Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en van de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG (PbEU 2019, L 130) (hierna: de richtlijn). De uiterste datum waarop de richtlijn in Nederlands recht moet zijn omgezet is 7 juni 2021. Achter de memorie van toelichting is een transponeringstabel opgenomen.
De richtlijn is onderdeel van de door de Europese Commissie in 2015 gelanceerde strategie voor de Digital Single Market (hierna: de DSM-strategie). De DSM-strategie bestaat uit 16 concrete actiepunten die zijn opgebouwd rond drie kernpijlers, namelijk (i) een betere online toegang tot goederen en diensten voor consumenten en bedrijven in de hele EU, (ii) het creëren van randvoorwaarden die bevorderlijk zijn voor digitale netwerken en diensten en (iii) het tot stand brengen van een Europese digitale economie en samenleving met maximaal groeipotentieel.1
De richtlijn, waarvan het voorstel in 2016 door de Commissie werd gepresenteerd,2 is onderdeel van de eerste pijler. Zij kent drie hoofddoelstellingen. De eerste hoofddoelstelling is het mogelijk maken van meer en bredere online toegang tot (beschermde) inhoud in de Europese Unie, in het bijzonder voor radio- en televisieprogramma’s, Europese audiovisuele werken en cultureel erfgoed. In dat kader is ook de Richtlijn online omroepdiensten tot stand gekomen die gelijktijdig met deze richtlijn is aangenomen.3 De tweede hoofddoelstelling is het creëren van een eenvoudiger auteursrechtelijk kader voor onderwijs, onderzoek en cultureel erfgoed en met het oog op de integratie van gehandicapten. De derde hoofddoelstelling is het bewerkstelligen van een duurzamere markt voor cultuurmakers, creatieve bedrijfstakken en de pers waarin rechthebbenden op basis van gelijkwaardigheid met distributeurs van hun beschermde prestaties kunnen onderhandelen over licentievoorwaarden en prijzen, waarbij het in het bijzonder nieuwe wijzen van verspreiding van deze prestaties betreft.
De memorie van toelichting wordt mede namens de Minister van OCW ingediend. Paragraaf 2 behandelt de uitgangspunten die zijn gehanteerd bij de implementatie van de richtlijn. Paragraaf 3 behandelt de inhoud van de richtlijn. Aan de orde komen achtereenvolgens de uitzonderingen en beperkingen (paragraaf 3.1), maatregelen om de licentieverlening van auteursrechtelijk beschermd materiaal te vereenvoudigen en toegang tot dat materiaal te verbeteren (paragraaf 3.2) en maatregelen om een goed functionerende markt voor auteursrechtelijk beschermd materiaal te bereiken (paragraaf 3.3). Onder uitzonderingen en beperkingen wordt aandacht besteed aan (i) tekst- en datamining, (ii) digitaal en grensoverschrijdend onderwijs en (iii) behoud van cultureel erfgoed. Onder maatregelen om de licentieverlening van auteursrechtelijk beschermd materiaal te vereenvoudigen en toegang tot dat materiaal te verbeteren gaat het om (i) licenties met verruimde werking voor werken die niet in de handel verkrijgbaar zijn, (ii) extended collective licensing, (iii) video on demand en (iv) werken van beeldende kunst in het publieke domein. Onder maatregelen om een goed functionerende markt voor auteursrechtelijk beschermd materiaal te bereiken, ten slotte, wordt stil gestaan bij (i) het persuitgeversrecht, (ii) mogelijkheid om een deel van de opbrengst van wettelijke heffingen aan uitgevers te doen toekomen, (iii) verplichtingen van aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud en (iv) auteurscontractenrecht. Paragraaf 4 behandelt de gevolgen voor het bedrijfsleven en paragraaf 5, ten slotte, de consultatie en het advies van de commissie auteursrecht.
Voor implementatie van de richtlijn zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd:
1. Bij het implementeren van onderdelen uit de richtlijn wordt zoveel mogelijk aangesloten bij bestaande wetgeving; onder bestaande wetgeving wordt verstaan de Auteurswet, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet. Voor zover het nationale recht al in overeenstemming is met onderdelen uit de richtlijn, is implementatie niet nodig.
2. Als aansluiting bij bestaande wetgeving niet mogelijk of zinvol is, wordt zo dicht mogelijk aangesloten bij de tekst van de artikelen uit de richtlijn.
3. Lidstaatopties worden overgenomen indien ze bijdragen aan lastenverlichting of aansluiten bij bestaande praktijk, (voorgenomen) wetgeving, zelfregulering of rechtspraak. De richtlijn laat lidstaten slechts enkele wezenlijke opties. De belangrijkste optie is dat de richtlijn aan de lidstaten de ruimte geeft om licentieverlening met een verruimde werking te introduceren. Van die mogelijkheid wordt gebruik gemaakt (zie nader paragraaf 3.2 onder ii). Verder biedt de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om buiten twijfel te stellen dat uitgevers inderdaad mee kunnen delen in de opbrengst van wettelijke heffingen zoals die met betrekking tot privékopiëren en fotokopiëren. Ook van die optie wordt gebruik gemaakt (zie nader paragraaf 3.3 onder ii).
4. Op het gebied van het auteurscontractenrecht is sprake van minimumharmonisatie. Het bestaande beschermingsniveau voor makers wordt hierbij gehandhaafd, indien dit hoger ligt dan waartoe de richtlijn verplicht. Eventuele aanpassingen van het auteurscontractenrecht die verder gaan dan de richtlijn voorschrijft, zijn eerst aan de orde nadat de Wet auteurscontractenrecht is geëvalueerd. Deze wetsevaluatie wordt momenteel uitgevoerd en zal conform de toezegging gedaan bij de parlementaire behandeling van het wetvoorstel auteurscontractenrecht medio 2020 aan het parlement worden gezonden.4
5. Het wetsvoorstel strekt vanzelfsprekend tot getrouwe implementatie van de richtlijn. Hieruit volgt dat onderwerpen die niet rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeien, geen onderdeel uitmaken van dit wetsvoorstel. Tijdens de consultatie hebben erfgoedinstellingen, waaronder de Gezamenlijke erfgoedinstellingen, de Koninklijke Bibliotheek en Fobid, een lans gebroken voor het wettelijk regelen van zogeheten «webharvesting». Erfgoedinstellingen zou het moeten worden toegestaan om auteursrechtelijk beschermde werken op het Nederlandse deel van het internet te kopiëren zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden met het oog op archivering ten behoeve van onderzoek. Dit onderwerp overstijgt het auteursrecht. Het raakt bijvoorbeeld ook aan de privacy en meer in het bijzonder het persoonsgegevensbeschermingsrecht. Het past niet de omzetting van de richtlijn daarmee te belasten. Het is een afzonderlijk onderwerp dat in zijn eigen specifieke context moet worden behandeld. Het wetsvoorstel schrijft evenmin voor dat alle audiovisuele werken een ISAN-nummer moeten hebben. Zo’n verplichting, waarop de beroepsorganisaties en collectieve beheersorganisaties voor filmmakers, verenigd in Portal Audiovisuele Makers (PAM) hebben aangedrongen, kan namelijk (ook) niet op de richtlijn worden teruggevoerd.
Om de in de eerste paragraaf genoemde hoofddoelstellingen te realiseren, voorziet de richtlijn in drie groepen van maatregelen die beogen het al bestaande auteurs- en nabuurrechtelijke raamwerk van Europese regelingen5 aan te vullen en te moderniseren, alsmede om dat raamwerk zo toekomstbestendig en technologie-neutraal mogelijk te maken. Ten eerste verplicht de richtlijn lidstaten om een aantal uitzonderingen en beperkingen op het auteursrecht in te voeren om het auteursrecht aan te passen aan de digitale interne markt. Aldus wordt beoogd een billijk evenwicht te bewerkstelligen tussen de rechten en belangen van rechthebbenden enerzijds en gebruikers anderzijds. Ten tweede verplicht de richtlijn lidstaten tot het invoeren van een aantal bepalingen die tot doel hebben de licentieverlening van auteursrechtelijk beschermd materiaal te vereenvoudigen en de toegang daartoe te verbeteren. Ten derde verplicht de richtlijn lidstaten tot het invoeren van maatregelen om een goed functionerende markt voor auteursrechtelijk beschermd materiaal te bereiken.
Op het terrein van onderzoek, onderwijs, innovatie en behoud van cultureel erfgoed hebben zich de laatste jaren veel nieuwe technologieën ontwikkeld. In sommige gevallen kunnen van deze nieuwe technologieën auteursrechtelijk relevante handelingen deel uitmaken zonder dat helder is of die handelingen al dan niet onder bestaande uitzonderingen op het auteursrecht vallen. Als dat niet zo is, is voorafgaande toestemming vereist van de rechthebbende die daarvoor dan een vergoeding kan vragen. In het bijzonder in de online omgeving, die naar haar aard veelal grensoverschrijdend is, leidt dit tot rechtsonzekerheid. Dit is een belangrijk obstakel voor het functioneren van de digitale interne markt en levert in het bijzonder problemen op in het geval van tekst- en datamining, digitaal en grensoverschrijdend onderwijs en online ontsluiting van cultureel erfgoed.
Om die reden voorziet de richtlijn juist op die vlakken in een aantal nieuwe uitzonderingen en beperkingen, die de al bestaande uitzonderingen en beperkingen aanvullen. Beoogd is om een juiste balans te bereiken tussen de rechten en belangen van rechthebbenden enerzijds en die van gebruikers anderzijds. Op alle uitzonderingen en beperkingen is de driestappentoets van toepassing. Zij brengt met zich dat uitzonderingen en beperkingen alleen gelden in bepaalde gevallen en voor zover zij niet in strijd zijn met de normale exploitatie van het beschermde materiaal. Bovendien mogen zij de gerechtvaardigde belangen van rechthebbenden niet onevenredig schaden. De toets vindt zijn oorsprong in artikel 9 van de Berner Conventie, artikel 13 van het Trips-verdrag en artikel 10 van het WIPO Auteursrechtenverdrag. De driestappentoets is ook neergelegd in artikel 5, vijfde lid, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij. Bij de omzetting van die richtlijn is besloten dat de drie-stappen-toets als zodanig geen omzetting behoeft. Zij ligt besloten in de voorwaarden die worden gesteld aan de inroepbaarheid van de uitzonderingen en beperkingen. Voor de nieuwe uitzonderingen en beperkingen geldt mutatis mutandis hetzelfde.
(i) De uitzonderingen voor tekst- en datamining (artikelen 3 en 4 juncto 7 van de richtlijn)
De eerste nieuwe uitzonderingen c.q. beperkingen betreffen tekst- en datamining. Deze vinden hun grondslag in de omstandigheid dat nieuwe technologieën het mogelijk maken informatie in digitale vorm zoals tekst, geluid, beeld en data geautomatiseerd te doorzoeken om zo bepaalde verbanden of patronen te kunnen identificeren. Dit proces, dat ook wel tekst- en datamining wordt genoemd, wordt onder andere gebruikt in medische onderzoeken naar ziekten en geneesmiddelen, in het kader van kunstmatige intelligentie (zoals zelfrijdende auto’s of spraakgestuurde navigatiesystemen), ter ontwikkeling van instrumenten om cyberdreigingen het hoofd te bieden en in het kader van onderzoeksjournalistiek.
Om het proces van tekst- en datamining te kunnen uitvoeren moet de betreffende tekst of data daarvoor geschikt worden gemaakt (dat wil zeggen: in een bepaald voor machinaal leesbare opmaak worden omgezet). Dat vereist in bepaalde gevallen handelingen die mogelijk vallen onder het auteursrecht, de naburige rechten en/of het sui generis databankenrecht. Het betreft daarbij in het bijzonder het maken van kopieën die voor enige tijd moeten worden bewaard. Indien voor die handelingen voorafgaande toestemming van de rechthebbende moet worden verkregen is dat omslachtig en kostbaar en bovendien niet in alle gevallen mogelijk (denk aan onvindbare rechthebbenden). Om die reden voorziet de richtlijn in de eerste plaats in een verplichte beperking op het reproductierecht voor het maken van kopieën van beschermde prestaties om tekst- en datamining te kunnen toepassen voor wetenschappelijk onderzoek. Begunstigden van die beperking zijn onderzoeksinstellingen en cultureel erfgoedinstellingen. Als tweede is voorzien in een algemene verplichte beperking op het reproductierecht voor het maken van kopieën van beschermde prestaties om tekst- en datamining te kunnen toepassen. Aldus behoeft voor het reproduceren van beschermde prestaties, waartoe legaal toegang is verkregen, om tekst- en datamining toe te passen geen toestemming van de rechthebbende te worden verkregen en ook geen vergoeding te worden betaald. Daarbij geldt evenwel dat de algemene uitzondering van regelend recht is. De uitzondering is van toepassing op voorwaarde dat het gebruik van de beschermde prestaties door de rechthebbenden ervan niet op passende wijze uitdrukkelijk is voorbehouden. Artikel 4, derde lid, van de richtlijn geeft daarvan een voorbeeld. In het geval van online ter beschikking gestelde prestaties moet het voorbehoud worden gemaakt met machinaal leesbare middelen.
De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zal rechthebbenden, onderzoeksorganisaties en instellingen voor cultureel erfgoed overeenkomstig artikel 3, vierde lid, van de richtlijn aanmoedigen om algemeen aanvaarde beste praktijken vast te stellen met betrekking tot het bewaren van reproducties voor doeleinden in verband met wetenschappelijk onderzoek en met betrekking tot de maatregelen die rechthebbenden nemen om de veiligheid en integriteit van de netwerken en databanken te verzekeren waar de beschermde prestaties zijn opgeslagen. Die maatregelen mogen die beperking die van dwingend recht is uiteraard niet frustreren. Verschillende belanghebbende organisaties hebben in de consultatie aangegeven gehoord te willen worden. Die organisaties zullen daartoe worden uitgenodigd.
(ii) De uitzondering voor grensoverschrijdend digitaal onderwijs (artikel 5 juncto 7 van de richtlijn)
De tweede nieuwe uitzondering is een verplichte en dwingendrechtelijke uitzondering voor onlineonderwijs en onderwijs op afstand. Deze uitzondering complementeert de nu al bestaande uitzonderingen voor onderwijs die voortvloeien uit artikel 5 lid 3 sub a van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij en artikel 6 lid 2 onder b en 9 onder b van de Databankenrichtlijn. Onduidelijk is volgens de richtlijn of, en zo ja in hoeverre, de bestaande uitzonderingen zich ook uitstrekken tot digitaal gebruik. Voor zover sprake was van onduidelijkheid komt daaraan nu in ieder geval een eind doordat wordt geëxpliciteerd dat digitaal gebruik onder de uitzonderingen kan ressorteren. Het bestaande raamwerk voorziet bovendien niet in een uitzondering voor grensoverschrijdend gebruik via een beveiligde elektronische omgeving. Daardoor kan de ontwikkeling van digitale onderwijsmodellen in het gedrang komen. Om die reden voorziet de richtlijn erin dat het gebruik van het beschermde materiaal in zo’n omgeving wordt geacht alleen plaats te vinden in de lidstaat waar de onderwijsinstelling is gevestigd. Volledigheidshalve wordt nog vermeld dat geen gebruik wordt gemaakt van de optie van artikel 5, tweede lid, van de richtlijn. Op grond daarvan kan worden voorzien in een licentieregeling in plaats van een uitzondering ten behoeve grensoverschrijdend digitaal onderwijs. Nederland kent namelijk al een onderwijsexceptie die in de praktijk wordt geprefereerd.
(iii) De uitzondering voor het behoud van cultureel erfgoed (artikel 6 juncto 7 van de richtlijn)
Digitalisering van cultureel erfgoed is een steeds belangrijker onderdeel van de activiteiten van cultureel erfgoedinstellingen. Voor dat proces is wenselijk dat het desbetreffende materiaal kan worden gekopieerd, openbaar worden gemaakt en online ontsloten. Ten aanzien van het maken van kopieën geldt dat, voor zover het materiaal nog auteursrechtelijk beschermd is, dat niet zomaar door de erfgoedinstelling kan worden gekopieerd zonder dat de rechthebbende daarvoor toestemming heeft verleend. Omdat de rechthebbenden – zeker bij heel oud materiaal – niet altijd te vinden zijn en/of collecties dusdanig omvangrijk zijn dat het zoeken naar de individuele rechthebbenden veel tijd en geld kost, verplicht de richtlijn lidstaten tot het invoeren van een uitzondering voor dergelijke kopieën om het beschermde materiaal te preserveren. De uitzonderingen en beperkingen voor het behoud van cultureel erfgoed zijn van dwingend recht. Zij kunnen louter door cultureel erfgoedinstellingen worden ingeroepen. Cultureel erfgoedinstellingen gaan er door de richtlijn dus in belangrijke mate op vooruit.
(i) Licenties met verruimde werking voor werken die niet in de handel verkrijgbaar zijn (artikel 8 tot en met 11 van de richtlijn)
Artikel 8 van de richtlijn verplicht lidstaten tot het invoeren van de mogelijkheid voor collectieve beheersorganisaties om aan instellingen voor cultureel erfgoed niet-exclusieve licenties met een verruimde werking te verlenen voor de reproductie, distributie, mededeling aan het publiek en de beschikbaarstelling van niet langer in de handel verkrijgbare werken die onderdeel uitmaken van de collectie van de desbetreffende instelling. In Nederland heeft de Engelse afkorting ECL, die staat voor «extended collective licensing» ingang gevonden voor licenties met een verruimde werking. Dit betekent dat een collectieve beheersorganisatie onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden ook namens niet bij de collectieve beheersorganisatie aangesloten rechthebbenden toestemming mag verlenen voor auteursrechtelijk relevant gebruik van werken doorgaans tegen de betaling van een vergoeding.
Op grond van artikel 2p, eerste lid, onderdeel c, van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten zijn collectieve beheersorganisaties al verplicht tot actieve openbaarmaking van «standaardlicentieovereenkomsten en normaal toepasselijke tarieven, inclusief kortingen». Het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten heeft tot taak op de naleving van deze verplichting toe te zien, en deze zo nodig te handhaven door aanwijzingen te geven, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen. Uit artikel 2l, tweede lid, van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten volgt dat de tarieven billijk en passend moeten zijn. Er kan daarbij rekening mee worden gehouden dat het werken betreft die niet in de handel verkrijgbaar zijn. Ook het niet-commerciële gebruik en het algemeen belang dat erfgoedinstellingen dienen kan worden meegewogen. Geschillen over de hoogte van de tarieven tot een bedrag van € 100.000,00 kunnen voor de Geschillencommissie Auteursrechten als bedoeld in artikel 22 van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten worden gebracht. Een beroep op de rechter wordt uiteraard onverlet gelaten. Op grond van artikel 2i, achtste lid, worden verschuldigde bedragen aan rechthebbenden als onverdeeld beschouwd, indien deze bedragen drie jaar na afloop van het boekjaar waarin de inning van de rechteninkomsten heeft plaatsgevonden nog niet kunnen worden verdeeld en de collectieve beheersorganisatie alle nodige maatregelen heeft getroffen om de rechthebbenden te identificeren en te lokaliseren. Het voornoemde College van Toezicht ziet ertoe op dat op transparante en democratische wijze wordt besloten over het gebruik van eventuele onverdeelde bedragen. Het gaat niet om onverschuldigd betaalde gelden omdat in de overeengekomen vergoeding is verdisconteerd dat de gelden worden verdeeld over de betrokken groep rechthebbenden.
Artikel 9 van de richtlijn bepaalt dat een licentie met verruimde werking voor de hele Unie kan gelden. Artikel 10 van de richtlijn werkt nader uit welke publicitaire maatregelen moeten worden genomen alvorens rechtmatig gebruik kan worden gemaakt van de licentie. Rechthebbenden moeten op de hoogte kunnen zijn van het gebruik van hun beschermde prestaties. Dit stelt hen in de gelegenheid om daarmee al dan niet in te stemmen. Het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten zal erop toezien dat de collectieve beheersorganisaties zich houden aan de vereisten die gelden voor het verstrekken van licenties met verruimde werking. Artikel 11 bepaalt tot slot dat de lidstaten een dialoog tussen rechthebbenden, collectieve beheersorganisaties en instellingen voor cultureel erfgoed stimuleren om de toepassing van verruimde collectieve licentieverlening voor werken die niet langer in de handel verkrijgbaar zijn te bevorderen. In dat kader zal door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap een aantal stakeholderdialogen worden georganiseerd. Als er geen collectieve beheersorganisatie is die voldoende representatief is om een licentie te verstrekken, dan kunnen de cultureel erfgoedinstellingen op een beperking terugvallen. Die zogenaamde terugvalbeperking geeft die erfgoedinstellingen de mogelijkheid om beschermd materiaal uit hun collecties dat niet in de handel verkrijgbaar is voor niet-commerciële doeleinden beschikbaar te stellen voor het publiek op niet commerciële websites. De naam van maker van het werk moet worden vermeld, tenzij dit niet mogelijk is. Er is sprake van maximumharmonisatie. De richtlijn dicteert de reikwijdte van die beperking en het staat de nationale wetgever niet vrij die te verruimen (of te beperken).
(ii) Algemene regeling licenties met een verruimde werking (artikel 12 van de richtlijn)
Het wettelijk faciliteren van het online beschikbaar stellen van cultureel erfgoed door middel van extended collective licensing staat reeds geruime tijd in de belangstelling. Eind 2015 is de Tweede Kamer naar aanleiding van het rapport «Extended collective licensing; een panacee voor massadigitalisering?» gemeld dat het kabinet de voorbereidingen voor het wettelijk verankeren van een ECL-regeling in 2016 ter hand zou nemen (Kamerstukken II, 2015/16, 29 838, nr. 83). In 2016 werd naar aanleiding van het verschijnen van het EU-richtlijnvoorstel in het BNC-fiche gemeld dat nu de richtlijn op EU-niveau zou gaan voorzien in een wettelijke ECL-regeling, het voor de hand lag eerst de inwerkingtreding daarvan af te wachten (Kamerstukken II, 2016/17, 22 112, nr. 2237). In het fiche werd tevens gemeld dat Nederland zich bij de onderhandelingen in zou zetten voor een zo praktisch mogelijke invulling van het ECL-voorstel. De onderhandelingen hebben er onder meer toe geleid dat naast een verplichte EU-brede regeling inzake ECL-licentieverlening voor niet of niet langer in de handel verkrijgbare werken ook de mogelijkheid is opengesteld van het regelen van een verruimde licentieverlening in meer algemene zin op nationaal niveau. Bij de implementatie wordt conform het eerder ingenomen kabinetsstandpunt ook gebruik gemaakt van de optie om ECL-licentieverlening voor andere doeleinden dan niet of niet langer in de handel verkrijgbare werken op nationaal niveau mogelijk te maken. Het toepassingsgebied zal bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald. De collectieve beheersorganisatie moet aan bepaalde vereisten voldoen. Het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten zal ook hier controleren of dit het geval is. De gevolgen voor de regeldruk kunnen eerst en worden pas in kaart gebracht wanneer een algemene maatregel van bestuur wordt uitgevaardigd.
(iii) Video-on-demanddiensten (artikel 13 van de richtlijn)
De richtlijn beoogt te stimuleren dat op video-on-demanddiensten meer audiovisueel materiaal uit de EU wordt ontsloten. Dit punt wordt al geadresseerd in de herziene richtlijn Audiovisuele mediadiensten (Richtlijn (EU) 2018/1808 van het Europees Parlement en de Raad van 14 november 2018 tot wijziging van Richtlijn 2010/13/EU betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten) in het licht van een veranderende marktsituatie (PbEU 2018/L 303)). Het blijkt voor rechthebbenden enerzijds en video-on-demanddiensten anderzijds niet altijd eenvoudig overeenkomsten af te sluiten onder voorwaarden die beide partijen tevreden stemmen. Om deze reden voorziet de richtlijn in een verplichting voor lidstaten om partijen daarbij te helpen, bijvoorbeeld door bemiddeling mogelijk te maken. In dat kader is in het met dit wetsvoorstel in te voeren artikel 45ga van de Auteurswet bepaald dat indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de beschikbaarstelling voor het publiek van een filmwerk op een video-on-demanddiensten, zij een beroep kunnen doen op een of meer bemiddelaars die hen helpen bij de onderhandelingen en het sluiten van overeenkomsten. De bemiddelaars kunnen voorstellen aan de partijen doen die het sluiten van de overeenkomst faciliteren.
(iv) Werken van beeldende kunst in het publieke domein (artikel 14 van de richtlijn)
Het verstrijken van de beschermingstermijn van werken van beeldende kunst leidt ertoe dat die werken tot het publieke domein gaan behoren. Die werken mogen vrijelijk worden hergebruikt. Artikel 14 van de richtlijn bevestigt dit en bepaalt dat reproducties van werken van beeldende kunst niet door het auteursrecht worden beschermd. Dit is slechts anders wanneer de reproducties als zodanig ook weer een werk in de auteursrechtelijke betekenis van het woord opleveren. Daarvoor is noodzakelijk dat er sprake is van een originele schepping die het persoonlijk stempel van de maker draagt. Voor getrouwe reproducties, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan een foto van een schilderij ten behoeve van een ansichtkaart, zal dit doorgaans niet het geval zijn. Voor cultureel erfgoedinstellingen is het auteursrecht dan geen beletsel voor verkoop van zulke ansichtkaarten. De verspreiding van getrouwe reproducties van werken in het publieke domein draagt bij tot de toegang tot en de bevordering van cultuur. Artikel 14 is geheel in lijn met het geldende recht en behoeft daarom geen omzetting.
De richtlijn bevat een aantal maatregelen die beogen enkele kwesties te adresseren die verband houden met de verdeling van waarde in de online omgeving. De eerste maatregel betreft de bescherming van uitgevers van perspublicaties.
(i) Het persuitgeversrecht (artikel 15 van de richtlijn)
De richtlijn benadrukt het belang van een vrije en pluralistische pers. Zij beschouwt deze terecht als een van de pijlers van de democratie. De richtlijn stelt dat de brede online beschikbaarheid van perspublicaties aanleiding is geweest voor de opkomst van nieuwe onlinediensten zoals nieuwsaggregatoren en media alert services. Voor deze diensten is het hergebruik van perspublicaties een belangrijk onderdeel van hun bedrijfsmodel en daarmee van hun verdienmodel. Bij dergelijk online gebruik is het voor persuitgevers echter moeilijker om de investeringen die zij hebben gedaan om de publicaties tot stand te brengen terug te verdienen. De belangrijkste oorzaak daarvan is dat de voornoemde dienstverleners eerder gebruik maken van individuele artikelen dan van de gehele uitgave die valt onder de auteursrechtelijke bescherming van de uitgever. Weliswaar kunnen dergelijke individuele artikelen onder het werkgeversauteursrecht vallen en ook kunnen de uitgevers contractuele afspraken maken met degene die ze geschreven hebben, maar toch is dat in de online omgeving niet altijd voldoende. In het geval van een geschil moeten de persuitgevers om zich op de auteursrechtelijke bescherming te kunnen beroepen namelijk voor elk van de individuele artikelen bewijzen dat zij zich kunnen beroepen op het werkgeversauteursrecht dan wel op hun contractueel verworven positie. Dit kan bij grootschalig hergebruik tot zeer aanzienlijke lasten voor persuitgevers leiden.
Om deze redenen voorziet de richtlijn erin dat uitgevers van perspublicaties die in de EU zijn gevestigd dan wel daar hun hoofdkantoor of hun centrum van voornaamste belangen hebben een eigenstandig uitgeversrecht krijgen. Dit naburige recht, dat niet van toepassing is op niet-commercieel of privégebruik, omvat het reproductierecht en het recht op mededelen aan het publiek in een online omgeving. Die exploitatierechten kunnen alleen worden ingeroepen jegens een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij. Alle beperkingen die voor het auteursrecht gelden, zijn – voor zover relevant – van overeenkomstige toepassing. Het uitgeversrecht kan niet worden ingeroepen tegen andere rechthebbenden. De bescherming die door het nieuwe recht wordt geboden duurt tot 2 jaar na het jaar van publicatie. Het nieuwe recht ziet alleen op perspublicaties zoals dag- en maandbladen en nieuwswebsites en aldus niet op bijvoorbeeld wetenschappelijke periodieken. Ook datgene wat op een blog is gepubliceerd valt er niet onder, tenzij het blog onder redactionele controle staat van een persuitgever. Daarnaast is zoveel mogelijk zeker gesteld dat hele korte fragmenten uit nieuwsberichten niet voor bescherming in aanmerking komen. Daarmee blijven feiten, enkele woorden en hele korte fragmenten rechtenvrij en kunnen zij worden overgenomen, zoals dat ook nu al het geval is op internet. Ook zal het hyperlinken naar perspublicaties toegestaan blijven. Makers van wie de werken in de perspublicatie zijn opgenomen moeten kunnen meedelen in de opbrengst van het nieuwe recht. Het wetsvoorstel bevat daarvoor in het voetspoor van de richtlijn een nadrukkelijke voorziening.
(ii) Mogelijkheid om een deel van de opbrengst van wettelijke heffingen aan uitgevers te doen toekomen (artikel 16 van de richtlijn)
Sinds het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Reprobel (HvJ EU, 12 november 2015, nr. C-572/13, ECLI:EU:C:2015:750) was het niet langer mogelijk om via een besluit van de wetgever een deel van de opbrengst van wettelijke geregelde reproductievergoedingen, zoals voor foto- en privékopiëren, aan uitgevers te laten toekomen. De richtlijn repareert dit, door lidstaten de mogelijkheid te geven om de vergoedingen niet alleen aan originaire makers maar ook weer aan uitgevers ten goede te kunnen laten komen. Er is onzekerheid ontstaan over de vraag of dit arrest consequenties heeft voor de in Nederland functionerende rechtspraktijk zoals die voor het Reprobel-arrest jarenlang bestond, waarin uitgevers meedelen in de vergoeding op grond van door betrokken organisaties van rechthebbenden overeengekomen verdelingsreglementen die door het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten worden goedgekeurd. Deze onzekerheid wordt nu weggenomen. Er zijn geen gevolgen voor de regeldruk, omdat vanwege deze jarenlange praktijk de voor het laten meedelen van uitgevers naast makers noodzakelijke infrastructuur al voorhanden is.
(iii) De verplichting van aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud (artikel 17 van de richtlijn)
Aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud geven gebruikers de mogelijkheid om informatie via het internet te ontsluiten. Die gebruikers kunnen daarbij auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties openbaar maken zonder dat zij daarvoor de noodzakelijke toestemming van rechthebbenden hebben verkregen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een opname van een bepaald concert, een clip van een populaire zanger of (een deel van) een aflevering van een serie.6 De aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud verdienen daarmee geld; onder meer doordat op die onlinediensten voor het delen van inhoud advertenties te zien zijn. Rechthebbenden profiteren daarvan niet althans niet voldoende mee. De richtlijn beoogt hiervoor een oplossing te bieden door de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud als openbaarmakers aan te merken. Daardoor hebben zij toestemming van de rechthebbenden nodig om auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties te ontsluiten. Zonder die toestemming plegen de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud een auteursrechtinbreuk en zijn zij aansprakelijk voor de daardoor door de rechthebbende geleden schade.
De richtlijn bepaalt dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud aansprakelijk kunnen worden gesteld, tenzij zij kunnen aantonen zich naar beste vermogen te hebben ingespannen om toestemming te krijgen. Daarnaast moeten zij aantonen overeenkomstige de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding zich naar beste vermogen te hebben ingespannen om ervoor te zorgen dat bepaalde auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties, waarvoor rechthebbenden hun de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt, via hun onlinediensten niet beschikbaar worden gesteld voor het publiek. In ieder geval moeten de aanbieders van onlinediensten over een goede zogenaamde «notice and take down» – procedure beschikken. Na de «take down» mag het materiaal niet terugkeren, de zogenaamde: «stay down». De aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud moeten aantonen zich naar beste vermogen te hebben ingespannen om overeenkomstig de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding de verdere ontsluiting van inbreukmakend materiaal te voorkomen.
Volledigheidshalve wordt vermeld dat er een zogenaamde «notice and take down» – code is ontwikkeld die laatstelijk in 2018 is gewijzigd. Die code is een onderdeel van een initiatief van partijen die zich inzetten tegen de aanwezigheid van onrechtmatige en strafbare inhoud op het Nederlandse deel van het Internet. Het initiatief is voortgekomen vanuit de wens van overheid en marktpartijen om te komen tot afspraken rondom «notice and take down». Beschreven wordt op welke wijze betrokkenen daaraan vorm en inhoud geven. Er worden geen nieuwe wettelijke verplichtingen geschapen. Partijen worden geholpen om binnen de bestaande wettelijke kaders zorgvuldig te opereren bij het op verzoek informatie van Internet te verwijderen of te blokkeren. Het voldoen aan de code is vrijwillig. Er is een werkgroep die enkele keren per jaar vergaderd over de code. Het is goed voorstelbaar dat de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud daarin zullen gaan participeren om efficiënte procedures te bereiken en aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Voor nadere informatie wordt verwezen naar de website (https://noticeandtakedowncode.nl).
De richtlijn wil een hoog niveau van auteurs- en nabuurrechtelijke bescherming waarborgen. Daarom is de hiervoor geduide vrijstelling van aansprakelijkheid niet van toepassing op dienstverleners die hoofzakelijk tot doel hebben schendingen van het auteursrecht te plegen of te bevorderen (vgl. overweging 62 van de richtlijn).
Om een juiste balans te garanderen tussen enerzijds de bescherming van rechthebbenden en anderzijds de eerbiediging van het fundamentele recht van vrijheid van meningsuiting en het behoud van de mogelijkheid van gebruikers om beschermde prestaties via aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud uit te wisselen binnen het daarvoor geldende regelgevende kader alsmede om tegemoet te komen aan de vrees van de internet-gemeenschap dat de voorgestelde regeling tot overblokkering zal leiden, bevat de richtlijn een aantal waarborgen voor gebruikers en aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud.
Een eerste belangrijke waarborg voor gebruikers is dat wanneer de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud toestemming hebben verkregen om beschermd materiaal te ontsluiten, de gebruikers daarvoor geen toestemming meer behoeven te verkrijgen en aldus ook niet behoeven te betalen, tenzij zij op commerciële basis handelen of hun activiteit significante inkomsten genereert. In de tweede plaats blijft het gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal zonder toestemming en zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald mogelijk voor zover dat gebruik dient voor kritieken of recensies dan wel voor karikaturen, parodieën of pastiches en daarmee valt zogeheten «user generated content» in voorkomend geval binnen de daarvoor bestemde en nu al bestaande uitzonderingen en beperkingen. In de derde plaats geldt dat indien en voor zover technische middelen worden gebruikt om te voorkomen dat auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt ontsloten zonder de daarvoor benodigde toestemming van de rechthebbenden, daarbij de eisen in acht moeten worden genomen die worden gesteld in de Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (PbEG 2016, L 119), in Nederland geïmplementeerd in de Wet van 16 mei 2018, Stb. 2018, 144). In de vierde plaats geldt dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud voor die gevallen waarin volgens de gebruiker sprake is van een onterechte «blokkering» moeten voorzien in een effectief en laagdrempelig geschillenbeslechtingsmechanisme. In de vijfde plaats zullen al de bovenstaande elementen door de Europese Commissie worden betrokken in de dialoog die zij met stakeholders zal aangaan over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn.
De richtlijn biedt ook de nodige waarborgen voor aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud. De belangrijkste is dat de richtlijn is gericht op aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst en ander beschermd materiaal op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze prestaties ordent en promoot met een winstoogmerk zoals Youtube. Aanbieders van diensten als online-encyclopedieën zonder winstoogmerk, onderwijs- of wetenschappelijke gegevensbanken zonder winstoogmerk, platforms voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware, aanbieders van elektronische communicatiediensten, onlinemarktplaatsen en business-to-business clouddiensten en clouddiensten waarmee gebruikers informatie kunnen opslaan voor eigen gebruik, vallen niet onder artikel 17.
Een tweede waarborg is dat kleinere aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud, in die zin dat zij een jaarlijkse omzet van minder dan 10 miljoen Euro hebben, gedurende de eerste 3 jaar van hun bestaan zijn vrijgesteld van de verplichting zich naar beste vermogen in te spannen overeenkomstig de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding om te voorkomen dat auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties zonder toestemming worden openbaar gemaakt. Indien het maandelijks aantal bezoekers 5 miljoen overschrijdt, moeten die aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud echter wel gaan aantonen dat zij zich naar beste vermogen hebben ingespannen overeenkomstig de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding om verdere ontsluiting van inbreukmakend materiaal te voorkomen. Rechthebbenden moeten daartoe de nodige en relevante informatie hebben verschaft. Het ontzien van kleine aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud is belangrijk met het oog op de bevordering van innovatie.
In de derde plaats hebben de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud blijkens overweging 69 van de richtlijn geen toestemming nodig, wanneer de gebruikers de rechten voor het ontsluiten van de beschermde prestaties via de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud juist hebben geregeld. De richtlijn erkent dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud niet altijd toestemming kunnen verkrijgen ook al hebben zij zich daartoe naar beste vermogen ingespannen. Aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud moeten zich dan naar beste vermogen inspannen overeenkomstig de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding om te voorkomen dat auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties zonder toestemming worden openbaar gemaakt bijvoorbeeld door te filteren, maar niet dan nadat – en dat is de vierde waarborg – rechthebbenden daartoe de relevante en noodzakelijke informatie hebben verstrekt. Er wordt dus geen algemene monitorverplichting geïntroduceerd en de toepassing van de bepaling mag daartoe dus ook niet leiden. In de vijfde plaats moeten de maatregelen die worden getroffen, zoals filteren, daadwerkelijk mogelijk zijn tegen aanvaardbare kosten. Dat is nog niet in alle gevallen zo. Dan geldt de notice en take down procedure zoals die nu ook al bestaat, maar nieuw is dat de informatie na de «take down» ook niet mag terugkomen, de zogeheten: «stay down». De aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud zullen moeten aantonen dat zij zich naar beste vermogen hebben ingespannen om overeenkomstig de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding de verdere ontsluiting van inbreukmakend materiaal te voorkomen.
Op grond van artikel 17, tiende lid, van de richtlijn is de Europese Commissie verplicht om in samenspraak met de lidstaten dialogen met alle stakeholders te organiseren om beste praktijken met betrekking tot de samenwerking tussen aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud en rechthebbenden te bespreken. Die overleggen lopen inmiddels. Daar kunnen de afspraken die voornoemde partijen met elkaar hebben gemaakt, bijvoorbeeld over de maatregelen die kunnen en zullen worden getroffen om (verdere) inbreuk op het auteursrecht en de naburige rechten te voorkomen, nader worden besproken. Tijdens de consultatie hebben verschillende belanghebbende organisaties aandacht gevraagd voor de vereisten waaraan meldingen van rechthebbenden zouden kunnen c.q. moeten voldoen. Dit onderwerp is uiteraard ook geschikt om daar te bespreken. Bekend is dat er gebruikers zijn die op grote schaal willens en wetens onjuiste meldingen doen. Zij handelen onrechtmatig en kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de daardoor veroorzaakte schade. De Europese Commissie zal richtsnoeren opstellen over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn in het algemeen en de hiervoor genoemde samenwerking in het bijzonder. In deze implementatiewet wordt voorzien in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te geven. In die algemene maatregel van bestuur kunnen die richtsnoeren worden vastgelegd en zo nodig nader worden geconcretiseerd. Er moet een juist evenwicht worden gevonden tussen alle betrokken en gerechtvaardigde belangen die niet zelden op grondrechten kunnen worden teruggevoerd. In de algemene maatregel van bestuur kunnen ook maatregelen worden getroffen die ertoe strekken te voorkomen dat op grond van uitzonderingen en beperkingen toegestane vormen van gebruik niet worden uitgehold door de nieuw in te voeren verplichtingen voor platforms. Ook kan in de algemene maatregel van bestuur worden geregeld dat platformaanbieders aan gebruikers en gebruikersorganisaties adequate informatie moeten verstrekken over de werking van maatregelen die zij hebben getroffen om aan de op hen rustende verplichtingen te voldoen.
Polen heeft op 24 mei 2019 een zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aangebracht (Zaak C-401/19). Polen stelt zicht daarin op het standpunt dat de toepassing van artikel 17, vierde lid, onderdelen b en c, van de richtlijn tot een op grond van artikel 17, achtste lid, van de richtlijn verboden algemene monitorverplichting leidt. Polen vraagt daarom artikel 17, vierde lid, onderdelen b en c, nietig te verklaren. Het Hof van Justitie zal hierover een oordeel geven. Mocht het Hof Polen volgen, dan wordt daarop in het wetsvoorstel alvast geanticipeerd. Artikel VI regelt dat het moment waarop het wetsvoorstel in werking treedt bij koninklijk besluit wordt bepaald en dat dit voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Dit geeft de mogelijkheid bepaalde regels niet of niet meteen in werking te laten treden.
(iv) Auteurscontractenrecht (de artikelen 18 tot en met 23 en 27 van de richtlijn)
Ten slotte bevat de richtlijn nog enkele auteurscontractenrechtelijke bepalingen, die gelden in het geval van exploitatiecontracten. Dat zijn contracten waarin makers als natuurlijke personen hun rechten overdragen of in licentie geven aan een andere partij met als doel dat die hun prestaties onder het publiek gaat exploiteren. Deze bepalingen sluiten in verregaande mate aan bij de al bestaande Nederlandse wetgeving zoals neergelegd in Hoofdstuk 1a van de Auteurswet inzake de exploitatieovereenkomst.
Artikel 25b van de Auteurswet (het toepassingsbereik) is in overeenstemming gebracht met de exploitatieovereenkomst zoals bedoeld in de richtlijn. Overigens gold reeds dat het hoofdstuk – behoudens artikel 25f van de Auteurswet – niet van toepassing is op overeenkomsten die de maker sluit met collectieve beheersorganisaties. Dergelijke overeenkomsten vallen onder het regime van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Ter verduidelijking is dit geëxpliciteerd in het derde lid van het artikel 25b van de Auteurswet.
De richtlijn kent vier materiële auteurscontractenrechtelijke bepalingen waarvan alleen de transparantieplicht nog niet bestond in het nationale auteurscontractenrecht. Als eerste bevat artikel 18 van de richtlijn het beginsel van een passende en evenredige vergoeding voor makers en uitvoerend kunstenaars. Het artikel bepaalt dat de lidstaten bij de omzetting van het beginsel vrij zijn om verschillende mechanismen te gebruiken en dat zij daarbij rekening dienen te houden met contractsvrijheid en een billijk evenwicht tussen de betrokken belangen. Artikel 25c van de Auteurswet geeft makers jegens hun exploitant aan wie zij hun rechten hebben overgedragen of gelicentieerd al recht op een billijke vergoeding voor de verlening van exploitatiebevoegdheid en correspondeert daarmee qua inhoud en strekking met wat in de richtlijn wordt voorzien. Artikel 18 van de richtlijn behoeft derhalve geen verdere implementatie.
Als tweede voorziet artikel 19 van de richtlijn in een transparantieplicht inhoudende dat een exploitant die contracten met een maker informatie aan de maker moet verschaffen over de exploitatie, zoals de vormen van exploitatie, de inkomsten en de verschuldigde vergoeding. Die verplichting is als gezegd nieuw en wordt geïmplementeerd in het hoofdstuk 1a (zie artikel 25ca van de Auteurswet juncto artikel 2b van de Wet op de naburige rechten). De richtlijn staat het toe de plicht zo te implementeren dat met de daarmee samenhangende administratieve lasten rekening wordt gehouden. Daarvan wordt gebruik gemaakt. De richtlijn staat het ook toe de plicht niet te laten gelden voor makers en uitvoerend kunstenaars die niet significante bijdragen hebben geleverd. Ook daarvan wordt gebruik gemaakt.
Als derde bevat artikel 20 van de richtlijn een bestsellerbepaling. Deze behelst dat aanpassing van de gemaakte afspraken wordt voorgeschreven voor die gevallen waarin de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding disproportioneel laag is in verhouding tot de inkomsten die zijn verkregen met de exploitatie van de beschermde prestatie. Artikel 25d van de Auteurswet bevat al zo’n bepaling. De redactie ervan wordt meer in lijn met de richtlijn gebracht.
Als vierde bevat artikel 22 van de richtlijn een herroepingsrecht ingeval van non usus. Dit is al geregeld in artikel 25e van de Auteurswet. Ook hier wordt de formulering van het recht verder in overeenstemming met de richtlijn gebracht.
Tot slot verplicht artikel 21 van de richtlijn tot het instellen van een geschillencommissie voor de transparantiebepaling en de non ususbepaling. Artikel 25g van de Auteurswet voorziet al in een grondslag voor het aanwijzen van een geschillencommissie. Op verzoek van de Federatie Auteursrechtbelangen is de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (hierna: SGB) aangewezen als de geschillencommissie auteurscontractenrecht. De richtlijn behoeft ook op dit punt dus geen verdere implementatie dan het vermelden van de transparantieverplichting in de opsomming van geschillen die aan de geschillencommissie kunnen worden voorgelegd.
Het wetsvoorstel heeft regeldrukeffecten voor het bedrijfsleven. Deze kunnen worden uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten. Administratieve lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen aan informatieverplichtingen jegens de overheid die voortvloeien uit wet- en regelgeving. De inhoudelijke nalevingskosten bestaan uit kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de inhoudelijke verplichtingen te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt. Wanneer er sprake is van een wettelijke (informatie)verplichting aan derden, die direct gericht is op het realiseren van een inhoudelijk doel, is sprake van een inhoudelijke verplichting. De kosten die gemoeid zijn met de naleving van deze verplichting worden dan tot de inhoudelijke nalevingskosten gerekend. Het wetsvoorstel brengt geen administratieve lasten mee, omdat niet wordt voorzien in wettelijke informatieverplichtingen jegens de overheid. Er worden wel informatieverplichtingen ingevoerd die gelden jegens burgers. Daarom brengt het wetsvoorstel wel inhoudelijke nalevingskosten met zich. Deze zijn met name het gevolg van aangepaste informatieverplichtingen. De effectbeoordeling bij de richtlijn beschrijft in het bijzonder in de derde bijlage de praktische implicaties van het toen nog voorstel voor een richtlijn voor de betrokken belanghebbenden, te weten: rechthebbenden, collectieve beheersorganisaties, cultureel erfgoedinstellingen, aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud en overheidsinstanties. De effectbeoordeling richt zich op de belangrijkste verplichtingen en geeft aan hoe daaraan kan worden voldaan. Voor zover mogelijk wordt ook een indicatie van de daarmee gemoeide kosten gegeven. In deze paragraaf wordt daarbij aangehaakt en daarop voortgebouwd.
De invoering van verplichte uitzonderingen voor tekst- en datamining, digitaal en online gebruik in de context van illustratie voor het onderwijs, en behoud van cultureel erfgoed zullen volgens de impact assessment naar verwachting geen verplichtingen voor bedrijven of overheidsinstanties met zich meebrengen.
Het onderhandelingsmechanisme gericht op het aanpakken van problemen in verband met de licentieverlening van onlinerechten voor video-on-demand exploitatie brengt geen kosten voor lidstaten met zich mee. Bemiddeling is ook nu al mogelijk. Partijen die van bemiddeling gebruik maken dragen de daarmee verbonden operationele kosten. Volgens de impact assessment zijn die kosten beperkt. Bovendien worden die kosten gecompenseerd door de efficiëntiewinst die voortvloeit uit het onderhandelingsmechanisme (het zal naar verwachting het onderhandelingsproces versnellen en daardoor de transactiekosten verminderen) en door de mogelijke extra licentie-inkomsten in verband met de exploitatie van onlinerechten. Het onderhandelingsmechanisme kan ook bijdragen tot de ontwikkeling van efficiëntere licentiepraktijken op lange termijn.
De bepalingen die zien op licenties met verruimde werking voor werken die niet in de handel verkrijgbaar zijn, verplichten rechthebbenden en cultureel erfgoedinstellingen niet om overeenkomsten te sluiten. Wanneer zij dat wel doen, moet relevante informatie over de werken en het toegestane gebruik worden openbaar gemaakt op het EU-portaal voor transparantie dat door het Bureau voor intellectuele eigendom van de EU is opgezet en wordt beheerd. De administratieve last zal naar verwachting beperkt zijn, omdat dergelijke informatie toch beschikbaar moet zijn voor de licentieovereenkomst.
De invoering van naburige rechten voor uitgevers van perspublicaties zou volgens de impact assessment als zodanig geen specifieke verplichtingen creëren voor bedrijven of overheidsinstanties. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid om een deel van de opbrengst van wettelijke heffingen aan uitgevers te doen toekomen.
Aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud die een grote hoeveelheid door gebruikers geüploade werken ontsluiten, zijn in principe verplicht daarvoor in commerciële onderhandelingen met rechthebbenden toestemming te verkrijgen. Lukt dat niet, dan zullen de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud – om aansprakelijkheid te vermijden – moeten aantonen zich naar beste vermogen te hebben ingespannen om een auteursrechtinbreuk te voorkomen. Het gebruik van de daarvoor doorgaans benodigde filtertechnologieën zal voor de rechthebbenden kosten met zich meebrengen. Deze kosten hangen samen met het verstrekken van op zichzelf beschikbare gegevens om werken te identificeren die nodig zijn om de technologieën te laten werken. De aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud moeten kosten maken die samenhangen met het filteren. Ook moeten aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud kosten maken in verband met het bieden van transparantie aan rechthebbenden over de werking ervan; ook al zullen die niet al te hoog zijn. Verder moeten aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud kosten maken in verband met de opzet van geschillenbeslechtingsmechanismen waar gebruikers van hun onlinediensten voor het delen van inhoud terecht kunnen met klachten over het blokkeren of verwijderen van de door hen ontsloten informatie. Er worden geen specifieke filtertechnologieën voorgeschreven. Er zijn verschillende technologieën op de markt beschikbaar. De prijzen variëren naar gelang van de schaal en het soort diensten dat wordt aangeboden. Daaromtrent wordt meer informatie verschaft in bijlage 12a van de impact assessment, waarnaar op deze plaats wordt verwezen. YouTube maakt gebruik van een eigen technologie – Content ID – waarin meer dan 60 miljoen dollar is geïnvesteerd;7 SoundCloud maakt gebruik van een combinatie van Audible Magic en een eigen technologie die in totaal ongeveer 5 miljoen euro heeft gekost; en Dailymotion maakt gebruik van de diensten van derden – Audible Magic en l'Institut National de l'Audiovisuel (INA).
Het auteurscontractenrecht omvat een transparantie- of rapportageverplichting voor exploitanten (met name uitgevers, producenten, omroepen en dergelijke) die de beschermde prestaties van makers en uitvoerend kunstenaars uitbaten. Die verplichting is nieuw. De rapportage moet informatie bevatten over de wijze waarop de werken respectievelijk uitvoeringen worden geëxploiteerd en de daarmee gegenereerde inkomsten. In de impact assessment wordt aandacht besteed aan de nalevingskosten. Die kosten zijn afhankelijk van een groot aantal factoren, zoals het aantal makers en werken, de complexiteit van de exploitatie, de kwaliteit van de gegevens die van tussenpersonen wordt ontvangen, de frequentie van de rapportage en of in de praktijk al wordt gerapporteerd.
Voor exploitanten die nog niet aan makers en uitvoerend kunstenaars rapporteren, zouden de eenmalige kosten van de ontwikkeling van rapportageprocessen en de terugkerende kosten van de feitelijke rapportage tot de gemaakte kosten behoren. Na de eenmalige investering zou de naleving van de rapporteringsverplichting er dan ook vooral uit bestaan de relevante, op zichzelf voorhanden zijnde informatie te verzamelen en op een gestructureerde en begrijpelijke manier te ontsluiten aan makers en uitvoerend kunstenaars. De met de verslaglegging gemoeide arbeidskosten laten zich ook bij benadering lastig ramen. In de boekensector zou de verslaglegging over eenvoudigere gevallen binnen 2 à 3 minuten moeten kunnen worden afgehandeld. De moeilijkere gevallen zouden 10 tot 15 minuten in beslag nemen. Een hele grove schatting van de daarmee gemoeide kosten is € 50.000,00 (5 minuten x 20.000 overeenkomsten tegen een uurloon van € 50,00). De Mediafederatie vindt dit de effectbeoordeling bij de richtlijn en bijgevolg ook de daarbij aanhakende kwantificering van kosten te simplistisch. Miskend wordt dat soms ook afspraken over de vertrouwelijkheid van de rapportage moeten worden gemaakt. De richtlijn staat daaraan niet in de weg, zolang het nuttig effect dat de richtlijn beoogt te bewerkstelligen daardoor niet ongedaan wordt gemaakt, maar verplicht daartoe evenmin. De daarmee gemoeide tijd en verbonden kosten kunnen dan ook niet zonder meer aan de richtlijn worden toegeschreven en worden meegewogen. In de audiovisuele sector kan de tijd die aan de verslaglegging aan alle makers van een film wordt besteed, variëren van één of twee uur voor eenvoudigere gevallen tot tien uur voor de meest ingewikkelde gevallen. Een hele grove schatting van de daarmee gemoeide kosten is € 1.250.000,00 (5 uur x 5000 overeenkomsten tegen een uurloon van € 50,00).
De kosten van de verslaggeving in de boekensector variëren van 0,02% van de omzet voor grote en middelgrote ondernemingen tot 0,39% voor micro-ondernemingen. In de audiovisuele sector ligt het aandeel van deze kosten in de omzet, afhankelijk van een verondersteld scenario (intern of via een incassobureau of een andere externe leverancier), tussen 0,1% en 2,3% voor micro-ondernemingen, 0,01% en 0,2% voor kleine ondernemingen en ongeveer 0,1% voor middelgrote en grote ondernemingen. De tijd die jaarlijks aan de verslaglegging wordt besteed, maakt gemiddeld ongeveer 1% van de totale arbeidstijd uit voor uitgevers van microboeken en tussen 0,1% en 0,2% voor grotere uitgevers. Voor een nadere cijfermatige onderbouwing wordt verwezen naar artikel 14c van de impact assessment.
De commissie auteursrecht heeft op 2 december 2019 geadviseerd over een voorontwerp van dit wetsvoorstel. Het advies van die commissie is als bijlage bijgesloten8. Het advies wordt inhoudelijk volledig onderschreven en is in het wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting verwerkt. Overeenkomstig het advies van de commissie is de zogeheten «Reprobelfix» integraal overgenomen (artikel 3 van de Auteurswet) en is mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te geven over de verdeling van de vergoeding tussen makers en uitgevers geschrapt. Verder zijn de beperkingen strekkende tot het behoud van cultureel erfgoed op grond van het advies samengevoegd (artikel 16n van de Auteursrecht). Ook de suggesties het auteurscontractenrecht meer in lijn te brengen met acquis communautaire zijn overgenomen. Zo is het toepassingsgebied van het auteurscontractenrecht verder verduidelijkt (artikel 25b van de Auteurswet). De transparantieverplichting is net als in de richtlijn uitgeschreven en nadrukkelijk ook op (sub)licentienemers van toepassing verklaard (artikel 25ca van de Auteurswet). En, in het verlengde daarvan is geregeld dat de bestsellerbepaling door makers kan ook worden ingeroepen tegen(sub) licentienemers (artikel 25d van de Auteurswet). Ook de Orde van Advocaten had tijdens de internetconsultatie voor een vergelijkbare aanpassing van de artikelen 25ca en 25d van de Auteurswet gepleit. Geheel in lijn met het advies van de commissie auteursrecht is de klachten- en beroepsprocedure uitgewerkt waarin aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud ten behoeve van gebruikers moeten voorzien. Verschillende stakeholders, waaronder Bits of Freedom, hadden daarop tijdens de consultatie ook aangedrongen. Ook de relatie tussen de artikelen 29c en 29d van de Auteurswet enerzijds en artikel 6:196c lid 4 van het Burgerlijk Wetboek anderzijds is verduidelijkt; zij het niet in de laatstgenoemde bepaling, maar in een afzonderlijke bepaling, te weten: artikel 29e van de Auteurswet.
Het Adviescollege Toetsing Regeldruk (ATR) heeft 15 augustus 2019 over hetzelfde voorontwerp geadviseerd. Het college stelt vast dat nut en noodzaak van het wetsvoorstel duidelijk zijn. Het college merkt terecht op dat de richtlijn Nederland twee belangrijke keuzes biedt. Er wordt een grondslag voor licentieverlening met een verruimde werking geïntroduceerd en buiten twijfel wordt gesteld dat uitgevers kunnen meedelen in de opbrengst van wettelijke heffingen. Overeenkomstig het advies van het college zijn de eventuele regeldrukgevolgen van deze keuzes in de memorie van toelichting verduidelijkt (paragraaf 3.2.ii respectievelijk 3.3.ii). Het college heeft vanuit het oogpunt van werkbaarheid geen opmerkingen bij het voorstel geplaatst. Ten slotte is waar mogelijk een regeldrukberekening opgenomen. Dit geldt voor de kosten die zijn gemoeid met de transparantieverplichting in de boekensector en de filmsector (paragraaf 4).
Het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties Auteurs- en naburige rechten heeft op 23 september 2019 op het voorontwerp gereageerd. Op grond van die reactie is in de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten verduidelijkt waarop het toezicht van het College zich moet richten bij collectieve beheersorganisaties die licenties met een verruimde werking verlenen. In de toelichting is aangegeven welke middelen daarbij kunnen worden ingezet. Ten slotte is de toelichting bij artikel 45, tweede lid, van de Auteurswet op verzoek van het College verduidelijkt waarover advies zal worden gevraagd.
Van 2 juli 2019 tot 2 september 2019 is over een voorontwerp van het voorstel geconsulteerd op internet. Er zijn afgezien van de hiervoor al behandelde input 66 reacties ontvangen waarvan 56 openbaar en 10 niet openbaar. Het ontvangen commentaar is betrokken bij het opstellen van het wetsvoorstel en de bijbehorende toelichting. Vrijwel alle organisaties die van de gelegenheid gebruik hebben gemaakt om op de omzetting van artikel 17 van de richtlijn te reageren, zoals de Federatie Auteursrechtbelangen, NVPI, Mediafederatie, Popcoalitie, Buma en Google, hebben er op aangedrongen de tekst van de richtlijn zoveel mogelijk te volgen. Aan die oproep is gehoor gegeven. De definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud is integraal overgenomen (artikel 29c, achtste lid, van de Auteurswet). Ook de proportionaliteitstoets is nu met zoveel woorden in de wet neergelegd (artikelen 29c, derde lid, en 29d, derde lid, van de Auteurswet). In artikel 29e van de Auteurswet wordt met zoveel woorden bepaald dat artikel 6:196c lid 1 van Burgerlijk Wetboek toepassing mist. Ook de commissie auteursrecht drong daar op aan. Hiervoor is er al op gewezen dat de klachten- en beroepsprocedure verder is uitgewerkt (artikel 29c, zevende lid, van de Auteurswet). Deze wijziging vindt steun in het advies van de commissie auteursrecht.
Niet alle op- en aanmerkingen zijn overgenomen. Een klein aantal burgers en belangenorganisaties heeft volstaan met het leveren van kritiek op de richtlijn. Aan de verplichting tot omzetting van de richtlijn doen die reacties echter niet af. In de gezamenlijke reactie van de Nederlandse erfgoedinstellingen wordt er op gewezen dat de richtlijn voor de dwingendrechtelijke beperkingen het omzeilingsverbod voor technische beschermingsvoorzieningen had moeten opheffen. Dit kan bij de evaluatie van de richtlijn worden opgebracht. Op verzoek van dezelfde instellingen kan daarbij ook worden opgebracht dat de beperking voor tekst- en datamining ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek ook op computerprogrammatuur van toepassing zou moeten zijn. De huidige redactie staat daaraan in de weg.
Tijdens de consultatie hebben producenten van audiovisuele werken gepleit voor een uitzondering op de algemene regeling voor licentieverlening met een verruimde werking (artikel 45 van de Auteurswet). Zij willen geen gebruik maken van licentieverlening met een verruimde werking bij audiovisuele werken. Dat voorstel is niet overgenomen. Als rechthebbenden voor bepaalde vormen van gebruik geen collectieve regelingen willen treffen, bijvoorbeeld omdat producenten van speelfilms zelf willen beslissen over het openbaar maken van hun film door een erfgoedinstelling, dan komt er geen collectieve regeling tot stand en dan komt men ook niet aan verruimde werking toe.
Met betrekking tot de reacties inzake de auteurscontractenrechtelijke bepalingen geldt dat onder meer het Platform Makers een uitvoerige reactie heeft ingezonden, waarbij het Portal Audiovisuele Makers en de Beroepsvereniging voor Auteur-Muzikanten zich hebben aangesloten. Een aantal van de voorstellen van het Platform Makers is overgenomen. Zo sluit de voorgestelde formulering van de transparantieverplichting (artikel 25ca, eerste lid, van de Auteurswet) meer aan bij de formulering van artikel 19 van de richtlijn en is de afgeleide informatieplicht van de licentienemer opgenomen in de transparantiebepaling (artikel 25ca, tweede lid, van de Auteurswet). Op verzoek van het Platform Creatieve Mediaindustrie is daarnaast in het vierde lid van artikel 25ca van de Auteurswet uitgeschreven dat bij onevenredige administratieve lasten de transparantieverplichting beperkter kan worden uitgelegd. Het is dan wel aan de exploitant (of diens rechtsopvolger of (sub)licentienemer) om de onevenredigheid van de administratieve lasten gelet op de inkomsten van de exploitatie aannemelijk te maken.
Ook is gevolg gegeven aan het verzoek van het Platform Makers om de bestsellerbepaling aan te passen zodat onder omstandigheden ook de (sub)licentienemer kan worden aangesproken (zie artikel 25d, tweede lid, van de Auteurswet). Ook andere partijen, waaronder de Popcoalitie, vroegen om aanpassing op dit punt. Zoals terecht door de commissie auteursrecht en de Nederlandse Orde van Advocaten is opgemerkt, staan de transparantiebepaling en de bestsellerbepaling in nauwe relatie tot elkaar. De transparantieverplichting legt onder omstandigheden immers ook aan (sub)licentienemers een verplichting op tot het verstrekken van informatie over de exploitatie op grond van de licentie. Indien daaruit blijkt dat er een onevenredigheid is ontstaan tussen de oorspronkelijke vergoeding en de door de licentienemer behaalde exploitatieopbrengst, dient de maker jegens deze licentienemer een beroep te kunnen doen op de bestsellerbepaling. Ook dit punt is tot uitdrukking gebracht in een aangepaste formulering van artikel 25d, tweede lid, van de Auteurswet.
Een aantal andere voorstellen van het Platform Makers is niet overgenomen. Zo is de bepaling inzake de billijke vergoeding voor het verlenen van exploitatiebevoegdheid niet aangepast. Het Platform Makers stelde voor om in plaats van billijke vergoeding te spreken van een passende en evenredige vergoeding zoals in artikel 18, eerste lid van de richtlijn is opgenomen. Uiteraard wordt beoogd de richtlijn getrouw om te zetten. Dit betekent evenwel niet dat de formulering van een beginsel uit de richtlijn in de nationale wet integraal dient te worden overgenomen. Artikel 18, tweede lid van de richtlijn bepaalt dat bij de omzetting van het beginsel uit het eerste lid rekening gehouden moet worden met het beginsel van contractuele vrijheid en een billijk evenwicht tussen rechten en belangen. Dit komt beter tot uitdrukking door te spreken van billijke vergoeding dan door te spreken van een passende en evenredige vergoeding. Bovendien komt dit overeen met de benaming van het hoofdstuk in de richtlijn: hoofdstuk 3 Billijke vergoeding van auteurs en uitvoerende kunstenaars in exploitatiecontracten. Het Platform Makers meent dat uit evenredige vergoeding voortvloeit dat deze steeds proportioneel dient te zijn. Uit overweging 75 van de richtlijn blijkt dat de vergoeding in verhouding dient te staan tot de waarde van de in licentie of overgedragen rechten, rekening houdend met de bijdrage van de auteur of uitvoerend kunstenaar en de andere omstandigheden van het geval. Een forfaitaire vergoeding kan ook een evenredige vergoeding vormen, maar mag niet de regel zijn. Dit volgt ook nu al uit artikel 25c van de Auteurswet. In de parlementaire geschiedenis is bij het artikel opgemerkt dat «de grondgedachte [achter de Wet auteurscontractenrecht] is dat de maker kan delen in de opbrengst die met de exploitatie van zijn werk wordt verkregen. Een algemene toepassing van het inbegrepen zijn van de billijke vergoeding in het honorarium, verdraagt zich niet met dit uitgangspunt. Laat staan dat overeengekomen wordt dat de billijke vergoeding nihil is» (Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 6, p. 19).
Andere niet-overgenomen voorstellen zijn: het geheel uitzonderen van complexe werken bij de non usus bepaling (voorstel van de NVPI). Op basis van artikel 25e, tweede lid, van de Auteurswet geldt nu al een bijzondere regeling voor het geval het werk aan meerdere makers toebehoort en de bijdrage van de maker niet scheidbaar is. In dat geval kan de maker de exploitatieovereenkomst alleen ontbinden op grond van non usus met instemming van de andere makers. Door verschillende partijen is verzocht om in artikel 25e van de Auteurswet de zinsnede te handhaven waaruit volgt dat bij een zwaarwichtig belang van de exploitant de maker geen beroep kan doen op de non ususregeling. De zinsnede is verwijderd uit het artikel omdat de richtlijn dit voorbehoud niet expliciet mogelijk maakt. Het verwijderen van de zinsnede laat evenwel onverlet dat onder omstandigheden het inroepen van de bepaling op grond van 3:13 BW neer kan komen op misbruik van recht.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft geadviseerd aandacht te besteden aan de verhouding van filtermaatregelen tot de vrijheid van meningsuiting en het censuurverbod. Het wetsvoorstel bepaalt in navolging van de richtlijn dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud een openbaarmakingshandeling verricht, wanneer hij het publiek toegang verleent tot auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties die door de gebruikers van zijn dienst zijn geüpload. Als dat gebeurt zonder dat rechthebbenden daarvoor toestemming hebben verleend, maakt de aanbieder van een onlinedienst inbreuk op het in artikel 17, tweede lid, van het Handvest als grondrecht verankerde intellectuele eigendom.
Het wetsvoorstel bepaalt in navolging van de richtlijn ook, dat de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud voor zo’n openbaarmakingshandeling waarvoor rechthebbenden geen toestemming hebben gegeven, niet aansprakelijk kan worden gesteld als hij kan aantonen dat:
a) hij zich naar beste vermogen heeft ingespannen om toestemming te krijgen, en
b) hij zich overeenkomstig strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding naar beste vermogen heeft ingespannen om ervoor te zorgen dat bepaalde werken en andere materialen – waarvoor de rechthebbenden hem de nodige toepasselijke informatie hebben verstrekt – niet beschikbaar zijn, en in ieder geval
c) hij – na ontvangst van een voldoende onderbouwde melding van de rechthebbenden – prompt is opgetreden om de toegang tot de werken en andere materialen in kwestie te blokkeren of deze van zijn dienst te verwijderen, en hij zich naar beste vermogen heeft ingespannen om toekomstige uploads ervan overeenkomstig onderdeel b te voorkomen.
De inzet van filtermaatregelen om aan het bepaalde in onderdeel b gevolg te geven, kan op gespannen voet komen te staan met de vrijheid van meningsuiting en van informatie van gebruikers van de onlinedienst. De vrijheid van meningsuiting en van informatie zijn als grondrechten verankerd in artikel 11 van het Handvest en artikel 7 van de Grondwet.
Artikel 52, eerste lid, van het Handvest bepaalt dat beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden kunnen worden ingesteld, mits aan een aantal strenge voorwaarden wordt voldaan: de beperkingen moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moet worden geëerbiedigd. Indien beperkingen worden ingesteld moet daarbij voorts het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. Dat houdt in dat de beperkingen noodzakelijk moeten zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat wanneer verschillende bij EU-recht beschermde grondrechten met elkaar in het geding zijn, een rechtvaardig evenwicht moet worden gevonden tussen de rechten die aan de orde zijn, zodat deze verenigbaar kunnen worden gemaakt. Voor een billijk evenwicht en aanvaardbaarheid van de beperkingen, moet het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (vgl. HvJEU zaken Promusicae, C-275/06, EU:C:2008:54, r.o. 68 en 70 en McFadden, C-484/14, EU:C:2016:689, r.o. 83).
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft erop gewezen dat het Hof van Justitie van de Europese Unie zich kritisch heeft betoond over filtermaatregelen. Dat gebeurde in een zaak waarin dezelfde grondrechten in het geding waren als in de richtlijn en het daarop gebaseerde wetsvoorstel. In het arrest in de zaak Sabam/Netlog NV, C-360/10, EU:C:2012:85, r.o. 50 werd overwogen dat de filtermaatregelen in kwestie mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid zouden maken tussen legale en illegale inhoud met als gevolg blokkering van legale communicatie. Volgens het Hof is communicatie legaal indien «wettelijke uitzonderingen op het auteursrecht» gelden of indien «sommige werken in bepaalde lidstaten tot het publieke domein behoren» of indien werken «door de betrokken auteurs gratis op het internet zijn geplaatst».
In lijn met dit arrest schrijven de richtlijn en het daarop gebaseerde wetsvoorstel voor dat de beoogde maatregelen alleen gelden voor auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties ten aanzien waarvan de rechthebbenden relevante en noodzakelijke informatie ter beschikking hebben gesteld om te kunnen filteren. Alleen die prestaties blijven zogezegd in het filter achter. Dit beperkt het risico dat legale inhoud wordt geblokkeerd of verwijderd. Het ligt namelijk niet in de rede dat rechthebbenden verlangen dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud filtermaatregelen treft ten aanzien van prestaties die tot het publieke domein behoren. Ook zullen geen maatregelen worden verlangd, wanneer rechthebbenden ervoor hebben gekozen om hun beschermde prestaties vrijelijk aan het publiek ter beschikking te stellen.
Met het oog op het evenredigheidsbeginsel bepalen de richtlijn en het daarop gebaseerde wetsvoorstel voorts dat bij het beantwoorden van de vraag of de dienstverlener zijn verplichtingen is nagekomen en aansprakelijkheid kan ontlopen onder meer rekening moet worden gehouden met de volgende elementen:
a) het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload, en
b) de beschikbaarheid van passende en doeltreffende middelen en de kosten daarvan voor dienstverleners.
Het ligt voor de hand dat het Hof van Justitie van de Europese Unie filtermaatregelen alleen passend (en doeltreffend) zal achten, wanneer daarbij voldoende recht wordt gedaan aan vrijheid van meningsuiting en van informatie. De inzet van filtermaatregelen is pas aan de orde, wanneer zij de te filteren beschermde prestaties kunnen herkennen en ook verder goed werken. Bij de huidige stand van de techniek is dat echter nog niet voor alle prestaties mogelijk. Er mag geen gebruik worden gemaakt van filtermaatregelen die te grofmazig zijn en meer inhoud blokkeren of verwijderen dan door rechthebbenden aangewezen. Deze verhouden zich niet met het evenredigheidsbeginsel.
Bedacht moet worden dat het overnemen van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde prestaties onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden is toegestaan bijvoorbeeld op grond van het citaatrecht of de parodie-exceptie. Het beoordelen van deze situaties door de beoogde filtermaatregelen is naar de huidige stand van de techniek in ieder geval nog niet goed mogelijk. Om het risico dat de vrijheid van meningsuiting en van informatie van gebruikers die zich op zo’n beperking zouden kunnen beroepen op onrechtvaardige wijze wordt aangetast te beperken, bevat de richtlijn en in navolging daarvan het wetsvoorstel een specifieke waarborg. Ook deze waarborg is in lijn met de bevindingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie in het eerdergenoemde arrest in de zaak Sabam/Netlog NV. Zij behelst dat de aanbieder van de onlinedienst voor het delen van inhoud moet voorzien in een klacht- en beroepsmechanisme. Gebruikers moeten daarop een beroep kunnen doen in geval de toegang tot en gebruik van beschermde prestaties wordt beperkt ook al is daarop een beperking van toepassing. Dit mechanisme beoogt te bereiken dat er snel, goedkoop en door middel van een aan menselijke toetsing onderhevige tussenkomst voor kan worden gezorgd dat legale inhoud niet geblokkeerd of verwijderd wordt ten gevolge van de ontoereikende toepassing van de beoogde filtermaatregelen. In artikelsgewijze toelichting is geschetst hoe dit mechanisme werkt. Het komt erop neer dat een gebruiker die van mening is dat door hem geüpload materiaal onterecht is geblokkeerd, daarvan melding kan maken en de rechthebbende gelegenheid krijgt op een dergelijke melding te reageren. Indien een dergelijke reactie niet of niet op tijd wordt ontvangen, dan wordt de inhoud gewoon ontsloten. Er is ook een beroepsmogelijkheid waarvan zowel rechthebbenden als gebruikers ingeval van een onwelgevallige beslissing gebruik kunnen maken. Volledigheidshalve wordt hier nog vermeld dat de mogelijkheid een geschil aan de overheidsrechter voor te leggen, zoals in artikel 17 van de Grondwet is verankerd, uiteraard onverlet wordt gelaten. Het klacht- en beroepsmechanisme vormt een belangrijke schakel in de richtlijn en het wetsvoorstel om op een passende wijze een evenwicht te bewerkstelligen tussen de met elkaar op gespannen voet staande grondrechten.
Passend sluitstuk om een evenwicht tussen de in het geding zijnde grondrechten te bewerkstelligen is artikel 17, tiende lid, van de richtlijn. Deze bepaling regelt dat de Europese Commissie vanaf 6 juni 2019 in samenwerking met de lidstaten dialogen met belanghebbenden organiseert. Het doel van die dialogen is om beste praktijken te bespreken voor de samenwerking tussen aanbieders van een onlinedienst voor het delen van inhoud en rechthebbenden. Die dialogen zijn inmiddels begonnen, maar nog niet afgerond. Ook zal de Commissie richtsnoeren voor de toepassing van dit artikel opstellen. Dat gebeurt in overleg met aanbieders van een onlinediensten voor het delen van inhoud, rechthebbenden, gebruikersorganisaties en andere relevante belanghebbenden. Aldus zullen daarin ook de resultaten van de dialogen met belanghebbenden tot uitdrukking komen. Daarbij zal met name aandacht worden besteed aan de samenwerking tussen rechthebbenden en aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud die nodig is om filtermaatregelen te kunnen treffen en notice en take down c.q. stay down procedures te kunnen implementeren. Het tiende lid schrijft ook met zoveel woorden voor dat bij het bespreken van beste praktijken in het bijzonder rekening wordt gehouden met het feit dat een evenwicht moet worden gevonden tussen grondrechten en het gebruik van uitzonderingen en beperkingen. Het wetsvoorstel dat strekt tot omzetting van de richtlijn schept de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te geven. Op deze wijze kunnen aanvullende garanties voor de vrijheid van meningsuiting en van informatie worden opgenomen indien de situatie daarom vraagt, mocht de balans onverhoopt doorslaan.
Artikel I
Onderdeel A en Onderdeel E
Het voorgestelde artikel 3 van de Auteurswet vormt de implementatie van artikel 16 van de richtlijn. Die richtlijnbepaling geeft aan de lidstaten de mogelijkheid om een deel van de opbrengst van wettelijke heffingen, zoals de (billijke) vergoedingen die aan de inroepbaarheid van beperkingen inzake fotokopiëren en privékopiëren zijn verbonden, niet alleen te laten toekomen aan makers van werken van letterkunde, wetenschap of kunst, maar tevens aan uitgevers aan wie de makers het onderliggende exploitatierecht hebben overgedragen of in licentie gegeven (al dan niet door tussenkomst van een collectieve beheersorganisatie waarin zowel makers als uitgevers zijn verenigd). Dit was in ieder geval voor fotokopiëren ter discussie komen te staan ten gevolge van het zogenaamde Reprobelarrest (HvJ EU, 12 november 2015, nr. C-572/13, ECLI:EU:C:2015:750). Daarin was geoordeeld over de wettelijke reproregeling in België dat de wetgever geen beperking mag aanbrengen in de aanspraak van makers als originaire rechthebbenden op de opbrengst van de aan die beperking gelieerde heffing. In afwijking van België wordt in Nederland de verdeling niet door de wetgever in de wet bepaald, maar overgelaten aan representatieve organisaties van rechthebbenden die de daarover gemaakte afspraken vastleggen in een reglement dat de door de wetgever met de uitvoering van het recht exclusief aangewezen stichting uitvoert, te weten: de Stichting Reprorecht en de Stichting de Thuiskopie. Omdat de wetgever deze stichtingen wettelijk heeft aangewezen en het College van Toezicht deze reglementen controleert, is ter discussie komen te staan of daarmee niet ook de Nederlandse wetgever (indirect) besluit over een uitgeversaandeel, ook al wordt het primaat aan de afspraken van rechthebbenden gelaten.
Artikel 16 van de richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid de gevolgen van het Reprobelarrest, namelijk dat uitgevers op grond van een wettelijk genomen besluit over de verdeling van wettelijke heffingen niet meer kunnen meedelen in de opbrengst ondanks de door hen gedane investeringen in de exploitatie van de werken, te repareren. Voorgesteld wordt daarvan gebruik te maken om aan de onzekerheid voor wat betreft fotokopiëren (artikel 16h van de Auteurswet) en privékopiëren (artikel 16c van de Auteurswet) een einde te maken en daarmee de jarenlang functionerende praktijk van het maken van afspraken van voor het Reprobelarrest buiten twijfel te stellen. In artikel 3 wordt bepaald dat de overdracht of licentie aan de uitgever een afdoende rechtsgrondslag vormt om aanspraak te maken op een deel van de vergoedingen voor het gebruik van het werk in het kader van de beperkingen, zodat partijen over de verdeling van de vergoeding afspraken kunnen maken in een reglement dat wordt goedgekeurd door het College van Toezicht.
Artikel 16 van de richtlijn laat bestaande en toekomstige regelingen van de lidstaten met betrekking tot openbare uitleenrechten onverlet.
Tijdens de consultatie is er op gewezen dat makers en uitgevers vooruitlopend op de inwerkingtreding van de wet al overeenstemming hebben bereikt over de verdeling van verschillende collectieve geldstromen die door artikel 3 van de Auteurswet worden bestreken. Ik juich dit uiteraard toe.
Onderdeel B en Onderdeel G
Artikel 15n, eerste lid, van de Auteurswet bevat in het voetspoor van artikel 3, eerste lid, van de richtlijn een verplichte beperking op het auteursrechtelijke reproductierecht voor het maken van kopieën van werken van letterkunde, wetenschap of kunst om tekst- en datamining te kunnen toepassen voor wetenschappelijk onderzoek. Onder tekst- en datamining moet in dit verband blijkens artikel 2, onderdeel 2, van de richtlijn worden verstaan: een geautomatiseerde analysetechniek voor ontleding van tekst en gegevens in digitale vorm om informatie te genereren zoals patronen, trends en onderlinge verbanden. Die definitie is integraal overgenomen in artikel 25a, derde lid, van de Auteurswet. Vaak moeten eerst kopieën van werken worden gemaakt, die geschikt zijn om daarop de geautomatiseerde analysetechniek toe te passen. Artikel 15n, eerste lid, van de Auteurswet staat het maken van die kopieën zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden nadrukkelijk toe. Artikel 3 van de richtlijn vormt een specialis van artikel 5, derde lid, onderdeel a, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij. Op grond van laatstgenoemde bepaling mochten de lidstaten onder bepaalde voorwaarden al voorzien in een beperking op onder andere het reproductierecht ten behoeve van het wetenschappelijk onderzoek. Nederland heeft daarvan bij de omzetting van die richtlijn geen gebruik gemaakt.
Begunstigden van de beperking zijn onderzoeksorganisaties en cultureel erfgoedinstellingen. Onder onderzoeksorganisatie wordt op grond van artikel 2, onderdeel a, van de richtlijn verstaan: een universiteit, een onderzoeksinstelling of een andere organisatie die hoofdzakelijk tot doel heeft wetenschappelijk onderzoek te verrichten of onderwijsactiviteiten te verrichten die ook de verrichting van wetenschappelijk onderzoek omvatten: (a) zonder winstoogmerk of door herinvestering van alle winst in haar wetenschappelijk onderzoek; of (b) op grond van een door een lidstaat erkende taak van algemeen belang; op zodanige wijze dat de toegang tot de door het wetenschappelijk onderzoek voortgebrachte resultaten niet op preferentiële basis kan worden aangewend door een onderneming die een beslissende invloed heeft op dit soort organisatie. Cultureel erfgoedinstelling is ingevolge artikel 2, onderdeel 3, van de richtlijn een voor het publiek toegankelijke bibliotheek, een museum, een archief of een erfgoedinstelling voor cinematografisch of audio(visueel) erfgoed. Die definities zijn overgenomen in artikel 25a, tweede respectievelijk vierde lid, van de Auteurswet.
Een belangrijke voorwaarde die aan de inroepbaarheid van de beperking wordt gesteld, is dat de begunstigden rechtmatige toegang hebben tot het werk. Onder rechtmatige toegang tot het werk moet worden verstaan de toegang tot inhoud op basis van open toegangsbeleid of door contractuele regelingen tussen rechthebbenden en onderzoeksorganisaties of instellingen voor cultureel erfgoed, zoals abonnementen of op een andere wettige manier. In het geval van inschrijvingen door onderzoeksorganisaties of instellingen voor cultureel erfgoed bijvoorbeeld worden de daaraan verbonden personen die onder deze abonnementen vallen geacht wettige toegang te hebben. Ook werken die vrijelijk toegankelijk zijn op het Internet, zijn werken waartoe rechtmatige toegang bestaat en die dus mogen worden gekopieerd om tekst- en datamining ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek te verrichten. Verschillende erfgoedinstellingen hebben gevraagd of de beperking door de begunstigden alleen kan worden ingeroepen jegens rechthebbenden of ook jegens erfgoedinstellingen. Zij hebben gesuggereerd dit verder in het door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap te entameren stakeholdersoverleg te bespreken. Wij vinden dit een goed idee en kunnen ons voorstellen dat over het maken van reproducties op verzoek van derden bij het afnemen van abonnementen afspraken worden gemaakt. De beperking uit de richtlijn regelt het reproduceren op verzoek van derden niet uitdrukkelijk. Aan de inroepbaarheid van de onderhavige beperking is niet de voorwaarde verbonden dat dit uitsluitend voor een niet commercieel doel mag geschieden. Of en, zo ja, in hoeverre dit is toegestaan, zal uiteindelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie dienen te bepalen.
Artikel 15n, tweede lid, van de Auteurswet bepaalt dat de reproducties die worden gemaakt om tekst- en datamining te verrichten, moeten worden opgeslagen met een passend niveau van bescherming. Verder bepaalt het tweede lid dat de reproducties mogen worden bewaard voor doeleinden in verband met wetenschappelijk onderzoek. Het tweede lid vormt de implementatie van artikel 3, tweede lid, van de richtlijn. Wetenschappelijke onderzoeksresultaten moeten op een later tijdstip kunnen worden gecontroleerd en de gebruikte gegevens mogen daarvoor worden bewaard. De kopieën die worden bewaard moeten wel worden beveiligd om te voorkomen dat ze voor andere, niet geoorloofde doeleinden worden gebruikt. Die beveiliging moet passend zijn. De beveiliging hoeft dus niet zo vergaand en kostbaar te zijn, dat van de beperking geen gebruik meer zou worden gemaakt. Het is dus nodig om een goede afweging tussen de betrokken en gerechtvaardigde belangen te maken. Partijen kunnen voor het bewaren en beveiligen van de kopieën op maat gesneden afspraken maken. Zij kunnen voor het bewaren en beveiligen van de kopieën zo nodig ook een zogenaamde trusted third party inschakelen. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zal rechthebbenden, onderzoeksorganisaties en instellingen voor cultureel erfgoed overeenkomstig artikel 3, vierde lid, van de richtlijn aanmoedigen om algemeen aanvaarde beste praktijken vast te stellen met betrekking tot het passend niveau van bescherming.
Het derde lid van artikel 15n van de Auteurswet geeft – gelijk artikel 3, derde lid, van de richtlijn – makers en hun rechtverkrijgenden de bevoegdheid maatregelen te treffen om de veiligheid en integriteit te verzekeren van de netwerken en de databanken waar de werken van letterkunde, wetenschap of kunst zijn opgeslagen. Indien er grote hoeveelheden verzoeken om toegang tot de systemen en databank worden gedaan, of het aantal downloads van daarin opgenomen werken heel hoog is, moeten rechthebbenden maatregelen kunnen treffen om de identiteit van de opvragende onderzoeksorganisaties en cultureel erfgoedinstellingen vast te kunnen stellen en ook of zij daartoe wel rechtmatig toegang hebben; zelfs wanneer die maatregelen de toegang enigszins beknotten. De maatregelen die worden getroffen, moeten echter voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zij moeten in verhouding staan tot de risico’s die rechthebbenden bij ontstentenis van maatregelen lopen. Een beroep op de beperking mag door de getroffen maatregelen verder natuurlijk ook niet zinledig worden. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zal rechthebbenden, onderzoeksorganisaties en instellingen voor cultureel erfgoed overeenkomstig artikel 3, vierde lid, van de richtlijn aanmoedigen om algemeen aanvaarde beste praktijken vast te stellen over de maatregelen die de veiligheid en integriteit moeten verzekeren van de netwerken en databanken waar de werken van letterkunde, wetenschap of kunst zijn opgeslagen.
Ten slotte bepaalt artikel 15n, vierde lid, van de Auteurswet overeenkomstig artikel 7, eerste lid, van de richtlijn dat de beperking van dwingend recht is. Rechthebbenden kunnen de toepassing ervan dus niet bij overeenkomst verbieden of beperken. Een dergelijke overeenkomst is nietig.
Artikel 15o, eerste lid, van de Auteurswet, bevat in navolging van artikel 4, eerste lid, van de richtlijn, een verplichte beperking op het auteursrechtelijk reproductierecht voor tekst- en datamining voor andere doeleinden dan wetenschappelijk onderzoek. Het artikel staat het eenieder toe om een reproductie van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst te maken om tekst- en datamining te verrichten. Het recht om teksten te lezen houdt in beginsel ook het recht in om die teksten op geautomatiseerde wijze te analyseren om patronen, trends en onderlinge verbanden te ontdekken. De reproducties die daarvoor moeten worden gemaakt zijn toegestaan onder de hieronder nader te behandelen voorwaarden. Zowel private als publieke entiteiten kunnen van de beperking profiteren. Het bedrijfsleven kan er bijvoorbeeld gebruik van maken ter ondersteuning van complexe zakelijke beslissingen. De overheid kan er ook gebruik van maken om haar dienstverlening te verbeteren. Verwacht wordt dat de beperking van betekenis kan zijn bij de ontwikkeling van nieuwe technologieën die gebruik maken van kunstmatige intelligentie. Artikel 15o, tweede lid, van de Auteurswet bepaalt in navolging van artikel 4, tweede lid, van de richtlijn dat een overeenkomstig het eerste lid van het artikel toegestane reproductie mag worden bewaard voor zolang als nodig is voor tekst- en datamining.
Aan de inroepbaarheid van die uitzondering zijn twee voorwaarden verbonden. In de eerste plaats dient de gebruiker steeds rechtmatige toegang tot het werk te hebben. Voor de betekenis van die voorwaarde wordt verwezen naar hetgeen daarover hiervoor bij de behandeling van artikel 15n is opgemerkt. In de tweede plaats moet de maker of zijn rechtverkrijgende het auteursrecht niet uitdrukkelijk en op passende wijze te hebben voorbehouden. Als het auteursrecht uitdrukkelijk en op passende wijze is voorbehouden, dan mogen de werken niet zonder voorafgaande toestemming worden gekopieerd om tekst- en datamining te verrichten. Dat zou een auteursrechtinbreuk opleveren. Deze voorwaarde geeft bijvoorbeeld uitgevers die databanken met werken exploiteren en daarbij ook, vaak tegen een meerprijs, door of vanwege hen ontwikkelde tekst- en datamining applicaties aanbieden, de mogelijkheid om hun businessmodel te beschermen.
Het auteursrecht dient uitdrukkelijk en op passende wijze te worden voorbehouden. Bij werken van letterkunde, wetenschap of kunst die online voor het publiek beschikbaar worden gesteld, betekent dit dat het voorbehoud in een machinaal leesbare opmaak moet worden toegepast, zoals in de metadata waar de voorwaarden voor het gebruik van een website worden geduid. Voor werken die niet online beschikbaar worden gesteld, kan het gaan om een overeenkomst maar ook een eenzijdige verklaring, hetzij in het algemeen hetzij in een bepaald geval op het werk zelf of bij de openbaarmaking daarvan. Het voorbehouden van rechten ten behoeve van tekst- en datamining mag uiteraard geen betrekking hebben op andere, gewoon geoorloofde vormen van gebruik. Artikel 15o laat artikel 15n – waarvan niet, ook niet bij overeenkomst kan worden afgeweken – uitdrukkelijk onverlet.
Onderdeel C en Onderdeel R (artikel 47c, eerste lid, van de Auteurswet)
Artikel 5, derde lid, onderdeel a, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij gaf lidstaten al de mogelijkheid te voorzien in een beperking op het auteursrecht op werken van letterkunde, wetenschap of kunst betreffende gebruik ervan uitsluitend dienende als toelichting bij het onderwijs, mits tenminste de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt, en voor zover het gebruik door het beoogde, niet-commerciële doel wordt gerechtvaardigd. Nederland heeft van de ruimte die die richtlijn bood gebruik gemaakt. In artikel 16 van de Auteurswet wordt in de zogenaamde onderwijsexceptie voorzien. Om recht te doen aan de driestappentoets is die exceptie onder andere beperkt tot overname van gedeelten van werken en is ook een billijke vergoeding verschuldigd.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn wordt in artikel 16, vijfde lid, van de Auteurswet in de eerste plaats verduidelijkt dat de onderwijsexceptie ook van toepassing is op digitaal gebruik dat plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van een onderwijsinstelling door middel van een beveiligde elektronische omgeving die alleen toegankelijk is voor leerlingen of studenten (en bij minderjarigen allicht ook hun ouders) en het onderwijzend (en allicht daarbij ondersteuning biedend) personeel van die onderwijsinstelling. Onder een beveiligd elektronische omgeving wordt blijkens overweging 22 van de richtlijn verstaan een digitale onderwijs- en leeromgeving waar de toegang beperkt is tot het onderwijzend personeel van de onderwijsinstelling en tot de leerlingen of studenten die deelnemen aan een studieprogramma van die instelling, met name via passende authenticatie procedures, waaronder een gebruikersnaam in combinatie met een wachtwoord. Andere en aanvullende beveiligingen zijn niet uitgesloten. Het ligt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een beveiligde elektronische omgeving voor de hand om ook rekening te houden met de stand van de techniek. Niet overgenomen is dat digitaal gebruik door een onderwijsinstelling ook plaats kan vinden «in haar gebouwen of elders» want daarover is op grond van artikel 16 geen twijfel.
Ook de juridische fictie van artikel 5, derde lid, van de richtlijn is nieuw en behoeft implementatie. In artikel 47c, eerste lid, wordt daarom voorgeschreven dat het gebruik van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat uitsluitend dient ter toelichting bij het onderwijs op grond van artikel 16 door middel van een beveiligde elektronische omgeving geacht wordt plaats te vinden in de lidstaat van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte waar die onderwijsinstelling is gevestigd. Gebruik van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in het kader van onderwijs op afstand via een beveiligde elektronische omgeving wordt geacht plaats te vinden in de lidstaat waar die onderwijsinstelling is gevestigd. Dat het gebruik van het beschermde materiaal door het onderwijzend personeel en/of leerlingen of studenten de facto in een andere lidstaat plaatsvindt, doet daaraan niet af. Dit vergemakkelijkt het gebruik voor onderwijsdoeleinden, omdat niet meer met de uiteenlopende regimes in de verschillende lidstaten rekening behoeft te worden gehouden.
Nieuw is ten slotte ook nog dat in lijn met artikel 7, eerste lid, van de richtlijn moet worden voorgeschreven dat de beperking van artikel 16 van de Auteurswet van dwingend recht is. In artikel 16, zesde lid, wordt dit geïmplementeerd door te bepalen dat van de inhoud van de beperking niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Uitgevers mogen dus niet contractueel verbieden dat hun beschermde prestaties binnen de voorwaarden van artikel 16 in elektronische leeromgevingen wordt geplaatst.
Onderdeel D
Artikel 6 van de richtlijn verplicht lidstaten te voorzien in een beperking op het auteursrechtelijke reproductierecht om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kunnen bewaren om ze te behoeden voor verval. Die beperking wordt omgezet in artikel 16n van de Auteurswet. Artikel 16n voorzag al in een op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij gebaseerde preserveringsexceptie.
De begunstigde van de nieuwe beperking van artikel 16n, eerste lid, van de Auteurswet is de cultureel erfgoedinstelling. Daaronder wordt blijkens artikel 2, onderdeel 3, van de richtlijn verstaan: een voor het publiek toegankelijke bibliotheek, een museum, een archief of een erfgoedinstelling voor film of geluid. Die definitie is zoals hiervoor al aangegeven omgezet in artikel 25a, vierde lid, van de Auteurswet. Ook de archieven en bibliotheken van onderwijsinstellingen kunnen van de beperking profiteren. Hetzelfde geldt voor een archief van een podiumkunsteninstelling waar een theaterscript met originele aantekeningen van een regisseur wordt bewaard gelet op de evidente erfgoedwaarde.
Een cultureel erfgoedinstelling moet zijn taak bestaande uit het behoud van het cultureel erfgoed voor toekomstige generaties naar behoren kunnen uitvoeren. Daarom mag zo’n instelling een reproductie van een werk van letterkunde wetenschap of kunst maken zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbende als die reproductie wordt gemaakt met als doel het behoud van het werk en de reproductie daarvoor noodzakelijk is. De mogelijkheden die nieuwe digitale technologieën bieden, lijken zich daarvoor bij uitstek te lenen. De erfgoedinstelling die een beroep op de beperking kan doen, beschikt echter niet altijd over de benodigde expertise. Uit overweging 28 van de richtlijn volgt daarom dat de erfgoedinstelling (mede daarom) de reproductie niet per se zelf hoeft te maken. De hulp van een gespecialiseerde erfgoedinstelling, zelfs die afkomstig uit een andere lidstaat, mag daarvoor worden ingeroepen en ook de hulp van een gespecialiseerde derde partij.
Het werk dat wordt gereproduceerd moet permanent deel uitmaken van de collectie van de erfgoedinstelling die zich op de beperking beroept. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de erfgoedinstelling de eigenaar is van het werk of het voor onbepaalde tijd in bruikleen heeft. De erfgoedinstelling is vrij in de keuze van het moment waarop en de vorm waarin de reproductie wordt gemaakt. Voor het reproduceren van werken van letterkunde, wetenschap of kunst voor andere doeleinden dan preservering is evenals voor het openbaar maken van die werken in beginsel voorafgaande toestemming van de auteursrechthebbende vereist. In beginsel, want voorafgaande toestemming is niet vereist wanneer die handeling bijvoorbeeld door een andere toepasselijke beperking wordt afgedekt.
De wet spreekt zoals de richtlijn over reproduceren. Die term moet ruim worden opgevat in die zin dat daaronder natuurlijk niet alleen digitale, maar ook analoge één op één kopieën mogen worden verstaan. Om digitale werken in erfgoedcollecties duurzaam raadpleegbaar te kunnen houden, is het reproduceren van de werken niet steeds afdoende. Emulatie van verouderde hard- en software kan daarvoor ook noodzakelijk zijn. Tijdens de consultatie hebben de gezamenlijke erfgoedinstellingen e.a. gevraagd of de decompilatiebeperking uit de computerprogrammatuurrichtlijn om interoperabiliteit te bewerkstelligen, daarvoor de nodige ruimte biedt. Het geven van een authentieke interpretatie aan die beperking is aan het Hof van Justitie van de EU voorbehouden. Een beroep op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij is in dit verband niet aan de orde. Die richtlijn gaat namelijk niet over computerprogrammatuur.
Artikel 16n, tweede lid, van de Auteurswet regelt in het voetspoor van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn dat de beperking van dwingend recht is. Bij overeenkomst mag dus niet anders worden overeengekomen. De beperking kan dus niet worden weggecontracteerd.
Onderdeel F en onderdeel R (artikel 47c, tweede lid, van de Auteurswet)
Artikel 18c van de Auteurswet is op artikel 8, tweede lid, van de richtlijn gebaseerd. Artikel 18c bevat een verplicht te implementeren beperking waarop cultureel erfgoedinstellingen blijkens het derde lid terugvallen, wanneer er geen representatieve collectieve beheersorganisatie is om hen licenties te verschaffen overeenkomstig het in het nieuwe hoofdstuk IVa bepaalde voor het beschikbaar stellen voor het publiek van niet of niet meer in de handel verkrijgbare werken van letterkunde, wetenschap of kunst uit hun collectie. Op de beperking kan dus niet worden teruggevallen, wanneer er een dergelijke collectieve beheersorganisatie wel bestaat, maar geen overeenstemming over de licentievoorwaarden kan worden verkregen.
Op grond van de beperking van artikel 18c, eerste lid, mogen cultureel erfgoedinstellingen, dat wil zeggen: voor het publiek toegankelijke bibliotheken, musea, archieven of erfgoedinstellingen voor film of geluid, werken voor niet commerciële doeleinden beschikbaar stellen voor het publiek zonder voorafgaande toestemming van rechthebbenden onder de volgende vier voorwaarden. In de eerste plaats moet het gaan om werken die niet of niet meer in de handel verkrijgbaar zijn. Voor een nadere duiding van deze voorwaarde wordt op deze plaats verwezen naar hetgeen daarover hieronder wordt opgemerkt in de toelichting op artikel 44, vierde lid, van de Auteurswet. Die bepaling wordt in het tweede lid nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. In de tweede plaats moet het gaan om werken die permanent deel uitmaken van de collectie van de erfgoedinstelling. Die voorwaarde komt ook voor in het hiervoor al toegelichte artikel 16n van de Auteurswet en moet op dezelfde wijze worden uitgelegd. Wanneer een erfgoedinstelling een werk alleen maar voor een ander bewaart, dan maakt het werk niet meteen deel uit van de eigen collectie. In de derde plaats moet de beschikbaarstelling plaatsvinden op een niet-commerciële website. De richtlijn geeft geen definitie van website. Onder een website wordt over het algemeen genomen verstaan: een verzameling samenhangende webpagina's met gegevens, zoals tekst, afbeeldingen of video's, die opgeslagen worden. Er mag noch met de beschikbaarstelling noch met de website financieel gewin worden nagestreefd. In de vierde plaats, ten slotte, moet de naam van de maker worden vermeld, tenzij dit niet mogelijk is. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de maker niet bekend is.
In het tweede lid van artikel 18c worden enkele bepalingen uit de eerste paragraaf van hoofdstuk IVa van overeenkomstige toepassing verklaard. Naast het al genoemde artikel 44, vierde lid, gaat het om de artikelen 44 derde en vijfde lid, en 44b van de Auteurswet. Door artikel 44, derde lid, van overeenkomstige toepassing te verklaren wordt geregeld dat een maker of zijn rechtverkrijgende een halt kan toeroepen aan het gebruik van zijn werk van letterkunde, wetenschap of kunst door een cultureel erfgoedinstelling. Dat moet zowel gemakkelijk kunnen als effectief zijn. Dat kan op elk moment gebeuren; zowel voordat het gebruik van het werk is aangevangen als ook nadat het gebruik van het werk met een beroep op de terugvalbeperking is aangevangen. Als rechthebbenden hiervan gebruik maken, dan mag van het werk geen gebruik worden gemaakt. Aangevangen gebruik moet binnen een redelijke termijn worden gestaakt. Voor het met een geoorloofd beroep op de beperking gemaakte gebruik is dan natuurlijk niet met terugwerkende kracht alsnog een vergoeding verschuldigd.
Door artikel 44b overeenkomstig artikel 10 van de richtlijn van overeenkomstige toepassing te verklaren wordt geregeld dat cultureel erfgoedinstellingen publicitaire maatregelen moeten treffen die ervoor zorgen dat rechthebbenden met het voorgenomen en/of aangevangen gebruik bekend zijn. Cultureel erfgoedinstellingen moeten zes maanden voordat het gebruik overeenkomstig de beperking gaat plaatsvinden op één publieke portaalsite permanent, gemakkelijk en effectief toegankelijke informatie openbaar maken over de identificatie van het werk en de mogelijkheden voor rechthebbenden om het gebruik ervan een halt toe te roepen. Die portaalsite wordt overeenkomstig Verordening (EU) nr. 386/2012 opgericht en beheerd door het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie. Verder moeten cultureel erfgoedinstellingen ook publicitaire maatregelen treffen om de algemene bekendheid van rechthebbenden met de beperking te vergroten. Die maatregelen worden in beginsel getroffen in de lidstaat waar de cultureel erfgoedinstelling is gevestigd. Indien er aanwijzingen zijn, bijvoorbeeld door de oorsprong van het werk, om aan te nemen dat het bewustzijn van rechthebbenden doeltreffender elders zou kunnen worden verhoogd, dan moeten de maatregelen zich ook daartoe uitstrekken.
Ook artikel 44, vijfde lid, is nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. Daarmee wordt verzekerd dat niet alle werken die niet of niet meer in de handel verkrijgbaar zijn, door cultureel erfgoedinstellingen mogen worden gebruikt met een beroep op de beperking. Artikel 8, zevende lid, van de richtlijn schrijft namelijk voor dat de beperking gelet op de internationale gebruiken niet van toepassing is op verzamelingen van werken van letterkunde, wetenschap of kunst die voornamelijk van vreemde of onbekende origine zijn. Het gaat om cinematografische of audiovisuele werken waarvan de producenten hun hoofdkantoor of hun gewone verblijfplaats hebben in een staat die geen partij is bij de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Het gaat ook om andere werken dan cinematografische of audiovisuele werken voor zover die voor het eerst zijn gepubliceerd of, bij gebreke van publicatie, voor het eerst zijn uitgezonden in een staat die geen partij is bij de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Ten slotte gaat het om werken van onderdanen van een staat die geen partij is bij de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte, waarvan na een redelijke inspanning de plaats van eerste publicatie of uitzending niet kon worden vastgesteld. Volledigheidshalve wordt nog vermeld dat de uitzondering op de regel dat verzamelingen van werken niet mogen gebruikt, tenzij er een representatieve collectieve beheersorganisatie is voor rechthebbenden uit derde landen, uiteraard geen opgeld doet. De beperking kan alleen maar worden ingeroepen als er geen representatieve collectieve beheersorganisatie is.
Artikel 47c, tweede lid, van de Auteurswet implementeert artikel 9 van de richtlijn. Op grond van die bepaling wordt het gebruik van een werk dat niet (meer) in de handel verkrijgbaar is door een cultureel erfgoedinstelling overeenkomstig de hiervoor toegelichte terugvalbeperking geacht plaats te vinden in de lidstaat van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte waar die cultureel erfgoedinstelling is gevestigd. Dit vergemakkelijkt het gebruik van het werk omdat geen afzonderlijke beoordeling benodigd is naar het recht van de lidstaten waar de niet-commerciële websites van de cultureel erfgoedinstelling kunnen worden geraadpleegd.
Onderdeel H
Titel IV van de richtlijn bevat maatregelen die ertoe strekken de goede werking van de markt voor auteursrechten te verzekeren. Hoofdstuk 3 van die Titel gaat over de billijke vergoeding van auteurs (en uitvoerend kunstenaars) in exploitatiecontracten. Het hoofdstuk bestaat uit enkele auteurscontractenrechtelijke bepalingen. Op de transparantiebepaling na zijn die bepalingen voor Nederland niet nieuw. Ook het toepassingsgebied van de voorgestelde bepalingen uit de richtlijn stemt nagenoeg overeen met het toepassingsgebied van het nationale auteurscontractenrecht, zo volgt uit overweging 72 van de richtlijn. Daar wordt overwogen dat makers van werken van letterkunde, wetenschap of kunst zich doorgaans in een zwakkere contractuele positie bevinden wanneer zij hun rechten overdragen of licentiëren met oog op exploitatie tegen een vergoeding. Daarom behoeven deze natuurlijke personen (met inbegrip van – via reflexwerking – hun eigen ondernemingen) bescherming. De behoefte aan bescherming doet zich niet voor wanneer de contractuele wederpartij van de maker een eindgebruiker is die het werk niet zelf exploiteert. De bescherming van de bepalingen uit het hoofdstuk dient derhalve beperkt te blijven tot exploitatiecontracten. Dat zijn contracten die de verlening van een exploitatiebevoegdheid tot doel hebben. Uit de richtlijn blijkt niet dat dit steeds ook het hoofddoel moet zijn. Geheel in lijn met het advies van de commissie auteursrecht wordt daarom voorgesteld in artikel 25b, eerste lid, van de Auteurswet het woord «hoofddoel» te vervangen door «doel».
Uit artikel 25b van de Auteurswet volgt dat het hoofdstuk met auteurscontractenrechtelijke bepalingen toepassing mist als artikel 3.28 van het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (merken en tekeningen of modellen) opgeld doet. Voor die uitzondering biedt de richtlijn echter geen ruimte. Voorgesteld wordt de wet op dat punt aan te passen door die uitzondering te schrappen. De richtlijn noopt niet tot aanpassing van de artikelen 7 en 8 van de Auteurswet. Anders dan artikel 3.28 van het Benelux-verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (merken en tekeningen of modellen), dat een overdracht van rechten impliceert van de ontwerper als natuurlijke maker aan een derde aan wie toestemming wordt verleend tot het verrichten van een modeldepot, is bij de artikelen 7 en 8 van de Auteurswet geen sprake is van overdracht van de natuurlijke maker aan een werkgever (artikel 7) c.q. rechtspersoon (artikel 8), maar van een fictieve overgang van makerschap.
In lijn met de memorie van toelichting bij de wet auteurscontractenrecht bepaalt de richtlijn dat de transparantiebepaling (artikel 19, zesde lid, van de richtlijn) en de bestseller-bepaling (artikel 20, tweede lid, van de richtlijn) niet van toepassing zijn op overeenkomsten die makers sluiten met collectieve beheersorganisaties of onafhankelijke beheersorganisaties (Kamerstukken II 2012/13, 33 308, nr. 3, p. 12). Dit is geëxpliciteerd in het derde lid van artikel 25b Van de Auteurswet. De richtlijn bepaalt dat lidstaten ruimte kunnen laten aan collectieve overeenkomsten. Dit is bijvoorbeeld opgenomen bij de transparantieplicht (zie artikel 19, vijfde lid, van de richtlijn), de bestseller-bepaling (artikel 20, eerste lid, van de richtlijn) en de non usus-bepaling (artikel 22, vijfde lid, van de richtlijn). Met collectieve overeenkomsten wordt gedoeld op overeenkomsten gesloten door verenigingen van makers met verenigingen van exploitanten. Het staat deze organisaties vrij om dergelijke overeenkomsten te sluiten.
Onderdeel I
Geheel nieuw is de zogenaamde transparantieverplichting. Makers van werken van letterkunde, wetenschap of kunst verkeren doorgaans in een zwakkere contractuele positie wanneer zij hun auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdragen of in licentie geven aan een exploitant met het oog op exploitatie. Zij hebben er vaak onvoldoende zicht op of de vergoeding die zij daarvoor van de exploitant ontvangen in verhouding staat tot de waarde die met de exploitatie van hun werken wordt gegenereerd. Artikel 25ca, eerste lid, van de Auteurswet bepaalt in het voetspoor van artikel 19 van de richtlijn dat de exploitant of zijn rechtsopvolger ten minste eens per jaar de maker moet informeren over de exploitatie van het werk, met name wat betreft de exploitatiewijzen, de daarmee gegenereerde inkomsten en de verschuldigde vergoeding. Ten overvloede is opgenomen dat de informatie actueel, relevant en volledig dient te zijn: er is niet aan de transparantieplicht voldaan indien verouderde, niet-relevante en onvolledige informatie wordt verstrekt. Het ligt voor de hand dat hierbij met de specifieke kenmerken van de verschillende contentsectoren rekening wordt gehouden. De transparantie die daarmee wordt bewerkstelligd, maakt een betere beoordeling van de waarde van de creatieve prestatie mogelijk. Zij kan daarmee als opmaat dienen voor een evenwichtige relatie tussen beide partijen. Via de schakelbepaling van artikel 2b van de Wet op de naburige rechten is de regeling van overeenkomstige toepassing op de exploitatie van (opnamen en reproducties van) uitvoeringen van uitvoerend kunstenaars. Uiteraard is de transparantieverplichting enkel van toepassing voor zover het auteursrechtelijk (dan wel nabuurrechtelijke) relevante rechten betreft.
Een exploitant kan het aan hem overgedragen auteursrecht geheel of gedeeltelijk aan een andere exploitant overdragen. Deze andere exploitant is dan de rechtsopvolger van de contractuele wederpartij van de maker. De transparantieverplichting verhuist met het overdragen auteursrecht mee. Een exploitant kan ook een licentie tot exploitatie verlenen. In dat geval blijft de transparantieverplichting in beginsel op de licentieverstrekkende exploitant rusten. Soms beschikt de licentiegever niet over de benodigde informatie over de exploitatie door de licentienemer. In het tweede lid is voor die gevallen opgenomen dat de licentienemer die informatie op verzoek van de maker of de licentiegever moet verstrekken. De licentienemer informeert desbetreffende partij c.q. partijen. De licentiegever is gehouden de maker daartoe in de gelegenheid te stellen door op verzoek van de maker te melden aan wie hij (sub)licenties strekkende tot exploitatie heeft verstrekt.
De maker kan zich indien hij dit wenst bij het beroep op de transparantieplicht vis-a-vis de exploitant of de licentienemer laten vertegenwoordigen door een derde. Hiervoor zijn de gebruikelijke regels voor vertegenwoordiging krachtens volmacht uit het BW van toepassing. Met een volmacht verleent de volmachtgever aan een ander, de gevolmachtigde, bevoegdheid om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (artikel 3:60, lid 1, BW). Onder het verrichten van rechtshandelingen wordt ook begrepen het in ontvangst nemen van een verklaring (artikel 3:60, lid 2, BW). Een nadere regeling in de implementatiewet is daarom overbodig.
Het derde lid van artikel 25ca regelt nog dat de informatieverplichting niet geldt, indien het aandeel van de maker bij de totstandkoming van het gehele werk niet significant is. Daarbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan figuranten in een film. De laatstgenoemde regel lijdt weer uitzondering wanneer de maker aantoont dat hij de informatie nodig heeft om een beroep op de bestsellerbepaling van artikel 25d te kunnen doen (vgl. artikel 19, vierde lid, van de richtlijn).
De wet staat niet in de weg aan een collectieve regeling over transparantie. Met een collectieve regeling wordt gedoeld op afspraken tussen verenigingen van makers en verenigingen van exploitanten. Het gaat hierbij dus niet om (licentie)overeenkomsten met een collectieve beheersorganisatie. De inhoud van zo’n collectieve regeling moet evenals een individuele exploitatieovereenkomst in overeenstemming zijn met het in artikel 25ca bepaalde (vgl. artikel 19, vijfde lid, van de richtlijn).
De richtlijn vergt dat bij de invulling van de transparantieplicht rekening wordt gehouden met het belang van de bijdrage van makers en uitvoerend kunstenaars afgezet tegen de administratieve lasten voor de exploitant van het verstrekken van de informatie. De transparantieverplichting brengt administratieve lasten met zich mee en die moeten in verhouding blijven staan tot de met de exploitatie van het werk gegenereerde inkomsten. Artikel 19, derde lid, van de richtlijn biedt daarvoor nadrukkelijk ruimte. Dit is neergelegd in het vierde lid van artikel 25ca. De exploitant die zich hierop beroept, draagt daarvoor de bewijslast.
Onderdeel J
Artikel 20 van de richtlijn schrijft een zogenaamde bestseller- of disproportionaliteitsbepaling voor. Artikel 25d van de Auteurswet voorziet daarin al en die bepaling wordt in de Wet op de naburige rechten van overeenkomstige toepassing verklaard. Op een punt strekt aanpassing van het geldende recht tot aanbeveling. Uit artikel 20 van de richtlijn volgt dat om een beroep op de bepaling te kunnen doen, de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding onevenredig laag moet zijn in vergelijking met de opbrengst van de exploitatie van het auteursrechtelijk beschermde werk c.q. de nabuurrechtelijk beschermde uitvoering. Niet iedere onevenredigheid volstaat voor een succesvol beroep op de bepaling. Uit overweging 78 volgt dat discrepantie duidelijk moet zijn. Hoewel het geven van een authentieke interpretatie van «duidelijke onevenredigheid» uiteindelijk is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt voorgesteld het woord «ernstige» te schrappen om de bepaling in lijn met de inhoud en strekking van de richtlijn te brengen. Waar geschillen ontstaan, zal de rechter bij het afwegen van de belangen rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Voorts geldt dat een exploitant genoegzaam in de gelegenheid moet zijn om gedane investeringen terug te verdienen en dat de exploitant (voor het ondernemingsrisico dat hij met de exploitatie bereid is te lopen) winst kan maken. Dat is ook noodzakelijk om op andere investeringen geleden verliezen te kunnen compenseren. Verliezen geleden op de exploitatie van werken van dezelfde auteur mogen daarbij meegenomen worden.9
De tweede wijziging van dit onderdeel ziet op het toevoegen van de (sub)licentienemer als persoon jegens wie de maker zich op de disproportionaliteitsbepaling kan beroepen. Dit geldt uiteraard enkel voor zover de opbrengst van de exploitatie aan deze (sub)licentienemer toekomt. De opbrengst van de exploitatie behoeft niet geheel aan de (sub)licentienemer toe te komen. Wanneer slechts een gedeelte van de exploitatie aan de (sub)licentienemer toekomt, kan – voor het desbetreffende gedeelte – ook een beroep op de bepaling worden gedaan.
Onderdeel K
Artikel 22 van de richtlijn geeft de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst die het daarop rustende auteursrecht aan een exploitant heeft overgedragen of in exclusieve licentie heeft gegeven het recht dit te herroepen als de exploitant het werk niet of in onvoldoende mate exploiteert. Het zogenaamde herroepingsrecht ingeval van non usus is voor Nederland niet nieuw. Met de inwerkingtreding van de Wet Auteurscontractenrecht op 1 juli 2015 is dit al geregeld in artikel 25e van de Auteurswet. Dit artikel geeft de maker het recht de exploitatieovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden indien de exploitant nalaat het auteursrecht op het werk (voldoende) te exploiteren. Het hele hoofdstuk met auteurscontractenrechtelijke bepalingen is van overeenkomstige toepassing verklaard op de uitvoerend kunstenaar en zijn uitvoering (vgl. artikel 2b van de Wet op de naburige rechten). Het vigerende recht behoeft ten gevolge van de richtlijn slechts op een punt te worden aangepast. Artikel 22, vierde lid, laat geen ruimte om nog langer in zijn algemeenheid te bepalen dat een exploitatieovereenkomst niet kan worden ontbonden als de exploitant een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de instandhouding van de overeenkomst dat het belang van de maker daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Artikel 25e wordt dienovereenkomstig aangepast. Dan kan het ontbindingsrecht in beginsel alleen niet worden ingeroepen als het niet of niet voldoende exploiteren voornamelijk aan de maker in plaats van de exploitant ligt, zoals artikel 22, vierde lid, van de richtlijn voorschrijft. Artikel 2b van de Wet op de naburige rechten verklaart artikel 25e van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing. In de Wet op de naburige rechten hoeven op het onderhavige punt geen wijzigingen te worden doorgevoerd om aan de richtlijn gevolg te geven.
Onderdeel L
Artikel 25g van de Auteurswet bevat een grondslag voor een aanwijzing van een geschillencommissie auteurscontractenrecht waaraan makers en exploitanten geschillen over de toepassing van de bepalingen van het auteurscontractenrecht kunnen voorleggen. Op verzoek van de Federatie Auteursrechtbelangen is de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en bedrijf (SGB) per 1 oktober 2016 als desbetreffende geschillencommissie auteurscontractenrecht aangewezen.10 Nederland beschikt dus nu al over een geschillencommissie voor auteurscontractenrechtelijke geschillen. Artikel 21 van de richtlijn bepaalt dat geschillen over de transparantieverplichting, neergelegd in artikel 19 van de richtlijn en geïmplementeerd in artikel 25ca van de Auteurswet, aan een geschillencommissie moeten kunnen worden voorgelegd. Door in artikel 25g van de Auteurswet nadrukkelijk naar artikel 25ca van de Auteurswet te verwijzen wordt dit mogelijk gemaakt. Volledigheidshalve wordt er nog op gewezen dat geschillen over de bestsellerbepaling die op grond van de richtlijn ook aan de geschillencommissie moeten kunnen worden voorgelegd, al aan die commissie kunnen worden voorgelegd. Nadere implementatie van die verplichting is dus niet nodig. Ten slotte wordt nog vermeld dat artikel 25g van de Auteurswet via een schakelbepaling in de Wet op de naburige rechten ook van toepassing is op uitvoerend kunstenaars.
Onderdeel M
Artikel 29a van de Auteurswet verbiedt (het faciliteren van) het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen waarmee werken van letterkunde, wetenschap of kunst kunnen worden beveiligd. Technische voorzieningen kunnen zo robuust zijn, dat een beroep op beperkingen zinledig wordt. Het vierde en vijfde lid maken het mogelijk een algemene maatregel van bestuur uit te vaardigen waarmee dit wordt voorkomen. De richtlijn schrijft in artikel 7, tweede lid, voor dat een beroep op de beperkingen uit de richtlijn moet worden gegarandeerd. Ook wanneer de door technische voorzieningen beschermde werken op contractuele voorwaarden beschikbaar worden gesteld aan gebruikers op een door hen bepaalde plaats en tijd. Dit wordt geregeld in artikel 29a, vijfde lid, van de Auteurswet. Voor de onderwijsexceptie en de preserveringsexceptie is het nieuw dat voortaan ook van overheidswege kan worden ingegrepen wanneer de werken beschikbaar worden gesteld voor het publiek.
Onderdeel N en onderdeel E
Artikel 29c, achtste lid, bevat een definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud die is gebaseerd op artikel 2, zesde lid, van de richtlijn. Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud biedt een dienst van de informatiemaatschappij aan in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b van Richtlijn (EU) 2018/1972 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot vaststelling van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (PbEU 2018/ L321) aan (vgl. artikel 2, vijfde lid, van de richtlijn), waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is, het opslaan van en het publiek toegang geven tot een groot aantal werken van letterkunde, wetenschap of kunst, die door de gebruikers van zijn dienst worden aangeboden en die door de aanbieder van de dienst worden georganiseerd en gepromoot om met het verdere gebruik ervan winst te kunnen maken. De beoordeling of sprake is van een groot aantal werken moet van geval tot geval worden gemaakt. Daarbij moet onder andere rekening worden gehouden met het publiek van de dienst en het aantal door de gebruikers van de dienst geüploade werken. De definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud is blijkens overweging 62 van de richtlijn uitsluitend gericht op onlinediensten die een belangrijke rol spelen op de markt voor online-inhoud door te concurreren met andere onlinediensten, zoals online audio- en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek. Het hoofddoel of een van de hoofddoelen is om auteursrechtelijk beschermd materiaal op te slaan en gebruikers in staat te stellen een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermd materiaal te uploaden en te delen met als doel direct of indirect winst te maken door de inhoud te organiseren en te promoten om een groter publiek aan te trekken, onder meer door middel van categorisering en gerichte promotieacties in de content.
Diensten die een ander hoofddoel hebben dan het in staat stellen van gebruikers om een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermd materiaal te uploaden en te delen met als doel winst te maken met deze activiteit, worden niet bestreken. Bij laatstgenoemde diensten gaat het onder meer om elektronische communicatiediensten (in de zin van Richtlijn (EU) 2018/1972), alsook aanbieders van business-to- business-clouddiensten en clouddiensten, waarmee gebruikers informatie kunnen uploaden voor hun eigen gebruik, zoals cyberlockers, of onlinemarktplaatsen waarvan de voornaamste activiteit bestaat in onlinedetailverkoop, en die geen toegang verschaffen tot auteursrechtelijk beschermd materiaal. Aanbieders van diensten als platforms voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware, wetenschappelijke of onderwijsgegevensbanken zonder winstoogmerk en online-encyclopedieën zonder winstoogmerk vallen ook buiten de reikwijdte van de definitie van aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud. De opsomming is niet limitatief. Ook hosting-providers in de traditionele betekenis van het woord worden niet bestreken. Zij vallen niet onder artikel 17 van de richtlijn, maar artikel 14 van de Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en van de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name elektronische handel, in de informatiemaatschappij (PbEG 2000/L 178).
Artikel 29c, eerste lid, van de Auteurswet bepaalt in navolging van artikel 17, eerste lid, van de richtlijn, dat de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud de door de gebruikers van zijn dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst openbaar maakt. Hij heeft daarvoor dus voorafgaande toestemming van de rechthebbenden nodig. Hiermee wordt beoogd de ontwikkeling van een licentiemarkt tussen rechthebbenden en aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud inzake het openbaar maken van werken via hun onlinediensten voor het delen van inhoud te bevorderen. De licenties moeten billijk zijn en een redelijk evenwicht tussen betrokken partijen bewaren. De rechthebbenden moeten een passende vergoeding krijgen voor het gebruik van hun werken (vergelijk overweging 61 van de richtlijn). In artikel 17, eerste lid, tweede volzin, van de richtlijn wordt nadrukkelijk gerefereerd aan de in artikel 3, eerste en tweede lid, van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij bedoelde rechthebbenden van werken. Omdat software van de reikwijdte van laatstgenoemde richtlijn is uitgezonderd, is artikel 17 van de richtlijn daarop ook niet van toepassing. De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud die toestemming heeft gekregen van de rechthebbenden, bijvoorbeeld door het aangaan van een licentieovereenkomst, is op grond van de wet gehouden om aan hen, op hun verzoek, verantwoording af te leggen over het gebruik van de onder de licentie vallende werken. De wet regelt ook dat de gebruikers van de onlinedienst voor het delen van inhoud geen toestemming meer nodig hebben voor het gebruik van die werken. De gebruikers zijn door de licentie van de aanbieder van die dienst gedekt. Deze regel lijdt slechts uitzondering met betrekking tot gebruikers die op commerciële basis handelen of van wie de activiteiten significante inkomsten genereren. Die gebruikers zijn dus gehouden om zelf de rechten te regelen. De richtlijn regelt niet dat de aanbieder van de onlinedienst met rechthebbenden kan afspreken dat ook gebruikers die op commerciële basis handelen of van wie de activiteiten significante inkomsten genereren door de licentie van de aanbieder van de onlinedienst worden bestreken. De wet staat daaraan echter niet in de weg. Uiteraard is de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud blijkens het in overweging 69 van de richtlijn bepaalde niet gehouden een licentie af te nemen voor gebruik van een werk waarvoor de gebruikers van zijn dienst de rechten al hebben geregeld, maar hij mag er niet vanuit gaan dat de gebruikers dit steeds zullen doen. Verder is ook geen licentie nodig voor gebruik van een werk dat onder een uitzondering of beperking valt. Ten slotte wordt volledigheidshalve nog vermeld dat rechthebbenden niet verplicht zijn toestemming voor het gebruik te verlenen. Het auteursrecht is een exclusief recht en de maker of zijn rechtverkrijgende mag zijn toestemming onthouden.
Het tweede lid van artikel 29c volgt letterlijk de cruciale tekst van artikel 17, vierde lid, van de richtlijn. Geregeld wordt dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud niet aansprakelijk is voor het openbaar maken van werken zonder toestemming van rechthebbenden, wanneer hij in de eerste plaats zich naar beste vermogen heeft ingespannen om toestemming van rechthebbenden te verkrijgen (onderdeel 1). Gesproken wordt van «zich naar beste vermogen heeft ingespannen» in plaats van «alles in het werk heeft gesteld» zoals in de Nederlandse tekst van de richtlijn, omdat dit de bedoeling van de Europese wetgever beter weergeeft. In de Engelse tekst van de richtlijn, de taal waarin de onderhandelingen zijn gevoerd, staat «best efforts» en niet «every effort». Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud weet doorgaans niet van tevoren welke werken door de gebruikers van zijn dienst zullen worden geüpload. Het verkrijgen van voorafgaande toestemming van individuele rechthebbenden, is dan ook niet altijd goed mogelijk (dat verschilt van sector tot sector en ook per repertoire). Dit is mogelijk anders wanneer de rechten collectief worden uitgeoefend door een collectieve of onafhankelijke beheersorganisatie. Dat geldt in het bijzonder wanneer een collectieve beheersorganisatie voldoende representatief is om ook licenties met een verruimd effect te verlenen voor niet aangesloten rechthebbenden. Dit wetsvoorstel schrijft geen collectief beheer voor. De richtlijn dwingt daartoe ook niet. Bij de beoordeling of de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud zich naar beste vermogen heeft ingespannen, kan daarmee rekening worden gehouden. Rechthebbenden worden door de richtlijn en het implementatievoorstel niet verplicht toestemming te verlenen. Aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud zijn er op hun beurt ook niet toe gehouden om aangeboden licenties af te nemen. De contractsvrijheid van partijen staat voorop en wordt door de richtlijn en het daarop gebaseerde wetsvoorstel niet ingeperkt. Het is mogelijk dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen ook al waren de inspanningen naar beste vermogen daarop gericht. Dit volgt ook uit de van toepassing zijnde proportionaliteitstoets neergelegd in artikel 17, vijfde lid, van de richtlijn en letterlijk omgezet in artikel 29c, derde lid, van de Auteurswet.
In de tweede plaats moet de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud zich ook naar beste vermogen hebben ingespannen om ervoor te zorgen dat werken ten aanzien waarvan rechthebbenden hem de relevante en noodzakelijke informatie hebben verstrekt, niet beschikbaar zijn op de onlinedienst voor het delen van inhoud (onderdeel 2). Dat zou kunnen gebeuren door de inhoud die gebruikers van zijn dienst willen uploaden, op die specifieke werken te filteren. Er wordt dus geen algemene monitorverplichting geïntroduceerd en de toepassing van de bepaling mag daartoe dan ook niet leiden (vgl. artikel 17, achtste lid, van de richtlijn). De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud moet handelen in overeenstemming met de strenge sectorale normen op het gebied van professionele toewijding. Dit betekent dat hij moet aantonen alle maatregelen te hebben genomen die een zorgvuldige exploitant ook zou hebben genomen om te voorkomen dat gebruikers van zijn onlinedienst voor het delen van inhoud de door rechthebbenden geduide inbreukmakend materiaal uploaden en dat het algemene publiek daartoe toegang verkrijgt. De maatregelen moeten voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het onmogelijke wordt dus niet gevergd van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud. Bij de beantwoording van de vraag of openbaarmaking moet worden voorkomen, wordt gelet op het in artikel 17, vijfde lid, van de richtlijn, zoals hiervoor al aangegeven omgezet in artikel 29c, derde lid, bepaalde onder meer rekening gehouden met de volgende elementen:
a) het type, het publiek en de omvang van de diensten en het soort werken of andere materialen die door de gebruikers van de dienst zijn geüpload; en
b) de beschikbaarheid van geschikte passende en doeltreffende middelen die afhankelijk is van de met de tijd wisselende stand van de techniek en de kosten van de middelen voor de aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud.
De Europese wetgever erkent in artikel 17, vierde lid, van de richtlijn dat niet altijd toestemming van rechthebbenden kan worden verkregen en ook dat maatregelen zoals filteren op door rechthebbenden aangegeven werken soms (nog) niet werkt of (nog) te duur is. Ook is het mogelijk dat de rechthebbenden hebben nagelaten aan te geven welke werken niet mogen worden openbaar gemaakt. Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud is niet aansprakelijk als dergelijke werken onverhoopt door gebruikers van zijn dienst worden geüpload. Maar, en dat is in de derde plaats, de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud is wel gehouden om die ongeautoriseerde werken ogenblikkelijk te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken, nadat hij door de rechthebbenden van de inbreuk op voldoende onderbouwde wijze in kennis is gesteld (onderdeel 3). Daarna moet hij zich indachtig de strenge sectorale normen voor professionele toewijding naar beste vermogen inspannen om te voorkomen dat die werken weer worden aangeboden (artikel 29c, tweede lid, onderdeel 3 juncto onderdeel 2). Daarbij moet met het in artikel 29c, derde lid over het proportionaliteitsbeginsel bepaalde rekening te worden gehouden. De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud moet dus in ieder geval beschikken over een goede notice and take down procedure en zo mogelijk ook een notice and stay down procedure.
Artikel 29c, vierde lid, Auteurswet bepaalt dat de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud op verzoek van rechthebbenden adequate informatie moet verstrekken over de maatregelen die zijn genomen en de wijze waarop die worden uitgevoerd om te voldoen aan de verplichtingen zoals neergelegd in de onderdelen 2 en 3 van het tweede lid. Die informatie moet adequaat zijn oftewel zo transparant dat aan rechthebbenden voldoende inzicht wordt geboden. De verplichting gaat niet zo ver dat de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud ook per werk geïndividualiseerde informatie moet verstrekken. Dit laat onverlet dat partijen daarover vrijwillig afspraken mogen maken. De informatieverplichting gaat uiteraard ook niet zo ver dat de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud bedrijfsgeheimen moet prijsgeven.
De gebruikers van een onlinedienst voor het delen van inhoud moeten te allen tijde een beroep kunnen doen op het citaatrecht (artikel 15a van de Auteurswet) en de parodie-, pastiche- en karikatuur-exceptie (artikel 18b van de Auteurswet) waarvan hun zogeheten «user generated content» in voorkomend geval kan profiteren. Dit wordt voorgeschreven in artikel 17, zevende lid, van de richtlijn. Dit is al mogelijk en de wet behoeft op dit punt dus geen aanpassing. Artikel 29c, vijfde lid, van de Auteurswet verplicht de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud om de gebruikers van zijn dienst in de algemene voorwaarden op de hoogte te stellen van de mogelijkheid een beroep te doen op deze en andere beperkingen op het auteursrecht. Artikel 29c, zesde lid, van de Auteurswet, ten slotte, verplicht de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud ook nog om een interne klachtenprocedure in te stellen. Gebruikers moeten kunnen klagen over de maatregelen die de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud op instigatie van rechthebbenden overeenkomstig de onderdelen 2 en 3 van het tweede lid heeft getroffen om een inbreuk op het auteursrecht te voorkomen. Gebruikers moeten daar niet alleen kunnen aanvoeren dat zij toestemming hadden het werk te gebruiken. Ook moeten zij kunnen aanvoeren dat een beroep op een beperking kan worden gedaan. Nadat de rechthebbenden zijn gehoord, althans daartoe genoegzaam in de gelegenheid zijn gesteld, moet de aanbieder van de onlinedienst voor het delen van inhoud daarover doeltreffend en snel een oordeel vellen. Dit oordeel moet zijn onderworpen aan menselijke toetsing. Het oordeel wordt aan betrokkenen medegedeeld. De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud regelt ook dat zowel gebruikers als rechthebbenden beroep tegen het oordeel kunnen stellen bij een onpartijdige geschillencommissie en draagt daarvoor de kosten. De geschillencommissie moet evenals de aanbieder van de onlinedienst een doeltreffend, snel en aan menselijke toetsing onderworpen oordeel vellen. Een beroep op de overheidsrechter wordt uiteraard onverlet gelaten. Verder kunnen partijen natuurlijk van alle reeds bestaande vormen van alternatieve geschillenbeslechting, zoals arbitrage en mediation, gebruik maken.
Artikel 17, tiende lid, van de richtlijn regelt dat de Europese Commissie in samenwerking met de lidstaten dialogen met belanghebbenden zal organiseren om beste praktijken te bespreken voor de samenwerking tussen aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud en rechthebbenden. De Commissie gaat richtsnoeren geven. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft er op gewezen dat die richtsnoeren nuttige gegevens kunnen aandragen voor de uitleg van de relevante Unierechtelijke bepalingen en kunnen ertoe bijdragen dat een uniforme toepassing wordt gewaarborgd.11 Artikel 29c, zevende lid, bevat een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te geven over de toepassing van de bepaling. In de algemene maatregel van bestuur kunnen die richtsnoeren worden vastgelegd en, zo nodig, nader worden geconcretiseerd. De Afdeling advisering van de Raad van State acht dit ook wenselijk. De Afdeling advisering van de Raad van State wijst er terecht op dat op dat richtsnoeren op grond van artikel 291, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie geen juridisch verbindend karakter hebben. Lidstaten zijn niet verplicht richtsnoeren om te zetten in nationale regelgeving. Wanneer richtsnoeren één op één bij algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd, wordt daar een juridisch bindende werking aan toegekend. Richtsnoeren worden echter vastgesteld zonder dat parlementen hierbij betrokken zijn. Bij de democratische legitimering kunnen vragen worden gesteld. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt op deze plaats dan ook nadrukkelijk opgemerkt dat het dus niet de bedoeling is om die richtsnoeren rechtstreeks over te nemen in een algemene maatregel van bestuur. Een zelfstandige afweging ten aanzien van de vragen of van de mogelijkheid een algemene maatregel van bestuur uit te vaardigen gebruik wordt gemaakt en hoe de artikelen alsdan worden geredigeerd, is op zijn plaats. De mogelijkheid een algemene maatregel van bestuur uit te vaardigen, zou ook kunnen worden benut om beste nationale praktijken te codificeren. Voorgeschreven zou kunnen worden dat aanbieders van onlinediensten voor het delen van inhoud de wijze waarop de hiervoor behandelde interne klachtenprocedure en externe beroepsprocedure worden ingericht moeten uitwerken en openbaar maken. De algemene maatregel van bestuur wordt in de Eerste en Tweede Kamer voorgehangen uit hoofde van het dienovereenkomstig gewijzigde artikel 17d van de Auteurswet teneinde parlementaire controle daarop mogelijk te maken en de democratische legitimatie te versterken.
Het is met het oog op innovatie belangrijk dat een kleine, startende aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud enige tijd krijgt om te groeien. Zo’n aanbieder van een onlinedienst hoeft zich dus niet meteen naar beste vermogen in te spannen om het ontsluiten van inbreukmakend materiaal via zijn onlinedienst voor het delen van inhoud te voorkomen door zijn onlinedienst zo in te richten dat daarop kan worden gefilterd of daarmee vergelijkbare maatregelen kunnen worden getroffen; ook niet wanneer rechthebbenden de daarvoor benodigde informatie aanreiken. Artikel 29d van de Auteurswet bepaalt overeenkomstig artikel 17, zesde lid, van de richtlijn dat artikel 29c, tweede lid, onderdeel 2, niet direct van toepassing is en ook niet indirect over de band van artikel 29c, tweede lid, onderdeel 3. Daarvoor moet de aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud twee cumulatieve voorwaarden vervullen, te weten: (1) zijn dienst wordt minder dan drie jaar aangeboden in de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte; en (2) zijn jaaromzet bedraagt van minder dan 10 miljoen euro. Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud die hiervan profiteert, blijft verplicht zich naar beste vermogen in te spannen om toestemming van rechthebbenden te verkrijgen en moet een goede notice and take down procedure hebben. Misbruik van de uitzondering, zoals het voortzetten van de activiteiten van de dienst onder een andere naam om de termijn van drie jaar te verlengen, is uiteraard niet toegestaan. Zodra het gemiddelde aantal maandelijkse unieke bezoekers van een kleine, startende aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud meer dan 5 miljoen bedraagt, dan volstaat een notice and take down procedure niet meer. De aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud moet over een notice and stay down procedure beschikken. Hij moet zich overeenkomstig de strenge sectorale normen voor professionele toewijding naar beste vermogen inspannen om te voorkomen dat die werken weer worden aangeboden. Het bewijsrecht wordt onverlet gelaten. De aanbieder van een onlinedienst die zich op artikel 29d beroept, zal gelet op het in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde in de regel de bewijslast dragen.
Artikel 29e vormt de implementatie van artikel 17, derde lid, van de richtlijn. Een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud die een beroep kan doen op het in artikel 29c dan wel artikel 29d bepaalde, kan geen beroep doen op artikel 6:196c lid 4 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 6:196c lid 4 van het Burgerlijk Wetboek is gebaseerd op artikel 14 van de richtlijn elektronische handel en regelt onder welke voorwaarden een zogeheten «hosting-provider» niet aansprakelijk kan worden gesteld voor informatie van derden. Een beroep op artikel 6:196c lid 4 BW wordt onverlet gelaten voor niet door de artikelen 29c en 29d bestreken situaties, waarbij bijvoorbeeld kan worden gedacht aan strafrechtelijk gesanctioneerde uitingsdelicten, (vgl. overweging 65 van de richtlijn). Met de woorden «voor zover» wordt dit in de wettekst tot uitdrukking gebracht. De regel wordt neergelegd in artikel 29e van de Auteurswet en niet in artikel 6:196c van het Burgerlijk Wetboek (zoals gesuggereerd door de commissie auteursrecht), omdat de uit artikel 17 van de richtlijn voortvloeiende normen onderling nauw verweven zijn en voor een juist overzicht beter bij elkaar kunnen worden gehouden.
Onderdeel O en onderdeel E
Dit onderdeel voegt een nieuw hoofdstuk IVa aan de Auteurswet toe over verruimde licenties. Het nieuwe hoofdstuk is onderverdeeld in twee paragrafen. De eerste paragraaf bevat bepalingen over het verlenen van niet-exclusieve licenties met een verruimde werking door collectieve beheersorganisaties aan cultureel erfgoedinstellingen (vgl. de definitie van artikel 25a, vierde lid, van de Auteurswet juncto artikel 2, derde lid, van de richtlijn) voor gebruik voor niet-commerciële doeleinden van werken die permanent deel uitmaken van de collectie van die instellingen en die niet of niet meer in de handel verkrijgbaar zijn. De eerste paragraaf bestaat uit de artikelen 44, 44a en 44b van de Auteurswet. Deze artikelen implementeren de artikelen 8 tot en met 11 van Hoofdstuk 1 uit Titel III van de richtlijn. De tweede paragraaf bevat alleen artikel 45 van de Auteurswet en gaat over het verlenen van verruimde licenties in algemene zin. Artikel 45 is gebaseerd op artikel 12 van Hoofdstuk 2 van de Titel III van de richtlijn. Artikel 12 geeft lidstaten de mogelijkheid maatregelen te treffen om het verstrekken van licenties te vergemakkelijken. Van die mogelijkheid is gebruik gemaakt.
Paragraaf 1
Het eerste lid van artikel 44 implementeert nagenoeg letterlijk het eerste lid van artikel 8 van de richtlijn. Geregeld wordt onder welke twee voorwaarden een collectieve beheersorganisatie bevoegd is om ook de belangen te behartigen van makers of hun rechtverkrijgenden die daartoe niet nadrukkelijk opdracht hebben gegeven. De collectieve beheersorganisatie moet in de eerste plaats op grond van haar machtigingen voldoende representatief zijn voor de makers in het soort werken in kwestie en voor de rechten die het onderwerp uitmaken van de licentie bij de licentie betrokken rechten. Een collectieve beheersorganisatie is pas voldoende representatief wanneer een significant aantal rechthebbenden, direct of indirect via een andere organisatie die rechthebbenden vertegenwoordigt, met inbegrip van andere collectieve beheersorganisaties en verenigingen van rechthebbenden, de collectieve beheersorganisatie door middel van overdracht, licentieverlening of een andere overeenkomst hebben gemachtigd licenties te verstrekken voor het gebruik van hun werken. De collectieve beheersorganisatie moet in de tweede plaats alle makers of hun rechtverkrijgenden gelijk behandelen met betrekking tot de voorwaarden van de licentie. De collectieve beheersorganisatie is jegens de maker of zijn rechtverkrijgende verantwoordelijk voor de verstrekte licenties en het gebruik dat cultureel erfgoedinstellingen daarvan maken (vgl. overweging 36 van de richtlijn).
De vraag rijst wanneer een werk van letterkunde, wetenschap of kunst mag worden geacht niet of niet meer in de handel verkrijgbaar te zijn. Artikel 44, vierde lid, van de Auteurswet bepaalt daaromtrent overeenkomstig artikel 8, vierde lid, van de richtlijn dat een werk niet in de handel is wanneer na een redelijke inspanning te goeder trouw kan worden aangenomen dat het werk niet of niet meer via gebruikelijke handelskanalen beschikbaar is voor het publiek. Tot werken die nooit in de handel zijn geweest kunnen posters, folders, loopgravenkranten, audiovisuele werken van amateurs en niet-gepubliceerde werken worden gerekend. Van sommige werken bestaan verschillende versies. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan latere edities van een literair werk. Zolang er nog zo’n versie in de handel verkrijgbaar is, mag het werk niet worden beschouwd als niet meer in de handel zijnde. Hetzelfde geldt voor edities die nog beschikbaar zijn in een verzamelwerk, denk aan «De verzamelde werken van ....» of een bundeling van verhalen, novellen of romans in één editie. De commerciële beschikbaarheid van bewerkingen, daarentegen, waaronder anderstalige versies of audiovisuele bewerkingen van een literair werk, staat er niet aan in de weg het oorspronkelijke werk als niet (meer) in de handel verkrijgbaar te kwalificeren. Er zal dus rekening moeten worden gehouden met de specifieke kenmerken van verschillende soorten werken wat de wijze van uitbating betreft (vgl. overweging 37 van de richtlijn).
Er is een redelijke inspanning vereist om te beoordelen of een werk beschikbaar is voor het publiek via de gebruikelijke handelskanalen. Het ligt in beginsel op de weg van de cultureel erfgoedinstelling die inspanning met betrekking tot het werk dat permanent onderdeel uitmaakt van de collectie te doen. Het ligt op de weg van de collectieve beheersorganisaties, mits voorhanden, om daarbij eventueel ondersteuning te bieden en ook om te controleren dat het werk inderdaad niet (meer) in de handel is en voor het gebruik ervan aan de erfgoedinstelling een licentie te verlenen. De redelijke inspanning impliceert geen herhaaldelijk optreden, maar er moet wel rekening worden gehouden met alle eenvoudig te verkrijgen bewijzen van de toekomstige beschikbaarheid van werken via de gebruikelijke handelskanalen. Een beoordeling per werk wordt alleen verlangd wanneer dit redelijk is gelet op de beschikbaarheid van relevante informatie, de waarschijnlijkheid van commerciële beschikbaarheid en de verwachte transactiekosten. De controle van de beschikbaarheid moet normaal gesproken plaatsvinden in de lidstaat waar de instelling voor cultureel erfgoed is gevestigd, tenzij grensoverschrijdende controle redelijk wordt geacht, bijvoorbeeld in gevallen waarin er eenvoudig te verkrijgen informatie is dat een literair werk voor het eerst is uitgegeven in een bepaalde taalversie in een andere lidstaat. De beperkte beschikbaarheid van een werk, zoals de beschikbaarheid in een tweedehandswinkel, mag niet worden beschouwd als beschikbaarheid voor het publiek via de gebruikelijke handelskanalen. De NPO heeft er tijdens de consultatie op gewezen dat zij beleidslijnen over nevenactiviteitenexploitatie heeft vastgesteld, zodat in overeenstemming met de Mediawet een selectie aan omroepprogramma's beschikbaar kan worden gemaakt voor (non-)commercieel gebruik, onder andere via het media-archief, dat als audiovisuele erfgoedinstelling onder meer het omroeparchief bewaart en beschikbaar stelt. In het algemeen geldt dat het enkele feit dat een werk zich in de collectie van een erfgoedinstelling bevindt, nog niet maakt dat het werk «in- of out-of-commerce» is. Eventueel over de exploitatie ervan gemaakte afspraken worden dan ook onverlet gelaten.
Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap kan bij algemene maatregel van bestuur nadere regels geven over wanneer een werk of een verzameling van werken wordt geacht niet in de handel verkrijgbaar te zijn. Voorstelbaar is dat in zo’n algemene maatregel van bestuur wordt geregeld dat werken die voor een bepaalde datum zijn openbaar gemaakt worden beschouwd als zijnde niet in de handel verkrijgbaar. Die voorschriften mogen gelet op het in artikel 8, vijfde lid, van de richtlijn bepaalde niet verder gaan dan wat noodzakelijk en redelijk is. Op grond van overweging 37 van de richtlijn zal rekening moeten worden gehouden met de specifieke kenmerken van verschillende soorten werken wat de wijze van exploitatie daarvan betreft. Op grond van dezelfde overweging moet ook de bruikbaarheid van het licentiemechanisme worden bevorderd. Hetzelfde geldt voor de terugvalbeperking van artikel 18c van de Auteurswet. Er kunnen specifieke voorschriften en procedures worden ingesteld, zoals een voorgeschreven periode die moet zijn verstreken sinds het werk voor het eerst in de handel verkrijgbaar was. Rechthebbenden, cultureel erfgoedinstellingen en collectieve beheersorganisaties zullen over het uitvaardigen van een algemene maatregel van bestuur worden geraadpleegd via een zogeheten stakeholder- of belanghebbendenoverleg. In het kader van de vrijwaringsregelingen die tot nu toe zijn gesloten om de digitalisering van erfgoed mogelijk te maken, vindt er al regelmatig overleg plaats. Het stakeholderoverleg is ook het geschikte forum voor overleg tussen de betrokken belanghebbende organisaties over hoe de regeling in praktische zin handen en voeten te geven. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de onderverdeling in soorten werken en of, en zo ja welke, zogeheten cut-off datum denkbaar is. Zo komt de audiovisuele sector voor een cut-off date bijvoorbeeld minder snel in aanmerking. De nahangregeling van artikel 17d van de Auteurswet is op zo’n algemene maatregel van bestuur van toepassing om ook parlementaire controle mogelijk te maken.
Artikel 44, derde lid, van de Auteurswet bepaalt gelijk artikel 8, vierde lid, van de richtlijn dat een maker of zijn rechtverkrijgende zijn werk van letterkunde, wetenschap of kunst te allen tijde in het algemeen of voor specifieke gevallen kan uitsluiten van een door een collectieve beheersorganisatie aan een cultureel erfgoedinstelling te verlenen of verleende licentie, ook na het sluiten van de licentie of na het begin van het gebruik van het werk. Het uitsluiten moet gemakkelijk en effectief zijn. Alle makers of hun rechtverkrijgenden kunnen een beroep op die bepaling doen. Het beroep is dus niet voorbehouden aan makers of hun rechtverkrijgenden die de collectieve beheersorganisatie niet nadrukkelijk hebben gemachtigd. Een maker kan het gebruik van een werk of al zijn werken uitsluiten. Ook moet de maker specifieke vormen van gebruik kunnen uitsluiten. Als de maker het gebruik op enigerlei wijze uitsluit, dan moet de collectieve beheersorganisatie contact opnemen met de cultureel erfgoedinstelling. De cultureel erfgoedinstelling moet een redelijke termijn worden gegund om aan de uitsluiting gevolg te geven. De maker houdt uiteraard recht op een vergoeding voor het gebruik dat zijn werk is gemaakt op grond van de licentie. Na een opt-out is het aan de maker om te beslissen over de verdere exploitatie van zijn werk. Daarbij kan hij bijvoorbeeld gebruik maken van zogeheten «creative commons» licenties.
Artikel 44, tweede lid, van de Auteurswet bepaalt in lijn met artikel 8, zesde lid, van de richtlijn dat een collectieve beheersorganisatie bevoegd is tot het verlenen van een licentie wanneer die organisatie representatief is voor het Rijk binnen Europa. Gesproken wordt over «het Rijk binnen Europa» in plaats van «Nederland». Dit heeft te maken met het feit dat de Auteurswet niet van toepassing is op de BES-eilanden (Bonaire, Sint-Eustatius, Saba), die als bijzondere overzeese gemeenten van Nederland gelden en die een eigen auteursrechtregelgeving kennen (de Auteurswet BES). Over het algemeen genomen zal een binnen het Rijk in Europa gevestigde cultureel erfgoedinstelling bij een eveneens aldaar gevestigde collectieve beheersorganisatie terecht kunnen. Het is evenwel ook niet uitgesloten dat een collectieve beheersorganisatie in een andere lidstaat van de EU voldoende representatief is (bijvoorbeeld wanneer het gebruik onder de ECL-regeling enkel ziet op werken van Vlaamse auteurs).
Artikel 44, vijfde lid, van de Auteurswet vormt de letterlijke omzetting van artikel 8, zevende lid, van de richtlijn. Volgens de internationale praktijk, aldus overweging 39 van de richtlijn, geldt het voorgestelde regime niet voor verzamelingen van werken die niet of niet meer in de handel zijn wanneer die verzamelingen voornamelijk bestaan uit werken uit derde landen, tenzij de collectieve beheersorganisatie voldoende representatief is voor die derde landen. Of sprake is van werken uit derde landen zou in principe moeten kunnen worden beoordeeld op basis van de informatie die voorhanden is na het leveren van een redelijke inspanning om te bepalen of de werken niet of niet meer in de handel verkrijgbaar zijn. Een beoordeling per werk van de oorsprong wordt dus niet verlangd. Dit is slechts anders wanneer het in het kader van het leveren van een redelijke inspanning om de commerciële beschikbaarheid te bepalen toch al noodzakelijk was.
Artikel 44a van de Auteurswet regelt in het voetspoor van artikel 9, eerste lid, van de richtlijn dat de verleende licenties grensoverschrijdend effect kunnen hebben oftewel in het meest verstrekkende geval voor de grondgebieden van alle lidstaten van de Europese Unie en Europese Economische Ruimte gelden.
Artikel 44b, eerste lid, van de Auteurswet implementeert artikel 10, eerste lid, van de richtlijn. Geregeld wordt welke publicitaire maatregelen ten behoeve van rechthebbenden moeten worden getroffen. Er moet op passende wijze, zowel voor als tijdens het gebruik op grond van een licentie, informatie worden bekendgemaakt over de niet in de handel verkrijgbare werken, het huidige en toekomstige gebruik ervan door cultureel erfgoedinstellingen en de mogelijkheid voor rechthebbenden om de toepassing van licenties op hun werken uit te sluiten. Een dergelijke bekendmaking is vooral belangrijk bij grensoverschrijdend gebruik binnen de interne markt. Het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie als bedoeld in Verordening nr. 386/2012 (EUIPO) gaat een algemeen toegankelijk onlineportaal met die informatie instellen en beheren. De collectieve beheersorganisatie die de licenties verstrekken, zijn verantwoordelijk voor de aanlevering van de informatie bij het portal. Dit moet ten minste zes maanden voor de beschikbaarstelling van de werken voor het publiek door de cultureel erfgoedinstelling geschieden.
Artikel 44b, tweede lid, van de Auteurswet implementeert artikel 10, tweede lid, van de richtlijn. Geregeld wordt welke aanvullende publicitaire maatregelen door collectieve beheersorganisaties ten behoeve van rechthebbenden moeten worden getroffen. Naast het beschikbaar stellen van de informatie via het portaal van EUIPO, kan het nodig zijn aanvullende passende publicitaire maatregelen in het Rijk in Europa te treffen als dat noodzakelijk is om de algemene bekendheid van rechthebbenden met de regeling te vergroten. Indien er aanwijzingen zijn, zoals de oorsprong van de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, om aan te nemen dat het bewustzijn van rechthebbenden doeltreffender elders zou kunnen worden verhoogd, dan moeten de maatregelen zich ook daartoe uitstrekken. De noodzaak, de aard en de geografische reikwijdte van de aanvullende publiciteitsmaatregelen hangen van de kenmerken van de werken die niet of niet meer in de handel zijn, de voorwaarden van de licenties en de bestaande praktijken in de lidstaten. De publiciteitsmaatregelen moeten doeltreffend zijn maar strekken ook weer niet zo ver dat elke rechthebbende individueel zouden moeten worden geïnformeerd. Het ligt voor de hand dat collectieve beheersorganisaties overeenkomstig overweging 48 van de richtlijn zowel onderling als met andere geïnteresseerde partijen in de Europese Unie informatie gaan uitwisselen met als doel de mogelijkheid verruimde licenties te verstrekken onder de aandacht te brengen met inbegrip van de mogelijkheid voor rechthebbenden om hun werken daarvan uit te sluiten.
Paragraaf 2
Artikel 45 van de Auteurswet implementeert artikel 12 van de richtlijn. De regeling in de richtlijn inzake verruimde licenties in het algemeen is minder uitgebreid dan de regeling in de richtlijn over verruimde licenties met betrekking tot werken die niet langer in de handel te verkrijgen zijn. Zo ontbreekt de regeling inzake grensoverschrijdend gebruik op grond waarvan een verruimde licentie inzake niet in de handel verkrijgbare werken kan zien op gebruik in alle lidstaten. Dit maakt dat de reikwijdte van de verruimde licentieverlening in het algemeen is beperkt tot Nederland (althans, het grondgebied van het Rijk in Europa). Op de BES-eilanden (Bonaire, St- Eustatius en Saba) die als openbare lichamen onderdeel zijn van het Rijk) is de Auteurswet niet van toepassing, deze openbare lichamen hanteren een eigen BES-Auteurswet. Vanwege de beperkte reikwijdte is er voorshands geen reden artikel 44, zesde lid, van de Auteurswet dat de implementatie vormt van artikel 8, zevende lid, van de richtlijn van overeenkomstige toepassing te verklaren. De richtlijn dwingt er slechts toe te bepalen dat de algemene regeling voor verruimde licenties van toepassing is op werken uit derde landen, wanneer de collectieve beheersorganisatie daarvoor voldoende representatief is.
De ten aanzien van de collectieve beheersorganisatie te stellen algemene eisen verschillen niet wezenlijk van de regeling inzake niet in de handel verkrijgbare werken: de collectieve beheersorganisatie moet representatief zijn (in voorkomend geval ook ten aanzien van werken uit derde landen) en de rechthebbenden moeten gelijk worden behandeld. Verder moeten makers die de collectieve beheersorganisatie niet hebben gemachtigd het gebruik van hun werken op basis van de verruimde licentie kunnen verbieden. Dit moet gemakkelijk en effectief zijn. Om hen daartoe daadwerkelijk en effectief in de gelegenheid te stellen moet de nodige publiciteit aan het regime worden gegeven.
Uit artikel 12 van de richtlijn en de bijbehorende overwegingen volgt dat verruimde licentieverlening enkel mag worden toegepast binnen door de lidstaten te bepalen, welomschreven toepassingsgebieden. Bij algemene maatregel van bestuur zal dit toepassingsgebied worden bepaald. Het toepassingsgebied wordt vastgesteld op basis van een verzoek van een collectieve beheersorganisatie. Dat verzoek moet de gronden voor de vaststelling van het toepassingsgebied bevatten. Daarin zal moeten worden aangetoond dat de verruimde licentieverlening is aangewezen omdat bij ontstentenis ervan het dermate lastig en inefficiënt zal zijn om op individuele basis toestemming te verkrijgen van rechthebbenden dat het vanwege de aard van het gebruik of het soort werken in kwestie onwaarschijnlijk is dat de vereiste licentietransactie, te weten één met een licentie die geldt voor alle betrokken rechthebbenden, daadwerkelijk plaatsvindt (vgl. artikel 12 en overweging 47 van de richtlijn). Bij digitaliseringsprojecten van erfgoedinstellingen waar weinig tot geen informatie voorhanden is met betrekking tot de in de collectie aanwezige werken, zoals met name bij fotoarchieven het geval kan zijn, zou een algemene ECL-regeling van toegevoegde waarde kunnen zijn. Er bestaat normaliter geen reden om de verruimde licentieverlening van toepassing te verklaren op sectoren en gebieden waar het direct en individueel verlenen van licenties te doen gebruikelijk is zoals bij audiovisuele werken veelal het geval is. Het ligt verder voor de hand dat steeds eerst alle betrokken stakeholders zullen worden geconsulteerd. De nahangregeling van artikel 17d van de Auteurswet is van toepassing om ook parlementaire controle mogelijk te maken.
Voordat het toepassingsgebied wordt vastgesteld, wordt advies gevraagd aan het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten. Het College kan het beste a priori aangeven of de collectieve beheersorganisaties die verruimde licenties wenst te verstrekken aan de daaraan gestelde vereisten voldoet. Het College toetst of de collectieve beheerorganisatie voldoet aan de vereisten in artikel 45, eerste lid, van de Auteurswet.
Onderdeel P
In Hoofdstuk V betreffende bijzondere bepalingen betreffende filmwerken wordt een nieuw artikel 45ga opgenomen, waarmee artikel 13 van de richtlijn wordt geïmplementeerd. Deze bepaling vindt zijn grondslag in de omstandigheid dat naar verhouding weinig Europese films via video on demand platforms worden aangeboden. Eén van de mogelijke oorzaken daarvoor is dat de betrokken partijen het moeilijk vinden om goede afspraken met elkaar te maken over de exploitatie. Om het sluiten van licenties te vergemakkelijken wordt voorgeschreven dat betrokken partijen die op zichzelf bereid zijn een overeenkomst te sluiten, met wederzijds goedvinden een beroep op een of meer bemiddelaars kunnen doen. Die bemiddelaars kunnen partijen helpen bij de onderhandelingen en voor het maken van afspraken op grond van de wet ook concrete voorstellen doen. Het ligt voor de hand dat de betrokken partijen een of meer bemiddelaars zullen aantrekken die deskundig zijn en affiniteit hebben met het beschikbaar stellen voor het publiek van filmwerken. Het staat partijen vrij de bemiddelingsprocedure verder naar eigen goeddunken in te richten. De met de bemiddeling gepaard gaande kosten dienen door de betrokken partijen te worden gedragen.
In ambtelijke voorbereiding is het wetsvoorstel bevordering mediation. Dit wetsvoorstel ziet op het bevorderen van de kwaliteit van mediators en de inzet van mediation als alternatieve wijze van geschiloplossing. Het dient ter vervanging van drie inmiddels ingetrokken initiatiefwetsvoorstellen van verschillende Kamerleden (Kamerstukken 33 722, 33 723 en 33 727). Om de inzet van mediation en de kwaliteit van mediators te bevorderen wordt o.a. een publiekrechtelijk register ingesteld waarin mediators die voldoen aan opleidings- en ervaringseisen kunnen worden ingeschreven. Ingeschreven mediators krijgen titelbescherming («beëdigd mediator»). Voor deze mediators komt een geheimhoudingsplicht te gelden bij de beroepsuitoefening. Als sluitstuk van de registratie wordt voorzien in een systeem van tuchtrecht. Voorts worden wettelijke maatregelen getroffen om het gebruik van mediation in het burgerlijk recht en het bestuursrecht te bevorderen. In het kader van het wetsvoorstel bevordering mediation zal worden bezien of het tot aanbeveling strekt om artikel 45ga van de Auteurswet zo te wijzigen dat dat een beroep op een of meer beëdigd mediators moet worden gedaan. Mocht daarvoor inderdaad worden gekozen dan zal de Europese Commissie daarover overeenkomstig artikel 13 van de richtlijn in kennis worden gesteld.
Onderdeel Q
De auteurscontractenrechtelijke bepalingen waarin de richtlijn voorziet, zijn niet van toepassing op computerprogrammatuur op grond van artikel 23, tweede lid, van de richtlijn. De auteurscontractenrechtelijke bepalingen zijn neergelegd in Hoofdstuk Ia van de Auteurswet. Voorgesteld wordt in artikel 45n van de Auteurswet te regelen dat dat hoofdstuk niet langer van toepassing is op computerprogrammatuur. Volledigheidshalve wordt vermeld dat artikel 2b van de Wet op de naburige rechten Hoofdstuk Ia van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing verklaart op de uitvoerende kunstenaar. Omdat computerprogrammatuur van het bereik van Hoofdstuk Ia wordt uitgezonderd, zijn de auteurscontractenrechtelijke bepalingen uiteraard ook niet van toepassing op een daarin eventueel vervatte uitvoering van een uitvoerende kunstenaar. Ook de beperking voor tekst- en datamining met het oog op wetenschappelijk onderzoek is niet van toepassing op computerprogrammatuur. In artikel 3 van de richtlijn (tekst- en datamining ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek) ontbreekt, anders dan in artikel 4 van de richtlijn (tekst- en datamining), de verwijzing naar artikel 4, eerste lid, onderdelen a en b, van Richtlijn 2009/24/EG.
Artikel II
Onderdeel A
Artikel 1 van de Wet op de naburige rechten bevat definities. Artikel 2, vierde lid, van de richtlijn geeft een definitie van perspublicatie. Voorgesteld wordt die definitie nagenoeg integraal over te nemen in onderdeel p. Het begrip perspublicatie heeft alleen betrekking op journalistieke publicaties, uitgegeven in welke media dan ook, met inbegrip van traditionele papieren media, in het kader van een economische activiteit die krachtens het Unierecht een dienstverlening vormt. Het gaat bijvoorbeeld om dag-, week- of maandbladen met een algemene of specifieke inhoud al dan niet op basis van abonnement. Ook websites met nieuws worden bestreken. Blogs, daarentegen, die informatie verstrekken in het kader van een activiteit die niet wordt uitgevoerd op initiatief van of onder redactionele verantwoordelijkheid en controle van een dienstverlener, zoals een nieuwsuitgever, niet. Perspublicaties bevatten meestal literaire werken, maar steeds vaker ook andere soorten werken en andere beschermde prestaties zoals foto’s respectievelijk video’s. Periodieke publicaties die voor wetenschappelijke of academische doeleinden worden uitgegeven, zoals wetenschappelijke bladen, kwalificeren niet als perspublicaties en worden als zodanig dan ook niet beschermd.
Artikel 2, zesde lid, van de richtlijn geeft een definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud. Die definitie wordt overgenomen in artikel 1, onderdeel q, en toegesneden op prestaties die op grond van de Wet op de naburige rechten worden beschermd. Artikel 29c, zevende lid, van de Auteurswet voorziet in een daarmee corresponderende definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud; zij het dat die definitie is toegesneden op werken van letterkunde, wetenschap of kunst. Voor een nadere duiding van de inhoud van die definitie wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op artikel 29c, zevende lid, van de Auteurswet.
Artikel 2, eerste tot en met derde lid, van de richtlijn geeft definities «onderzoeksorganisatie», «tekst- en datamining» en «cultureel erfgoedinstelling». Die definities zijn overgenomen in artikel 1, onderdelen r tot en met t, van de Wet op de naburige rechten.
De bestaande definities van technische voorzieningen (onderdeel n) en informatie betreffende het beheer van rechten (onderdeel o) worden aangepast in die zin dat zij ook betrekking krijgen op de uitgever van een perspublicatie. De noodzaak daartoe vloeit voort uit artikel 15, derde lid van de richtlijn waarin de artikelen 6 en 7 van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij van overeenkomstige toepassing worden verklaard.
Onderdeel B
Artikel 1a van de Wet op de naburige rechten bepaalt dat behoudens bewijs van het tegendeel voor de houder van een naburig recht wordt gehouden degene die op of in het op grond van deze wet beschermde materiaal als zodanig is aangeduid, of bij gebreke van een dergelijke aanduiding, degene die bij de openbaarmaking of het in het verkeer brengen van dit materiaal als uitvoerend kunstenaar, producent van fonogrammen, producent van eerste vastleggingen van films, of omroeporganisatie, daarvan is bekend gemaakt door degene die het materiaal openbaar maakt of in het verkeer brengt. Voorgesteld wordt om dit weerlegbare bewijsvermoeden zo aan te passen dat ook de uitgever van een perspublicatie daarvan gaat profiteren. Hij kan de aan hem toegekende naburige rechten beter eenvoudiger handhaven en gaan exploiteren om gedane investeringen eenvoudiger terug te verdienen.
Onderdeel C
Artikel 4, eerste lid, van de Wet op de naburige rechten wordt zo gewijzigd dat ook het nieuw voorgestelde artikel 45ga van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing is. De hulp van bemiddelaars moet niet alleen kunnen worden ingeroepen wanneer partijen problemen ondervinden bij het sluiten van overeenkomsten over het beschikbaar stellen voor het publiek van filmwerken. Dezelfde hulp moet ook kunnen worden ingeroepen, wanneer over de licentieverlening van de in filmwerken vervatte nabuurrechtelijke beschermde prestaties geen overeenstemming kan worden bereikt. Door artikel 45ga van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing te verklaren, wordt daarin voorzien. Voor een nadere toelichting met betrekking tot de inhoud van de hulp van de bemiddelaars en de inrichting van de bemiddelingsprocedure wordt verwezen naar artikelsgewijze toelichting op artikel 45ga van de Auteurswet waarmee artikel 13 van de richtlijn wordt geïmplementeerd.
Onderdeel D
In artikel 7b, eerste lid, van de Wet op de naburige rechten worden de naburige rechten geregeld die toekomen aan de uitgever van een perspublicatie. Artikel 1, onderdeel p, van de Wet op de naburige rechten bevat een op artikel 2, vierde lid, van de richtlijn gebaseerde definitie van perspublicatie. Het begrip uitgever heeft blijkens overweging 55 van de richtlijn betrekking op dienstverleners, zoals nieuwsuitgevers of persagentschappen, die de hiervoor gedefinieerde perspublicaties publiceren. De uitgever krijgt twee exclusieve rechten, te weten: het reproductierecht en het recht op beschikbaar stellen voor het publiek. Wat onder reproduceren en beschikbaar stellen voor het publiek wordt verstaan is al geregeld in artikel 1, onderdeel f respectievelijk onderdeel m, van de Wet op de naburige rechten. Die rechten zijn in artikel 7b echter geclausuleerd en wijken daarmee af van dezelfde rechten die toekomen aan andere nabuurrechthebbenden zoals uitvoerend kunstenaars, fonogrammen- en filmproducenten en omroeporganisaties. De rechten kunnen alleen worden ingeroepen jegens een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij. Onder een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij wordt verstaan de aanbieder van een dienst in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van Richtlijn (EU) 2015/1535 (vgl. artikel 2, vijfde lid, van de richtlijn). En de rechten kunnen alleen worden ingeroepen voor zover zo’n dienstverlener de perspublicaties online gebruikt. Het gaat dus vooral om zogenaamde nieuwsaggregatoren en mediamonitoringdiensten. Het hergebruik van perspublicaties vormt een belangrijk onderdeel van hun bedrijfsmodellen en een bron van inkomsten. Omdat uitgevers als eigenstandige rechthebbenden worden erkend, moet het eenvoudiger worden om licenties te verlenen en ingeval van inbreuken handhavend op te treden. De organisatorische en financiële bijdrage die uitgevers leveren in de aanmaak van perspublicaties wordt erkend en verder aangemoedigd opdat gedane investeringen gemakkelijker kunnen worden terugverdiend. De duurzaamheid van het uitgeversbedrijf wordt zodoende gegarandeerd en zo de beschikbaarheid van betrouwbare informatie bevorderd. De wet staat er niet aan in de weg dat de rechten van uitgevers van perspublicaties (vrijwillig) collectief worden uitgeoefend. De wet staat er evenmin aan in de weg dat daarbij ook een plaats wordt ingeruimd voor journalisten die recht hebben op een passend aandeel van de inkomsten (vgl. artikel 7b, vijfde lid, dat hieronder nader wordt toegelicht).
In het tweede lid wordt de omvang van het naburige recht anderszins nader geclausuleerd namelijk door nadrukkelijk aan te geven welke handelingen niet worden bestreken. Vrij is in de eerste plaats privé of niet commercieel gebruik van een perspublicatie door een individuele gebruiker. In de tweede plaats is en blijft ook het hyperlinken naar een perspublicatie gewoon toegestaan; niet alleen door een individuele gebruiker, maar ook door een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij. Zelfs wanneer dit nadrukkelijk met een commercieel oogmerk geschiedt. In de derde plaats is daarenboven ook de overname van enkele woorden en hele korte fragmenten, zogenaamde snippets, uit een perspublicatie toegestaan. Een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij mag dus hyperlinks met krantenkoppen vergezeld van enkele woorden of hele korte fragmenten uit een perspublicatie blijven overnemen zonder toestemming van de uitgever. Het overnemen van verkleind weergegeven foto’s kan onder het citaatrecht vallen en is alsdan ook toegestaan. Het is niet de bedoeling dat uitgevers feitelijke informatie met een intellectueel eigendomsrecht monopoliseren (vgl. overweging 57 van de richtlijn waar staat dat de bescherming zich niet uitstrekt tot de zuivere feiten waarover in de perspublicaties wordt bericht). Aan de andere kant is ook weer niet de bedoeling dat de toegekende bescherming illusoir wordt door een al te ruimhartige interpretatie van die uitzondering. Bevoegd tot het geven van een authentieke interpretatie is uiteindelijk het Hof van Justitie van de Europese Unie. In de vierde plaats, ten slotte, mag het nieuwe naburige recht ook niet worden gebruikt om auteurs-, nabuur- en/of databankrechtelijke beschermde prestaties waarvan de beschermingsduur al is verstreken weer uit het publieke domein te halen.
Het naburige recht van uitgevers van een perspublicatie doet geen afbreuk aan en is niet van invloed op de andere rechten die rusten op prestaties die in de perspublicatie zijn opgenomen. Artikel 7b, derde lid, bepaalt in het voetspoor van artikel 15, tweede lid van de richtlijn dat het persuitgeversrecht niet kan worden ingeroepen tegen een maker, uitvoerend kunstenaar, producent van fonogrammen, omroeporganisatie, producent van een eerste vastleggingen van films, en producent van een databank waarvan het werk, de opname van een uitvoering of een reproductie daarvan, het fonogram of een reproductie daarvan, de opname van een programma of een reproductie daarvan, de film of een reproductie daarvan, of databank is opgenomen in de perspublicatie. Zij mogen hun auteurs-, nabuur- en/of databankrechtelijk beschermde prestaties dus blijven exploiteren, denk aan een zakelijke website van een freelancejournalist met zijn eigen artikelen, zonder dat de uitgever van een perspublicaties zijn naburige recht aan hen kan tegenwerpen.
Wanneer een freelancejournalist of een fotograaf niet alleen aan de uitgever van een perspublicatie maar ook aan een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij toestemming heeft verleend om zijn artikel respectievelijk foto te gebruiken, dan kan de uitgever het gebruik ervan door die aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij (mogelijk een concurrent) niet verbieden met een beroep op het nieuwe persuitgeversrecht. Dit volgt ook uit artikel 15, tweede lid, van de richtlijn en wordt geregeld in artikel 7b, vierde lid.
Artikel 15, vijfde lid, van de richtlijn bepaalt nog dat makers van werken die verwerkt zijn in een perspublicatie, een passend aandeel krijgen van de inkomsten die uitgevers van perspublicaties ontvangen voor het gebruik van hun perspublicaties door aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij. Dit wordt overgenomen in artikel 7b, vijfde lid, van de Wet op de naburige rechten. Eventuele geschillen over de hoogte van het passend aandeel van de inkomsten kunnen worden voorgelegd aan de geschillencommissie auteurscontractenrecht als voorzien in artikel 25g van de Auteurswet. Die geschillencommissie beschikt dienaangaande over bijzondere expertise. Op grond van het voorgestelde artikel 25ca van de Auteurswet is de uitgever van een perspublicatie al gehouden om ten minste eens per jaar aan de makers informatie te verstrekken over de exploitatie van hun werken, de daarmee gegenereerde inkomsten en de verschuldigde vergoeding. Het ligt voor de hand dat uitgevers van perspublicaties dan ook meteen openheid van zaken geven over de inkomsten die met de eigen naburige rechten worden gegeneerd en het passende aandeel waarop de makers aanspraak kunnen maken. Freelancejournalisten en fotografen hebben recht op die informatie en kunnen dat zo nodig met een beroep op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij de rechter afdwingen.
Onderdeel E
Artikel 9, eerste lid, van de Wet op de naburige rechten bepaalt dat de rechten die de wet verleent, overgaan bij erfopvolging. De rechten zijn vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht. Voor het verrichten van handelingen als bedoeld in de artikelen 2, 6, 7a en 8 kan voor het geheel of een gedeelte van het uitsluitend recht een licentie worden verleend. Dit dient uiteraard ook te gelden voor het nieuwe persuitgeversrecht. In artikel 9, eerste lid, wordt expliciet verwezen naar artikel 7b.
Onderdeel F
Op grond van artikel 9c van de Wet op de naburige rechten zijn de rechten, bedoeld in de artikelen 2, 6, 7a en 8, niet van toepassing op een door of vanwege de openbare macht in het verkeer gebrachte opname van een uitvoering, fonogram, eerste vastlegging van een film, opnamen van een programma, en een reproductie daarvan en openbaar gemaakte uitvoering, opname van een uitvoering, fonogram, eerste vastlegging van een film, programma, opname van een programma, en een reproductie daarvan, waarvan de openbare macht de rechthebbende is, tenzij de rechten hetzij in het algemeen bij de wet, besluit of verordening, hetzij in een bepaald geval blijkens mededeling op of in het op grond van deze wet beschermde materiaal zelf dan wel bij het in het verkeer brengen of openbaar maken daarvan uitdrukkelijk zijn voorbehouden. Er is geen reden hiervan af te wijken bij het nieuwe persuitgeversrecht. Een door of vanwege de openbare macht in het verkeer gebrachte of openbaar gemaakte perspublicatie of een reproductie daarvan, mocht de openbare macht de rechthebbende zijn, mag vrijelijk worden hergebruikt. Dit is slechts anders, wanneer de openbare macht het persuitgeversrecht uitdrukkelijk heeft voorbehouden.
Onderdeel G
Aanhef
Artikel 10 van de Wet op de naburige rechten bevat beperkingen op de naburige rechten van uitvoerend kunstenaars, producenten van fonogrammen, eerste vastleggingen van films en omroeporganisaties. In de aanhef van artikel 10 wordt in de eerste plaats een verwijzing opgenomen naar artikel 7b, zodat de beperkingen ook voor het nieuwe persuitgeversrecht gelden. In de onderdelen c, f en l wordt dit nader geëxpliciteerd door ook expliciet aan perspublicatie te refereren. Dit is nodig omdat in die onderdelen ook expliciet wordt gerefereerd aan de andere op grond van de Wet op de naburige rechten beschermde prestaties die mogen worden gebruikt zonder voorafgaande toestemming van de nabuurrechthebbenden. Met dit voorstel wordt artikel 15, derde lid, van de richtlijn omgezet.
Onderdeel d
Onderdeel d bevat een beperking voor de verslaggeving in het openbaar in een film-, radio- of televisiereportage over actuele gebeurtenissen, voor zover zulks voor het behoorlijk weergeven van de actuele gebeurtenis die het onderwerp van de reportage uitmaakt gerechtvaardigd is en mits slechts gebruik wordt gemaakt van korte fragmenten. Omdat het nieuwe persuitgeversrecht ook op een fotoreportage betrekking kan hebben, wordt voorgesteld in de beperking tot uitdrukking te brengen dat de verslaggeving in het openbaar in een fotoreportage over een actuele gebeurtenis zonder voorafgaande toestemming van de uitgever kan zijn toegestaan mits de voorwaarden worden vervuld die aan de inroepbaarheid van de beperking worden gesteld. In het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 16a van de Auteurswet worden fotoreportages ook genoemd, omdat foto’s kunnen kwalificeren als een werk in de auteursrechtelijke betekenis van het woord. Met het voorstel onderdeel d te verduidelijken wordt invulling gegeven aan artikel 15, derde lid, van de richtlijn.
Onderdeel e
Onderdeel e regelt de onderwijsexceptie (artikel 11 van de Wet op de naburige rechten (oud)). Er worden vier inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd. In de eerste plaats moet op grond van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn worden verduidelijkt dat de onderwijsexceptie ook betrekking heeft op digitaal gebruik van nabuurrechtelijk beschermde prestaties dat plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van een onderwijsinstelling, in haar gebouwen of elders, of door middel van een beveiligde elektronische omgeving die alleen toegankelijk is voor leerlingen of studenten en het onderwijzend personeel van de onderwijsinstelling. In artikel 16, vijfde lid, van de Auteurswet is dit al voor werken van letterkunde, wetenschap of kunst geregeld. Die bepaling wordt om de richtlijn ook voor de naburige rechten correct uit te voeren van overeenkomstige toepassing verklaard. Voor de betekenis van het begrip beveiligd elektronisch netwerk wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is opgenomen in artikelsgewijze toelichting op Artikel I, onderdeel D en onderdeel R (artikel 47c, eerste lid).
Om artikel 5, eerste lid, juncto artikel 7, eerste lid, van de richtlijn correct te implementeren wordt de nabuurrechtelijke onderwijsexceptie in de tweede plaats van dwingend recht verklaard door artikel 16, zesde lid, van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing te verklaren. In artikel 16, zesde lid, wordt geregeld dat van de auteursrechtelijke onderwijsexceptie niet bij overeenkomst mag worden afgeweken.
In de derde plaats wordt om artikel 5, derde lid, van de richtlijn correct te implementeren geregeld dat het gebruik van nabuurrechtelijke beschermde prestaties voor onderwijsdoeleinden via een beveiligd elektronisch netwerk geacht wordt plaats te vinden in de lidstaat waar de onderwijsinstelling is gevestigd door artikel 47c van de Auteurswet van overeenkomstige toepassing te verklaren. In artikel 47c van de Auteurswet is die juridische fictie voor het gebruik van werken van letterkunde, wetenschap en kunst neergelegd. In de vierde plaats is expliciet geregeld dat ook een perspublicatie van een uitgever mag worden gebruikt als toelichting bij het onderwijs mits de voorwaarden die aan de inroepbaarheid van de beperking zijn verbonden worden vervuld. Dit vloeit dwingend voort uit artikel 5 van de richtlijn juncto artikel 15 van de richtlijn. Artikel 16, tweede en derde lid, van de Auteurswet geeft bijzondere regels voor de overname van korte werken en de overname in een compilatiewerk. Die regels kunnen relevant zijn voor perspublicaties en daarom worden die leden van overeenkomstige toepassing verklaard.
Onderdeel f
Artikel 10, onderdeel f, vormt de nabuurrechtelijke pendant van artikel 16n van de Auteurswet (preserveringsexceptie gebaseerd op de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij). Voor een nadere toelichting met betrekking tot de inhoud van de dwingendrechtelijke preserveringsexceptie, waarmee de artikelen 6 juncto 7, eerste lid, van de richtlijn worden geïmplementeerd, wordt op deze plaats verwezen naar Artikel I, onderdeel D.
Onderdelen p en q
Artikel 10, onderdeel p, van de Wet op de naburige rechten is gebaseerd op artikel 3 van de richtlijn en voorziet in een beperking op het reproductierecht voor tekst- en datamining door onderzoeksinstellingen en cultureel erfgoedinstellingen voor wetenschappelijk onderzoek. Die beperking vormt de nabuurrechtelijke tegenhanger van artikel 15n van de Auteurswet. Het tweede tot en met vierde lid van de laatstgenoemde bepaling worden van overeenkomstige toepassing verklaard. Artikel 10, onderdeel q, zet artikel 4 van de richtlijn om door te voorzien in een beperking op het reproductierecht voor tekst- en datamining voor andere doeleinden dan wetenschappelijk onderzoek. Die beperking vormt de nabuurrechtelijke tegenhanger van artikel 15o van de Auteurswet. Voor een nadere duiding van betekenis van het bepaalde wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op de artikelen 15n en 15o (Artikel I, onderdeel B).
Onderdeel r
Artikel 10, onderdeel r, geeft aan onder welke voorwaarden en omstandigheden een cultureel erfgoedinstelling zonder voorafgaande toestemming nabuurrechtelijk beschermde prestaties voor niet-commerciële beschikbaar mag stellen voor het publiek. Het gaat om de tegenhanger van artikel 18c van de Auteurswet. Artikel 18c, tweede en derde lid, en artikel 47c, tweede lid, van de Auteurswet worden van overeenkomstige toepassing verklaard. Hiermee wordt artikel 8, tweede tot en met vijfde en zevende lid, artikel 9, tweede lid, en artikel 10 uitgevoerd. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op de voornoemde auteursrechtelijke bepalingen.
Onderdeel H
Artikel 11 regelt de uitzondering voor privékopiëren. De uitzondering is inhoudelijk niet gewijzigd. De uitzondering is verplaatst van artikel 10, onderdeel e, naar artikel 11. Het nieuwe persuitgeversrecht is niet zo ruim vormgegeven dat het ook reproducties voor eigen oefening, studie of gebruik gemaakt door natuurlijke personen zonder direct of indirect commercieel oogmerk omvat. De uitgever van een perspublicatie komt dan ook niet voor de aan die beperking gelieerde billijke vergoeding in aanmerking. Dit wordt in de wet tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat de uitzondering alleen van toepassing is op reproducties van een opname van een uitvoering, fonogram, eerste vastlegging van een film, of opname van een programma, of een reproductie daarvan.
Onderdeel I
Artikel 12 van de Wet op de naburige rechten regelt de beschermingsduur van de op grond van die wet beschermde prestaties. Toegevoegd wordt de beschermingsduur van perspublicaties van uitgevers. Die beschermingsduur is blijkens artikel 15, vierde lid, van de richtlijn op twee jaar bepaald te rekenen vanaf 1 januari volgend op de datum waarop de perspublicatie is gepubliceerd. Aan artikel 12 wordt een nieuw zevende lid toegevoegd waarin dit wordt geregeld.
Onderdeel J
In Hoofdstuk 3 van de Wet op de naburige rechten wordt de uitoefening en handhaving van de naburige rechten geregeld. Ook de uitgever moet, om zijn in perspublicaties gedane investeringen te kunnen beschermen, de vorderingen die worden omschreven in de artikelen 15e, 15f, 16, 17 en 18a kunnen instellen. Artikel 15e bepaalt dat de rechter tussenpersonen van wie de diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op de naburig recht te maken, kan bevelen de diensten te staken die worden gebruikt om die inbreuk te maken. Op grond van artikel 15f kan de voorzieningenrechter een tijdelijke voortzetting van de vermeende inbreuk toestaan onder de voorwaarde dat zekerheid voor geleden schade wordt gesteld. Onder dezelfde voorwaarden kan de rechter voortzetting van de dienstverlening door de tussenpersoon als bedoeld in artikel 15e toestaan. Artikel 16, tweede lid, regelt dat naast schadevergoeding ook winstafdracht van de inbreukpleger kan worden gevorderd. Artikel 17 geeft regels over opeising, onttrekking aan het verkeer of vernietiging van inbreukmakende voorwerpen en dergelijke alsook over het leggen van beslag en de plicht informatie te verschaffen. Artikel 18a, ten slotte, geeft aan dat de rechter kan gelasten dat passende maatregelen worden getroffen tot verspreiding van informatie over de uitspraak op kosten van de inbreukpleger. In de voornoemde artikelen wordt geëxpliciteerd dat naast de andere nabuurrechthebbenden ook de uitgever van een perspublicatie en zijn rechtverkrijgende zulke vorderingen kan instellen.
Onderdeel K
Artikel 19 van de Wet op de naburige rechten regelt de sui generis bescherming van doeltreffende technische voorzieningen. De inzet van technische voorzieningen kan te ver doorschieten. Een beroep op beperkingen mag echter niet zinledig worden. Daarom moeten bij algemene maatregel van bestuur maatregelen getroffen (kunnen) worden om dit te voorkomen. Voor de beperkingen genoemd in artikel 19, derde lid, geldt echter dat de overheid niet kan interveniëren als de nabuurrechtelijk beschermde prestaties beschikbaar zijn gesteld voor het publiek. Er zijn enkele beperkingen die zo belangrijk zijn dat de overheid ook dan moet kunnen ingrijpen. Dit wordt aangegeven in artikel 19, vierde lid. Artikel 19, derde en vierde lid, moet ten gevolge van de richtlijn op twee punten worden aangepast.
In de eerste plaats wordt overeenkomstig artikel 15, derde lid, van de richtlijn in beide leden bepaald dat de overheid ook een algemene maatregel van bestuur moet (kunnen) uitvaardigen om de uitgever van een perspublicatie te dwingen aan de begunstigden van de in die leden genoemde beperkingen de nodige middelen te verschaffen om van die beperkingen te kunnen profiteren, mits de gebruiker uiteraard rechtmatig toegang heeft tot door de technische voorziening beschermde perspublicatie.
In de tweede plaats moet artikel 19, vierde lid, met de beperkingen die in de richtlijn worden geregeld, worden uitgebreid. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn moet de overheid de beperkingen inzake tekst- en datamining (artikel 10, onderdelen p en q), de onderwijsexceptie (artikel 10, onderdeel e) en de preserveringsexceptie (artikel 10, onderdeel f) dus kunnen stutten niettegenstaande de inzet van technische voorzieningen; ook wanneer de beschermde prestaties onder contractuele voorwaarden beschikbaar worden gesteld voor het publiek op zodanige wijze dat de leden van het publiek daarvan op een door hen bepaalde plaats en tijd kennis kunnen nemen. De onderwijs- en preserveringsexceptie vielen onder het regime van het derde lid van artikel 19. De verwijzingen naar die excepties in het derde lid worden aangepast.
Onderdeel L
Artikel 19a van de Wet op de naburige rechten regelt de bescherming van informatie betreffende het beheer van rechten. Artikel 19a is gebaseerd op artikel 7 van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij. Artikel 15, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat artikel 7 van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij van overeenkomstige toepassing is op een uitgever van een perspublicatie. Artikel 19a wordt zo gewijzigd dat ook informatie over het beheer van de naburige rechten van een uitgever van een perspublicatie wordt beschermd.
Onderdeel M
Artikel 19b van de Wet op de naburige rechten is de pendant van artikelen 29c en 29d van de Auteurswet. Overeenkomstig artikel 17 van de richtlijn wordt geregeld dat een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud de door de gebruikers van zijn dienst aangeboden nabuurrechtelijk beschermde prestaties van uitvoerend kunstenaars, producenten van fonogrammen, producenten van eerste vastleggingen van films, en omroeporganisaties beschikbaar stelt voor het publiek of anderszins openbaar maakt. De artikelen 29c, eerste tot en met zevende lid, 29d en 29e van de Auteurswet worden van overeenkomstige toepassing verklaard. Verwezen wordt naar hetgeen is opgemerkt in de toelichting bij deze artikelen. Alleen artikel 29c, achtste lid, van de Auteurswet is niet van overeenkomstige toepassing verklaard. De reden daarvoor is dat de op de naburige rechten toegesneden definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud is opgenomen in artikel 1, onderdeel, p van de Wet op de naburige rechten (nader toegelicht in Artikel II onderdeel A).
Artikel 19c van de Wet op de naburige rechten implementeert de artikelen 8 tot en met 12 van de richtlijn. Het eerste lid regelt dat een collectieve beheersorganisatie een niet-exclusieve licentie voor niet-commerciële doeleinden kan verlenen aan een cultureel erfgoedinstelling voor het reproduceren, in het verkeer brengen, beschikbaar stellen voor het publiek of anderszins openbaar maken van een niet (meer) in de handel verkrijgbare opname van een uitvoering, fonogram, eerste vastlegging van een film, perspublicatie of opname van een programma, of een reproductie daarvan, die permanent deel uitmaken van de collectie van die erfgoedinstelling overeenkomstig het in paragraaf 1 van hoofdstuk IVa van de Auteurswet bepaalde. Voor een nadere toelichting wordt naar de toelichting op dat hoofdstuk verwezen (Artikel I, onderdeel O). Het tweede lid bepaalt dat een collectieve beheersorganisatie een licentie met een verruimde werking kan verlenen voor het gebruik van op grond van de wet beschermde prestaties overeenkomstig het in artikel 45 van de Auteurswet bepaalde. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel (Artikel I, onderdeel O).
Onderdeel N
Het nieuwe nabuurrechtelijke persuitgeversrecht is voorbehouden aan uitgevers van perspublicaties die in de Europese Unie zijn gevestigd, dat wil zeggen: onderdanen zijn van een lidstaat van de Europese Unie dan wel rechtspersonen zijn opgericht naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie (vgl. artikel 15, eerste lid, van de richtlijn). Omdat de richtlijn relevant is voor de Europese Economische Ruimte geldt hetzelfde voor uitgevers die in een daarbij aangesloten lidstaat zijn gevestigd. Dit wordt vastgelegd in het nieuwe negende lid van artikel 32 van de Wet op de naburige rechten. In die bepaling worden de zogenaamde toepassingscriteria geregeld. Dat zijn de regels die door de nabuurrechthebbenden moeten worden vervuld, vooraleer zij op de bescherming aanspraak kunnen maken waarin de Wet op de naburige rechten voorziet. Op grond van het in de Nederlandse Grondwet verankerde gelijkheidsbeginsel worden – zoals ook bij andere nabuurrechthebbenden als fonogrammen- en filmproducenten te doen gebruikelijk – eveneens uitgevers beschermd die in Nederland hun zetel of gewone verblijfplaats hebben. Persuitgevers uit derde landen worden in de Europese Unie noch Europese Economische Ruimte beschermd. In die derde landen bestaat het persuitgeversrecht niet. Europese persuitgevers kunnen daar ook niet op bescherming bogen.
Artikel III
Onderdeel A
Artikel 2, eerste tot en met derde lid, van de richtlijn geeft definities «onderzoeksorganisatie», «tekst- en datamining» en «cultureel erfgoedinstelling». Die definities zijn overgenomen in artikel 1, eerste lid, onderdelen g tot en met 1, van de Databankenwet.
Onderdeel B
Artikel 4a van de Databankenwet bevat de databankenrechtelijke pendant van de beperkingen die uit de artikelen 3 tot en met 7, 8, tweede tot en met vijfde en zevende lid, 9, tweede lid, en 10 van de richtlijn voortvloeien. Voor een nadere duiding van de betekenis wordt verwezen naar de toelichting op de auteursrechtelijke artikelen die daarin voorzien, te weten: artikel 15n, artikel 15o, artikel 16 (juncto 47c, eerste lid), artikel 16na en artikel 18c (juncto artikel 47c, tweede lid).
Onderdeel C
Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de Databankenwet implementeert artikel 24, eerste lid, onderdeel b, van de richtlijn. De bestaande beperking op het databankenrecht voor het opvragen van een databank ter illustratie bij onderwijs of voor wetenschappelijk onderzoek (artikel 5, onderdeel b) laat de dwingendrechtelijke beperkingen die op de richtlijn zijn gebaseerd voor tekst- en datamining voor wetenschappelijk onderzoek (geregeld in artikel 4a, onderdeel a, van de Databankenwet) en onderwijs (geregeld in artikel 4a, onderdeel c, van de Databankenwet) uitdrukkelijk onverlet.
Onderdeel D
Artikel 5a van de Databankenwet verbiedt (het faciliteren van) het omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen waarmee databanken kunnen worden beschermd. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn moet een beroep op de beperkingen, waarin de richtlijn in het tweede hoofdstuk voorziet (en omgezet in artikel 4a, onderdelen a, b, c en d,), kunnen worden gegarandeerd niettegenstaande inzet van technische voorzieningen. Ook wanneer de door technische voorzieningen beschermde databanken voor het publiek beschikbaar worden gesteld. Het aangepaste vierde lid maakt hetgeen met betrekking tot de leesgehandicaptenbeperking al gold mogelijk. Artikel 5a, vierde lid, van de Databankenwet is de pendant van artikel 29a, vijfde lid, van de Auteurswet en artikel 19, vierde lid, van de Wet op de naburige rechten. Voor een nadere toelichting wordt verwezen artikelsgewijze toelichting op de auteursrechtelijke bepaling (Artikel I, onderdeel M).
Onderdeel E
Het nieuwe artikel 5ba van de Databankenwet regelt met betrekking tot het sui generis databankenrecht wat de artikelen 44 tot en met 45 van de Auteurswet en 19c van de Wet op de naburige rechten regelen voor het auteursrecht respectievelijk de naburige rechten. Het vormt de implementatie van de artikelen 8 tot en met 12 van de richtlijn. Voor commentaar zie de artikelsgewijze toelichting op Artikel I, onderdeel O.
Artikel IV
Artikel IV regelt dat het College van Toezicht collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten erop toeziet dat een collectieve beheersorganisatie het bepaalde in de artikelen 44, 44a, 44b en 45 van de Auteurswet, 19 van de Wet op de naburige rechten en 5ba van de Databankenwet naleeft. Het College kan daarbij gebruikmaken van de bevoegdheden die de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten hem toekent.
Artikel V
Artikel V bevat een op artikel 15, vierde lid, tweede volzin, van de richtlijn gebaseerde uitzondering op de regel dat het wetsvoorstel na de inwerkingtreding ervan directe werking heeft. De bescherming waarin het wetsvoorstel ten behoeve van uitgevers van perspublicaties voorziet, geldt alleen voor perspublicaties die vanaf 6 juni 2019 zijn openbaar gemaakt. De bescherming heeft dus geen betrekking op perspublicaties die al waren openbaar gemaakt voordat de richtlijn in werking trad. Die perspublicaties mogen vrijelijk, dat wil zeggen zonder dat met het nieuwe recht rekening behoeft te worden gehouden, worden gebruikt.
Artikel VI
Het wetsvoorstel heeft na de inwerkingtreding ervan directe werking. Artikel VI stelt geheel in lijn met artikel 26, tweede lid, van de richtlijn buiten twijfel dat vóór de inwerkingtreding verrichte exploitatiehandelingen en verworven rechten onverlet worden gelaten.
Artikel VII
Artikel VII regelt de inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Er wordt afgeweken van de vaste verandermomenten en minimuminvoeringstermijn, omdat het wetsvoorstel strekt tot omzetting van een bindende EU-rechtshandeling. De voorgestelde bepaling maakt het mogelijk de inwerkingtreding voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend vast te stellen. Dit biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om de bepaling waarin de transparantieverplichting wordt geregeld pas een jaar nadat de richtlijn moet zijn omgezet in werking te laten treden gelet op het in artikel 27 van de richtlijn bepaalde. De inwerkingtreding heeft onmiddellijke werking. Dit betekent dat de bepalingen van dit wetsvoorstel van toepassing zijn op alle beschermde prestaties op en na de datum van de inwerkingtreding van deze wet. Dat is in beginsel 7 juni 2021 (de datum waarop de richtlijn moet zijn omgezet). Ook als de maker voor die tijd het auteursrecht heeft overgedragen, kan hij zich beroepen op de bestsellerbepaling (behoudens het commune leerstuk van de verjaring). Voor de transparantieverplichting is aan de betrokken partijen, als gezegd, een langere termijn gegund om aan deze bepaling te voldoen, te weten: 7 juni 2022. De transparantieverplichting heeft ook onmiddellijke werking en geldt met ingang van die datum dus ook voor bestaande overeenkomsten. Er moet op grond van artikel 25ca van de Auteurswet jaarlijks verantwoording worden afgelegd over de exploitatie van beschermd materiaal dat plaatsvindt vanaf 7 juni 2022.
Artikel VIII
Artikel VIII, ten slotte, regelt de citeertitel van het wetsvoorstel.
De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker
|
Richtlijn |
Wetsvoorstel |
Beleidsruimte |
Toelichting |
|---|---|---|---|
|
Art. 1 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 1 |
Artikel I, G, art. 25a lid 2 Aw, Artikel II, A, art. 1 onderdeel r Wnr en Artikel III, A, art. 1 lid 1 onderdeel g Dw |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 2 |
Artikel I, G art. 25a lid 3 Aw, Artikel II, A art. 10 onderdeel s Wnr en Artikel III, A art. 1 lid 1 onderdeel h Dw |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 3 |
Artikel I, G art. 25a lid 4 Aw, Artikel II, A art. 1 onderdeel t Wnr, Artikel III, A art. 1 lid 1 onderdeel i Dw |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 4 |
Artikel II, A art. 1 onderdeel p Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 5 |
Artikelsgewijze toelichting Artikel I, N art. 29c lid 8 Aw en Artikel II, A art. 1 onderdeel q Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 2 lid 6 |
Artikel I, N art. 29c lid 8 Aw en Artikel II, A art. 1 onderdeel q Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 3 lid 1 t/m 3 |
Artikel I, B art. 15n Aw, en Q art. 45n Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel p Wnr en Artikel III, B art. 4a onderdeel a Dw |
Geen |
– |
|
Art. 3 lid 4 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 4 |
Artikel I, B art. 15o Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel q Wnr en Artikel III, B art. 4a onderdeel b Dw |
Geen |
– |
|
Art. 5 lid 1 |
Artikel I, C art. 16 Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel e Wnr (was art. 11 Wnr) en Artikel III, B art. 4a onderdeel c Dw |
Geen |
|
|
Art. 5 lid 2 |
– |
Passende licenties ipv de beperking |
Hebben al beperking (vgl. art. 16 Aw etc). Geen passende licenties benodigd. |
|
Art. 5 lid 3 |
Artikel I, R art. 47c lid 1 Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel e Wnr (was art. 11 Wnr) en Artikel III, B art. 4a onderdeel c Dw |
Geen |
– |
|
Art. 5 lid 4 |
Bestaand recht art. 16 Aw en art. 10 onderdeel e Wnr (was art. 11 Wnr). Artikel III, B art. 4a onderdeel c Dw |
Billijke vergoeding |
Benut om bestaande rechten op een billijke vergoeding te handhaven |
|
Art. 6 |
Artikel I, D art. 16n Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel f Wnr, en Artikel III, B art. 4a onderdeel d Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 7 lid 1 |
Artikel I, B art. 15n Aw, C art. 16 Aw, D art. 16n Aw, Artikel II, G art. 10, onderdelen e, f en p Wnr en Artikel III, B art. 4a, onderdelen a, c en d Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 7 lid 2 eerste zin |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie |
Geen |
Toets ligt besloten in de voorwaarden verbonden aan inroepbaarheid van de beperkingen (zie paragraaf 3.1 van het algemeen deel van de MvT; Vgl. hoe is omgegaan met art. 5 lid 5 richtlijn 2001/29/EG |
|
Art. 7 lid 2 tweede zin |
Artikel I, M art. 29a Aw, Artikel II, K art. 19 Wnr, en Artikel III, D, art. 5a Dw. |
Geen |
– |
|
Art. 8 |
Artikel I, E art. 17d Aw en O art. 44 Aw, Artikel II, M art. 19c lid 1 Wnr, Artikel III, E art. 5ba lid 1 Dw en Artikel IV art. 5k Wet toezicht Artikel I, F art. 18c Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel r Wnr en Artikel III, B art. 4a onderdeel e Dw |
Er mogen nadere regels worden gegeven over wanneer een werk niet (meer) in de handel verkrijgbaar is. |
Ruimte benut: Minister van OCW kan AMvB slaan waarin terzake nadere regels worden gegeven (art. 44 lid 4 Aw; van overeenkomstige toepassing verklaard in de Wnr en Dw) |
|
Art. 9 lid 1 |
Artikel I, O art. 44a Aw, Artikel II, M art. 19c lid 1 Wnr, Artikel III, E art. 5ba lid 1 Dw en Artikel IV art. 5k Wet toezicht |
Geen |
– |
|
Art. 9 lid 2 |
Artikel I, R art. 47c lid 2 Aw, Artikel II, G art. 10 onderdeel r Wnr en Artikel III, B art. 4a onderdeel e Dw |
Geen |
– |
|
Art. 10 |
Artikel I, O art. 44b Aw, Artikel II, M art. 19c lid 1 Wnr, Artikel III, E art. 5ba lid 1 Dw en Artikel IV art. 5k Wet toezicht |
Geen |
– |
|
Art. 11 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 12 |
Artikel I, E art. 17d Aw en O art. 45 Aw, Artikel II, M art. 19c lid 2 Wnr, Artikel III, E art. 5ba lid 2 Dw en Artikel IV art. 5k Wet toezicht |
Mogelijkheid collectieve licentieverlening te vergemakkelijken |
Ruimte benut overeenkomstig eerdere toezegging aan de Tweede Kamer. |
|
Art. 13 eerste alinea |
Artikel I, P art. 45ga Aw en Artikel II, C art. 4 lid 1 Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 13 tweede alinea |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 14 |
– |
Geen |
Open deur; geldt niet alleen voor werken van beeldende kunst. |
|
Art. 15 |
Artikel II, A art. 1 onderdelen n en o Wnr, B art 1a Wnr, D art. 7b Wnr, E art. 9 lid 1, F art. 9c Wnr, G art. 10 onderdelen c, d, e, f en l Wnr, I art. 12 lid 7, J art. 15e, 15f, 16, 17 en 18a Wnr, K art. 19, L art. 19a Wnr en N art. 32 lid 9 Wnr en Artikel V |
Geen |
– |
|
Art. 16 |
Artikel I, A art. 3 Aw |
Mogelijkheid aan beperkingen gelieerd recht op een billijke vergoeding ook aan uitgevers toe te laten komen |
Overeenkomstig inzet tijdens onderhandelingen verduidelijkt dat uitgevers kunnen meedelen |
|
Art. 17 (muv lid 8 eerste zin, lid 9 vierde t/m zesde zin en lid 10) |
Artikel I, E art. 17d Aw en N art. 29c lid 1 t/m 7, 29d en 29e Aw en Artikel II, M art. 19b |
Geen |
– |
|
Art. 17 lid 8 eerste zin |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie |
Geen |
Vgl. hoe is omgegaan met art. 15 richtlijn 2000/31/EG |
|
Art. 17 lid 9 vierde t/m zesde zin |
Al geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering |
Geen |
– |
|
Art. 17 lid 10 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 18 |
Recht op een billijke vergoeding al geregeld in (art. 2b Wnr juncto) art. 25c Aw. Toepassingsgebied acr geregeld in Artikel I, H art. 25b lid 1 Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 19 |
Artikel I, I art. 25ca Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Wnr Toepassingsgebied acr geregeld in Artikel I, H art. 25b Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Wnr |
Transparantie (sub)licentienemer al dan niet via contractuele wederpartij (lid 2) Rekening houden met administratieve lasten (lid 3) Rekening houden met niet significante bijdragen (lid 4) Collectieve overeenkomsten (lid 5) |
Opties leden 2 t/m 4 gelicht mede nav consultatie. Transparantieplicht geldt onverkort voor collectieve en individuele exploitatiecontracten |
|
Art. 20 |
Artikel I, J art. 25d Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Aw. Toepassingsgebied acr geregeld in Artikel I, H art. 25b Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 21 |
Al geregeld in (art. 2b Wnr) juncto art. 25g Aw |
Geen |
– |
|
Art. 22 |
Artikel I, K art. 25e lid 1 Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoering vd uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Aw. Toepassingsgebied acr geregeld in Artikel I, H art. 25b Aw. Van overeenkomstige toepassing op uitvoeringen uitvoerend kunstenaar ogv het bestaande art. 2b Wnr |
Mogelijkheid te voorzien in enkele specifieke bepalingen mbt herroepingsrecht |
Benut voor zover nodig om bestaand recht te handhaven. Beleidsarme implementatie. |
|
Art. 23 lid 1 |
Al geregeld in (art. 2b Wnr juncto) art. 25h Aw |
Geen |
– |
|
Art. 23 lid 2 |
Artikel I, Q wijziging art. 45n Aw. Voor de naburige rechten geregeld via bestaande schakelbepaling art. 2b Wnr |
Geen |
– |
|
Art. 24 (muv lid 1 onderdeel b) Art. 24 lid 1 onderdeel b |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie Artikel III, C art. 5 lid 1 onderdeel b Dw, |
Geen |
– |
|
Art. 25 |
– |
Ruimte uit enkele bestaande richtlijnen mag worden benut |
Beleidsarme implementatie |
|
Art. 26 lid 1 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; directe werking is hfdrgl. |
Geen |
– |
|
Art. 26 lid 2 |
Artikel VI |
Geen |
– |
|
Art. 27 |
Artikel VII |
Geen |
– |
|
Art. 28 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; bestaand recht AVG |
Geen |
– |
|
Art. 29 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 30 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie; gericht aan EU-instellingen; feitelijk handelen |
Geen |
– |
|
Art. 31 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie |
Geen |
– |
|
Art. 32 |
Behoeft naar zijn aard geen implementatie |
Geen |
– |