeliersvereniging of vereniging van eigenaren kan zich overigens ook voordoen wanneer hiernaar niet wordt verwezen in een contract. Ook in dergelijke gevallen is de winkelier gebonden aan het genomen besluit, zij het dat deze gebondenheid niet mede voortvloeit uit het contract, maar uitsluitend vanwege het lidmaatschap van de winkelier van de betrokken vereniging.
Een andere situatie die zich kan voordoen is dat de winkelier met een verhuurder, franchisegever of andere wederpartij, afspreekt dat die wederpartij op een later moment eenzijdig wijzigingen kan aanbrengen in geldende openingstijden. Op een later moment kunnen deze wijzigingen van openingstijden dan plaatsvinden, zonder dat de winkelier het op dat moment eens is met die wijziging. De winkelier kan echter in beginsel weinig tegen een dergelijke wijziging doen, omdat hij eerder heeft ingestemd met de mogelijkheid voor een wederpartij bepaalde afspraken eenzijdig te wijzigen.
Uit het voorgaande volgt dat een winkelier ruimere of beperktere openingstijden opgelegd kan krijgen dan waar hij uitdrukkelijk mee heeft ingestemd ten tijde van het aangaan van de huur- of franchiseovereenkomst, het toetreden tot de vereniging of afspraken die hij maakt bij vestiging van zijn winkel. Deze gewijzigde openstelling kan onwenselijk zijn voor de winkelier. Met name voor kleine winkeliers met weinig of geen personeel kan de afweging anders uitpakken dan voor grote winkeliers. Dat dit in de praktijk ook daadwerkelijk tot problemen kan leiden, blijkt bijvoorbeeld uit de rechtszaak inzake winkelcentrum Paddepoel waarin de VvE een meerderheidsbesluit nam over de openingstijden tegen de wil van een kleine winkelier.1 Het is wenselijk de mogelijkheden voor eenzijdige wijzigingen van openingstijden te beperken ten gunste van de winkelier (binnen de grenzen van de bij of krachtens de Winkeltijdenwet geregelde openingstijden). Dit voorstel voorziet daarin. Ook zorgt dit voorstel voor een gelijk regime voor alle winkeliers, of er nu sprake is van een huurcontract, franchiseovereenkomst, een besluit van een winkeliersvereniging of VvE of een andere constructie. De kern van het wetsvoorstel is dat het niet mogelijk is openingstijden te wijzigen, zonder uitdrukkelijke instemming van de winkelier.
Hoewel contracten waarin voor bepaling van de openingstijden naar een besluit van een ander wordt verwezen in de praktijk al langer bestonden en ook besluiten van een winkeliersvereniging of een VvE niet nieuw zijn, hebben deze in combinatie met de inwerkingtreding in 2013 van de gewijzigde Winkeltijdenwet ertoe geleid dat er winkeliers zijn die gebonden zijn aan openingstijden waar zij niet uitdrukkelijk mee hebben ingestemd. Door de wijziging van de Winkeltijdenwet konden winkels, indien de betrokken gemeente hiertoe had besloten, langer open zijn. Een neveneffect daarvan is dat de hiervoor beschreven huur- en franchisecontracten en besluiten van een winkeliersvereniging of VvE de winkeliers ook konden verplichten op deze verruimde openingstijden daadwerkelijk open te zijn, terwijl zij daar niet uitdrukkelijk mee hadden ingestemd. Veel gemeenten hebben inmiddels besloten tot verruimde openingstijden, waardoor in die gemeenten de winkels langer open mogen zijn dan voorheen, maar – als onbedoeld gevolg – winkeliers ook verplicht kunnen worden om open te zijn.
De kern van het probleem is dat het onwenselijk is dat winkeliers gedwongen kunnen worden om in te stemmen met eenzijdig gewijzigde openingstijden. De evaluatie van de Winkeltijdenwet vormt een indicatie over de omvang van het probleem, voor zover het ziet op openstelling op zondag.
Deze evaluatie laat zien dat 50% van de winkeliers niet open is op zondag, 22% wel open is, maar niet elke zondag en 28% elke zondag open is. Van de winkeliers die op zondag hun winkel openstellen, heeft 26% aangegeven dit onder andere te doen vanwege afspraken met de winkeliersvereniging, 4% doet dit onder andere vanwege afspraken met de winkelformule waarbij hij is aangesloten (franchiseovereenkomst) en nog eens 4% is onder andere geopend vanwege afspraken in het huurcontract. Overigens konden winkeliers in de evaluatie meerdere redenen aangeven waarom zij op zondag hun winkel openstellen, dus als winkeliers aangeven open te zijn vanwege contractuele verplichtingen, wil dat nog niet zeggen dat zij geen andere reden hebben om open te gaan op zondag, zoals verhoogde omzet. Uit de evaluatie kan niet worden afgeleid of winkeliers uitdrukkelijk hebben ingestemd met de afspraak om op zondag hun winkel open te stellen. Van de winkeliers geeft 93% aan een huurcontract te hebben zonder boetebepaling over winkelopenstelling. Voor de overige 7%, die gebonden zijn aan een dergelijk boetebeding, betekent dat niet dat deze verplichting onder alle omstandigheden wordt gehandhaafd. In het kader van de evaluatie van de Winkeltijdenwet geeft 22% van deze groep (van 7%) aan dat er mogelijkheden zijn om in overleg met een verhuurder passende afspraken te maken over hun openingstijden, zonder dat het boetebeding wordt gehandhaafd.
Wat betreft gedwongen openstelling op zondag, lijkt de evaluatie van de Winkeltijdenwet erop te wijzen dat hier in beperkte mate sprake van is. Over gedwongen openstelling op andere dagen zijn geen gegevens bekend. Er zijn echter wel signalen dat steeds vaker sprake is van gedwongen winkelopenstelling sinds de inwerkingtreding in 2013 van de gewijzigde Winkeltijdenwet nu steeds meer gemeenten zondagsopenstelling toestaan (zie hiervoor ook paragraaf 2.4). Dit wordt met name ervaren door winkeliers die zich al voor de wijziging van de Winkeltijdenwet hebben gevestigd in een winkelcentrum of -straat en door gewijzigd beleid van de gemeente geconfronteerd worden met wijzigingen van openingstijden, zoals in de paragrafen 2.2 tot en met 2.4 is beschreven. Dat geen definitieve conclusies kunnen worden getrokken over de omvang van het probleem, neemt niet weg dat het onwenselijk is dat winkeliers, zelfs als het zou gaan om een kleine groep, gedwongen kunnen worden om in te stemmen met eenzijdig gewijzigde openingstijden. Zoals in paragraaf 2.4 is geschetst kan dat zeker voor kleinere winkeliers leiden tot grote problemen en heeft dat ook daadwerkelijk tot die problemen geleid.
Er bestaat een modelcontract voor verhuur van winkelruimte, dat is opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ROZ), een platform voor professionele partijen in het vastgoed. ROZ heeft bij haar modelcontract een modelclausule geplaatst op grond waarvan een huurder van een winkelpand een onderbouwd verzoek kan doen aan de verhuurder om zijn winkel niet open te stellen op tot de reguliere openingstijden behorende zon- en feestdagen. Met reguliere openingstijden wordt gedoeld op de door de verhuurder, al dan niet in afstemming met de winkeliersvereniging, vastgestelde openingstijden voor een winkelstraat of winkelcentrum. Dit verzoek zal, aldus de clausule, niet op onredelijke gronden worden geweigerd. Het gevolg van deze clausule is dat er geen sprake is van een standaard, maar dat er ruimte is voor maatwerk. In de praktijk blijkt dat deze vorm van zelfregulering heeft bijgedragen aan het oplossen van een deel van de problematiek, maar niet toereikend is. Zo bestaat er geen verplichting het model te volgen en is onduidelijk wanneer een verzoek geweigerd kan worden. Het grootste bezwaar is dat de huurder afhankelijk blijft van de verhuurder voor instemming met zijn verzoek en zodoende verplicht kan worden open te zijn. Bovendien biedt dit modelcontract alleen een (mogelijke) oplossing voor afspraken inzake openingstijden in een huurovereenkomst, maar niet voor afspraken in franchiseovereenkomsten of in verenigingsverband. Zoals hierboven is geschetst, is dat een grotere groep dan alleen winkeliers die open zijn vanwege verplichtingen in het huurcontract.
Het wetsvoorstel biedt voor de winkelier die geconfronteerd wordt met een aanpassing van openingstijden waarmee hij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd een oplossing door te bepalen dat een dergelijk besluit nietig is. Met dit wetsvoorstel zijn afspraken in een huur- of franchiseovereenkomst waarin bijvoorbeeld is overeengekomen dat de winkelier zijn winkel in ieder geval open dient te stellen op specifieke tijdstippen, nog steeds toegestaan. Een huur- of franchiseovereenkomst waarin is opgenomen dat de door de winkeliersvereniging vastgestelde openingstijden bepalend zijn, is ook toegestaan. Echter, indien de winkeliersvereniging in dit voorbeeld vervolgens later een besluit neemt over de openingstijden waar de winkelier niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, is dat besluit, voor zover het over verplichte openingstijden gaat, nietig ten aanzien van die winkelier. Bepalingen waarin de verhuurder, franchisegever of andere derden eenzijdig openingstijden kunnen bepalen nadat de overeenkomst is gesloten, missen eveneens hun effect, als de winkelier daar niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd op het moment dat de openingstijden worden gewijzigd. Ook als openingstijden niet voortvloeien uit een overeenkomst, kan de winkelier niet gebonden worden aan eenzijdige wijzigingen daarvan door anderen (besluit van winkeliersvereniging of VvE, of andere constructies). Dit wetsvoorstel zorgt er dus voor dat de winkelier zelf kan bepalen of hij instemt met besluiten over zijn openingstijden.
Als een winkelier uitdrukkelijk instemt met een voorstel over vaststelling of wijziging van openingstijden, is hij hieraan gebonden. De contractsvrijheid voor partijen wordt op dit punt niet aangetast. De winkelier weet bij het aangaan van de overeenkomst waartoe hij zich verbindt en heeft op dat moment de keuze om de overeenkomst al dan niet aan te gaan.
Hiermee is een balans gezocht tussen de belangen van de individuele winkelier, het collectieve belang van winkeliers en de consument, waar de een enerzijds vrijheid wil en de ander gecoördineerde openingstijden. Door dit wetsvoorstel moet de winkelier enerzijds altijd uitdrukkelijk instemmen met zijn openingstijden en kan daardoor niet tussentijds tot eenzijdige wijzigingen daarvan worden gedwongen, of nu sprake is van besluitvorming in een winkeliersvereniging of van een huurders- of franchiserelatie. Anderzijds laat het wetsvoorstel open dat partijen afspraken kunnen maken over openingstijden, waarbij na instemming ook een rechtsgeldige overeenkomst tot stand komt, waar de contractpartijen aan gebonden zijn.
Gecoördineerde afspraken over openingstijden zijn namelijk noodzakelijk voor het aantrekkelijk houden van het winkelgebied voor de consument. Een winkelgebied is aantrekkelijker voor een consument als er meerdere winkels gelijktijdig open zijn. Daarnaast staat het verdienvermogen van de retailsector in toenemende mate onder druk, met name door veranderend koopgedrag van de consument en sinds kort ook door de ingrijpende gevolgen van de COVID-19 crisis. Het zou voor het verdienvermogen van de retailsector daarom negatief kunnen uitpakken om afspraken over openingstijden zodanig te beperken dat er niet in enige mate coördinatie kan plaatsvinden.
Daarnaast zijn winkeliers ook individueel gebaat bij enige zekerheid over openingstijden van hun medewinkeliers. Als praktisch voorbeeld kan een bakker voor zijn omzet afhankelijk zijn van de openingstijden van de slager naast hem. Het is voor de bakker in dat geval belangrijk te weten wanneer hij het beste zijn zaak kan openen en wanneer hij hoeveel personeel of voorraad moet hebben.
Het verdient opmerking dat de beperking tot eenzijdige wijzigingen die dit wetsvoorstel bewerkstelligt niet beperkt is tot de situatie waarin een winkelier wordt verplicht de winkel open te stellen op tijden waarmee hij niet uitdrukkelijk heeft ingestemd. Ook de winkelier die geconfronteerd wordt met beperktere openingstijden, dan waar aanvankelijk mee ingestemd is, kan, binnen de grenzen van de wet, niet worden gedwongen beperktere openingstijden te hanteren. Daarmee wordt voldaan aan de toezegging in het VAO Winkeltijdenwet over het sluiten van winkels via private overeenkomsten.2
Dit voorstel van wet strekt ertoe alle winkeliers te beschermen tegen eenzijdige wijzigingen van de openingstijden van hun winkel. Dus ook winkeliers die daarmee zijn geconfronteerd vóór inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit wetsvoorstel heeft daarmee gevolgen voor reeds bestaande rechtsverhoudingen. Dit is echter gerechtvaardigd, omdat anders geen passende oplossing zou worden geboden aan deze winkeliers. Dat laatste zou onwenselijk zijn. Het wetsvoorstel beoogt immers een oplossing te bieden aan winkeliers die te maken krijgen met eenzijdige wijzigingen van openingstijden en daardoor problemen ondervinden. Het maakt daarvoor niet uit op welk moment de eenzijdig gewijzigde openingstijden zijn opgelegd. Indien bestaande gevallen niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel zouden worden gebracht, zou dit doel voor een grote groep winkeliers, waaronder de gevallen die aanleiding hebben gegeven tot dit wetsvoorstel, niet worden bereikt. Dit klemt te meer nu deze problemen met name zijn ontstaan als gevolg van de inwerkingtreding in 2013 van de gewijzigde Winkeltijdenwet en daarvan een onbedoeld en ongewenst neveneffect zijn (zie paragraaf 2.4). In die zin repareert dit wetsvoorstel een situatie die van aanvang af ongewenst was. Daarmee zorgt dit wetsvoorstel ook voor een gelijk speelveld tussen winkeliers die reeds gebonden zijn aan eenzijdig gewijzigde openingstijden en winkeliers die daarmee in de toekomst worden geconfronteerd. Gelet op het bovenstaande wegen de belangen van deze winkeliers zwaarder dan de belangen van de andere betrokken partijen (zie paragraaf 5), ook voor bestaande situaties.
Hiermee wordt ook voorkomen dat er situaties ontstaan waarin men zich aan de nieuwe regel zou kunnen onttrekken door in de periode voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel eenzijdige wijzigingen van openingstijden door te voeren.
Overigens blijven openingstijden waar de winkelier wel uitdrukkelijk mee heeft ingestemd van kracht. In die gevallen heeft dit wetsvoorstel derhalve geen gevolgen voor bestaande rechtsverhoudingen.
Het wetsvoorstel heeft weliswaar gevolgen voor bestaande rechtsverhoudingen, maar heeft geen terugwerkende kracht. Dit betekent dat rechtsgevolgen, zoals bijvoorbeeld opgelegde boetes, die voortvloeien uit eenzijdige wijzigingen van openingstijden, niet geraakt worden door dit wetsvoorstel, voor zover zij betrekking hebben op de periode voor inwerkingtreding daarvan. Dit overgangsrecht is geregeld in artikel 10, tweede lid.
Mocht de winkelier in het verleden niet uitdrukkelijk hebben ingestemd met een wijziging van openingstijden, dan heeft hij de mogelijkheid de nietigheid ongedaan te maken door alsnog uitdrukkelijk in te stemmen met deze wijziging.
Over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG betreffende diensten op de interne markt) kan het volgende worden opgemerkt. Het in dit wetsvoorstel opgenomen artikel is een voorschrift dat onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt omdat deze weliswaar begunstigend werkt voor de winkelier die er een beroep op kan doen, maar langs die weg tevens als een eis kan worden aangemerkt in de zin van de Dienstenrichtlijn waaraan de verhuurder van een bedrijfsruimte of franchisegever zijn gebonden. Verhuurders vallen onder het regime van de gevestigde dienstverrichters. Het relevante toetsingskader wordt gevormd door de artikelen 9, 14 en 15 van de Dienstenrichtlijn. Artikel 9 is hier niet van toepassing omdat de bepaling geen vergunningstelsel betreft. Evenmin vormt de bepaling een verboden eis als bedoeld in artikel 14 of een aan evaluatie onderworpen eis als bedoeld in artikel 15. Notificatie van dit voorschrift is derhalve, voor zover het verhuurder betreft, evenmin noodzakelijk.
Dit is anders voor zover het voorstel de positie van de franchisegever raakt. Hier is sprake van tijdelijke dienstverrichting, waarbij getoetst moet worden aan artikel 16 van de Dienstenrichtlijn. Bij de toetsing van de wettelijke eisen op grond van dit wetsvoorstel aan de criteria van artikel 16, eerste en derde lid, van de Dienstenrichtlijn kan allereerst worden geconstateerd dat de wettelijke eisen non-discriminatoir zijn. De eisen maken geen onderscheid naar nationaliteit, vestigingsplaats, branche, grootte van de franchiseketen of anderszins en zijn derhalve niet-discriminerend. De eisen zijn gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, in het bijzonder de redenen van openbare orde zoals opgesomd in artikel 16, eerste en derde lid, en zoals nader toegelicht in overweging 41 van de Dienstenrichtlijn. In dit verband is van belang dat de winkelier zich in een relatief zwakke, kwetsbare positie bevindt ten opzichte van de franchisegevers, waardoor regelgeving noodzakelijk is. In dit verband wordt verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetvoorstel tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst (Wet franchise) (Kamerstukken II 2019/20, 35 392, nr. 3, p. 12 e.v.). Onderhavig voorstel zal dan ook overeenkomstig artikel 39, vijfde lid, van de Dienstenrichtlijn door Nederland genotificeerd worden bij de Europese Commissie.
De Winkeltijdenwet regelt dat het in beginsel verboden is om winkels op zondagen, feestdagen en op werkdagen vóór 6:00 uur en na 22:00 uur open te stellen. Gemeenten mogen verder bepalen of en in hoeverre vrijstelling of ontheffing wordt verleend van dit verbod. Winkeliers blijven, ook na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, gehouden aan het algemene verbod, behoudens de door gemeenten verleende vrijstellingen of ontheffingen daarop. Dit wetsvoorstel past binnen het bestaande stelsel van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten aanzien van contracten. Er treedt met dit voorstel geen wijziging in dit stelsel op; het is veeleer te kwalificeren als een specifieke aanvulling (lex specialis) teneinde de winkelier te beschermen tegen eenzijdige wijzigingen over openstelling van zijn winkel.
Er zijn situaties waarin de winkelier heeft ingestemd met openingstijden, maar daar door zwaarwegende redenen of gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld in de privésfeer, op een later tijdstip een andere afweging maakt. In het dagelijks verkeer is in principe «afspraak is afspraak» van toepassing. De wederpartij moet kunnen vertrouwen op hetgeen is overeengekomen door nakoming van een overeenkomst af te dwingen. Hierin voorziet het Burgerlijk Wetboek reeds. Indien één van de partijen de wens heeft een contractuele afspraak te wijzigen, ligt het in de rede dat daarover een gesprek wordt aangegaan. De in de overeenkomst geldende regel is alleen dan niet van toepassing indien de rechter bepaalt dat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 BW). Dit is een zware toets. Daarom is het noodzakelijk met dit wetsvoorstel te voorzien in een uitdrukkelijk instemmingsrecht voor de winkelier. Dit punt is ook aan de orde geweest tijdens het VAO Winkeltijdenwet van 22 februari 2018 (Handelingen II 2017/18, nr. 56, item 4, p) en het mkb-panel (zie onder 6).
Als openingstijden zijn overeengekomen in een huurcontract, vallen deze afspraken onder de bescherming voor de huurder van bedrijfsruimte op grond van titel 4, afdeling 6 van het Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Wijzigingen in huurcontracten moeten daarmee aan meer voorwaarden voldoen dan afspraken die buiten een huurcontract worden gemaakt, bijvoorbeeld in een andere overeenkomst. Van de bepalingen in deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Zo dient een verhuurder van winkelruimte zich te houden aan de voorwaarden die van toepassing zijn op wijzigingen van een huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte (artikel 7:290 BW). Deze regeling maakt het onmogelijk om eenzijdig wijzigingen door te voeren zonder rechterlijke toets vooraf. Aanpassing van voorgeschreven openingstijden door aanpassing van een reeds lopende huurovereenkomst is daarmee niet mogelijk zonder uitdrukkelijke instemming van de winkelier of rechterlijke tussenkomst. Met de combinatie van deze voorgestelde wijziging van de Winkeltijdenwet en de bestaande regeling van artikel 7:290 BW wordt voldaan aan de motie Alkaya c.s. (Kamerstukken II 2017/18, 34 647, nr. 8).
Omdat na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel winkeliers niet gebonden zijn aan door anderen opgelegde openingstijden waar de winkelier niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, leidt dit mogelijk tot minder (dwingende) coördinatie van gezamenlijke openingstijden in een winkelgebied. Indien een verhuurder, franchisegever, vereniging of andere winkelier(s) openingstijden willen aanpassen voor het gehele winkelcentrum of -straat, betekent dit dat alle winkeliers met zo’n wijziging in moeten stemmen. Mochten er winkeliers zijn die niet instemmen met een dergelijk voorstel, dan gelden de gewijzigde openingstijden niet voor hen. Andere winkeliers die wel uitdrukkelijk hebben ingestemd zijn wel gebonden aan de gewijzigde openingstijden.
Dit kan ook merkbaar zijn voor consumenten door minder gecoördineerde openingstijden. Het wetsvoorstel behelst het toekennen van een extra recht of waarborg aan winkeliers. Dit heeft geen gevolgen voor overheden, het milieu of administratieve lasten, al kan het zijn dat, vanwege de vereiste uitdrukkelijke instemming, sommige ondernemers contracten of besluiten willen herzien of heronderhandelen. Hiervoor gelden de regels zoals die in het Burgerlijk Wetboek zijn vastgelegd.
Partijen die in relatie staan tot winkeliers, zoals verhuurders, franchisegevers of winkeliersverenigingen, kunnen mogelijk te maken krijgen met een kleine mate van extra regeldruk. Indien zij eenzijdig de openingstijden hebben gewijzigd, is het mogelijk dat één of meerdere winkeliers daar niet aan mee doet. Om overzicht te houden, bijvoorbeeld voor de inzet van beveiliging in een winkelcentrum of voor gezamenlijke reclame-uitingen, en andere winkeliers te informeren, zullen verhuurders, franchisegevers of winkeliersverenigingen mogelijk een inventarisatie willen bijhouden met betrekking tot de winkeliers die niet meedoen met de gewijzigde openingstijden en zij zullen deze inventarisatie mogelijk ook willen communiceren naar andere winkeliers in hetzelfde winkelgebied.
Daarnaast is dit wetsvoorstel van toepassing op eenzijdige wijzigingen die hebben plaatsgevonden voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Zie hiervoor paragraaf 2.6.
In de ontwerpfase van dit wetsvoorstel is de mkb-toets uitgevoerd. Het doel van de mkb-toets is om ondernemers uit het midden- en kleinbedrijf zo vroeg mogelijk te betrekken bij de totstandkoming van nieuwe wet- en regelgeving en ervoor te zorgen dat deze voor het mkb werkbaar en uitvoerbaar is en met zo min mogelijk regeldruk gepaard gaat. De mkb-toets is uitgevoerd door middel van een panelgesprek met winkeliers die in afstemming met MKB-Nederland, Stichting ONL voor Ondernemers en Detailhandel Nederland zijn uitgenodigd.
Uit dit gesprek zijn onder meer de volgende inzichten naar voren gekomen. De betrokken winkeliers verwachten dat dit wetsvoorstel de keuzevrijheid van winkeliers bevordert. Echter, zij verwachten dat dit wetsvoorstel geen invloed heeft op de ongelijke onderhandelingspositie tussen kleine winkeliers en vastgoedorganisaties. Hierdoor zullen openingstijden steeds vaker uitdrukkelijk in het huurcontract opgenomen worden, waardoor kleine winkeliers die zich op A-locaties willen (blijven) vestigen, zich genoodzaakt zullen zien akkoord te gaan met de voorgeschreven openingstijden, dan wel zich elders te vestigen. Volgens het panel zullen op veelgevraagde A-locaties vooral de winkelketens overblijven en de kleine gespecialiseerde (familie)winkels verdwijnen met een verschraling van het winkelaanbod tot gevolg.
Het voorliggende wetsvoorstel ziet op de situatie na totstandkoming van de overeenkomst. Zowel voor als na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal de positie van de onderhandelingspartijen vooral afhangen van de omstandigheden van de markt. Een verhuurder kan in de regel meer eisen stellen bij de verhuur van winkelruimte op een A-locatie. Dit wetsvoorstel grijpt niet in op de onderhandelingspositie van partijen. Of de openingstijden steeds vaker uitdrukkelijk in het huurcontract zullen worden opgenomen, zoals tijdens de mkb-toets naar voren kwam, en welke inhoud deze afspraken dan zullen hebben, is derhalve niet in zijn algemeenheid aan te geven. Indien een dergelijk voorstel bij het aangaan van een huur- of franchise-contract wordt gedaan, en de winkelier gaat hiermee niet akkoord, dan zal mogelijk geen overeenkomst gesloten kunnen worden. Dit laatste valt buiten het bereik van het wetsvoorstel.
Een tweede punt van aandacht dat voortvloeit uit de mkb-toets is de vraag of het wetsvoorstel terugwerkende kracht zou moeten hebben. Uit de mkb-toets bleek de wens dat er niet twee groepen winkeliers zouden ontstaan door dit wetsvoorstel. In paragraaf 2.6 is toegelicht dat dit voorstel ook van toepassing is op eenzijdige wijzigingen die hebben plaatsgevonden voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel.
Het wetsvoorstel biedt de winkelier bescherming tegen eenzijdige wijzigingen door derden van zijn openingstijden. De winkelier kan zich op het voorgestelde artikel beroepen en, indien nodig, hierop ook een beroep doen bij de burgerlijke rechter.
Er zijn geen financiële gevolgen voorzien voor overheden of ondernemers.
Van 30 oktober 2018 tot en met 28 november 2018 is het wetsvoorstel via internet geconsulteerd. Tijdens deze consultatie zijn 71 reacties binnengekomen, waaronder vier uitgebreide (gezamenlijke) reacties van belangenverenigingen, te weten IVBN, Detailhandel NL, INretail/VGT en ONL. Ook heeft de Nederlandse Orde van Advocaten een tweetal opmerkingen gemaakt over het wetsvoorstel.
In de internetconsultatie zijn drie vragen gesteld:
1. Vindt u dat winkeliers in dit voorstel voldoende keuzevrijheid hebben om hun openingstijden te bepalen?
2. Ziet u andere uitvoerbare alternatieven om de keuzevrijheid in openingstijden terug te leggen bij de winkelier? Zo ja, welke?
3. Vindt u het terecht dat er wel ruimte blijft voor het expliciet vastleggen van openingstijden?
Op vraag 1 hebben 32 respondenten geantwoord dat het wetsvoorstel voldoende keuzevrijheid biedt aan de winkelier om zijn openingstijden vast te stellen. 26 respondenten vinden dat dit wetsvoorstel niet voldoende bijdraagt om gedwongen openingstijden (met name op zondag) tegen te gaan. Twee respondenten hebben aangegeven dat zij vinden dat er hierdoor te veel vrijheid voor de winkelier ontstaat ten aanzien van zijn openingstijden.
Reactie
Het lijkt er echter op dat enkele respondenten het voorstel zo interpreteren dat afspraken over openingstijden op zondag niet meer mogelijk zouden zijn op grond van het voorstel. Dat is niet het geval. Het wetsvoorstel regelt dat de winkelier niet meer gedwongen kan worden om op zondag (of een andere dag) open te gaan door een eenzijdige wijziging door een derde, maar dat verhindert de winkelier niet om afspraken te maken over openingstijden op zondag. Ook bestaande afspraken, waarmee de winkelier eerder uitdrukkelijk heeft ingestemd, zullen niet geraakt worden door het huidige wetsvoorstel. De toelichting is aangepast om dit te verduidelijken. Het wetsvoorstel staat er niet aan in de weg dat de winkelier afdwingbare afspraken maakt over openingstijden op zondag, of elke andere dag. Dit wetsvoorstel regelt dat de winkelier niet gebonden is aan gewijzigde openingstijden, zonder dat hij daarmee heeft ingestemd, maar dit wil echter niet zeggen dat dit wetsvoorstel ruimte biedt om van gemaakte afspraken af te wijken.
Op vraag 2 geeft het merendeel geen antwoord op de gestelde vraag of is zij neutraal hierover. Van deze respondenten is er een deel dat stelt dat zondagsopening verboden zou moeten worden of dat de verhuurder geen afspraken zou mogen maken met de winkelier over openingstijden op zondag. 16 respondenten antwoorden dat het wetsvoorstel voldoende is en er geen alternatieven nodig zijn om de keuzevrijheid terug te leggen bij de winkelier. 15 respondenten vinden dat het wetsvoorstel verdergaande maatregelen zou moeten bevatten.
Reactie
Het wetsvoorstel voorziet niet in een verbod op het maken van afspraken over openingstijden op zondag, derhalve verbiedt het evenmin het maken van afspraken tussen winkeliers en andere partijen, waaronder verhuurders. Het wetsvoorstel zorgt ervoor dat de winkelier altijd zelf moet instemmen met een voorstel over een wijziging van openingstijden, ook voor de zondag. Niet instemmen betekent dan dat de openingstijden niet voor de winkelier gelden. Indien een dergelijk voorstel bij het aangaan van een huur- of franchisecontract wordt gedaan, en de winkelier gaat hiermee niet akkoord, dan zal mogelijk geen overeenkomst gesloten kunnen worden. Dit laatste valt buiten het bereik van het wetsvoorstel.
Over vraag 3 stellen 28 respondenten dat het volledig aan de winkelier zelf zou moeten zijn om zijn openingstijden te bepalen, met name op zondag, en zijn zij kritisch over de rol die verhuurders en, in enkele gevallen, franchisegevers spelen bij de totstandkoming van afspraken over openingstijden. 15 respondenten vinden het terecht dat er ruimte blijft om afspraken te maken over openingstijden. Daarbij stellen enkele respondenten wel dat er in redelijkheid de mogelijkheid moet zijn om af te wijken van afgesproken openingstijden.
Reactie
Het wetsvoorstel geeft de winkelier meer bescherming bij wijziging van openingstijden, maar bevat geen verbod op het maken van afspraken over openingstijden, bijvoorbeeld in een winkeliersvereniging, of met een verhuurder of franchisegever. Deze reacties hebben geen aanleiding gegeven dit aan te passen.
Reacties belangenverenigingen
Detailhandel NL, INretail/VGT en ONL, allen belangenvereniging van (een groot deel) van de winkeliers, hebben hun steun uitgesproken voor het wetsvoorstel. Allen geven aan dat er in veel gevallen goede afspraken gemaakt worden tussen winkeliers onderling of tussen winkelier en verhuurder of franchisegever. Allen erkennen ook dat er onwenselijke situaties kunnen ontstaan waarbij winkeliers zich moeten houden aan afspraken over openingstijden waar zij niet mee hebben ingestemd. Zij stellen dat dit wetsvoorstel daar een oplossing voor biedt. Allen benadrukken eveneens dat het van belang blijft dat er onderlinge afspraken gemaakt kunnen worden over openingstijden.
IVBN, de belangenvertegenwoordiger van institutionele beleggers in vastgoed, heeft zich tegen het wetsvoorstel uitgesproken. Zij wijst op de noodzaak van afdwingbare afspraken over openingstijden en dat deze regelgeving leidt tot extra juridisering van de relaties tussen verhuurder en winkelier. Daarnaast vreest IVBN voor een verschraling van het winkelaanbod. IVBN stelt voor het wetsvoorstel alleen van toepassing te laten zijn op kleine winkeliers.
De Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) geeft aan dat de term «eigenaar of beheerder» verwarrend is en wijst erop dat onder deze definitie ook een verhuurder zou kunnen worden begrepen. Dit is evenwel de in de Winkeltijdenwet (artikel 6) gebruikte terminologie en heeft in de praktijk nooit tot verwarring geleid. Ten overvloede wordt hier opgemerkt dat met «eigenaar» wordt bedoeld een winkelier, die een winkel houdt in een pand dat zijn eigendom is, en «beheerder» een winkelier is, die een winkel beheert en exploiteert als huurder van dat pand of in enige constructie betaalt voor het gebruik van dat pand om zijn winkel daar te exploiteren. Hiermee wordt niet bedoeld de verhuurders, franchisegevers, vereniging van eigenaren of winkeliersverenigingen.
De NOvA stelt daarnaast dat de term «uitdrukkelijke instemming» onvoldoende duidelijk is. De NOvA schetst dat dit situaties openlaat waarbij een winkelier vooraf instemt met bepalingen in bijvoorbeeld het huurcontract, die de verhuurder in staat stellen op een later moment eenzijdig wijzigingen door te voeren. Het is inderdaad uitdrukkelijk niet de bedoeling van het voorstel dat eenzijdige wijzigingen, waartoe de winkelier, bijvoorbeeld aan de verhuurder, uitdrukkelijk het recht toe heeft gegeven, wordt beschouwd als een uitdrukkelijke instemming als bedoeld in artikel 10. De uitdrukkelijke instemming bedoeld in dit artikel kan alleen betrekking hebben op de gewijzigde openingstijden die op een later moment worden doorgevoerd. Dit recht kan derhalve niet vooraf weggecontracteerd worden. In reactie hierop is het wetsvoorstel aangepast.
ATR-toets
Het adviescollege toetsing regeldruk heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel.3 De geadviseerde versie was dezelfde als de versie die via internet is geconsulteerd. Het college adviseert:
1. om de effectiviteit van het voorstel nader te onderbouwen en het voorstel af te zetten tegen niet-wettelijke instrumenten;
2. om te onderzoeken in welke situaties en onder welke voorwaarden de modelclausule van ROZ een effectieve oplossing biedt voor het geschetste beleidsdoel;
3. na te gaan welke gevolgen de wetswijziging mogelijk heeft voor de betrokkenen bij de organisatie van winkelgebieden en de wijze waarop zij hun relaties vormgeven;
4. een integrale aanpak van eventuele knelpunten voor (kleine) winkeliers;
5. na te gaan welke gevolgen de wetswijziging mogelijk heeft voor de (ervaren) regeldruk voor anderen betrokkenen bij de organisatie van winkelgebieden.
Adviespunt 1 spreekt over de noodzaak van het toekennen van een wettelijk instemmingsrecht van de winkelier en de vraag of er andere, niet-wettelijke middelen zijn die hetzelfde doel bereiken. Daarbij overweegt de ATR dat uit de toelichting blijkt dat slechts 4% van de winkeliers open is op zondag vanwege contractuele huurverplichtingen en daarmee het probleem te beperkt is om wettelijke maatregelen te rechtvaardigen.
Het probleem – en ook de reikwijdte van het voorstel – is evenwel breder dan deze 4%. Het voorstel ziet juist op situaties waarbij een derde openingstijden eenzijdig wijzigt, zonder dat de winkelier daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd, zoals bijvoorbeeld in een winkeliersvereniging, VvE’s, of door een franchisegevers of een verhuurder. Zo blijkt uit de evaluatie van de Winkeltijdenwet dat 26% van de winkeliers onder andere open is op zondag vanwege afspraken in de winkeliersvereniging en 4% vanwege afspraken met de winkelformule (franchisegever). Het probleem is daarmee groter dan de 4% van de winkeliers die stellen open te zijn vanwege afspraken over openingstijden in het huurcontract. De toelichting was op dit punt onvolledig en is daarom aangepast.
Ten aanzien van de ROZ-clausule in adviespunt 2 is duidelijk dat deze niet voldoende effectief kan zijn als oplossing voor de geschetste problematiek. Zoals in de toelichting is aangegeven, blijft de winkelier ook bij toepassing van de clausule afhankelijk van de instemming van de verhuurder. Daarnaast is het zo dat deze ROZ-modelclausule naar zijn aard slechts ziet op huurcontracten, terwijl winkeliers ook via andere manieren gebonden kunnen worden aan openingstijden. Zoals in deze toelichting is gemotiveerd zijn 26% van de winkeliers onder andere open vanwege afspraken in de winkeliersvereniging en 4% vanwege afspraken met de eigenaar van de winkelformule. Voor deze afspraken is de ROZ-modelclausule niet relevant of bedoeld. De toelichting is ook op dit punt verduidelijkt. Overigens is ook de toepassing van de ROZ-clausule zelf beperkt. Op de ROZ-website staan modelcontracten van huurovereenkomsten van winkelruimte, waarbij een attentie op de site is opgenomen dat verhuurders ervoor kunnen kiezen een clausule op te nemen, waarbij de huurder aan de verhuurder kan verzoeken af te wijken van openingstijden en dat de verhuurder dit verzoek niet op onredelijke gronden mag weigeren. Deze bepaling is niet opgenomen in de modelbepalingen zelf, maar dient op eigen initiatief te worden ingevoegd in de modelbepalingen die ROZ aanbiedt. Dat lijkt nog weinig te gebeuren. Daarnaast hebben winkeliers vaak contracten waarbij verwezen wordt naar oudere ROZ-voorwaarden, die tot stand kwamen voordat de attentie op de ROZ-website is geplaatst.
Gelet op het bovenstaande is de ROZ-modelclausule onvoldoende effectief in de aanpak tegen gedwongen winkelopenstelling.
Het advies om na te gaan welke gevolgen dit voorstel heeft (punt 3), is reeds gemotiveerd in de paragrafen 5 en 6 van deze toelichting. Het advies heeft geen aanleiding gegeven deze toelichting aan te passen.
Punt 4 wordt meegenomen in de Retailagenda. Dit wetsvoorstel beoogt niet alle knelpunten van de kleine winkelier op te lossen. Het beoogt slechts de winkelier te beschermen tegen eenzijdige wijzigingen van verplichtingen over openingstijden. Het wetsvoorstel beoogt nadrukkelijk niet andere doelen, zoals zondagssluiting, betere retailomgeving of andere aanpalende doelen na te streven.
Ten aanzien van punt 5 is er geen aanleiding het wetsvoorstel aan te passen, wel is de toelichting op dit punt aangevuld.
Zoals onder 2.6 reeds aangegeven, vallen ook bestaande eenzijdige wijzigingen van openingstijden, waar de winkelier niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd, onder dit wetsvoorstel, maar is de nietigheid beperkt tot de periode vanaf de inwerkingtreding van het wetsvoorstel.
Artikel I
Artikel 10, eerste lid, regelt dat een eenzijdige wijziging van openingstijden door een ander dan de eigenaar of beheerder van een winkel nietig is, indien de eigenaar of beheerder daar niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Voor nietigheid is gekozen omdat het de bedoeling van het wetsvoorstel is dat eenzijdige wijzigingen van openingstijden alleen dan rechtsgeldig tot stand kunnen komen als de winkelier daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. De winkelier die wel aan de gewijzigde openingstijden gebonden wil zijn, kan dit bereiken door uitdrukkelijk in te stemmen met de openingstijden. De winkelier die dit niet wil, hoeft geen extra handelingen te verrichten.
Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de uitdrukkelijke instemming moet blijken op het moment dat de wijziging van de openingstijden plaatsvindt. Dit is ook in het artikel tot uitdrukking gebracht. Hieronder valt dus niet de instemming met een contractuele bepaling die bijvoorbeeld aan de verhuurder het recht geeft de openingstijden van de winkelier eenzijdig te wijzigen. Zie hiervoor ook paragraaf 9 bij de bespreking van de reactie van de NOvA.
Het gaat daarbij om eenzijdige wijzigingen in de privaatrechtelijke sfeer en niet om besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Besluiten van bestuursorganen die op grond van de Winkeltijdenwet zijn genomen, vallen derhalve niet onder artikel 10 van dit wetsvoorstel. Voor alle duidelijkheid is dit tot uitdrukking gebracht door in artikel 10, eerste lid, te bepalen dat de artikelen 2, 3, 6 en 8 van de Winkeltijdenwet derhalve onverminderd van toepassing blijven. De nietigheid, op basis van dit wetsvoorstel, van een eenzijdige wijziging door anderen geldt alleen ten aanzien van de bepalingen die strijdig zijn met dit wetsvoorstel. De nietigheid raakt alleen dat deel van de wijziging dat ziet op openingstijden. De overige onderdelen van bijvoorbeeld een besluit van een winkeliersvereniging blijven in stand. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 10, eerste lid, door te bepalen dat alleen eenzijdige wijzigingen over openingstijden nietig is. De nietigheid raakt ook alleen dat deel van een eenzijdige wijziging van openingstijden waar niet uitdrukkelijk mee is ingestemd. Het kan dus zo zijn dat de wijziging ook openingstijden bevat waar de winkelier wel uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Deze worden niet door de nietigheid geraakt. De nietigheid werkt ook alleen ten aanzien van de winkelier die daarmee niet heeft ingestemd. Ten aanzien van andere winkeliers blijft de wijziging in stand. Dit is geëxpliciteerd in artikel 10, eerste lid. Zie in dit verband ook artikel 3:41 BW over de partiële nietigheid van een rechtshandeling.
Artikel 10, tweede lid, voorziet in overgangsrecht door te bepalen dat eenzijdige wijzigingen die voor de datum van inwerkingtreding van het eerste lid aan de eigenaar of beheerder van een winkel bekend zijn gemaakt, vanaf die datum nietig zijn. Dit betekent dat dergelijke eenzijdige wijzigingen eerst nietig zijn vanaf de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Zie hiervoor ook de toelichting onder 2.6 en 10.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer