Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Met dit wetsvoorstel worden enkel die elementen geregeld die noodzakelijk zijn om de effectieve werking van de verordening te waarborgen en Nederland te laten voldoen aan de verplichtingen uit de verordening. Daarbij is van belang dat met ingang van 11 oktober 2020 het contactpunt ingesteld en operationeel dient te zijn en de gegevensuitwisseling kan plaatsvinden. Vanwege de Covid-19 crisis staat er, los van de deadline die de verordening stelt, grote Europese druk op dit wetsvoorstel. De Commissie heeft de lidstaten verzocht om op alle mogelijke manieren zo snel mogelijk de noodzakelijke maatregelen te treffen om vertrouwelijke informatie-uitwisseling te kunnen laten plaatsvinden tussen de lidstaten en de Commissie zoals voorzien in de verordening. Er is door Covid-19 een vergroot risico dat ondernemingen in moeilijkheden raken en ten prooi vallen aan investeerders die een gevaar opleveren voor de nationale veiligheid van de lidstaten. Dit wordt ook actief door de Europese Commissie als substantieel risico uitgedragen zowel in de pers als in de correspondentie met de lidstaten.

Het wetsvoorstel introduceert geen nieuwe Nederlandse investeringstoetsen of screeningsmechanismen. Dat vloeit immers niet voort uit de verordening zelf, maar is een separate eigen keuze die Nederland maakt. Een separaat wetgevingstraject is in gang gezet om aanvullende maatregelen te treffen op het gebied van het toetsen van directe investeringen (zie hierna paragraaf 4.2 van deze toelichting).

De Europese Commissie heeft het voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen1 gepresenteerd tegen de achtergrond van de discussienota rond het thema van het in goede banen leiden van de mondialisering2 en de daarop volgende conclusies van de Europese Raad en de oproep van het Europees Parlement om tot een screening te komen van directe investeringen uit derde landen in de Europese Unie. In de begeleidende mededeling3 onderstreept de Europese Commissie het belang van de openheid van de interne markt voor buitenlandse directe investeringen en de voordelen die dat met zich meebrengt voor economie en samenleving. Het bevordert de integratie van het Europese bedrijfsleven en Europese producten en diensten in mondiale waardeketens en draagt bij aan de economische groei, werkgelegenheid en innovatiekracht van de Europese Unie. De Europese Commissie staat in de mededeling ook stil bij het belang van een open investeringsklimaat op de wereldmarkt en de reciproque markttoegang en bescherming van Europese investeerders tot de markten van derde landen. De bevordering en handhaving hiervan worden door het Europees handelsbeleid gerealiseerd, onder andere door het sluiten van handelsverdragen en de inzet op de handhaving en verbetering van de afspraken van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: WTO).

Tegelijkertijd markeert de Europese Commissie ook dat de patronen van buitenlandse investeringen, de aard van de investeringen en de hoedanigheid van investeerders veranderen. Ten aanzien van de hoedanigheid van de investeerders wijst de Europese Commissie op de rol van staatsbedrijven of door de staat beïnvloede investeerders. Dit brengt specifieke risico’s mee die de Europese Commissie met name duidt als het risico dat buitenlandse investeerders trachten zeggenschap of invloed uit te oefenen in Europese ondernemingen waarvan de activiteiten een weerslag kunnen hebben op kritieke technologie, infrastructuur, input of gevoelige informatie. De Europese Commissie wijst op bestaande screeningsmechanismen in diverse lidstaten van de Europese Unie, op de omstandigheid dat bepaalde infrastructuur en kritieke technologie in publieke handen is, zoals het satellietsysteem Galileo en dat sectorspecifieke Europese wetgeving al eisen stelt aan bepaalde investeerders in deze sectoren zoals bij luchtvaartmaatschappijen en in het energiedomein.

De Europese Commissie constateert echter dat deze aanpak onvoldoende is en schetst de volgende problemen:

• 1. een coördinatiefalen tussen de lidstaten omdat investeringen in één lidstaat gevolgen kunnen hebben voor de nationale veiligheid en openbare orde in een andere lidstaat, met inbegrip van het belang van bepaalde Europese programma’s zoals Galileo;

• 2. een beperkte en gebrekkige informatie-uitwisseling tussen lidstaten bij buitenlandse directe investeringen die gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid of openbare orde;

• 3. een gebrek aan transparantie en informatie over buitenlandse directe investeringen die gevolgen kunnen hebben voor de veiligheid en openbare orde; en

• 4. een gebrek aan middelen om omzeiling van screeningmechanismen van lidstaten te voorkomen. De verordening is het antwoord van de Europese wetgever op deze problemen met inachtneming en behoud van de bevoegdheden van de lidstaten op het gebied van openbare orde en veiligheid.

Nederland heeft bij de eerste beoordeling van het voorstel voor een verordening aangegeven dat deze een zorgvuldige analyse en afweging vereist. Dit temeer omdat het voorstel een Europees kader voorschrijft voor toetsing op grond van nationale veiligheid en openbare orde, onderwerpen die bij uitstek een nationale bevoegdheid betreffen.

Nederland heeft daarbij aangegeven zich in beginsel te kunnen vinden in het idee van een samenwerkingsmechanisme tussen lidstaten dat kan bijdragen aan het verbeteren van de kennisdeling en coördinatie tussen de lidstaten bij directe investeringen uit derde landen die een gevaar kunnen vormen voor de nationale veiligheid, het meer harmoniseren en verhogen van de transparantie van screeningsmechanismen van lidstaten en verbeterde naleving van de relevante verplichtingen van de General Agreement on Trade in Services (hierna: GATS). Ook werd geconstateerd dat het voorstel qua doel en inhoud zich goed lijkt te verhouden tot de inzet van het kabinet, namelijk dat vitale sectoren specifieke bescherming krijgen.4 Tegelijkertijd had Nederland een aantal fundamentele zorgen, waardoor Nederland de proportionaliteit van het voorstel van de Commissie overwegend negatief beoordeelde. Deze waren gelegen in de instrumentkeuze waarbij Nederland de voorkeur had voor richtsnoeren of een richtlijn in plaats van een verordening. De gekozen rechtsgrondslag van de exclusieve bevoegdheid inzake de handelspolitiek maakte dit echter niet mogelijk. Ook was het voor Nederland van fundamenteel belang dat elk voorstel ten aanzien van de nationale veiligheid en openbare orde geen inbreuk mag maken op de lidstaatbevoegdheid ten aanzien van het waarborgen van de eigen nationale veiligheid en openbare orde. Tot slot had Nederland zorgen over het oprekken van de begrippen nationale veiligheid en openbare orde, de rol van de Europese Commissie en de wijze waarop de informatiedeling tussen de lidstaten en Europese Commissie zou plaatsvinden en het gebrek aan een impact assessment.5

Nederland heeft zich na dit initiële standpunt ingezet om op diverse punten het voorstel te verbeteren en de zorgen zo veel mogelijk te adresseren. Voor Nederland was het bijvoorbeeld van groot belang te verduidelijken dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid om een directe investering al dan niet aan een toetsing te onderwerpen en welke gevolgen aan de dergelijke toetsing verbonden moesten worden bij de desbetreffende lidstaat moest liggen. Een opmerking van een andere lidstaat of een advies van de Europese Commissie moest er niet toe leiden dat Nederland door de verordening gedwongen wordt alsnog een investering te toetsen en eventueel te blokkeren. Ook diende de bevoegdheid van de lidstaten op grond van de nationale veiligheid en openbare orde, zoals vastgelegd in artikel 4, tweede lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU), expliciet gemarkeerd te worden.6 Bij aangenomen motie van het lid Becker7 en bij aangenomen motie van de nader gewijzigde motie van het lid Van der Lee,8 heeft de Tweede Kamer zich uitgesproken over de wenselijkheid van de totstandkoming van de verordening en de regering opgeroepen zich daarvoor in te zetten, met dien verstande dat de verordening strikt zou moeten zien op het borgen van de nationale veiligheid en de openbare orde. Tegelijkertijd bleven er diverse vragen leven bij de leden van de Eerste Kamer over de werking, reikwijdte en gevolgen van de verordening.9

Uiteindelijk is de verordening op 19 maart 2019 vastgesteld. In de verordening zijn overeenkomstig de Nederlandse inzet een aantal zaken verduidelijkt, bijvoorbeeld over de bevoegdheid van de lidstaten om zelf te beslissen of een investering getoetst moet worden en om zelf te beslissen welk gevolg aan opmerkingen van andere lidstaten of adviezen van de Europese Commissie gegeven moet worden. Ook is de rol van de Europese Commissie verhelderd en is de samenwerking en gegevensdeling tussen de lidstaten en de Europese Commissie verder uitgewerkt ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel.

De verordening biedt een kader voor de screening door de lidstaten van buitenlandse directe investeringen in de Unie om redenen van veiligheid of openbare orde. In artikel 1 is expliciet gemaakt dat de verordening daarbij geen afbreuk doet aan de uitsluitende verantwoordelijkheid van de lidstaat voor nationale veiligheid (zie artikel 4, tweede lid, van het VEU) noch aan het recht van de lidstaat om zijn wezenlijke veiligheidsbelangen te verdedigen overeenkomstig artikel 346 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Dit brengt mee dat de verordening het recht van elke lidstaat om zelf te bepalen of een bepaalde buitenlandse directe investering wordt gescreend niet beperkt.

Wel bepaalt de verordening dat lidstaten die beschikken over een screeningsmechanisme, moeten zorgen voor de handhaving, wijziging of vaststelling van maatregelen die nodig zijn om het omzeilen van dit mechanisme en een screeningsbesluit op te sporen en te voorkomen. Nederland hoeft hier geen extra maatregelen voor te nemen, omdat in Nederland de vraag of er een screeningsmechanisme van toepassing is niet afhangt van de herkomst van de investering, de nationaliteit of de vestigingsplaats van de investeerder, maar van de aard van de onderneming waarin wordt geïnvesteerd. Deze elementen worden uiteraard wel meegenomen in de screening zelf.

In de artikelen 6 tot en met 8 van de verordening is een samenwerkingsmechanisme opgenomen.

Artikel 6 beschrijft het samenwerkingsmechanisme in verband met een aan screening onderworpen buitenlandse directe investering. De lidstaat waarin de buitenlandse directe investering plaatsvindt verstrekt in dit geval actief informatie aan de Europese Commissie en de andere lidstaten over:

• – de eigendomsstructuur van de buitenlandse investeerder en de onderneming waarin geïnvesteerd wordt;

• – de waarde bij benadering van de investering;

• – de producten, diensten en ondernemingsactiviteiten van de buitenlandse investeerder en de onderneming waarin geïnvesteerd wordt;

• – de lidstaten waarin de buitenlandse investeerder en de onderneming waarin geïnvesteerd wordt ondernemingsactiviteiten uitvoeren;

• – de financiering van de investering en de bron ervan, op basis van de beste informatie waarover de lidstaten beschikken; en

• – de datum of de geplande datum van voltooiing van de investering.

Indien een lidstaat van oordeel is dat een aan screening onderworpen buitenlandse directe investering in een andere lidstaat gevolgen kan hebben voor zijn veiligheid of openbare orde, of over andere relevante informatie beschikt, kan hij (naar behoren gemotiveerde) opmerkingen indienen bij de lidstaat die de screening uitvoert. De Europese Commissie ontvangt deze opmerkingen ook en deelt de andere lidstaten mee dat er opmerkingen zijn gemaakt.

Indien de Europese Commissie van oordeel is dat een aan screening onderworpen buitenlandse directe investering in een andere lidstaat gevolgen kan hebben voor de veiligheid of de openbare orde in meer dan één lidstaat, of over andere relevante informatie beschikt, kan de Europese Commissie een (naar behoren gemotiveerd) advies uitbrengen aan de lidstaat die de screening uitvoert en deelt zij de andere lidstaten mede dat een advies is uitgebracht. De lidstaat waarin de buitenlandse directe investering plaatsvindt, kan een andere lidstaat ook verzoeken om opmerkingen of de Europese Commissie verzoeken om een advies.

De lidstaten en de Europese Commissie kunnen bij de lidstaat waarin de buitenlandse directe investering plaatsvindt ook een verzoek doen om aanvullende informatie. Dit verzoek moet naar behoren gemotiveerd worden en beperkt zijn tot informatie die nodig is om opmerkingen in te dienen of een advies uit te brengen, staat in verhouding tot het doel van het verzoek en mag niet te belastend zijn voor de lidstaat die de screening uitvoert. Verzoeken om informatie en antwoorden van lidstaten worden tegelijkertijd aan de Commissie toegezonden.

Artikel 6 bevat een aantal termijnen om te bewerkstelligen dat de lidstaten voldoende tijd krijgen om te beoordelen of zij opmerkingen willen maken en eventueel om aanvullende informatie willen vragen, maar aan de andere kant ook om ervoor te zorgen dat het kunnen nemen van de screeningsbeslissing niet te veel vertraagd wordt. In spoedgevallen kan door de screenende lidstaat van de termijnen worden afgeweken.

De lidstaat die de screening uitvoert, houdt terdege rekening met binnengekomen opmerkingen en een advies van de Europese Commissie. Deze zullen dus worden meegenomen bij het nemen van het screeningsbesluit. Echter, het nemen van het uiteindelijke screeningsbesluit is de exclusieve bevoegdheid van de screenende lidstaat.

Ook wanneer een buitenlandse directe investering niet aan screening is onderworpen, kunnen de lidstaten opmerkingen maken en kan de Europese Commissie een advies uitbrengen (artikel 7 van de verordening). In dit geval hoeft de lidstaat niet actief informatie te verstrekken, wat logisch is omdat deze investering, aangezien er geen screeningsmechanisme van toepassing is, niet bij de lidstaat in beeld is. Wel kunnen de andere lidstaten en de Europese Commissie een (naar behoren gemotiveerd) verzoek doen om informatie.

In het geval er geen screeningsmechanisme van toepassing is op een buitenlandse directe investering dient de lidstaat waarin een buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid naar behoren rekening te houden met opmerkingen of een advies. Dit kan bijvoorbeeld tot uitdrukking komen in de dialoog die of het contact dat de Nederlandse overheid heeft met de desbetreffende onderneming of investeerder. Daarnaast kan bijvoorbeeld in een bestaande subsidierelatie, overheidsopdracht of vergunningsrelatie, voor zover daar in een specifiek geval ruimte voor is, rekening worden gehouden met de opmerkingen of het advies door aanvullende afspraken te maken of eisen te stellen die de overgebrachte aandachtspunten kunnen mitigeren. Het is ook voorstelbaar dat het toezicht wordt geïntensiveerd op naleving van specifieke wettelijke verplichtingen die mede betrekking hebben op het waarborgen van de veiligheid of openbare orde. Binnen de geldende wettelijke kaders zijn er dus ook mogelijkheden om rekening te houden met de ontvangen opmerkingen of een advies.

Artikel 8 regelt het samenwerkingsmechanisme voor projecten of programma’s van Uniebelang. Wanneer de Commissie van oordeel is dat een buitenlandse directe investering gevolgen kan hebben voor programma’s van Uniebelang (opgenomen in de bijlage bij de verordening) om redenen van veiligheid of openbare orde, kan zij een advies richten tot de lidstaat waarin deze investering wordt gepland of is voltooid. In dit geval wordt het advies toegezonden aan de andere lidstaten, moet zoveel mogelijk rekening worden gehouden met het advies en verstrekt de lidstaat uitleg indien het advies niet wordt opgevolgd.

Artikel 9 bevat de vereisten voor de informatie die in het kader van de samenwerkingsmechanismen tussen de lidstaten en met de Europese Commissie wordt gedeeld. De informatie die ter kennis wordt geven en waarom wordt verzocht, dient zonder onnodige vertraging ter beschikking te worden gesteld. Hiernaast moeten lidstaten alles in het werk stellen om verzoekende lidstaten zonder onnodige vertraging informatie te verstrekken naast de informatie die ter beschikking wordt gesteld en waarom wordt verzocht, indien deze beschikbaar is.

Artikel 10 regelt de vertrouwelijkheid van toegezonden informatie. In dit artikel is bepaald dat de informatie die naar aanleiding van de toepassing van de verordening is ontvangen slechts gebruikt wordt voor het doel waarvoor zij werd gevraagd (doelbinding) en dat de lidstaten en de Europese Commissie de bescherming van de bij de toepassing van de verordening verzamelende vertrouwelijke informatie waarborgen, overeenkomstig het Unierecht en het toepasselijke nationale recht. Ten slotte is in dit artikel bepaald dat de op grond van de verordening verstrekte of uitgewisselde gerubriceerde informatie geen lagere rubriceringsgraad krijgt of gerubriceerd wordt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opsteller. Dit is in lijn met artikel 2, derde lid, van het Besluit Voorschrift informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere informatie 2013 (VIRBI 2013).

Artikel 11, eerste lid, van de verordening verplicht elke lidstaat een contactpunt op te zetten voor de uitvoering van de verordening. Deze contactpunten worden betrokken bij alle vraagstukken in verband met de uitvoering van de verordening. De samenwerking, omschreven in de artikelen 6, 7 en 8 van de verordening vindt plaats via het contactpunt.

In artikel 2 van het wetsvoorstel wordt bepaald dat de Minister van Economische Zaken en Klimaat het contactpunt is, bedoeld in artikel 11, eerste lid, van de verordening. Het contactpunt als zodanig verzamelt geen informatie en neemt geen beslissingen, maar zorgt dat de informatie die met andere lidstaten gedeeld wordt en die andere lidstaten delen, wordt uitgewisseld.

Naast het doorgeven van de informatie die Nederland in het kader van de samenwerking met andere lidstaten deelt (zoals de kennisgeving van de verantwoordelijke Minister dat er in Nederland een buitenlandse directe investering gescreend gaat worden), komt de volgende informatie bij de Minister van Economische Zaken en Klimaat, als het contactpunt, binnen:

• – een kennisgeving van een andere lidstaat dat een buitenlandse directe investering op zijn grondgebied aan screening wordt onderworpen en de bijbehorende informatie hierover (artikel 6, eerste lid, van de verordening);

• – opmerkingen van andere lidstaten of een advies van de Europese Commissie over een buitenlandse directe investering op Nederlands grondgebied (artikelen 6, tweede en derde lid, 7, eerste en tweede lid, en 8, eerste lid, van de verordening);

• – een mededeling van de Europese Commissie dat een andere lidstaat opmerkingen heeft ingediend of dat de Europese Commissie een advies heeft uitgebracht over een buitenlandse directe investering (artikelen 6, tweede en derde lid, en 7, eerste en tweede lid, van de verordening);

• – een verzoek van een andere lidstaat om opmerkingen (artikel 6, vierde lid, en 7, derde lid, van de verordening);

• – een voornemen van een andere lidstaat om opmerkingen te maken over een aan screening onderworpen buitenlandse directe investering op Nederlands grondgebied en eventueel een verzoek om aanvullende informatie (artikel 6, zesde lid, van de verordening);

• – een advies van de Europese Commissie over een buitenlandse directe investering in een andere lidstaat die gevolgen kan hebben voor projecten of programma’s van Uniebelang om redenen van veiligheid of openbare orde (artikel 8, tweede lid, onderdeel b, van de verordening).

Deze informatie wordt uiteraard gedeeld met de op grond van artikel 3 betrokken Ministers.

Het contactpunt zal op 11 oktober 2020 operationeel zijn en aangesloten zijn op het Europese netwerk van contactpunten. De belangrijkste randvoorwaarden hiervoor zijn al ingevuld. Er is budgettaire dekking voor de benodigde investeringen in 2020 en 2021. Op dit moment wordt er gewerkt aan de werving van nieuw personeel. In afwachting hiervan is er een bezetting geregeld met bestaand personeel. De beveiligde communicatiemethoden om aangesloten te worden op het Europese netwerk zijn aangevraagd en worden volgens plan voor 11 oktober geleverd. De benodigde computers zijn reeds geleverd en er is een af te sluiten ruimte binnen het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat aanwezig waar het contactpunt kan worden ingericht.

In artikel 3 wordt bepaald wie verantwoordelijk is voor het nemen van beslissingen in het kader van de samenwerking, bedoeld in de artikelen 6 tot en met 8 van de verordening.

Indien in Nederland op bepaalde investeringen een screeningsmechanisme van toepassing is, is de Minister die verantwoordelijk is voor dit mechanisme «Onze verantwoordelijke Minister» (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1). Dit is zowel het geval bij samenwerking in het kader van een buitenlandse investering in Nederland, als bij samenwerking in het kader van een buitenlandse investering in een andere lidstaat. In de tweede situatie is de Minister die verantwoordelijk is voor het screeningsmechanisme slechts verantwoordelijk als het gaat om een investering die, indien zij in Nederland had plaatsgevonden, onder de reikwijdte van het screeningsmechanisme zou zijn gevallen. De verantwoordelijke Minister handelt in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken en Klimaat en de Minister van Justitie en Veiligheid vanwege hun verantwoordelijkheid voor de economische en nationale veiligheid en openbare orde. Indien het gaat om samenwerking in het kader van een buitenlandse investering in een andere lidstaat wordt ook gehandeld in overeenstemming met de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking vanwege de verantwoordelijkheid en expertise van deze Minister op het gebied van internationale handelspolitiek en investeringsbelangen.

In de overige gevallen (in situaties waarvoor bij investeringen in Nederland geen screeningsmechanisme aanwezig is) is de Minister van Economische Zaken en Klimaat verantwoordelijk, waarbij wordt gehandeld in overeenstemming met de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking. Of er andere Ministers betrokken worden, hangt af van het onderwerp. Uiteraard zullen er geen beslissingen worden genomen voordat er overeenstemming is bereikt met de op een bepaald onderwerp beleidsmatig verantwoordelijke Minister.

De verantwoordelijkheid ziet op de volgende elementen van het samenwerkingsmechanisme, waarbij de informatie via het contactpunt (artikel 2) met de andere lidstaten gedeeld wordt:

• – het melden van buitenlandse investeringen die in Nederland aan een screening worden onderworpen en de benodigde informatie hierover (artikel 6, eerste lid, van de verordening);

• – het maken van opmerkingen over buitenlandse investeringen in andere lidstaten (artikelen 6, tweede lid, en 7, eerste lid, van de verordening);

• – het doen van een adviesverzoek aan de Europese Commissie of een verzoek om opmerkingen van een andere lidstaat over een buitenlandse directe investering op Nederlands grondgebied (artikelen 6, vierde lid, en 7, derde lid, van de verordening);

• – het doen van een kennisgeving van het voornemen opmerkingen in te dienen over een buitenlandse directe investering in een andere lidstaat en een eventueel verzoek om aanvullende informatie (artikel 6, zesde lid, van de verordening);

• – het geven van informatie waarom gevraagd is (artikel 6, zesde en zevende lid en 7, vijfde lid);

• – het voornemen om een screeningsbesluit te nemen voordat de in artikel 6, zevende lid, van de verordening opgenomen termijnen zijn verstreken (artikel 6, achtste lid, van de verordening);

• – een verzoek om informatie over een niet aan screening onderworpen buitenlandse directe investering in een andere lidstaat (artikel 7, vijfde lid, van de verordening);

• – het verstrekken van uitleg aan de Europese Commissie als het advies van de Commissie niet gevolgd wordt bij een buitenlandse directe investering die gevolgen kan hebben voor projecten of programma’s van Uniebelang om redenen van veiligheid of openbare orde (artikel 8, tweede lid, onderdeel c, van de verordening);

• – de mededeling dat de informatie, bedoeld in artikel 9, eerste lid, niet verkregen kan worden (artikel 9, vijfde lid, van de verordening).

De in dit artikel opgenomen bevoegdheidsverdeling ziet strikt op het nemen van beslissingen in het kader van de samenwerking, bedoeld in de artikelen 6 tot en met 8 van de verordening. De beleidsmatig verantwoordelijke Minister blijft zelfstandig bevoegd voor het nemen van screeningsbesluiten op grond van sectorspecifieke screeningswetgeving (bijvoorbeeld de Minister van Economische Zaken en Klimaat op grond van artikel 86f van de Elektriciteitswet 1998).

Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen waaraan in het kader van het samenwerkingsmechanisme, opgenomen in de artikelen 6 tot met 8 van de verordening, moet worden voldaan (zie paragraaf 2.2 van deze toelichting), moet de verantwoordelijke Minister over de nodige informatie kunnen beschikken. Dit is geregeld in artikel 4 van het wetsvoorstel. De verantwoordelijke Minister maakt hiervoor gebruik van gegevens die afkomstig zijn uit het handelsregister, de basisregistratie kadaster en de openbare registers (hierna: kadaster), overige openbare registers bij de wet ingesteld en openbare informatie. Dit is uiteraard alleen nodig als deze informatie nog niet in het kader van een screeningsmechanisme verzameld is.

Hiernaast verstrekken de partijen die in het derde lid van artikel 4 van het wetsvoorstel zijn opgesomd, de verantwoordelijke Minister desgevraagd alle informatie die noodzakelijk is voor de uitvoering van de verplichtingen bedoeld in artikel 9, eerste en derde lid (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 4). Hierin is ook een vangnetbepaling opgenomen. Als op een later moment blijkt dat de lijst niet volledig is, waardoor niet aan alle verplichtingen uit de verordening tot informatie-uitwisseling kan worden voldaan, kan deze lijst bij algemene maatregel van bestuur worden aangevuld.

Bovendien zal de Minister van Economische Zaken en Klimaat binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van deze wet de doeltreffendheid en de effecten van de informatieverzameling op grond van artikel 4, derde tot en met zesde lid, van de wet onderzoeken en hierover verslag uitbrengen aan de Staten-Generaal (artikel 10). Dit kan aanleiding geven om de lijst aan te passen.

In het vierde lid is bepaald dat de verantwoordelijke Minister voorts een schriftelijk verzoek kan doen aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) of de Militaire inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) om informatie te verstrekken, voor zover dit noodzakelijk is voor de uitvoering van de verplichtingen, bedoeld in artikel 9, eerste en derde lid, van de verordening. Aldus is kenbaar dat ook informatie van beide diensten kan worden betrokken bij de uitvoering van de genoemde verplichtingen. Het betreft hier een verzoek om naslag en niet een verzoek van de verantwoordelijke Minister aan de dienst om een onderzoek te verrichten. De diensten zijn niet verplicht om aan een dergelijk verzoek gehoor te geven. Er kunnen immers redenen van nationale veiligheid zijn die aan een eventuele verstrekking in de weg staan. Met de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) op 1 mei 2018 is de naslagtaak van de diensten in artikel 8, tweede lid, onder f, en 10, tweede lid, onder g, van die wet geregeld. De gevallen waarin naslag kan worden gedaan, zijn limitatief opgesomd in de daarop gebaseerde Regeling naslag Wiv 2017. Daarin wordt bepaald welke persoon of instantie een verzoek om informatie kan doen en in welke gevallen. Deze regeling zal in verband met de in artikel 4, vierde lid, van het wetsvoorstel voorziene mogelijkheid tot het verzoeken om informatie bij de diensten, worden aangevuld.

Voor zover de bovengenoemde informatie niet de benodigde gegevens oplevert, maakt de bevoegde Minister gebruik van de bevoegdheid, bedoeld in artikel 9, vierde lid, van de verordening (artikel 4, vijfde lid, van het wetsvoorstel). In dat artikellid staat dat de lidstaat de buitenlandse investeerder of de onderneming waarin de buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid, kan verzoeken de informatie uit het tweede lid van artikel 9 te verstrekken. De buitenlandse investeerder of de betrokken onderneming verstrekt de gevraagde informatie zonder onnodige vertraging en is dus verplicht om de informatie aan te leveren wanneer hierom gevraagd wordt. Deze verplichting ziet alleen op de informatie die op grond van artikel 9, tweede lid, van de verordening moet worden aangeleverd, en niet op andere, aanvullende, informatie.

Dit is een bevoegdheid waarvan alleen gebruik gemaakt wordt als de verantwoordelijke Minister de benodigde gegevens niet op een andere wijze heeft kunnen achterhalen, zodat de administratieve lasten zo laag mogelijk gehouden worden.

In het geval van faillissement zal het doorgaans zo zijn dat de relevante informatie bij de curator ligt en niet meer bij de ondernemer. In het geval van een faillissement kan er sprake zijn van de verkoop van een goed dat tot de faillissementsboedel behoort, bijvoorbeeld een installatie of een fabriek. Het kan voor de verantwoordelijke Minister in een specifiek geval belangrijk zijn om te weten dat die installatie of fabriek verkocht wordt en aan wie. Wellicht is de installatie of de fabriek door natrekking (artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek) onderdeel geworden van de onroerende grond waarop deze staat. In dat geval kan informatie over de verkoop uit het kadaster worden opgemaakt. Deze informatie is echter alleen achteraf – dus nadat de verkoop heeft plaatsgevonden – verkrijgbaar. Dit geldt ook voor de toestemming die de rechter-commissaris bij een dergelijke verkoop moet verlenen aan de curator.

Buiten faillissement kan de informatie op grond van artikel 9, vierde lid, van de verordening gevraagd worden aan de onderneming zelf. In geval van faillissement ligt het daarom voor de hand dat de Minister deze informatie kan opvragen bij de curator. De mogelijkheid om informatie op te vragen bij de curator is geregeld in het zesde lid. Deze mogelijkheid is beperkt tot gevallen waarin de verantwoordelijke Minister de benodigde gegevens niet op een andere wijze heeft kunnen achterhalen.

Ten slotte wordt in overweging 7 van de verordening onderstreept dat het in de verordening beschreven kader geen afbreuk doet aan de bescherming van de wezenlijke belangen van de veiligheid van een lidstaat. Geen enkele lidstaat is gehouden inlichtingen te verstrekken waarvan de openbaarmaking naar zijn mening strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid; zie artikel 346 van het VWEU.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob kan eenieder een verzoek om informatie, neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, richten tot een bestuursorgaan. Een bestuurlijke aangelegenheid heeft betrekking op het functioneren van het openbaar bestuur in al zijn facetten.12 Documenten die betrekking hebben op de informatie-uitwisseling over directe investeringen zoals geregeld in de verordening kunnen – voor zover ze bij een Nederlands bestuursorgaan berusten – voorwerp zijn van een verzoek om informatie. Immers de informatie-uitwisseling zelf en de daaruit voortvloeiende beleidsmaatregelen of besluitvorming kwalificeren als een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan en daarmee dus als een bestuurlijke aangelegenheid. Artikel 10, tweede lid, van de verordening bepaalt dat de lidstaten en de Europese Commissie de bescherming dienen te waarborgen van de bij de toepassing van de verordening verzamelde vertrouwelijke informatie. Tegelijkertijd wordt in diezelfde bepaling aangegeven dat dit moet geschieden in overeenstemming met het Unierecht en het toepasselijke nationale recht. Het gevolg hiervan is dat weliswaar de vertrouwelijkheid in acht moet worden genomen, maar dat de Wob wel degelijk van toepassing is nu de verordening zelf geen bepalingen bevat die de openbaarmaking (of juist niet) van documenten regelt.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wob, geldt dat de Wob moet wijken voor andere bij wet geregelde openbaarheidsregelingen indien deze regelingen uitputtend zijn. In de andere gevallen kan de Wob worden gebruikt om aanvullende informatie te vragen.13 Een voorbeeld van zo’n uitputtende regeling is de Wiv 2017. De Wiv 2017 bevat een uitputtende regeling voor de kennisneming van informatie die bij de AIVD of de MIVD berust, waardoor de Wob hierop niet van toepassing is.14

Ook wanneer informatie in Nederland wordt gerubriceerd overeenkomstig het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie 2013 (hierna: VIRBI 2013), kan de verstrekking van informatie gevraagd op grond van de Wob niet zonder meer worden geweigerd. Van openbaarmaking kan slechts worden afgeweken indien daarvoor een grond aanwezig is als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Wob. Bij een verzoek tot openbaarmaking zal de rubricering opnieuw worden beoordeeld en slechts in stand blijven indien de belangen onder de weigeringsgronden van de Wob vallen.15

Verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PbEG 2001, L 145), hierna: Eurowob, is van toepassing op alle bij een instelling berustende documenten, dat wil zeggen alle documenten die door de instelling zijn opgesteld of ontvangen en zich in haar bezit bevinden (zie artikel 2, derde lid, Eurowob). Dit betekent dat niet alleen documenten die zijn opgesteld door de instellingen onder de reikwijdte van de Eurowob vallen, maar ook alle documenten die door de instellingen zijn ontvangen.17 Door wie een document is opgesteld of met welk doel, is voor de werkingssfeer van de Eurowob niet van belang.18 De op grond van de screeningsverordening door de lidstaten toegezonden informatie, namelijk informatie over de buitenlandse directe investeringen die aan screening zijn onderworpen, opmerkingen van een lidstaat over een investering in een andere lidstaat en informatie over screeningsmechanismen en het jaarverslag, ligt (tevens) bij de Europese Commissie. Op grond van artikel 2, derde lid, van de Eurowob vallen deze documenten – die zich in het bezit van de Europese Commissie bevinden – onder de reikwijdte van de Eurowob.

Op grond van de Eurowob kan het openbaar maken van gevraagde informatie worden geweigerd op de gronden die de Eurowob kent. Tevens bepaalt artikel 4, vijfde lid, van de Eurowob dat indien een instelling om openbaarmaking van documenten afkomstig van een lidstaat wordt gevraagd, de lidstaat de instelling kan verzoeken dit document niet zonder zijn voorafgaande toestemming openbaar te maken. De lidstaat dient dan geconsulteerd te worden, maar het besluit blijft aan de instelling voorbehouden. Deze voorwaarde gaat dan ook niet zo ver dat dit een vetorecht geeft aan de lidstaat om de instelling te dwingen niet te openbaren. De lidstaat moet motiveren waarom in een concreet geval openbaarmaking moet worden geweigerd, gebaseerd op de weigeringsgronden van de Eurowob.19 In artikel 9 van de Eurowob is bepaald dat gerubriceerde documenten aan een bijzondere behandeling worden onderworpen. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie blijkt echter dat wanneer een document gerubriceerd is, ook dan een van de weigeringsgronden van de Eurowob van toepassing moet zijn om de openbaarmaking te weigeren.20 Ook indien sprake is van gerubriceerde documenten moet een van de weigeringsgronden dus van toepassing zijn om openbaarmaking te mogen weigeren.

De informatie die in het kader van de samenwerking met andere lidstaten en de Europese Commissie wordt gedeeld (zie ook paragraaf 2.2 van deze toelichting), kan persoonsgegevens bevatten, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het eerste lid van artikel 4 wordt daarom het doel voor de verwerking van persoonsgegevens door de op grond van artikel 3 betrokken Ministers, het contactpunt en de partijen, bedoeld in het derde lid, vastgelegd. Gegevens worden slechts verwerkt met het doel te voldoen aan verplichtingen die volgen uit de verordening. Onder verwerking wordt op grond van artikel 4, onder 2, van Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PbEU 2016, L 119) verstaan: een bewerking of een geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedés, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens.

De op grond van artikel 3 betrokken Ministers, het contactpunt, genoemd in artikel 2, en de in artikel 4, derde en vierde lid, opgesomde partijen mogen gegevens verwerken op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel c, j° artikel 6, derde lid, van de algemene verordening gegevensbescherming. Als gegevens verwerkt worden, is dit namelijk noodzakelijk om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen die volgen uit de verordening.

Het is mogelijk dat in een specifiek geval ook bijzondere persoonsgegevens verwerkt moeten worden. Dit zal alleen gebeuren voor zover dit op grond van de uitvoering van de verordening noodzakelijk is. Dit is dan gerechtvaardigd op grond van artikel 9, tweede lid, onderdeel g, van de algemene verordening gegevensbescherming j° artikel 23, onderdeel a, van de Uitvoeringswet algemene verordening gegevensbescherming.

De verantwoordelijke Minister is in artikel 3, tweede lid, aangewezen als verwerkingsverantwoordelijke. Zoals uitgelegd in paragraaf 3.3 is het antwoord op de vraag wie de verantwoordelijke Minister is, en derhalve de in het kader van deze wet verzamelde gegevens interpreteert en hierbij eventueel gebruik maakt van persoonsgegevens, afhankelijk van de investering. Dat de verwerkingsverantwoordelijke niet altijd dezelfde Minister is, brengt met zich mee dat betrokken ondernemingen wellicht onzeker kunnen zijn tot wie zij zich moeten richten. Als dit het geval is kunnen zij contact opnemen met het contactpunt dat zal aangeven wie er verwerkingsverantwoordelijke is en hoe ze die kunnen bereiken. De verantwoordelijke Minister is niet de enige die in het kader van deze wet persoonsgegevens zal verwerken. Er worden afspraken gemaakt over de wijze van verwerking van persoonsgegevens, zodat deze op eenduidige wijze plaatsvindt, zowel door de verschillende verantwoordelijke Ministers als door de instanties die informatie verstrekken. Deze afspraken zullen worden weergegeven in een privacy impact assessment van de uitvoering.

Op de uitvoering van de verordening door de Nederlandse autoriteiten is het Handvest grondrechten van de Europese Unie van toepassing, overeenkomstig artikel 51, eerste lid, van het Handvest. De in het Handvest opgenomen rechten komen, voor zover daartoe gelijkwaardige bepalingen in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zijn vastgelegd, overeen met de bescherming die het EVRM biedt. In het licht hiervan zal worden volstaan met een toelichting over de verhouding tot het Handvest. Voorts dient er rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de verordening noch dit wetsvoorstel zelf beperkingen aanbrengt op het doen van directe investeringen. Eventuele beperkingen op het doen van een investering vloeien voort uit de screeningsmechanismen die zelf moeten voldoen aan de toepasselijke kaders.

Er is bij de uitvoering van de verordening en de toepassing van dit wetsvoorstel sprake van de tenuitvoerlegging van het recht van de Europese Unie. Dit betekent dat de Nederlandse autoriteiten gehouden zijn de rechten te eerbiedigen zoals neergelegd in het Handvest en beginselen dienen na te leven zoals opgenomen in het Handvest. In het kader van de verordening zijn het recht op de bescherming van persoonsgegevens (artikel 8 Handvest), de vrijheid van meningsuiting en informatie (artikel 11 Handvest) en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht (artikel 47 Handvest) relevante onderdelen van het Handvest.

Ten aanzien van het recht op de bescherming van persoonsgegevens regelt artikel 14 van de verordening de grondslag voor de verwerking van persoonsgegevens. Tevens is in het wetsvoorstel voorzien in een wettelijke grondslag en doelbinding voor de verwerking van persoonsgegevens. Zoals hierboven in deze toelichting is uitgelegd, zijn de Europese kaders voor de verwerking en bescherming van persoonsgegevens onverminderd van toepassing. Dit betekent dat de toepassing van de verordening en dit wetsvoorstel verenigbaar zijn met artikel 8 van het Handvest, omdat de Europese maatstaven voor de bescherming van persoonsgegevens worden gevolgd. Ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting en informatie dat ook het recht op het kennis nemen van informatie omvat, kan worden opgemerkt dat de Eurowob en de Wob integraal van toepassing zijn en dus op deze wijze het verkrijgen van informatie mogelijk is. Ook verhinderen noch de verordening noch dit wetsvoorstel de vrijheid van meningsuiting of leggen daar enige beperking aan op. Tot slot laten zowel de verordening als dit wetsvoorstel de bestaande rechtsbescherming onverlet. Het wetsvoorstel bevat geen besluiten die op een rechtsgevolg zijn gericht, waardoor geen aanvullende rechtsbescherming nodig is.

Buitenlandse directe investeringen vallen onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie in het kader van de gemeenschappelijke handelspolitiek krachtens artikel 3, lid 1, onder e), en artikel 207, lid 1, van het VWEU. Dit omvat de bevoegdheid om met derde landen zowel afspraken over markttoegang te maken, als afspraken over de bescherming van buitenlandse directe investeringen met uitzondering van indirecte buitenlandse investeringen en geschilbeslechting.24 Dit roept de vraag op in hoeverre de verordening zelf en – met name – dit wetsvoorstel voor de tenuitvoerlegging van deze verordening verenigbaar zijn met de verplichtingen onder de WTO. Deze vraag is relevant nu bij de verordening enkel in overweging 35 kort wordt stilgestaan bij de verhouding met het WTO-recht met als strekking dat de uitvoering van de verordening door de Unie en de lidstaten moet voldoen aan de WTO-verplichtingen.

Buitenlandse directe investeringen die tot uitdrukking komen in de vorm van een commerciële aanwezigheid op het grondgebied van een ander lid van de WTO van waaruit diensten worden verricht op het grondgebied van dat lid (ook in het jargon bekend als mode 3), vallen onder specifieke markttoegangsaanbiedingen die de grensoverschrijdende vestiging van dienstverleners faciliteren. Onderdeel daarvan zijn investeringen die nodig zijn om zich te kunnen vestigen, bijvoorbeeld door het bouwen van een nieuwe fabriek of het overnemen van een bestaande onderneming.

De EU heeft overeenkomstig haar bevoegdheid met een groot aantal landen internationale verbintenissen gesloten betreffende de markttoegang en behandeling van deze buitenlandse directe investeringen. De EU en de lidstaten zijn gebonden aan deze afspraken. Deze afspraken zijn multilateraal, regionaal en bilateraal gesloten. In multilateraal verband kan worden gewezen op de afspraken neergelegd in de GATS. In bilateraal verband heeft de EU met een aantal partners akkoorden afgesloten, die verdergaande afspraken bevatten over wederzijdse markttoegang van buitenlandse directe investeerders dan onder de WTO. Het gaat dan om Canada, Japan, Vietnam en Zuid-Korea. De systematiek van deze akkoorden volgt echter die van de WTO en deze akkoorden bevatten ook allemaal dezelfde openbare orde en nationale veiligheidsuitzonderingen als de GATS.

Bij de uitvoering van deze verordening moeten de Unie en de lidstaten zich dus houden aan de door hen aangegane internationale verplichtingen, in het bijzonder artikel XVII van de GATS, dat ziet op nationale behandeling, en artikel II van de GATS dat ziet op de meest begunstigde behandeling. Nationale behandeling houdt in dat de EU en de verdragspartner toezeggen dat zij over en weer, in gelijke situaties, investeerders niet minder gunstig behandelen dan eigen investeerders en dienstverleners. De meest begunstigde behandeling houdt in dat iedere verdragspartij investeerders uit het andere land in gelijke situaties niet minder gunstig behandelt dan investeerders uit andere derde landen.

Daarnaast bepaalt artikel VI, eerste lid, van de GATS dat er in die sectoren waar leden markttoegangsafspraken hebben gemaakt, een verplichting geldt om de desbetreffende wet- en regelgeving op een redelijke, objectieve en onpartijdige manier toe te passen. Ook moet er op grond van artikel VI, tweede lid, van de GATS effectieve rechtsbescherming geboden worden.

Het niet toepassen van deze verplichtingen kan alleen gerechtvaardigd zijn als er sprake is van een uitzondering op grond van openbare orde of veiligheid zoals vastgelegd in artikel XIV, onder a, en artikel XIV bis van de GATS. Op grond van artikel. XIV, onder a) GATS kan het gerechtvaardigd zijn dat WTO-leden maatregelen treffen om de openbare orde te bewaken, mits deze maatregelen niet op een arbitraire of ongerechtvaardigde discriminatoire wijze worden toegepast tussen landen waar dezelfde omstandigheden zich voordoen en niet een verkapte restrictie op de handel in diensten zijn. In voetnoot 5 bij dit artikel van de GATS wordt verduidelijkt dat een uitzondering op grond van openbare orde alleen ingeroepen kan worden als er een daadwerkelijk en voldoende duidelijke bedreiging is voor een van de fundamentele belangen van de maatschappij. Een partij die een dergelijke uitzondering inroept, zal moeten aantonen dat de maatregel ontworpen is om de «openbare orde te bewaken» en dat de maatregel noodzakelijk is.25 Artikel XIV bis van de GATS stelt dat niets de verdragspartijen bij de GATS in de weg staat om maatregelen te nemen die het noodzakelijk acht ter bescherming van essentiële veiligheidsbelangen, die i) gerelateerd zijn aan of bedoeld zijn voor directe of indirecte militaire doeleinden; ii) gerelateerd zijn aan nucleaire toevoer, of iii) die genomen worden ten tijde van oorlog of andere dreigingen in internationale betrekkingen. Er is geen jurisprudentie over dit artikel.

Noch de verordening noch het wetsvoorstel doorbreken als zodanig de verplichtingen van nationale behandeling en meest begunstigde behandeling. De verordening stelt als zodanig geen screeningsmechanisme in dat een investering uit een derde land zou kunnen blokkeren. Ook het wetsvoorstel om uitvoering te geven aan de verplichtingen van de verordening stelt als zodanig geen screeningsmechanisme in noch blokkeert het directe investeringen. De verordening en het wetsvoorstel faciliteren wel gegevensuitwisseling en ondersteunen daarmee ook de effectieve toepassing van bestaande en nieuw te introduceren investeringsscreeningsmechanismen. Wel zal bijzondere aandacht moeten worden besteed aan de hierboven aangehaalde verplichtingen uit artikel VI, eerste en tweede lid, GATS ten aanzien van een redelijke, objectieve en onpartijdige manier van toepassing van de verordening en uitvoeringswet met bijbehorende rechtsbescherming. In Nederland voorziet het Nederlandse bestuursrecht hier al in met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de bestuursrechtelijke rechtsgang, aangevuld in voorkomend geval met de mogelijkheid om de Staat via een onrechtmatige daadsactie via civielrechtelijke weg aan te spreken. Een beroep op de uitzonderingsgronden van de GATS zal voor de toepassing van de verordening en dit wetsvoorstel op zich niet nodig zijn. Dit kan anders liggen bij de toepassing van een screeningsmechanisme voor directe investeringen.

In artikel 9, vierde lid, van de verordening is bepaald dat de lidstaat waarin de buitenlandse investering wordt gepland of is voltooid, de buitenlandse investeerder of de onderneming waarin geïnvesteerd wordt, kan verzoeken om de in artikel 9, tweede lid, van de verordening opgesomde informatie (zie ook paragraaf 2.2 van deze toelichting). In de tweede volzin van artikel 9, vierde lid, van de verordening is bepaald dat een buitenlandse investeerder of betrokken onderneming de gevraagde informatie zonder onnodige vertraging verstrekt. Om dit af te dwingen als de buitenlandse investeerder of betrokken onderneming de informatie niet vrijwillig verstrekt, kan de verantwoordelijke Minister op grond van artikel 6 van het wetsvoorstel een last onder bestuursdwang opleggen. Ook kan de verantwoordelijke Minister de overtreder een last onder dwangsom opleggen (zie artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht).

Hiernaast kan een sanctie opgelegd worden op basis van de Wet op de economische delicten (zie artikel 9 van het wetsvoorstel). Er is gekozen voor sanctionering via de Wet op de economische delicten omdat de te handhaven norm betrekking heeft op de economische ordening. Op deze manier is ook de bijkomende straf van stillegging van een onderneming mogelijk en kunnen ook de specifieke strafvorderlijke bevoegdheden van de Wet op de economische delicten worden toegepast.

De verplichting van de curator die in artikel 4, zesde lid, is neergelegd, rust op deze functionaris in zijn hoedanigheid ten aanzien van de failliete onderneming. In geval van overtreding van deze verplichting, kan daarom een last onder bestuursdwang worden opgelegd aan de onderneming die in staat van faillissement verkeert – en niet aan de curator in persoon. Niet steeds zal de curator een verwijt kunnen worden gemaakt van niet naleving van deze verplichting, bijvoorbeeld als de administratie van de onderneming zeer gebrekkig is. Is wel sprake van verwijtbaar handelen, dan kan de curator aansprakelijk zijn voor de schade die de boedel door de oplegging van de last onder dwangsom lijdt. Dit is het geval als de curator niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (vgl. HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou).

De verantwoordelijke Minister wijst op grond van artikel 5 de ambtenaren aan die belast zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde in artikel 9, tweede lid, tweede volzin, van de verordening. Het ligt voor de hand om, in het geval er een screeningsmechanisme aanwezig is, de ambtenaren aan te wijzen die ook belast zijn met het toezicht in het kader van dat screeningsmechanisme.

Naast de bij of krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering aangewezen ambtenaren (zoals de ambtenaren van politie) wijst de Minister van Justitie en Veiligheid in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken en Klimaat, op basis van artikel 17, eerste lid onder 2°, van de Wet op de economische delicten nog andere ambtenaren aan die in het kader van dit wetsvoorstel met de opsporing van economische delicten zijn belast. Het gaat hierbij om ambtenaren die werkzaam zijn bij de in het kader van de invoering van de algemene investeringstoets (zie paragraaf 4.2 van deze toelichting) op te richten screeningsunit.

De ingeschatte apparaatsuitgaven zijn gebaseerd op het verwachte aantal zaken dat gemeld gaat worden via het samenwerkingsmechanisme van de verordening. De exacte omvang is niet bekend, maar uitgegaan wordt van minimaal 250 transacties. Ten eerste zal er personeel worden aangetrokken voor de bemensing van het contactpunt. Op basis van de aanname van de omvang van het aantal transacties zal hiervoor 2 FTE noodzakelijk zijn. De werkzaamheden van het personeel van het contactpunt bestaan uit de registratie van transacties, de beantwoording van vragen en opmerkingen van lidstaten en de Europese Commissie alsmede ook het zelf melden van binnen Nederland te screenen transacties aan de andere contactpunten. De formatie bestaat uit een hoofd (0,5 FTE), een medewerker (1 FTE) en secretariële ondersteuning (0,5 FTE). Hiermee is jaarlijks zo’n € 0,24 miljoen gemoeid.

Ten tweede is er voor deze werkzaamheden materieel en een fysieke ruimte geregeld te worden. Momenteel voldoet de beoogde ruimte binnen het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat nog niet aan de gestelde beveiligingseisen voor de ontvangst, verwerking en verzenden van gevoelige informatie. Daarom dient er in het eerst jaar geïnvesteerd te worden in beveiligde verbindingen, beveiligde werkruimtes en geschikte computer en randapparatuur. Zonder deze investeringen kan het Nederlandse contactpunt niet worden aangesloten op het Europese netwerk. In de daarop volgende jaren dient dit beheerd en onderhouden te worden. De investeringen in het eerste jaar worden geschat op € 90.000 en het jaarlijks onderhoud op € 20.000 per jaar.

De informatieverstrekkingsverplichtingen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen, vloeien rechtstreeks voort uit de verplichtingen tot informatie-uitwisseling die in de verordening zijn opgenomen. Hierbij biedt de verordening ook de mogelijkheid om bepaalde informatie direct op te vragen bij de buitenlandse investeerder of de onderneming waarin de buitenlandse directe investering wordt gepland of is voltooid (zie de algemene toelichting, paragraaf 3.4).

Er is getracht de administratieve lasten zo laag mogelijk te houden door in het wetsvoorstel op te nemen dat dit een bevoegdheid is waarvan alleen gebruik gemaakt wordt als de verantwoordelijke Minister de benodigde gegevens niet op een andere wijze heeft kunnen achterhalen (zie artikel 4, vijfde lid). Zo wordt de regeldruk tot een minimum beperkt. Echter, hoe hoog de regeldruk zal zijn kan op dit moment niet gekwantificeerd worden omdat geen zicht is op het volume van de vragen die gesteld gaan worden door de andere lidstaten.

Bovendien heeft de Europese Commissie geen impact assessment gedaan op basis waarvan een inschatting van de regeldruk kan worden gemaakt.

Uit de eerste component van de definitie, wordt duidelijk dat de Europese wetgever een breed scala aan type van investeringen onder het toepassingsbereik van de verordening beoogt te brengen. Daarbij is niet zozeer de vorm van de investering doorslaggevend maar de constatering dat met de investering wordt beoogd om duurzame directe betrekkingen tussen de buitenlandse investeerder en de onderneming waaraan het kapitaal ter beschikking wordt gesteld, mogelijk te maken. Om dit te kunnen bepalen, zullen de investeringen van geval tot geval beoordeeld moeten worden, ongeacht de vorm. In de praktijk zal bij bepaalde types investeringen eerder aangenomen kunnen worden dat daarmee een duurzame relatie wordt beoogd. Daarbij kan worden gedacht aan investeringen in eigen vermogen zoals investeringen in de vorm van aandelen. Investeringen in vreemd vermogen, bijvoorbeeld in de vorm van langlopende leningen kunnen onder omstandigheden ook onder het toepassingsbereik van de verordening vallen aldus de Europese Commissie.

De definitie van buitenlandse directe investering hangt qua toepassingsbereik ook nauw samen met de definitie van buitenlandse investeerder. Deze tweede component zorgt ervoor dat de verordening alleen van toepassing is op investeringen door investeerders uit landen die geen lidstaat van de Europese Unie zijn, zogeheten derde landen. Ook de lidstaten van de EER (IJsland, Liechtenstein en Noorwegen) kwalificeren onder deze verordening als derde landen. Dit geldt ook voor landen waarmee een bijzondere associatie tot stand is gekomen zoals Turkije (en in een andere vorm Zwitserland).

Juridische constructies waarmee wordt beoogd buiten de definitie van de buitenlandse directe investering te vallen om zo een screeningsmechanisme te omzeilen, dienen ingevolge artikel 3, zesde lid, van de verordening bestreden te worden en dienen alsnog onder het toepassingsbereik van de verordening te vallen.

In de laatste component van de definitie ligt het vereiste dat de investering gericht moeten zijn op het vestigen of handhaven van duurzame directe betrekkingen tussen de buitenlandse investeerder en de ondernemer of de onderneming waaraan het kapitaal ter beschikking wordt gesteld met het oog op de uitoefening van een economische activiteit in een lidstaat, met inbegrip van investeringen die de daadwerkelijke deelname aan het beheer van of de zeggenschap over een onderneming die een economische activiteit uitoefent, mogelijk maken. Hiermee wordt een onderscheid gemaakt tussen directe investeringen en indirecte investeringen zoals porfolio-investeringen, die niet onder de reikwijdte van de verordening vallen. De investeerder die een portfolio-investering heeft gedaan, heeft nauwelijks zeggenschap. Portfolio-investeringen dienen een ander doel, namelijk de verwerving van effecten op de kapitaalmarkt met het uitsluitende doel te beleggen, zonder invloed op het bestuur van en de zeggenschap over de onderneming te willen uitoefenen, deze investeringen zijn vaak ook van korte termijn (zie ook Balance of Payments and International Investment Position Manual – Sixth Edition (BPM6)29. Voorbeelden van portfolio-investeringen zijn andere (verhandelbare) effecten dan aandelen, waaraan niet tot nauwelijks stemrechten worden ontleend. Deze laatste component heeft nauwe verwantschap met concepten die zijn neergelegd in The Foreign direct investment statistics, Explanatory notes van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO)30.

Artikel 4 ziet op de informatieverzameling die nodig is om te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het samenwerkingsmechanisme, bedoeld in de artikelen 6 tot en met 8 van de verordening (zie ook de paragrafen 2.2 en 3.4 van de algemene toelichting).

Het eerste lid is opgenomen om te voldoen aan de vereisten van de algemene verordening gegevensbescherming (zie paragraaf 5.2 van de algemene toelichting).

Een van de informatiebronnen waar de verantwoordelijke Minister gebruik van kan maken op grond van het tweede lid is het handelsregister. De verantwoordelijke Minister zal voor deze wet worden aangewezen in de Handelsregisterwet 2007. Dit maakt het mogelijk de gegevens uit het handelsregister te rangschikken naar natuurlijke personen (zie artikel 28, derde lid, van de Handelsregisterwet 2007), zodat optimaal gebruik gemaakt kan worden van de gegevens uit het handelsregister.

Hiernaast kan de verantwoordelijke Minister gebruik maken van het kadaster. De definitie van een directe investering als bedoeld in de verordening heeft niet alleen betrekking op de verwerving van aandelen in een onderneming, maar ziet ook op investeringen in een andere vorm die feitelijk hetzelfde effect kunnen bewerkstelligen. Dit is door de Europese Commissie ook expliciet bevestigd. Eén van de vormen waarin dat kan geschieden, is een directe investering die zo wordt vormgegeven dat niet zozeer aandelen van een rechtspersoon worden verworven, maar de onderliggende fysieke vestiging van een onderneming, zoals het onroerend goed met opstallen, die als productielocatie dient voor een onderneming. In zulke gevallen bevat het kadaster relevante informatie. Het gaat dan om het volgende:

• – de voormalige en huidige eigenaar of eigenaren van de onroerende zaak, waarmee ook de identiteit van de investeerder (deels) in beeld komt;

• – de waarde van de laatste transactie met betrekking tot de onroerende zaak, waarmee ook een indicatie wordt gegeven van de waarde van de investering;

• – de exacte omvang en begrenzing van de onroerende zaak, hetgeen ook een verdere indicatie geeft van de omvang en het voorwerp van de investering;

• – de zekerheidsrechten, bijzondere rechten, erfpacht, et cetera, die op de onroerende zaak rusten, waarmee relevante informatie over de waarde, eigenaar, gebruiker en overige investeerders die invloed kunnen hebben op de fysieke vestiging kan worden verschaft.

Ten derde is bepaald dat de Minister gebruik kan maken van overige openbare registers bij de wet ingesteld. Hierbij kan gedacht worden aan de Meldingenregisters AFM, het Register Trustkantoren

het Centraal insolventieregister en het Centraal curatele- en bewindregister.

Ten slotte kan de Minister gebruik maken van openbare informatie. Dit kan van alles zijn, zoals jaarrekeningen en jaarverslagen en persberichten van ondernemingen, maar bijvoorbeeld ook berichtgeving in de media, die kan helpen bij het gerichter zoeken naar andere informatie.

In het derde lid zijn de partijen opgesomd die desgevraagd alle informatie verstrekken die noodzakelijk is voor de uitvoering van de verplichtingen, bedoeld in artikel 9, eerste en derde lid, van de verordening.

Het gaat hierbij om informatie die niet met voldoende zekerheid uit openbare gegevens en registraties als het handelsregister kan worden opgehaald. Deze informatie zal in hoofdzaak gebruikt worden om de volgende vragen te beantwoorden:

• – Wat is de werkelijke identiteit van de investeerder?

• – Wat is de waarde van de transactie en hoe wordt die gefinancierd? Dit kan ook helpen bij het achterhalen van de werkelijke identiteit van de investeerder.

• – Wat is het werkelijke motief achter de investering?