Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

HOOFDSTUK 1. INLEIDING						2
HOOFDSTUK 2. VERORDENING SAMENWERKING CONSUMENTENBESCHERMING						3
	§2.1.	Oude verordening				3
	§2.2.	Nieuwe verordening				3
		2.2.1.	Aanleiding			3
		2.2.2.	Inhoud			4
			a.	Bevoegde autoriteiten, verbindingsbureau en aangewezen instanties		4
			b.	Samenwerking		5
			c.	Evaluatie		6
HOOFDSTUK 3. UITVOERING OUDE VERORDENING						6
	§3.1.	Inleiding				6
	§3.2.	Vereiste bevoegdheden in oude verordening				6
	§3.3.	Bevoegdheden in nationale wetgeving				7
		a.	Bestuursrechtelijke handhaving			7
		b.	Aanwijzing bevoegde autoriteiten en taakverdeling			8
			1.	Autoriteit Consument en Markt		8
			2.	Stichting Autoriteit Financiële Markten		9
			3.	Inspectie gezondheidszorg en jeugd		9
			4.	Commissariaat voor de Media		9
			5.	Inspectie Leefomgeving en Transport		10
			6.	Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit		10
		c.	Intracommunautaire inbreuken en inbreuken op nationaal niveau			10
		d.	Bestuursrechtelijke instrumenten			10
			1.	Toezichtsbevoegdheden		11
			2.	Bestuurlijke handhaving		11
				2.1.	Zelfstandige last	11
				2.2.	Last onder dwangsom	11
				2.3.	Bestuurlijke boete	12
				2.4.	Toezegging	12
				2.5.	Openbaarmaking	12
				2.6.	Openbare waarschuwing	13
				2.7.	Overeenkomst tot vergoeding van schade	13
HOOFDSTUK 4. INHOUD WETSVOORSTEL						13
	§4.1.	Bevoegdheden nieuwe verordening				13
	§4.2.	Voorgestelde nieuwe bevoegdheden				15
		4.2.1.	Algemeen			15
			a.	Keuze handhavingsstelsel		15
			b.	Toepassing bevoegdheden		16
			c.	Toedeling bevoegdheden		16
		4.2.2.	Toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid			17
		4.2.3.	Beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen			19
	§4.3	Wettelijke bepalingen				22
HOOFDSTUK 5. ADVISERING en TOETSING						23
HOOFDSTUK 6. INTERNETCONSULTATIE						29
HOOFDSTUK 7. TRANSPONERINGSTABEL						34
HOOFDSTUK 8. ARTIKELSGEWIJS						42
BIJLAGE. OVERZICHT VAN WETTELIJKE BEPALINGEN						46

HOOFDSTUK 1. INLEIDING

Dit wetsvoorstel voorziet in een wijziging van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: wet) ter uitvoering van de Europese verordening samenwerking consumentenbescherming1 (hierna ook: verordening of nieuwe verordening). De verordening is op 17 januari 2018 in werking getreden (conform artikel 42, op de twintigste dag na publicatie in het Publicatieblad van de Europese Unie). Vanaf 17 januari 2020 is de verordening van toepassing. In hoofdstuk 7 van deze toelichting is de transponeringstabel opgenomen.

Deze verordening versterkt de samenwerking tussen nationale autoriteiten die belast zijn met de bescherming van consumentenrechten bij bescherming van consumentenbelangen en handhaving van (Europees) consumentenrecht. Ook voorziet de verordening in een coördinerende rol voor de Europese Commissie bij bepaalde grensoverschrijdende inbreuken op het Europees consumentenrecht. Zij vervangt de oude verordening samenwerking consumentenbescherming2 (hierna ook: de oude verordening).

De verordening is van toepassing per 17 januari 2020 op grond van artikel 42 van de verordening. Dit wetsvoorstel is nodig omdat de verordening vereist dat de instanties die zijn belast met de handhaving van de consumentenregelgeving over enkele bevoegdheden beschikken waarover zij op dit moment niet beschikken. Het wetvoorstel voorziet hierin. Ook vervangt het wetsvoorstel de verwijzingen in de wetgeving naar de oude verordening door verwijzingen naar de nieuwe verordening, en worden de in de wetgeving voorkomende begrippen uit de oude verordening vervangen door begrippen van de nieuwe verordening. Het wetsvoorstel bevat verder geen aanvullende maatregelen. Notificatie van het wetsvoorstel op grond van richtlijn 2006/123/EG3 of richtlijn 2015/1535/EU4 is dus niet vereist.

In hoofdstuk 2 van deze memorie van toelichting zullen de inhoud en achtergrond van de oude en de nieuwe verordening worden toegelicht, waarna in hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de uitvoering van de oude verordening in de Nederlandse wetgeving en in hoofdstuk 4 de inhoud van dit wetsvoorstel wordt toegelicht. In hoofdstuk 5 worden de uitgebrachte adviezen en de uitkomsten van de uitvoerings- en handhavingstoetsen van de bevoegde autoriteiten behandeld en het gevolg dat daaraan is gegeven. Hoofdstuk 6 beschrijft de commentaren die naar aanleiding van de internetconsultatie zijn ontvangen en het gevolg dat daaraan is gegeven. Hoofdstuk 7 bevat een implementatietabel. Hoofdstuk 8 bevat een artikelsgewijze toelichting. Tot slot is als bijlage bijgevoegd een overzicht van de te handhaven consumentenbepalingen.

HOOFDSTUK 2. VERORDENING SAMENWERKING CONSUMENTENBESCHERMING

§2.1. Oude verordening

In 2004 is de oude verordening vastgesteld. Deze werd per 29 december 2005 van toepassing. Deze verordening had de oprichting tot doel van een netwerk van publieke handhavingsinstanties in de EU om de consument tegen intracommunautaire inbreuken op zijn rechten te beschermen. De verordening bood daartoe een kader voor samenwerking van deze instanties met elkaar en met de Europese Commissie. De verordening verplichtte de lidstaten om bevoegde autoriteiten aan te wijzen, hen bepaalde minimumbevoegdheden toe te kennen en introduceerde een mechanisme voor wederzijdse bijstand bij een (vermoedelijke) intracommunautaire inbreuk op consumentenrechten.

De Wet handhaving consumentenbescherming, die op 29 december 2006 in werking is getreden,5 voorziet in regels ter uitvoering van de oude verordening.

§2.2. Nieuwe verordening

2.2.1. Aanleiding

Op 1 juli 2014 heeft de Europese Commissie verslag uitgebracht aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de werking van de oude verordening.6

In dit verslag concludeerde de Commissie dat de toepassing van de oude verordening heeft geleid tot een uniformere toepassing van EU-wetgeving inzake consumentenbescherming en zo een bijdrage levert aan een betere werking van de interne markt voor burgers en bedrijven. De Commissie signaleerde echter ook dat het kader van de verordening op een aantal punten zou moeten worden versterkt, met name als het gaat om de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaten. De Commissie constateerde een gebrek aan doorzettingsmacht bij handhaving van grensoverschrijdende inbreuken op consumentenrechten.

2.2.2. Inhoud

a. Bevoegde autoriteiten, verbindingsbureau en aangewezen instanties

Artikel 5, eerste lid, van de verordening verplicht lidstaten eveneens, net als de oude verordening, tot de aanwijzing van een verbindingsbureau. Deze instantie is verantwoordelijk voor de coördinatie van de toepassing van de verordening in de lidstaat. In Nederland is dit de Autoriteit Consument en Markt (artikel 2.3, eerste lid, van de wet).

De nieuwe verordening kent verder de zogeheten «aangewezen instantie» (artikel 7 van de verordening).10 Dit zijn organisaties buiten de overheid die een rechtmatig belang hebben bij het beëindigen of het verbieden van inbreuken op het Unierecht ter bescherming van de consumentenbelangen. De verordening maakt het mogelijk dat bevoegde autoriteiten deze aangewezen instanties in concrete gevallen gelasten om informatie te verzamelen over of handhavingsmaatregelen te treffen tegen een inbreuk die onder de verordening valt. In Nederland zal aan dit onderdeel van de verordening in de praktijk geen uitvoering worden gegeven, omdat dergelijke instanties in het systeem van handhaving van consumentenregelgeving niet met bevoegdheden worden bekleed.

b. Samenwerking

De nieuwe verordening ziet op samenwerking bij de handhaving van specifieke Europese richtlijnen en verordeningen op het terrein van het consumentenrecht. Deze staan vermeld in de bijlage bij de verordening. Het gaat daarbij om handhaving bij grensoverschrijdende inbreuken op dit Unierecht. Een overzicht van de wettelijke bepalingen die onder de bijlage van de verordening vallen, is te vinden in de bijlage. De verordening onderscheidt drie gradaties in die inbreuken (artikel 3, onderdelen 2, 3 en 4 van de verordening):

• – een inbreuk binnen de Unie, waarbij minimaal twee lidstaten betrokken zijn;

• – een wijdverbreide inbreuk, waarbij minimaal drie lidstaten betrokken zijn;

• – een wijdverbreide inbreuk met een Uniedimensie, waarbij de collectieve belangen van consumenten betrokken zijn in ten minste twee-derde van de lidstaten waarvan de bevolking ten minste twee-derde uitmaakt van de bevolking van de Unie.

De verordening stelt aan de samenwerking tussen lidstaten zwaardere eisen al naargelang de gradatie van de inbreuk.

De verordening regelt verder de uitwisseling van informatie over handhavingsprioriteiten tussen lidstaten en Europese Commissie via onder andere de instelling van een elektronische databank waarin alle communicatie tussen bevoegde autoriteiten, verbindingsbureaus en de Commissie uit hoofde van de verordening wordt bijgehouden. Ook externe waarschuwingen door niet-overheidsorganisaties worden opgenomen, al krijgt de organisatie die deze doet uitgaan geen toegang tot deze databank.

Vanaf 2020 wisselen de lidstaten om de twee jaar onderling en met de Commissie informatie uit over hun handhavingsprioriteiten en over de toepassing van de verordening. Namens Nederland verzorgt de Autoriteit Consument en Markt deze gegevensuitwisseling in haar hoedanigheid van verbindingsbureau. De Commissie vat deze informatie samen en brengt jaarlijks verslag uit aan het comité bedoeld in artikel 38 van de verordening.

c. Evaluatie

De Europese Commissie zal uiterlijk op 17 januari 2023 bij het Europees Parlement en de Raad een verslag indienen over de toepassing van de nieuwe verordening. Dat verslag bevat een evaluatie met daarin een beoordeling van de doeltreffendheid van de handhaving op basis van de verordening en een onderzoek naar de ontwikkeling van de naleving. De Commissie kan hieraan een voorstel voor een aanpassing of herziening van de verordening koppelen.

HOOFDSTUK 3. UITVOERING OUDE VERORDENING

§3.1. Inleiding

Een belangrijk onderdeel van de verordening samenwerking handhaving consumentenbescherming is dat de bevoegde autoriteiten beschikken over voldoende bevoegdheden om toezicht te houden en om bij overtredingen van regelgeving te handhaven, wanneer er een groep van consumenten wordt geraakt door een overtreding. De oude verordening schreef daartoe een aantal minimumbevoegdheden voor. In dit hoofdstuk worden de hoofdlijnen beschreven van de wijze waarop in de huidige wetgeving invulling is gegeven aan de door de oude verordening vereiste minimumbevoegdheden.

§3.2. Vereiste bevoegdheden in oude verordening

Artikel 4, derde lid, van de oude verordening vereist dat elke bevoegde autoriteit voor de toepassing van die verordening beschikt over onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden. In het zesde lid van voornoemd artikel is geregeld dat deze bevoegdheden ten minste de bevoegdheden omvatten om:

• – toegang te krijgen tot elk relevant document, in ongeacht welke vorm, betreffende de inbreuk (onderdeel a);

• – van ongeacht welke persoon relevante informatie over de inbreuk te eisen (onderdeel b);

• – noodzakelijke inspecties ter plaatse uit te voeren (onderdeel c);

• – betrokken verkoper of dienstverlener schriftelijk te verzoeken de inbreuk te beëindigen (onderdeel d);

• – van de voor de inbreuk verantwoordelijke verkoper of dienstverlener de toezegging te verkrijgen dat de inbreuk zal worden beëindigd en om deze toezegging, waar passend, openbaar te maken (onderdeel e);

• – de beëindiging of het verbod van elke inbreuk te eisen en de hieruit voortvloeiende beslissingen, waar passend, openbaar te maken (onderdeel f);

• – te eisen dat de in het ongelijk gestelde gedaagde, indien deze zich niet naar de uitspraak voegt, betalingen verricht (onderdeel g).

De in de oude verordening vereiste minimumbevoegdheden hebben betrekking op het onderzoek naar en de handhaving van zogeheten «intracommunautaire inbreuken», wat neerkomt op overtredingen van consumentenregelgeving met een grensoverschrijdend karakter.

§3.3. Bevoegdheden in nationale wetgeving

Aan de Nederlandse uitvoering van de door oude verordening vereiste minimumbevoegdheden is invulling gegeven aan de hand van een aantal uitgangspunten. Deze uitgangspunten en de inhoud van de Nederlandse regeling van bevoegdheden worden in deze paragraaf behandeld.

a. Bestuursrechtelijke handhaving

Deze handhaving van het consumentenrecht gebeurt in Nederland sinds de invoering van de Wet handhaving consumentenbescherming op 29 december 2006 met gebruikmaking van bestuursrechtelijke bevoegdheden.13 Daarbij is het uitgangspunt dat daar waar consumenten zelf tot een oplossing kunnen komen met bedrijven, publiekrechtelijke handhaving vanuit een oogpunt van subsidiariteit niet aangewezen is. De verantwoordelijkheid voor het zorgvuldig handelen in consumentenzaken blijft dan ook in beginsel bij de consument en de handelaar en dienstverlener liggen. Publiekrechtelijke handhaving is alleen dan aan de orde in gevallen waarin aanbieders zich schuldig maken aan een inbreuk op de regels van consumentenbescherming waardoor een groep van consumenten wordt geraakt – «collectieve consumentenbelangen» – en het systeem van civielrechtelijke handhaving in dat geval niet effectief blijkt te functioneren.14

Een voorbeeld van een geval waarin schade aan de collectieve belangen van consumenten aan de orde was en waarin op basis van de oude verordening is opgetreden is de gecoördineerde actie die in 2017 plaatsgevonden heeft. Deze vond plaats onder leiding van de ACM. Doel was om ervoor te zorgen dat een autofabrikant het consumentenrecht in acht zou nemen in de nasleep van het «Dieselgate»-schandaal en de betrokken consumenten proactief zou benaderen. Deze actie is medio 2018 afgesloten.15

b. Aanwijzing bevoegde autoriteiten en taakverdeling

Ter uitvoering van de oude verordening is in de wet geregeld welke instanties bevoegd zijn toezicht te houden op de naleving van de regels ter bescherming van consumenten en handhavend op te treden bij overtredingen wanneer de collectieve belangen van consumenten in het geding zijn.

1. Autoriteit Consument en Markt

De door de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) aangewezen ambtenaren zijn belast met het toezicht op de naleving van de regels (artikel 2.2, eerste zin, van de wet en artikel 12a, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt). Voor het grootste deel van het consumentenrecht is de ACM aangewezen als bevoegde autoriteit voor de handhaving van regels (artikel 2.3, tweede lid, eerste zinsdeel, van de wet).

2. Stichting Autoriteit Financiële Markten

De Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) is belast met het toezicht op de naleving van die regels genoemd in de bijlage van de wet waar ook de ACM voor bevoegd is, maar dan voor zover die betrekking hebben op een financiële dienst of activiteit (artikel 3.2, eerste lid, van de wet). De AFM is aangewezen als bevoegde autoriteit voor de handhaving van de regelgeving in onderdeel b van de bijlage bij de wet (artikel 3.1, tweede lid, van de wet).

Het werkgebied van de AFM op het vlak van het consumentenrecht omvat de volgende onderwerpen: kredietovereenkomsten voor consumenten, de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen (onderdeel b van de bijlage bij de wet; zie ook de bijlage, onderdeel b, bij deze memorie van toelichting voor een overzicht van de inhoud van deze wettelijke bepalingen). Ook omvat haar werkgebied de aangelegenheden die hiervoor zijn genoemd bij de ACM, wanneer de inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit (artikelen 3.1, eerste lid, en 3.2, eerste lid, van de wet).

3. Inspectie gezondheidszorg en jeugd16

De ambtenaren van de Inspectie gezondheidszorg en jeugd (hierna: IGJ) zijn belast met het toezicht op de naleving van de regelgeving die tot doel heeft om op een verantwoorde wijze reclame te maken voor geneesmiddelen (onderdeel c van de bijlage bij de wet; zie ook de bijlage, onderdeel c, bij deze memorie van toelichting voor een overzicht van de inhoud van deze wettelijke bepalingen). Deze inspectie is voor handhaving van inbreuken binnen de Unie op deze regelgeving aangewezen als bevoegde autoriteit (artikelen 3.5 en 3.6, eerste lid, van de wet). Waar het gaat om het opleggen van een bestuurlijke boete of van een last onder dwangsom, is de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport bevoegd (artikel 3.6, tweede lid, van de wet).

4. Commissariaat voor de Media

De leden van het Commissariaat voor de Media (hierna: CvdM) en de door het Commissariaat aangewezen personen houden toezicht op de naleving van de regels over televisiereclame, sponsoring en telewinkelen (onderdeel d van de bijlage bij de wet; zie ook de bijlage, onderdeel d, bij deze memorie van toelichting voor een overzicht van de inhoud van deze wettelijke bepalingen). Het commissariaat is als bevoegde autoriteit voor de handhaving bij inbreuken binnen de Unie aangewezen (artikelen 3.7 en 3.8, eerste lid, van de wet)

5. Inspectie Leefomgeving en Transport

De Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) is aangewezen als bevoegde autoriteit voor de handhaving van de regels over compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering, annulering of langdurige vertraging van vluchten en over de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen (onderdeel e van de bijlage bij de wet; zie ook de bijlage, onderdeel e, bij deze memorie van toelichting voor een overzicht van de inhoud van deze wettelijke bepalingen; artikel 3.9 van de wet) bij inbreuken binnen de Unie. Met het toezicht zijn de door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat aangewezen ambtenaren belast (artikel 3.10, eerste lid, van de wet). De Minister van Infrastructuur en Waterstaat is bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom (artikel 3.10, tweede lid, van de wet).

6. Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit

De ambtenaren van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) houden toezicht (artikel 3.12, eerste lid, van de wet) op de naleving van de regelgeving over tabaksreclame (onderdeel f van de bijlage bij de wet; zie ook de bijlage, onderdeel f, bij deze memorie van toelichting voor een overzicht van de inhoud van deze wettelijke bepalingen). Deze autoriteit is aangewezen als bevoegde autoriteit voor inbreuken binnen de Unie op deze regelgeving (artikel 3.11 van de wet). De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom (artikel 3.12, tweede lid, van de wet).

c. Intracommunautaire inbreuken en inbreuken op nationaal niveau

Hoewel de oude verordening daar niet toe verplicht, kunnen de ACM en de AFM17 hun bevoegdheden ook toepassen ten aanzien van inbreuken die uitsluitend een nationaal karakter hebben, dat wil zeggen Nederlandse handelaren die jegens Nederlandse consumenten de consumentenregels overtreden. Deze keuze is gemaakt om te voorkomen dat een buitenlandse consument die goederen of diensten afneemt van een Nederlandse onderneming beter beschermd zou zijn dan een Nederlandse consument die goederen of diensten in eigen land afneemt. Dit is in lijn met overweging nr. 5 van de oude verordening, waaruit volgt dat discriminatie tussen nationale en intracommunautaire inbreuken moet worden vermeden.18

De overige bevoegde autoriteiten kunnen hun bevoegdheden alleen uitoefenen ten aanzien van intracommunautaire inbreuken. Deze keuze is gemaakt omdat zij in alle gevallen op basis van andere wetgeving geacht werden adequaat tegen nationale inbreuken op het consumentenrecht op kunnen treden.19

d. Bestuursrechtelijke instrumenten

In de wet, de Algemene wet bestuursrecht en, voor de ACM, in de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt is voorzien in een scala aan bevoegdheden om de consumentenregels bestuursrechtelijk te handhaven.

1. Toezichtsbevoegdheden

De ambtenaren en personen die zijn belast met het toezicht op de naleving van de regels ter bescherming van consumenten, beschikken over de bevoegdheden die zijn opgenomen in afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht: het betreden van plaatsen (artikel 5:15), het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16), het vorderen van de identificatie van personen (artikel 5:16a), het vorderen van inzage van gegevens en bescheiden (artikel 5:17), het doen van onderzoek, opneming en monsterneming (artikel 5:18) en het doen van onderzoek van vervoermiddelen (artikel 5:18).

De ambtenaren van de ACM mogen voor de toepassing van hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage van gegevens en bescheiden, als dat redelijkerwijs noodzakelijk is, bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen, zo nodig met behulp van de sterke arm (artikel 12b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt) en een woning zonder toestemming van de bewoner binnentreden, met een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris die is belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam (artikelen 12c, 12e en 12f van de aangehaalde Instellingswet).

2. Bestuurlijke handhaving

De wet voorziet in een aantal bevoegdheden voor bestuurlijke handhaving. Een deel daarvan is aan te merken als herstelsancties, een ander deel als punitieve sancties.

2.1. Zelfstandige last

De ACM (artikel 2.8 van de wet en artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt) en de AFM (artikel 3.4, tweede lid, onderdeel a, van de wet) zijn bevoegd tot het opleggen van een zogeheten zelfstandige last. Dat is een herstelsanctie waarbij een handelaar wordt opgedragen bepaalde handelingen te verrichten ter bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften (artikel 1.1 van de wet). Deze bevoegdheid kan niet alleen worden gebruikt wanneer een overtreding is vastgesteld, maar ook in situaties waarin dat niet of nog niet het geval is. Voor de ACM is een onderscheid gemaakt tussen een «bindende gedragslijn», die wordt opgelegd wanneer er geen overtreding heeft plaatsgevonden (artikelen 1.1 en 2.8 van de wet) en een «bindende aanwijzing», wanneer er wel sprake is van een overtreding (artikel 12j van de aangehaalde Instellingswet).

De autoriteiten kunnen door het opleggen van een zelfstandige last aan de overtreder aangeven wat in een concreet geval nodig is om aan de norm te voldoen. Op deze manier kunnen zij vroegtijdig, snel en adequaat handelen en zo schade bij consumenten voorkomen.

2.2. Last onder dwangsom

De ACM (artikel 2.9, onderdeel a, van de wet), de AFM (artikel 3.4, tweede lid, onderdeel c, van de wet), de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (artikelen 3.6, tweede lid, onderdeel b, en 3.12, tweede lid, onderdeel b, van de wet), het Commissariaat voor de Media (artikel 3.8, tweede lid, onderdeel b, van de wet) en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (artikel 3.10, tweede lid, onderdeel b, van de wet) zijn bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom voor de daarbij aangewezen overtredingen. Een last onder dwangsom is een herstelsanctie om de overtreding te beëindigen waarbij een verplichting tot betaling van een geldsom wordt opgelegd indien de overtreding niet tijdig is beëindigd (artikel 5:31d van de Algemene wet bestuursrecht). Deze last kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt (artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht).

2.3. Bestuurlijke boete

De ACM (artikel 2.9, onderdeel b, van de wet), de AFM (artikel 3.4, tweede lid, onderdeel b, van de wet), de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (artikelen 3.6, tweede lid, onderdeel a, en 3.12, tweede lid, onderdeel a, van de wet), het Commissariaat voor de Media (artikel 3.8, tweede lid, onderdeel a, van de wet) en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (artikel 3.10, tweede lid, onderdeel a, van de wet) zijn bevoegd tot het opleggen van een bestuurlijke boete voor de daarbij aangewezen overtredingen. Deze bestraffende sanctie behelst een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom (artikel 5:40, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht).

Hoewel overtredingen van de consumentenregelgeving als zodanig niet als commuun of economisch delict strafbaar zijn gesteld, kan een gedraging die een overtreding van consumentenregelgeving oplevert, onder omstandigheden ook een strafbaar feit op grond van het Wetboek van Strafrecht opleveren, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of bedrog door de verkoper (artikel 329 van het Wetboek van Strafrecht), of internetoplichting (nieuw artikel 326d van het Wetboek van Strafrecht).20 In dat geval moet voorkomen worden dat een overtreder voor hetzelfde feit twee maal een bestraffende sanctie krijgt opgelegd. Dat zou immers een schending van het «ne bis in idem»-beginsel betekenen. Als een gedraging zowel een inbreuk op het bestuursrechtelijk te handhaven consumentenrecht als een strafbaar feit oplevert, is het uitgangspunt dat dit strafbare feit een ernstiger misdraging betekent, dat dus strafrechtelijke handhaving geboden is, en dat het dan in de eerste plaats aan de Officier van Justitie is om te beoordelen of strafrechtelijke handhaving in dat geval aangewezen is. Om die reden is in artikel 5:44, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht geregeld dat de desbetreffende gedraging aan de Officier van Justitie wordt voorgelegd. Deze kan alsdan ook bepalen dat de overtreding zich in dat geval leent voor bestuursrechtelijke handhaving.

2.4. Toezegging

In plaats van een bestuurlijke boete of dwangsom kunnen de bevoegde autoriteiten het verhoudingsgewijs lichtere instrument van het openbaar maken van een toezegging toepassen indien zij dat gegeven de omstandigheden van het geval doelmatiger achten (artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en artikel 3.4a, eerste lid, al dan niet in samenhang met artikel 3.6, derde lid, 3.8, derde lid, 3.10, derde lid en 3.12, derde lid, van de wet). Een toezegging houdt in dat een ondernemer toezegt dat een inbreuk zal worden gestaakt.

2.5. Openbaarmaking

De ACM is verplicht besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie – een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete – of van een bindende aanwijzing openbaar te maken (artikelen 12u en 12v van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt). Het doel daarvan is allereerst consumenten en marktorganisaties in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen voor marktorganisaties die de geldende regels overtreden. De consument loopt zo minder risico zelf het slachtoffer te worden van het optreden van een dergelijke marktorganisatie. Maar de openbaarmaking waarschuwt ook andere marktorganisaties om dergelijke overtredingen niet te begaan en zich aan de regels te houden – generale preventie. Openbaarmaking draagt zo ook bij aan de naleving van de door de ACM te handhaven normen. Door openbaarmaking worden consumenten voorts in staat gesteld zich te informeren over die normen, over de wijze waarop de normen door de ACM worden gehandhaafd en over de wijze waarop deze autoriteit meer in het algemeen haar taken uitvoert. En ten slotte draagt openbaarmaking bij aan transparantie over de wijze waarop de ACM haar taken uitvoert.

Andere besluiten dan het opleggen van bestuurlijke sancties of van een bindende gedragslijn kan de ACM openbaar maken (artikel 12w van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt). Dan gaat het om het besluit tot het vaststellen van een bindende gedragslijn of het verbindend verklaren van een toezegging.

Voor de overige bevoegde autoriteiten geldt dat zij hun handhavingsbesluiten openbaar kunnen maken (artikel 3.4a, al dan niet in samenhang met artikel 3.6, derde lid, 3.8, derde lid, 3.10, derde lid en 3.12, derde lid, van de wet).

2.6. Openbare waarschuwing

De ACM en de AFM zijn bevoegd om een openbare waarschuwing uit te vaardigen om het publiek te waarschuwen voor schadeveroorzakende handelspraktijken van een ondernemer, voordat een overtreding is vastgesteld (artikelen 2.23 en 3.4, eerste lid, van de wet). Deze waarschuwing is een besluit waartegen bezwaar en beroep openstaat.

Wanneer alleen wordt gewaarschuwd voor een bepaald verschijnsel of consumentenrisico, zonder de naam te noemen van de betrokken ondernemer, dan heeft de waarschuwing vaak de vorm van een persbericht of nieuwsbericht.

2.7. Overeenkomst tot vergoeding van schade

De ACM kan met één of meer partijen die een regel ter bescherming van consumenten hebben overtreden, waarvoor deze autoriteit is aangewezen als bevoegde autoriteit, een overeenkomst sluiten tot vergoeding van schade. De rechter kan op verzoek van de partijen de overeenkomst verbindend verklaren voor personen bij wie de schade is veroorzaakt (artikel 2.6, eerste lid, van de wet).

HOOFDSTUK 4. INHOUD WETSVOORSTEL

§4.1. Bevoegdheden nieuwe verordening

De verordening voorziet in een onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden waarover elke bevoegde autoriteit ten minste dient te beschikken (artikel 9, eerste lid, van de verordening). De nieuwe verordening continueert de door de oude verordening voorgeschreven minimumbevoegdheden en vereist bovendien enkele nieuwe minimumbevoegdheden voor de bevoegde autoriteiten. Nieuw ten opzichte van de oude verordening is dat lidstaten ervoor kunnen kiezen om een bevoegdheid bij één of enkele bevoegde autoriteiten te beleggen in plaats van bij alle, zolang er ten minste één bevoegde autoriteit is die over de desbetreffende bevoegdheid beschikt (artikel 9, tweede lid, van de verordening).

Ten aanzien van het onderzoek worden de volgende bevoegdheden voorgeschreven (artikel 9, derde lid, van de verordening):

• – om te beschikken over toegang tot alle relevante documenten, gegevens of informatie (onderdeel a);

• – om eenieder te gelasten relevante informatie, gegevens of documenten te overleggen (onderdeel b);

• – om inspecties ter plaatse uit te voeren, om informatie, gegevens en documenten te onderzoeken, in beslag te nemen, mee te nemen of hiervan kopieën te maken zolang en voor zover nodig voor onderzoek, en om een handelaar, diens vertegenwoordiger of personeel te verzoeken om uitleg te geven (onderdeel c);

• – om goederen of diensten als testaankoop te kopen, zo nodig met gebruikmaking van een fictieve identiteit (onderdeel d).

Voor de handhaving vereist de verordening de volgende bevoegdheden (artikel 9, vierde lid):

• – om tijdelijke maatregelen te nemen om het gevaar van ernstige schade voor de collectieve belangen van consumenten te voorkomen (onderdeel a);

• – om toezeggingen tot het beëindigen van de inbreuk te verkrijgen of te aanvaarden van de desbetreffende handelaar (onderdeel b);

• – om aanvullende toezeggingen tot herstel of tot adequaat herstel van de handelaar te verkrijgen (onderdeel c);

• – om consumenten die schade hebben geleden door een inbreuk in te lichten over de middelen waarmee compensatie kan worden gevorderd (onderdeel d);

• – om de handelaar schriftelijk te gelasten inbreuken te beëindigen (onderdeel e);

• – om inbreuken te doen beëindigen of te verbieden (onderdeel f);

• – om de inhoud te verwijderen of de toegang te beperken tot een online interface of om een opdracht te geven tot plaatsing van een waarschuwing op een online interface, om aanbieders van hostingdiensten te gelasten om de toegang tot een online interface te deactiveren, blokkeren of te beperken, en om te gelasten van domeinregisters of registrerende instanties om een volledig gekwalificeerde domeinnaam te schrappen (onderdeel g);

• – om sancties op te leggen, waaronder geldboetes of dwangsommen (onderdeel h).

Verder kan de bevoegde autoriteit definitieve besluiten, toezeggingen van handelaren of bevelen bekendmaken, met inbegrip van de identiteit van de handelaar die verantwoordelijk is voor de inbreuk (artikel 9, zevende lid, van de verordening).

Artikel 10, eerste lid, van de verordening regelt dat de bevoegde autoriteit deze bevoegdheden zelf uitoefent (onderdeel a), dit door een andere bevoegde autoriteit of andere overheidsinstantie laat doen (onderdeel b), of dit doet door een verzoek in te dienen bij een bevoegde rechter (onderdeel d).

§4.2. Voorgestelde nieuwe bevoegdheden

4.2.1. Algemeen

In vergelijking met artikel 4, zesde lid, van de oude verordening vereist de nieuwe verordening twee nieuwe bevoegdheden: een bevoegdheid om toezicht te houden met een fictieve identiteit en bevoegdheden ten aanzien van online interfaces en domeinnamen. Dit wetsvoorstel introduceert daarom deze bevoegdheden in het handhavingsinstrumentarium van het Nederlandse consumentenrecht.

Voorgesteld wordt om bij de regeling van deze bevoegdheden zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wijze waarop in de Nederlandse wetgeving invulling is gegeven aan deze bevoegdheden, zoals uiteengezet in paragraaf 3.1 van deze memorie van toelichting.

Hieronder wordt in dat verband ingegaan op de voorgestelde keuze van het sanctiestelsel, de toepassing van de bevoegdheden en de toedeling van de bevoegdheden aan de onderscheiden instanties.

a. Keuze handhavingsstelsel

In aansluiting op de huidige uitvoering van de oude verordening wordt voorgesteld de nieuwe bevoegdheden als bestuursrechtelijke bevoegdheden van de betreffende bevoegde autoriteiten te introduceren. De regelgeving ter bescherming van consumenten wordt door de overheid exclusief bestuursrechtelijk gehandhaafd; overtredingen van deze regelgeving zijn niet als commuun of economisch delict strafbaar gesteld. Bestuursrechtelijke handhaving sluit dus aan op het bestaande stelsel. De bevoegde autoriteiten zijn voldoende toegerust op hun taken op het vlak van het consumentenrecht, zijn deskundig en professioneel, en beschikken over kwantitatief en kwalitatief voldoende capaciteit. Zij werken hierbij in een relatief besloten context, waar sprake is van reguliere contacten met een afgebakende doelgroep van handelaren en consumentenorganisaties over voorlichting over de regelgeving en de handhaving ervan.

De twee voorgestelde nieuwe maatregelen hebben bovendien een bestuursrechtelijk karakter: de bevoegdheid om toezicht te houden met een fictieve identiteit is een bijzondere toezichtsbevoegdheid, terwijl de bevoegdheid met betrekking tot online interfaces en domeinnamen het karakter heeft van een herstelsanctie. Het gaat bij deze laatste bevoegdheid om herstel van de rechtmatige situatie. Ook dat pleit voor een bestuursrechtelijke regeling. Het kabinet onderkent daarbij wel dat bij de toepassing van de bevoegdheden om een fictieve identiteit te gebruiken en de bevoegdheid met betrekking tot online interfaces en domeinnamen de bescherming van grondrechten in het geding kan zijn, wat maakt dat de toepassing ervan ingrijpend kan zijn. Dit is indertijd ook gesignaleerd in het kabinetsstandpunt over het commissievoorstel.21 Met het oog daarop voorziet dit wetsvoorstel, zoals hierna zal worden toegelicht, in bijzondere waarborgen voor de proportionele toepassing van de voorgestelde bevoegdheden.

b. Toepassing bevoegdheden

In lijn met de huidige invulling van bevoegdheden stelt het kabinet voor dat de betrokken toezichthouders de nieuwe bevoegdheden niet alleen kunnen toepassen bij inbreuken binnen de unie, maar ook wanneer er sprake is van inbreuken met een nationaal karakter, zoals gedefinieerd in het wetsvoorstel. Het kabinet vindt het onwenselijk wanneer een buitenlandse consument die goederen of diensten afneemt van een Nederlandse onderneming beter zou zijn beschermd dan een Nederlandse consument die goederen of diensten in eigen land afneemt. Wat de gevolgen van een inbreuk zijn, is niet alleen afhankelijk van de geografische spreiding van een inbreuk. Met toenemende digitalisering van de economie en de ontwikkeling van de interne markt wordt steeds minder relevant waar een benadeelde consument zich bevindt. Van belang is ook wat de aard is van de overtreding, de kwetsbaarheid van de getroffen doelgroep, de schending van het consumenten vertrouwen, de impact op het gelijke speelveld binnen de Europese Unie, de schade voor de consument als gevolg van de overtreding en hoeveel consumenten er zijn getroffen. Bovendien zou een onderscheid tussen inbreuken binnen de Unie en inbreuken op nationaal niveau voor de bevoegde autoriteiten praktisch niet uitvoerbaar zijn.

c. Toedeling bevoegdheden

Op het punt van de toedeling van bevoegdheden stelt het kabinet voor waar mogelijk het uitgangspunt van de verordening te volgen en de door de verordening voorgeschreven nieuwe bevoegdheden aan alle instanties toe te delen. Dit is in lijn met de systematiek van de wet. De bevoegdheid om een fictieve identiteit en hoedanigheid te gebruiken en de bevoegdheid tot het opleggen van beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen zijn voor alle bevoegde autoriteiten in de praktijk nodig om de verordening uit te voeren. Dit is nader toegelicht in paragrafen 4.2.2 en 4.2.3 van deze memorie van toelichting.

4.2.2. Toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid

Voor effectief toezicht kan het nodig zijn dat een toezichthouder zonder zich als zodanig bekend te maken, deelneemt aan het handelsverkeer om te bezien of een handelaar zich in de praktijk houdt aan de regels ter bescherming van consumenten. De digitalisering van de maatschappij en van de handel brengen immers met zich dat veel aankopen niet langer alleen fysiek, maar ook online plaatsvinden. Bij aankopen via webpagina’s doet zich vaak de situatie voor dat een toezichthouder contactgegevens moet verstrekken. Zo kan de ILT de naleving van Europese regels over het verkrijgen van compensatie bij een vluchtvertraging, -annulering of instapweigering alleen controleren door de klachtenprocedure op de website van een luchtvaartmaatschappij te doorlopen. De AFM kan vaak alleen toezicht houden op online handelsplatformen in financiële instrumenten door een eerste storting te doen. Indien de toezichthouder in dergelijke situaties als zodanig persoonlijk bekend is bij de handelaar, is effectief toezicht op die manier niet mogelijk. Artikel 9, derde lid, onderdeel c, van de verordening schrijft daarom voor dat de bevoegde autoriteit de bevoegdheid heeft om te opereren onder een fictieve identiteit. De verordening spreekt van «testaankopen», maar vergt ook dat handelingen gerelateerd aan het sluiten van de overeenkomst tot koop of tot het verrichten van een dienst kunnen worden verricht.23 Hiermee zijn bedoeld handelingen met het oog op het sluiten van de overeenkomst of handelingen ter uitvoering van de overeenkomst. Gedacht kan worden aan het verstrekken van gegevens voorafgaand aan een gesprek met een hypotheekadviseur en het vorderen van schadevergoeding na vertraging via een schadeformulier op de website van een handelaar.

Wanneer een toezichthouder handelt met een fictieve identiteit, als ware hij een consument, verricht een toezichthouder handelingen ten aanzien van een handelaar zonder zich bekend te maken als toezichthouder. Om te voorkomen dat de handelaren hun werkwijze zo inrichten dat een toezichthouder als zodanig wordt herkend en vervolgens wordt misleid, is het nodig dat toezichthouders niet als zodanig door de handelaar kunnen worden herkend. Daarom moeten de toezichthouders gebruik kunnen maken van gegevens die niet herleidbaar zijn tot de bevoegde autoriteit. Dit kan bijvoorbeeld nodig zijn bij het aangaan van een oriënterend hypotheekgesprek, het kopen van vliegtickets, of bij het bestellen van artikelen via webwinkels. Ook moet de toezichthouder bij onderzoek op internet kunnen inloggen als ware hij een consument. Hiervoor kan het nodig zijn dat hij onvolledige of onjuiste gegevens over zijn identiteit verstrekt. Bij de inzet van deze bevoegdheid komt er daadwerkelijk een koop- of dienstverleningsovereenkomst tot stand.

Artikel 2.2a van wetsvoorstel bevat daarom een uitzondering op de identificatieplicht van artikel 5:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij de uitoefening van de bevoegdheid om te handelen met een fictieve identiteit. Als de toezichthouder wordt gevraagd zijn legitimatiebewijs te tonen, hoeft hij of zij deze niet te laten zien. Zo kan de bevoegdheid van het handelen met een fictieve identiteit niet worden doorkruist wanneer handelaren om het identiteitsbewijs van de toezichthouder vragen. Ook in die situatie kan de toezichthouder tegenover een handelaar blijven handelen als ware deze een consument. De uitzondering op de legitimatieplicht van artikel 5:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht geldt alleen tijdens de inzet van de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.2a. Als de toezichthouder na afloop, of bij inzet van een andere bevoegdheid, wordt gevraagd om zijn identiteitsbewijs, dient hij dit wel te tonen.

De bevindingen van de toezichthouder bij aankopen met een fictieve identiteit zijn onderdeel van zijn onderzoek en kunnen worden gebruikt als onderbouwing van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke herstelsanctie of een bestuurlijke boete. Dat betekent dat het uitoefenen van toezicht onder een fictieve identiteit ingrijpende gevolgen kan hebben voor een handelaar.

Opgemerkt wordt dat de voorgestelde bevoegdheid zich onderscheidt van onderzoek in het kader van toezicht naar informatie die reeds openbaar is. Daarvoor is geen aanvullende wettelijke grondslag nodig. Ook moet deze bevoegdheid worden onderscheiden van anoniem toezicht. Anoniem toezicht (het zogenaamde «mystery shopping») is in de praktijk gebruikelijk en behoeft geen expliciete wettelijke basis. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in zijn uitspraak van 8 juli 2015 geoordeeld dat vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van de wet het in beginsel toelaatbaar is dat de toezichthouders anoniem toezicht uitoefenen.24 De artikelen 5:13 en 5:15 van de Algemene wet bestuursrecht bieden daar ruimte voor.

Bij aankopen met een fictieve identiteit, waarbij de toezichthouder valse gegevens verstrekt aan een handelaar, is een wettelijke grondslag op zijn plaats omdat de handelaar hierdoor informatie kan verstrekken die hij niet zou hebben verstrekt als hij had geweten dat de persoon tegenover hem niet een consument maar een toezichthouder is. Met het oog op een eerlijk proces mag een toezichthouder een handelaar niet tot andere overtredingen van de consumentenregelgeving brengen dan waarop diens opzet was gericht en zijn handelspraktijk is ingericht.

Bovendien acht het kabinet het wenselijk om de wijze waarop deze vorm van toezicht wordt uitgeoefend met nadere waarborgen te bekleden in het belang van degene op wie het onderzoek betrekking heeft. De handelwijze van de toezichthouder dient achteraf toetsbaar te zijn voor een rechter, wanneer deze moet oordelen over een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke herstelsanctie of een bestuurlijke boete die is gebaseerd, of mede is gebaseerd, op bewijs dat door middel van deze methode is verkregen. Dat kan worden bewerkstelligd door de plicht voor een toezichthouder tot het opstellen van een verslag waarin hij meldt wat hem is gebleken en wat er verder tijdens dat onderzoek is voorgevallen.

4.2.3. Beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen

Consumenten maken steeds meer gebruik van het internet voor de aankoop van producten of het afnemen van diensten. Voor deze vorm van zogeheten «koop op afstand» voorzien het Burgerlijk Wetboek (boek 6, artikel 230m en verder) en de wet (artikel 8.2a, eerste lid) in bijzondere regels ter bescherming van de consument, zoals de plicht van de verkoper om voorafgaand aan de koop bepaalde informatie te verschaffen, om een schriftelijke bevestiging te geven en het product binnen dertig dagen te leveren en het recht van de consument op bedenktijd.

Toezicht op digitale handel met consumenten brengt nieuwe uitdagingen met zich voor toezichthouders. Een voorbeeld betreft partijen die illegaal binaire opties of andere financiële producten aanbieden via het internet. Zij slagen erin om hun illegale dienstverlening voort te zetten door stelselmatig niet te reageren op informatieverzoeken en andere handhavingscommunicatie van de toezichthouder, in dit geval de AFM. Een vergelijkbare problematiek bestaat ten aanzien van online verstrekkers van (flits)kredieten die zich vanuit andere EU-lidstaten op Nederlandse consumenten richten. Door de exorbitant hoge kosten die deze verstrekkers in rekening brengen, kunnen zij grote schade veroorzaken bij consumenten. Hiertegen kunnen de bevoegde autoriteiten op basis van de huidige bevoegdheden onvoldoende optreden.

De nieuwe verordening vereist dat de bevoegde autoriteiten in de digitale omgeving snel en doeltreffend een einde kunnen maken aan inbreuken op regels ter bescherming van consumentenbelangen, met name wanneer een handelaar zijn identiteit verbergt of zich elders vestigt binnen de Unie of in een derde land, om zo aan handhaving te ontkomen. In gevallen waarin het risico bestaat op ernstige schade voor de collectieve consumentenbelangen, moeten de bevoegde autoriteiten op grond van de verordening maatregelen kunnen nemen, waaronder het verwijderen van inhoud van een online interface of gelasten dat een duidelijk zichtbare waarschuwing wordt getoond wanneer consumenten zich toegang tot de online interface verschaffen. De maatregelen moeten geschikt zijn om hun doelstelling te verwezenlijken en mogen niet verder gaan dan daartoe noodzakelijk is.26

Het kabinet onderkent dat de toepassing van deze door de verordening voorgeschreven bevoegdheid kan leiden tot een beperking van de vrijheid van meningsuiting, die mede de vrijheid omvat om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken (artikel 7 van de Grondwet, artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens – hierna: EVRM – en artikel 11 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie). Het aanbieden van commerciële uitingen door een openbare elektronische communicatiedienst kan daaronder vallen. Artikel 7, derde lid, van de Grondwet bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft voor het openbaren van gedachten en gevoelens door andere middelen dan drukpers en omroep, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

Uitgangspunt is bij deze bevoegdheid dat het gebruik nodig en proportioneel moet zijn. De voorgetelde bevoegdheid mag pas worden ingezet indien er geen andere doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de inbreuk te doen beëindigen of te verbieden, en mag alleen worden toegepast om het gevaar van ernstige schade aan de collectieve consumentenbelangen te voorkomen (artikel 9, vierde lid, onderdeel g, aanhef, van de verordening). De verordening biedt daarbij ruimte voor een versterkte proportionaliteitstoets, waarbij de inzet van de bevoegdheid wordt afgestemd op de aard en de algehele werkelijke of potentiele schadelijke gevolgen van de inbreuk op het Unierecht ter bescherming van consumentenbelangen. Deze kan op basis van de verordening bovendien afhankelijk worden gesteld van voorafgaande rechterlijke toetsing.30 Deze aanvullende waarborgen zijn onder meer van belang vanwege de in artikel 16 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van ondernemerschap en de daarop gebaseerde rechtspraak, die gedegen beoordeling vergen van de noodzaak om in te grijpen, de geschiktheid van de maatregel en de evenredigheid van de gevolgen daarvan.

Voorgesteld wordt de door artikel 9, vierde lid, onderdeel g, van de verordening vereiste bevoegdheden toe te voegen aan het bestuursrechtelijke instrumentarium van de betrokken bevoegde autoriteiten, in de vorm van een zelfstandige last, gericht aan een aanbieder van een hostingdienst, een beheerder van een domeinregister of een registrerende instantie dan wel aan een andere partij die ertoe in staat is om de last uit te voeren, nadat de dringende noodzaak daarvan is aangetoond. Deze last is gericht op het treffen van maatregelen door de aanbieder of instantie om ernstige inbreuken op de consumentenregelgeving te voorkomen, te beperken of te beëindigen.

Indien het benaderen van de aanbieder van de hostingdienst geen soelaas biedt om de website ontoegankelijk te maken, bijvoorbeeld indien een buitenlandse hostingprovider geen gehoor aan het verzoek geeft, kan de bevoegde autoriteit ter uitvoering van de nieuwe verordening degene die daartoe in staat is aan kunnen spreken of inhoud te verwijderen, de website ontoegankelijk te maken of een duidelijke waarschuwing aan consumenten weer te geven. Bij degene die daartoe in staat is kan worden gedacht aan de handelaar zelf, de hostingprovider, de beheerder van de website, en andere partijen die de mogelijkheid hebben om op legale wijze de betreffende online inhoud aan te passen. Ook kan de bevoegde autoriteit in voorkomend geval een beheerder van een domeinregister of een registrerende instantie gelasten een volledig gekwalificeerde domeinnaam te schrappen of de bevoegde autoriteit toe te laten om deze te registreren. Er zullen situaties zijn waarin het enkel opleggen van een zelfstandige last niet voldoende is om naleving te bewerkstelligen. Daarom wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om aan de zelfstandige last een dwangsom te verbinden bij niet-naleving in het voorgestelde artikel 2.7, zevende lid.

Vanwege de mogelijke beperking van grondrechten en het bijzondere belang van rechtsbescherming daarbij wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld om de inzet van de bevoegdheid afhankelijk te stellen van een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken bij de rechtbank Rotterdam. Het voorgestelde vereiste van een rechterlijke machtiging draagt bij aan de rechtseenheid waar het gaat om de inzet van deze bevoegdheid in verschillende rechtsgebieden.

Na oplegging van de voorgestelde zelfstandige last in artikel 2.7 staat voor belanghebbenden bezwaar en beroep open op grond van de Algemene wet bestuursrecht. De machtiging van de rechter-commissaris kan in deze procedure betrokken worden. Dit neemt niet weg dat de proportionaliteit en noodzakelijkheid van de zelfstandige last gronden voor bezwaar en beroep kunnen zijn, die de bestuursrechter zelfstandig en integraal kan toetsen.

Op dit moment bestaat een samenwerkingsprotocol tussen het Openbaar Ministerie, Belastingdienst en de ACM over de samenwerking in gevallen van samenloop bij handhaving van strafrecht en bestuursrecht.32 Het ligt in de rede dat de bevoegde autoriteiten ook ter uitvoering van dit wetsvoorstel zorgdragen voor een gezamenlijk beleid ten aanzien van de inzet van deze bevoegdheid, waarbij wordt gespecificeerd welke handelwijze wordt gehanteerd ten aanzien van het traject voorafgaand aan de zelfstandige last en bij het opleggen van de zelfstandige last.

Zoals in het voorgaande gesteld, heeft deze voorgestelde bevoegdheid een bestuursrechtelijk karakter. Er zij op gewezen dat het strafrecht sinds 1 januari 2019 voorziet in een bevoegdheid van de officier van justitie om, ingeval van een misdrijf waarvoor bij verdenking een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven, aan een aanbieder van een communicatiedienst het bevel te geven om kort gezegd alle maatregelen te nemen om gegevens die worden opgeslagen of doorgegeven, ontoegankelijk te maken (artikel 125p van het Wetboek van Strafvordering).

§4.3 Wettelijke bepalingen

HOOFDSTUK 5. ADVISERING en TOETSING

§5.1 Algemeen

Dit wetsvoorstel is medio 2018 voor advisering aangeboden aan diverse adviesorganen. In dit hoofdstuk worden de hoofdlijnen van de uitkomsten van die adviezen en consultatie-reacties beschreven.

Er zijn adviezen uitgebracht door:

• – Adviescollege toetsing regeldruk33;

• – De Raad voor de Rechtspraak34;

Ook is aan de ACM, de AFM, de IGJ, het CvdM, de NVWA en de ILT gevraagd een uitvoerings- en handhaafbaarheidstoets uit te brengen. ACM, AFM, IGJ en CvdM hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt35.

§5.2 Advisering

Hieronder volgt een korte samenvatting van de ontvangen adviezen, gevolgd door een reactie daarop en een beschrijving van de wijze waarop in het wetsvoorstel (al dan niet) aan de adviezen tegemoet gekomen is.

5.2.1. Adviescollege toetsing regeldruk

Het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) constateert dat uit de wetswijziging geen verplichtingen voor bedrijven of burgers voortvloeien. De eventuele lasten zijn voor de toezichthouders. Dit zijn bestuurlijke lasten, en deze vallen buiten het mandaat van ATR.

5.2.2 Raad voor de Rechtspraak

De Raad voor de Rechtspraak (RvdR) geeft aan dat hij kan instemmen met het bestuursrechtelijke karakter van de voorgestelde bevoegdheden, omdat deze passen in het huidige bestuursrechtelijke handhavingsinstrumentarium.

De RvdR merkt op dat er al een buitenwettelijke variant van «mystery shopping» bestaat. Hij adviseert om in de memorie van toelichting te verduidelijken in hoeverre een uitdrukkelijke wettelijke basis nodig geacht wordt en in hoeverre de buitenwettelijke variant bij gebreke daaraan niet langer mogelijk zou moeten zijn.

Naar aanleiding van deze opmerking is paragraaf 4.2.2 van deze memorie van toelichting op dit punt aangepast.

De RvdR is niet overtuigd door de argumenten voor de afgifte van een machtiging voor het opleggen van een zelfstandige last door de rechter-commissaris. Hij stelt voor om in plaats daarvan een besluitbevoegdheid met uitgestelde werking in het wetsvoorstel op te nemen. Om voldoende rechtsbescherming voorafgaand aan de tenuitvoerlegging van de last te waarborgen dient te worden bepaald dat de zelfstandige last niet eerder dan vijf dagen na bekendmaking in werking treedt, zodat er in die periode een voorlopige voorziening kan worden gevraagd bij de bestuursrechter door belanghebbenden. De RvdR constateert dat de mogelijkheid om een aanbieder en het openbaar ministerie te horen niet goed past in het werk van de rechter-commissaris in het strafrecht en dat horen van het Openbaar Ministerie omwille van rechtseenheid niet noodzakelijk is.

Het kabinet begrijpt en deelt het punt van de RvdR dat in het bestuursrecht een volstaand systeem van rechtsbescherming voorhanden is. Vanwege aansluiting bij andere wetten met een sterk vergelijkbare bevoegdheid, vanwege de mogelijke samenloop met strafbare feiten en vanwege de mogelijke zwaarwegende beperking van grondrechten bij het opleggen van deze zelfstandige last is in dit wetsvoorstel echter toch gekozen om een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris en de mogelijkheid om het openbaar ministerie te horen, te handhaven. Het kabinet merkt daarnaast op dat met de toetsing van het voornemen tot het opleggen van een zelfstandige last op grond van het voorgestelde artikel 2.7 door de rechter-commissaris een wettelijke waarborg biedt voor afstemming tussen het strafrecht en het bestuursrecht bij de inzet van de voorgestelde bevoegdheid. Een meer uitgebreide toelichting op dit punt is te vinden in paragraaf 4.2.3 van deze toelichting.

De RvdR stelt voor om mogelijk te maken dat de zelfstandige last gelijktijdig met een last onder dwangsom wordt opgelegd, om efficiënte handhaving te waarborgen.

Naar aanleiding van de opmerking van de RvdR over de oplegging van de zelfstandige last is het wetsvoorstel zo aangepast dat een dwangsom gelijktijdig met de zelfstandige last kan worden opgelegd (voorgesteld artikel 2.7, zevende lid).

De RvdR constateert dat de positie en beroepsmogelijkheden van derde-partijen en overige belanghebbenden onvoldoende tot uitdrukking komen in het wetsvoorstel, met name als het gaat om de manier waarop de bevoegdheid tot het beperken van de toegang tot online interfaces is weergegeven.

Het kabinet merkt op dat in de Algemene wet bestuursrecht is voorzien in een algemeen regime voor rechtsbescherming tegen besluiten van bestuursorganen. Dat regime is van toepassing op het voorgestelde artikel 2.7. Het wettelijk kader van de Algemene wet bestuursrecht biedt ruimte voor derde-belanghebbenden om op te komen tegen de voorgestelde zelfstandige last.

Tot slot verwacht de RvdR dat het voorliggende wetsvoorstel geen substantiële verhoging van de werklast zal opleveren. Blijkt dit anders te liggen, dan gaat hij er vanuit dat de organisatie van de Rechtspraak in dat geval wordt gecompenseerd.

EZK zal een toename in de werklast voor de rechtspraak als gevolg van dit wetsvoorstel na één jaar evalueren, waarbij aandacht wordt besteed aan de mate van toename in de werkzaamheden en de herkomst van de verzoeken. Aan de hand van deze evaluatie zal worden bekeken hoe de rechtspraak wordt gecompenseerd als daartoe aanleiding is.

§5.3 Uitvoering- en handhaafbaarheidstoets

Hieronder volgt een korte samenvatting van de ontvangen uitvoerings- en handhaafbaarheidstoetsen (UHT), met telkens daarbij de reactie van het kabinet. De adviezen worden gezamenlijk per onderwerp behandeld.

Vooraf kan ten algemene worden opgemerkt dat de reacties de in het wetsvoorstel gemaakte keuze ondersteunen voor bestuursrechtelijke handhaving van de bevoegdheden die dit wetsvoorstel introduceert en de keuze om voor deze bevoegdheden geen onderscheid te maken tussen zuiver nationale en inbreuken binnen de unie conform het systeem van de Wet handhaving consumentenbescherming.

5.3.1 Toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid

De ACM verwelkomt de nieuwe bevoegdheid om toezicht te kunnen houden met fictieve identiteit en hoedanigheid. Zij adviseert om in de memorie van toelichting te verduidelijken dat deze nieuwe bevoegdheid de huidige praktijk van het zogenaamde «mystery shopping» onverlet laat.

Naar aanleiding van dit advies is paragraaf 4.2.2 aangepast.

De ACM brengt in dat het toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid versterkt zou kunnen worden door de mogelijkheid te introduceren om gebruik te maken van fictieve betaalgegevens, waaronder een bankrekening. De AFM acht het noodzakelijk dat zij voor een effectieve toepassing van de bevoegdheid tot toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid kan beschikken over «volwaardige» fictieve identiteiten om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan pseudokoop, bijvoorbeeld een bankrekening op een fictieve naam, een burgerservicenummer en een (post)adres.

Het kabinet heeft begrip voor het verzoek om de bevoegdheid voor toezicht met fictieve identiteit te versterken. Het kabinet acht het echter wenselijk om de versterking van deze bevoegdheid op Europees niveau te regelen en om hierin niet als lidstaat alleen te opereren. Het is zaak dat eerst ervaring wordt opgedaan met de nieuwe door de verordening voorgeschreven bevoegdheden. Ter voorbereiding op de evaluatie in 2023, waarin de verordening voorziet in artikel 40, zal Nederland op dit punt terugkomen.

De ACM adviseert om in artikel 2.2a, eerste lid, de term «opzet» te schrappen omdat dit geen bewijsvoorwaarde is voor overtredingen van het consumentenrecht.

Het kabinet merkt op dat het voorgestelde artikel 2.2a regelt dat de toezichthouder een handelaar niet mag brengen tot andere overtredingen dan waarop diens opzet was gericht. In het bestuursrecht is opzet geen element van de overtreding. De handelaar op wie toezicht wordt uitgeoefend, mag door de anoniem opererende toezichthouder evenwel niet tot overtredingen aangezet worden die hij zonder dit toezicht niet begaan zou hebben. In de artikelsgewijze toelichting wordt nader ingegaan op de betekenis van het begrip «opzet» in dit wetsvoorstel.

5.3.2 Beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen

De ACM acht de inrichting van de procedure voor het beperken van online interfaces en domeinnamen, die uitgaat van een machtiging door de rechter-commissaris belast met strafzaken bij de rechtbank Rotterdam, te zwaar en niet doeltreffend. De ACM ziet liever een uitsluitend bestuursrechtelijke inrichting van deze bevoegdheid. Ook de AFM onderschrijft de keuze voor een rechterlijke toets bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het beperken van online interfaces en domeinnamen, maar acht het niet logisch en consistent dat de voorafgaande rechterlijke toetsing bij een rechtercommissaris in strafzaken plaatsvindt en dat het openbaar ministerie kan worden gehoord. Daarmee worden namelijk strafrechtelijke elementen geïntroduceerd. De ACM geeft daarnaast aan de in de memorie van toelichting geschetste processtappen niet doelmatig te achten, omdat deze de snelheid van inzet van de bevoegdheid kunnen beperken.

Het kabinet vindt van belang dat het met de introductie van de voorgestelde bevoegdheid in artikel 2.7 mogelijk is om niet alleen te handhaven ten aanzien van de handelaar zelf, maar ook ten aanzien van eenieder die ertoe in staat is om inhoud te verwijderen of toegang tot een online interface te beperken, de aanbieder van een hostingdienst, een beheerder van een domeinregister en een registrerende instantie. Vanwege de aard van deze bevoegdheid, die niet tot de overtreder gericht hoeft te zijn en tegelijkertijd een inperking van grondrechten kan betekenen, acht het kabinet het noodzakelijk om nadere waarborgen te treffen. Door de beslissing over de machtiging neer te leggen bij de rechter-commissaris belast met strafzaken en deze de mogelijkheid te geven het Openbaar Ministerie te horen, wordt geborgd dat deze eventuele samenloop van inzet van bevoegdheden vooraf wordt gesignaleerd. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar paragraaf 4.2.3 van deze toelichting.

De ACM merkt op dat in de memorie van toelichting de indruk wordt gewekt van dwingende processtappen. De handelaar zou eerst een formele maatregel kunnen krijgen, vervolgens moet deze informeel worden aangesproken en uiteindelijk kan de zelfstandige last, na machtiging van de rechter-commissaris, worden opgelegd. Volgens de ACM bemoeilijken deze stappen de uitoefening van de bevoegdheid en kunnen dit zelfs onmogelijk maken.

Het kabinet vindt de uitvoerbaarheid van het wetsvoorstel van belang en beoogt met dit wetsvoorstel juist niet een vooraf bepaald proces voor te schrijven. De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit vereisen een afweging waarbij de toezichthouder komt tot inzet van de minst ingrijpende bevoegdheid die het te realiseren doel kan bereiken in een specifieke situatie. Die afweging bepaalt welke processtappen aan de orde zijn. Dat kan betekenen dat de toezichthouder eerst in contact treedt met de persoon aan wie zij voornemens is om een zelfstandige last op te leggen, bijvoorbeeld om informatie te vergaren. Indien de situatie dit niet toelaat en voldoende aanleiding is tot het opleggen van een zelfstandige last, kan ook deze stap gemotiveerd achterwege blijven. Daarnaast kan de last worden opgelegd aan de handelaar, maar onder omstandigheden, bijvoorbeeld als de handelaar onvindbaar is, ook aan een andere partij. De rechter kan toetsen of in een concreet geval sprake is van proportionele en evenredige inzet van bevoegdheden en geeft op basis daarvan al dan niet een machtiging af.

De ACM acht de uitoefening van de bevoegdheid tot beperking van online interfaces en domeinnamen namens de overige toezichthouders waarin de ontwerpversie van dit wetsvoorstel voorzag, niet uitvoerbaar. Reden die de ACM geeft is dat de ACM geen kennis en ervaring heeft met handhaving op de terrein van andere toezichthouders en ook niet bevoegd is om eigen onderzoek te doen. Daarom acht zij zichzelf niet goed in staat om een eigen afweging te maken en daarvoor verantwoordelijkheid te dragen. Evenmin kan een inschatting worden gemaakt voor de consequenties voor personeel en organisatie. De IGJ vraagt zich in het verlengde daarvan af wat de gang van zaken is indien de ACM niet in zou gaan op een verzoek van een «bevoegde autoriteit voor de betreffende bepaling» om een zelfstandige last op te leggen. Het CvdM acht zich door zijn specifieke expertise en ervaring zeer wel in staat tot het maken van afgewogen keuzes omtrent de inzet van de bevoegdheid tot het beperken van online interfaces en domeinnamen, mede nu er voorafgaande rechterlijke toetsing van die inzet plaatsvindt.

Het kabinet merkt op dat uit de consultatie en uitvoerings- en handhavingstoetsen bleek dat bij de bevoegde autoriteiten geen bezwaren bestaan om deze bevoegdheid zelf uit te voeren. Het wetsvoorstel is op dit punt na de consultatie en uitvoerings- en handhavingstoetsen gewijzigd, zodat alle bevoegde autoriteiten de bevoegdheid kunnen uitoefenen. Deze aanpassing van het wetsvoorstel op dit punt is in lijn met de verordening, die vereist dat in beginsel elke bevoegde autoriteit over de vereiste bevoegdheden beschikt, of de bevoegdheid in elk geval ten aanzien van alle regelgeving in de bijlage bij de verordening kan worden ingezet. De tekst van paragraaf 4.2.1 van deze memorie van toelichting is op dit punt aangepast.

5.3.3 Tijdelijke maatregelen

De ACM voorziet dat artikel 9, vierde lid, onderdeel a, van de verordening, betreffende de bevoegdheid tot het opleggen van tijdelijke maatregelen, ruimte geeft voor het regelen van enkele aanvullende bevoegdheden, zoals de mogelijkheid om medewerking van intermediaire partijen in de handelsketen te vorderen of de mogelijkheid om bepaalde (handels-)activiteiten tijdelijk te verbieden.

Het kabinet merkt op dat de ACM reeds beschikt over de mogelijkheid om tijdelijke maatregelen te nemen. Deze kunnen bestaan uit maatregelen op basis van het reeds beschikbare handhavingsinstrumentarium en de voorgestelde bevoegdheid in artikel 2.7, die kunnen worden opgelegd vanaf het moment dat wordt voorzien dat een overtreding ernstige schade aan de collectieve belangen van consumenten kan veroorzaken, rekening houdend met de proportionaliteits- en noodzakelijkheidseisen. Ter voorbereiding van de evaluatie in 2023, waarin de verordening voorziet in artikel 40, zal Nederland de invulling van de bevoegdheden die met dit wetsvoorstel worden geïntroduceerd, aan de orde stellen.

5.3.4 Toezicht op online inhoudsdiensten

Op basis van het wetsvoorstel wordt de ACM belast met het toezicht op verordening (EU) 2017/1128 betreffende grensoverschrijdende portabiliteit van online- inhoudsdiensten in de interne markt. De ACM acht deze taak uitvoerbaar en handhaafbaar. Wel adviseert zij om in de memorie van toelichting hierop in te gaan.

Het kabinet heeft dit advies opgevolgd door met het wetsvoorstel de genoemde verordening toe te voegen aan de bepalingen met de handhaving waarvan de ACM is belast in onderdeel a van de tabel in de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming. Deze memorie van toelichting is op dit punt aangevuld in paragraaf 4.3.

5.3.5 Overig

De ACM constateert dat de nieuwe CPC-verordening een uitbreiding van haar taken als verbindingsbureau oplevert en komt in de loop van 2019 terug op de eventuele consequenties daarvan voor personeel en financiën.

De ACM adviseert om consequent de terminologie van aanbieder van de communicatiedienst uit artikel 1.1. aan te houden. De IGJ merkt ten aanzien van artikel 2.7, eerste lid, onder c, op dat de «beheerder van een domeinregister of een registrerende instantie» die hier wordt benoemd, niet is opgenomen in de lijst van definities in zowel de huidige wet als in voorliggende conceptwetsvoorstel, noch wordt genoemd in de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel.

Naar aanleiding van deze opmerking van de ACM is ervoor gekozen om de term «aanbieder van een hostingdienst» te gebruiken, omdat de verordening deze term ook gebruikt. Een toelichting op deze term en de termen «registrerende instantie» en «beheerder van een domeinregister» is toegevoegd in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2.7 in deze memorie van toelichting.

De ACM geeft aan dat voor artikel 11, onderdeel 3, van de verordening uitvoeringsregelgeving nodig is. Dit onderdeel regelt dat, bij een onderzoek op verzoek van een buitenlandse bevoegde autoriteit, ambtenaren van de verzoekende autoriteit de uitvoerende autoriteit kunnen vergezellen bij het onderzoek. De ACM geeft aan dat onduidelijkheid kan ontstaan over de bevoegdheden van deze ambtenaren.

Voor wat betreft de bevoegdheden van buitenlandse ambtenaren wijst het kabinet erop dat buitenlandse ambtenaren niet onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel vallen, omdat zij niet binnen de Nederlandse rechtsmacht vallen. Buitenlandse ambtenaren zijn bovendien geen ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet en geen toezichthouder in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Zij kunnen dus wel de Nederlandse bevoegde autoriteit feitelijk ondersteunen, maar geen bevoegdheden uitoefenen.

De IGJ vraagt om verduidelijking van de volgende passage in paragraaf 4.2.2: «Bij de inzet van deze bevoegdheid komt de overeenkomst wel daadwerkelijk tot stand. Het verbintenissenrecht is van toepassing.» De IGJ wijst er daarnaast op dat de passage «In gevallen waarin (...) te beëindigen of te verbieden» in paragraaf 4.2.2 dubbelingen lijkt te bevatten.

Zoals de IGJ terecht constateert, bedoelt het kabinet met de passage over totstandkoming van een overeenkomst dat een koopovereenkomst tot stand komt als een bevoegde autoriteit een aankoop doet of (financiële)dienst afneemt met gebruikmaking van een fictieve identiteit. Paragraaf 4.2.2 van deze memorie van toelichting is op dit punt aangepast om onduidelijkheid hierover te vermijden. Waar deze memorie van toelichting dubbelingen bevatte, zijn aanpassingen gedaan naar aanleiding van de opmerkingen van de IGJ.

HOOFDSTUK 6. INTERNETCONSULTATIE

§6.1 Algemeen

Tussen 31 juli 2018 en 14 september 2018 was een ontwerp van dit wetsvoorstel met het oog op publieke consultatie gepubliceerd op het internet. In dit reactiedocument worden de commentaren per onderdeel besproken.

Drie partijen hebben ten algemene gereageerd36. Een tweetal reacties zijn afkomstig van burgers. Zij geven ten algemene aan het wetsvoorstel niet te verwelkomen. Een persoon geeft hierbij aan dat toename van bevoegdheden van toezichthouders moet worden tegengegaan. Een derde reactie is afkomstig van Wobshop. Deze geeft aan dat het wetsvoorstel zou leiden tot informeel achterhouden van informatie van de overheid.

Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan de verordening, die de introductie van een aantal nieuwe bevoegdheden vereist in nationale wetgeving ter handhaving van regels van consumentenbescherming. Het kabinet beoogt met dit wetsvoorstel deze bevoegdheden in te passen in het bestaande systeem van handhaving van consumentenregelgeving. Het wetsvoorstel bevat geen regeling over openbaarmaking dan wel geheimhouding van overheidsinformatie.

Van de volgende organisaties, in alfabetische volgorde, is een meer inhoudelijke reactie ontvangen: Bits of Freedom, LeaseWeb, Stichting Digitale infrastructuur Nederland en Stichting Internet Domeinregistratie Nederland, Vereniging van Registrars, VodafoneZiggo. Hierna wordt ingegaan op deze reacties per onderwerp. De meeste reacties gaan over uiteenlopende aspecten van de bevoegdheid tot het opleggen van beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen. Daarna wordt ingegaan op de zienswijzen over toezicht met fictieve identiteit.

§6.2 Toezicht met fictieve identiteit

§6.2.1 Is sluiten kredietovereenkomst een dienst?

De bevoegdheid van het aannemen van een fictieve identiteit en hoedanigheid ziet zowel op het sluiten van een overeenkomst tot koop als tot het verrichten van een dienst. Naar de mening van één van de organisaties valt hiermee het aangaan van een ander type overeenkomst, bijvoorbeeld een overeenkomst tot koop van een product met de optie om achteraf te betalen, niet onder de bevoegdheid, omdat sprake is van een financiële dienst.

Uitgangspunt van dit wetsvoorstel is dat de voorgestelde nieuwe toezichtsbevoegdheid kan worden toegepast bij toezicht op alle overeenkomsten waarop de regelgeving in de bijlage van de verordening van toepassing is. Het aangaan van een koopovereenkomst met een optie om achteraf te betalen wordt gezien als een overeenkomst bestaande uit een koopovereenkomst en een overeenkomst tot het verrichten van een dienst. Daarmee valt deze figuur onder de bevoegdheid. Voor handhaving van regelgeving die ziet op consumentenkredietovereenkomsten in de bijlage bij de verordening kan deze bevoegdheid worden ingezet als is voldaan aan de overige eisen voor de inzet van toezichtsbevoegdheden op grond van de Algemene wet bestuursrecht.

§6.2.2 Toezicht met fictieve identiteit niet altijd uitvoerbaar (mysteryshopping)

Eén van de organisaties wijst er op dat toezicht met fictieve identiteit en hoedanigheid niet altijd mogelijk zal zijn, bijvoorbeeld als wordt gekozen voor de optie om achteraf te betalen via automatische incasso. Het bedrijf heeft verschillende validatieregels ingebouwd die het gebruik van onvolledige of onjuiste data moet tegengaan. Een aankoop met een onjuist IBAN-nummer zal bijvoorbeeld in de meeste gevallen niet succesvol zijn.

De verordening beoogt geen afbreuk te doen aan bestaande regelgeving.37 Dit is dan ook de insteek van het kabinet bij dit wetsvoorstel. De middelen die nodig zouden zijn om toezicht met een fictieve identiteit in alle gevallen mogelijk te maken, zoals valse bankrekeningnummers en valse Burgerservicenummers, vergen aanpassing van regels voor uitgifte van paspoorten en het openen van bankrekeningen. Dit zou het vertrouwen van burgers en handelaren in het Nederlandse bankensysteem en de gemeentelijke basisadministratie kunnen ondermijnen. Dat is onwenselijk. De regering zal de effectiviteit en doelmatigheid van de bevoegdheid van het houden van toezicht met fictieve identiteit meenemen met het oog op inbreng in de evaluatie van de verordening in 2023.

§6.3 Beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen

§6.3.1 Informele waarschuwing of mededeling voorafgaand aan een zelfstandige last

Verschillende organisaties hebben in hun reactie hun zorgen uitgesproken over de mogelijkheid dat bevoegde autoriteiten partijen informeel vragen inhoud te verwijderen of blokkeren, zonder van hun formele bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7 gebruik te maken. De belangenafweging en beoordeling van de rechtmatigheid van het verzoek wordt zo volgens deze organisaties naar een dienstverlener van de informatiemaatschappij, die vaak slechts fungeert als tussenpersoon, verschoven. Dit terwijl deze beoordeling bij een onafhankelijke rechter thuishoort. Toetsing door een onafhankelijke rechter is een belangrijke waarborg die niet omzeild moet kunnen worden. Ketenpartijen zouden niet altijd weerstand kunnen bieden tegen de overmacht van de autoriteit, ook al gaat het om een informele mededeling. Eén consultatiereactie legt daarnaast een verband tussen het discretionaire karakter van de bevoegdheid en de mogelijkheid van informele verzoeken en stelt voor om deze door middel van beleidsregels te (laten) inkaderen.

De memorie van toelichting is aangepast ten opzichte van de consultatieversie. De bevoegde autoriteiten dienen gebruik te maken van wettelijk kader van het voorgestelde artikel 2.7 en de Algemene wet bestuursrecht en kunnen, anders dan was vermeld in de consultatieversie, niet de gedragscode Notice & Take Down toepassen. Alvorens de bevoegde autoriteit een verzoek kan doen bij de rechter-commissaris, moet zij het besluit voorbereiden. Een proportionele en subsidiaire inzet van de bevoegdheid vergt informatie die de toezichthouder niet altijd paraat zal hebben. Daartoe zal zij zich voor een bepaalde casus moeten kunnen richten tot de partij aan wie zij voornemens is om de last op te leggen. Bij contact tussen die partij en de bevoegde autoriteit wordt nog geen verplichting opgelegd. De zelfstandige last wordt pas opgelegd na een toets van de rechter-commissaris, die de proportionaliteit en evenredigheid van het besluit toetst. Als de aangesproken partij het niet eens is met de zelfstandige last, kan hij bezwaar maken tegen het besluit, en daarna in beroep bij de bestuursrechter. Als er een spoedeisend belang is, kan hij ook direct een voorlopige voorziening vragen.

Het wetsvoorstel plaatst het discretionaire karakter van de bevoegdheid tot het opleggen van een zelfstandige last los van een informele benadering, zoals het doen van een informele waarschuwing of mededeling. Het discretionaire karakter betekent dat de autoriteit vrij is om in concrete gevallen steeds opnieuw een afweging te maken ten aanzien van de proportionaliteit van de inzet van de betrokken bevoegdheid.

Het opstellen van beleidsregels vereist een algemene aanpak van overtredingen. Een algemene aanpak laat zich in de voorgestelde bevoegdheid gezien het specifieke karakter van handhaving van consumentenregelgeving op voorhand niet vastleggen. Bovendien kan openbaarmaking van interventiebeleid van bevoegde autoriteiten de handhaving frustreren.

§6.3.2 Primair hostingprovider aanpakken en pas als dat niet kan andere partijen in keten

Verschillende reacties stellen dat de bevoegdheid tot het opleggen van beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen pas mag worden gebruikt als het niet mogelijk is gebleken de beschikbaarheid van de informatie bij de informatieaanbieder zelf aan te pakken of bij de aanbieder van de hostingdienst waar de informatie op de server staat. Enkele organisaties hebben daarnaast een overzicht gegeven van de verschillende partijen in de digitale keten en van welke lasten het technisch mogelijk is voor hen om gevolg aan te geven.

Het kabinet heeft aan de hand van de overzichten van verschillende partijen het voorgestelde artikel 2.7, eerste lid, onderdeel a, aangepast. De tekst is zodanig aangepast dat een zelfstandige last alleen kan worden opgelegd aan diegene die ertoe in staat is om inhoud te verwijderen, of de toegang tot een online interface te berken, of een waarschuwing weer te geven wanneer consumenten zich toegang tot een online interface verschaffen. Deze memorie van toelichting is op deze wijzigingen eveneens aangepast.

In de praktijk zal de bevoegde autoriteit zich als dat mogelijk is, in eerste instantie richten tot de handelaar zelf die de overtreding begaat, door oplegging van een zelfstandige last, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Als dit niet tot beëindiging van de overtreding leidt – bijvoorbeeld omdat de identiteit van de handelaar niet kan worden achterhaald of de handelaar zijn praktijken niet beëindigt – zal de bevoegde autoriteit zich wenden tot een partij in de digitale keten, zoals de aanbieder van een hostingdienst.

De bedoelde bevoegdheid kan pas worden ingezet als er geen andere doeltreffende middelen zijn om de overtreding te beëindigen. Uit de belangenafweging die de bevoegde autoriteiten moeten maken, vloeit voort welke bevoegdheid onder de gegeven omstandigheden geëigend is toe te passen en welke partij hiertoe het meest effectief aangesproken kan worden. Dit wetsvoorstel verduidelijkt dat de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7 alleen kan worden toegepast indien dat dringend noodzakelijk is.

§6.3.3 «Ernstige schade aan collectieve consumentenbelangen» te vaag

Eén van de organisaties acht de term «ernstige schade aan collectieve consumentenbelangen» in artikel 2.7, eerste lid, een multi-interpretabel begrip en verzoekt om dit te verduidelijken.

De term «ernstige schade aan collectieve consumentenbelangen» wordt ontleend aan artikel 9, vierde lid, onderdeel g, van de verordening. Met het voorgestelde artikel 2.7, eerste lid, beoogt het kabinet uitvoering te geven aan dit artikelonderdeel van de verordening. Gebruik van een andere term kan hierbij tot verwarring en onjuiste uitvoering leiden. Tijdens de evaluatie in 2023, waarin de verordening voorziet in artikel 40, zal Nederland dit punt meenemen.

§6.3.4 Geen vervalsing of filtering internetverkeer bevelen

Verschillende organisaties spreken de zorg uit dat inzet van de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7 kan leiden tot vervalsing of filtering van internetverkeer, waarbij behalve de onrechtmatige ook rechtmatige informatie onbereikbaar wordt gemaakt. Zij achten dit onwenselijk omdat de bevoegdheid in dat geval in zou grijpen op de digitale infrastructuur van het internet.

Het kabinet deelt de mening van de insprekers dat vervalsing of filtering van internetverkeer niet wenselijk is. Daarom wordt voorgesteld om in het derde lid van het voorgestelde artikel 2.7 te verduidelijken dat blokkeren of filteren van internetverkeer niet wordt toegestaan op grond van het eerste lid. Ook in de memorie van toelichting is dit punt verduidelijkt. Het kabinet wijst er op dat de bevoegde autoriteit steeds zal moeten afwegen of de inzet van deze bevoegdheid proportioneel is. Ook zal de bevoegde autoriteit in de zelfstandige last duidelijk moeten maken welke inhoud precies onrechtmatig is. De last kan zich niet breder uitstrekken dan tot die onrechtmatige inhoud en mag niet leiden tot filtering van internetverkeer. Dit vloeit voort uit afdeling 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht.

§6.3.5 Consequenties van last tot beperken toegankelijkheid vooraf inventariseren

Verschillende organisaties hebben negatieve ervaringen met de toepassing van bevoegdheden die vergelijkbaar zijn met de voorgestelde bevoegdheden. Zij wijzen erop dat bevoegde autoriteiten de mogelijke gevolgen van het toepassen van de bevoegdheid en de technische en praktische mogelijkheden niet overzien die een aangesproken partij heeft om gehoor te geven aan de zelfstandige last.

Het kabinet deelt de mening dat een inventarisatie van de gevolgen onontbeerlijk is voor een noodzakelijke en proportionele inzet van de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7. Bevoegde autoriteiten zijn dan ook genoodzaakt om vooraf zo veel mogelijk informatie te verzamelen over mogelijke de gevolgen van een last tot het opleggen van beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen. Dit vloeit voort uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. In lijn met de verordening wordt de bevoegdheid afgestemd op de aard en de algehele werkelijke of potentiële schadelijke gevolgen van de inbreuk op het Unierecht ter bescherming van de consumentenbelangen. In het voorgestelde artikel 2.7 wordt dan ook een verplichting opgenomen om in het verzoek om een machtiging bij de rechter-commissaris een inschatting van de proportionaliteit en subsidiariteit, waaronder de gevolgen van de zelfstandige last, op te nemen.

§6.3.6 Aandacht voor inrichting procedure

Eén van de organisaties vraagt aandacht voor enkele aspecten van de procedure bij het verkrijgen van machtiging bij de rechtbank voor de toepassing van de bevoegdheid tot het opleggen van beperkingen ten aanzien van online interfaces en domeinnamen. Het gaat onder meer om redelijke tijdslijnen, termijnen, een beroepsmogelijkheid voor de beheerder of aanbieder en de partij wiens online interface het betreft.

Enkele organisaties vragen daarnaast om in de wet op te nemen dat de bevoegde autoriteiten verplicht worden tot harmonisatie en standaardisatie van het proces van bevelen naar bedrijven. Concreet vragen zij om het opheffen van verschillen tussen de processen voor in de aard gelijke bevoegdheden.

De bevoegdheid voor het opleggen van de zelfstandige last in het voorgestelde artikel 2.7 betreft een besluitbevoegdheid en valt daarmee binnen de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht. Dat betekent dat voor wat betreft termijnen en bezwaar en beroep het regime van de Algemene wet bestuursrecht geldt. Bovendien gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De motiveringsplicht in artikel 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht wordt in het voorgestelde artikel 2.7, vierde lid, geëxpliciteerd met een voorafgaande motivering van proportionaliteit en subsidiariteit bij het verzoek om een machtiging van de rechter-commissaris. Daarbij moet gemotiveerd worden aangegeven dat er een dringende noodzaak bestaat tot het opleggen van de zelfstandige last.

De Algemene wet bestuursrecht biedt al een gestandaardiseerd kader voor wat betreft de procedure van de zelfstandige last in het bestuursrecht. Vanwege de specifieke kenmerken van handhaving van sectorale regelgeving, zoals het consumentenrecht, acht het kabinet ook de mogelijkheid van belang binnen om maatwerk te leveren het kader dat de Algemene wet bestuursrecht biedt.

§6.3.7 Aansprakelijkheid en kostenvergoeding

Verschillende organisaties pleiten voor financiële compensatie van de uitvoeringskosten van eventuele opgelegde maatregelen. Daarnaast pleiten zij ervoor om adressaten van handhavingsbesluiten uit te sluiten van aansprakelijkheid voor schade die hun cliënten lijden als gevolg van besluiten op basis van deze bevoegdheid.

Het kabinet stelt voorop dat de bevoegde autoriteit zich in eerste instantie zal wenden tot de eigenaar van de onrechtmatige inhoud, dat wil zeggen de handelaar. Pas als dat niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat deze onbekend blijft, kan de bevoegde autoriteit andere partijen aanspreken. Die partijen zijn alleen gehouden tot medewerking indien de bevoegde autoriteit een last heeft opgelegd. Desgewenst kunnen zij tegen die last opkomen bij de bestuursrechter. Bij uitvoering van de zelfstandige last gaat het om het opvolgen van een overheidsbevel. Daarmee wordt voldaan aan een wettelijke verplichting en is geen sprake van onrechtmatig handelen of een toerekenbare tekortkoming bij de nakoming van een verbintenis.

Het kabinet wijst in dit verband ook op de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, nr. 50). Op basis van deze wet zullen in de nieuwe titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht kaders opgenomen worden voor schadevergoeding uit (onder meer) rechtmatige overheidsdaad, zoals handhavingsbesluiten. Deze kaders zijn momenteel al van toepassing op basis van bestendige rechtspraak.

§6.3.8 Inrichting bevoegdheid

Eén van de organisaties stelt dat de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7 zodanig zwaar is dat deze slechts past in de context van nationale veiligheid, bij politie en justitie, waar een rechterlijke toetsing vooraf altijd noodzakelijk is en toezicht en verantwoording bestaat.

De verordening schrijft voor dat de bevoegde autoriteiten op het gebied van consumentenregelgeving beschikken over deze bevoegdheden. De nieuwe bevoegdheden worden ingepast in het bestaande stelsel van consumentenregelgeving. De Algemene wet bestuursrecht vergt een belangenafweging die voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder evenredigheid en zorgvuldigheid, en deugdelijke motivering van bestuursorganen bij het nemen van (handhavings-)besluiten. Indien een belanghebbende bij een besluit vindt dat het besluit niet aan de eisen van de Algemene wet bestuursrecht voldoet, staat voor hem de mogelijkheid open om bij de rechter voorlopige voorziening te vragen of bezwaar te maken en in beroep te gaan tegen dit besluit. In dit wetsvoorstel wordt daarnaast voor de bevoegdheid in het voorgestelde artikel 2.7 voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing door een machtiging verplicht te stellen voorafgaand aan het gebruik van de bevoegdheid.

Het kabinet kiest voor een bestuursrechtelijke inrichting van de nieuwe bevoegdheden, omdat de handhaving van het consumentenrecht bestuursrechtelijk is vormgegeven en is belegd bij diverse gespecialiseerde toezichthouders. Het betrekken van consumentenregelgeving in het strafrecht zal leiden tot onnodige criminalisering van overtreders van consumentenregelgeving.

HOOFDSTUK 7. TRANSPONERINGSTABEL

Artikel(lid) verordening 2394/2017	Artikel in wetsvoorstel	Huidige wetgeving	Opmerkingen
1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, bevat geen norm
3, lid 1		1.1, «wettelijke bepalingen» Whc
3, lid 2 tot en met 4, 8 tot en met 14, en 16			Geen wettelijke uitvoering nodig, bevat geen norm
3, lid 5	1.1, «inbreuk binnen de unie» Whc
3, lid 6		1.1, «bevoegde autoriteit» Whc
3, lid 7		1.1, «verbindingsbureau» Whc
3, lid 15	1.1, «online interface» Whc
4			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
5, lid 1	2.2 Whc 2.3, lid 2 Whc 3.1 Whc 3.5 Whc 3.7 Whc 3.9 Whc 3.11 Whc 2.3, lid 1 Whc
5, lid 2 en 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
5, lid 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
6, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
6, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
6, lid 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
7			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
8, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
8, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
9, lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
9, lid 3, onderdeel a		5:15 Algemene wet bestuursrecht 5:16 Algemene wet bestuursrecht 5:16a Algemene wet bestuursrecht 5:17 Algemene wet bestuursrecht 12c en 12d Instellingswet ACM 5:19 Algemene wet bestuursrecht
9, lid 3, onderdeel b		5:16 Algemene wet bestuursrecht 5:16a Algemene wet bestuursrecht 5:17 Algemene wet bestuursrecht
9, lid 3, onderdeel c	2.2a Whc 3.2, lid 3 Whc 3.6, lid 2, Whc 3.8, lid 2, Whc 3.10, lid 2, Whc 3.12, lid 2, Whc	5:15 Algemene wet bestuursrecht 5:16 Algemene wet bestuursrecht 5:16a Algemene wet bestuursrecht 5:17 Algemene wet bestuursrecht 12c en 12d Instellingswet ACM 5:19 Algemene wet bestuursrecht 7.19 Mediawet 2008 17 Tabaks- en rookwarenwet
9, lid 3, onderdeel d	2.2b Whc 3.3 Whc 3.6, lid 4, Whc 3.8, lid 4, Whc 3.10, lid 4, Whc 3.12, lid 4, Whc	5:18 Algemene wet bestuursrecht
9, lid 4, onderdeel a	2.7 Whc	5:7 Algemene wet bestuursrecht 2:8 Whc
9, lid 4, onderdeel b		12h Instellingswet ACM 3.4a, lid 1 Whc 3.6, lid 3 Whc 3.8, lid 3 Whc 3.10, lid 3 Whc 3.12, lid 3 Whc
9, lid 4, onderdeel c			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
9, lid 4, onderdeel d			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
9, lid 4, onderdeel e		12j Instellingswet ACM 3.4, lid 2 onderdeel a Whc 115 Geneesmiddelenwet
9, lid 4, onderdeel f		12j Instellingswet ACM 2.8 Whc 3.4, lid 2 onderdeel a Whc 2.9, onderdeel a, Whc 3.4, lid 2, onderdeel c, Whc 3.6, lid 2 onderdeel b Whc 3.8, lid 2 onderdeel b Whc 3.10, lid 2 onderdeel b Whc 3.12, lid 2 onderdeel b Whc 5:31d Algemene wet bestuursrecht
9, lid 4, onderdeel g	2.7 Whc
9, lid 4, onderdeel h		2.9, onderdeel b, Whc 3.4, lid 2, onderdeel b, Whc 3.6, lid 2 onderdeel a Whc 3.8, lid 2 onderdeel a Whc 3.10, lid 2 onderdeel a Whc 3.12, lid 2 onderdeel a Whc 5:31d Algemene wet bestuursrecht
9, lid 5 en 6			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
9, lid 7		3:40 Algemene wet bestuursrecht 12v en 12w Instellingswet ACM 2.24 Whc
9, lid 8, 10			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
11, lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
11, lid 3, 12, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
12, lid 2, 13, 14 lid 1 tot en met 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
14, lid 5 en 6			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
15, 16 lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
16, lid 2 tot en met 5, 17, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
17, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
17, lid 3 en 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
17, lid 5, 18, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
18, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
19, lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
19, lid 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
19, lid 4 en 5, 20, 21, 22 lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
22, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
23			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
24, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
24, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
25, 26 lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
26, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
26, lid 3 en 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
27, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
27, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
27, lid 3, 28, 29 lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
29, lid 3, 30			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
31			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
32, lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
32, lid 3 en 4, 33 lid 1 en 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
33, lid 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
34			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
35, lid 1 en 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
35, lid 2 en 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm voor bevoegde autoriteit
36, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
36, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm
37, lid 1 en 3			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
37, lid 2 en 4			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
38, lid 1			Geen wettelijke uitvoering nodig, aanwijzing van instantie
38, lid 2			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm
39			Geen wettelijke uitvoering nodig, EU-rechtelijk reguleren van feitelijke handelingen
40			Geen wettelijke uitvoering nodig, opdracht aan de Europese Commissie
41 en 42			Geen wettelijke uitvoering nodig, rechtstreeks werkende norm
Bijlage, onder 1		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 2		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 3		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 4		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 5		Bijlage Whc, onderdeel c
Bijlage, onder 6		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 7		Bijlage Whc, onderdeel b
Bijlage, onder 8		Bijlage Whc, onderdeel e
Bijlage, onder 9		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 10	Bijlage Whc, onderdeel e
Bijlage, onder 11		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 12		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 13	Bijlage Whc, onderdeel e
Bijlage, onder 14		Bijlage Whc, onderdeel b
Bijlage, onder 15		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 16		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 17		Bijlage Whc, onderdeel c
Bijlage, onder 18		Bijlage Whc, onderdeel e
Bijlage, onder 19	Bijlage Whc, onderdeel e
Bijlage, onder 20		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 21		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 22	Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 23		Bijlage Whc, onderdeel b
Bijlage, onder 24	Bijlage Whc, onderdeel b
Bijlage, onder 25		Bijlage Whc, onderdeel a
Bijlage, onder 26	Bijlage Whc, onderdeel e

HOOFDSTUK 8. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I (Wet handhaving consumentenbescherming)

Onderdelen A, B, K, L, M, N, O

Voorgesteld wordt de verwijzingen in de wet naar de oude verordening, haar begrippen en haar bepalingen aan te passen aan de nieuwe verordening, en waar dat nodig is nieuwe begrippen van de nieuwe verordening te introduceren.

In aanvulling op de definities die in artikel 3 van verordening 2017/2394 geregeld zijn, bevat het wetsvoorstel een voorstel voor een definitie van «aanbieder van een hostingdienst» om onduidelijkheden te voorkomen over wie wordt bedoeld met deze term in het wetsvoorstel.

Voor de voorgestelde definitie van «schade aan de collectieve belangen van consumenten» wordt aangesloten bij de definitie in de verordening, aangevuld met nationale inbreuken. Deze definitie is van belang voor de voorgestelde bevoegdheid om aanbieders van communicatiediensten, beheerders van domeinregisters en registrerende instanties, verplichtingen op te leggen. Deze bevoegdheid is in dit wetsvoorstel niet alleen van toepassing inbreuken binnen de Unie, wijdverbreide inbreuken, en wijdverbreide inbreuken met een Uniedimensie, maar ook op nationale inbreuken.

Onderdeel C (artikel 2.2a), E, G, H, I, onder 2, J

Deze voorgestelde bepalingen regelen de bevoegdheid van de toezichthouders om gebruik te maken van een fictieve identiteit en een valse hoedanigheid. Verwezen wordt naar hoofdstuk 4, en in het bijzonder paragraaf 4.2.2 van deze memorie van toelichting.

Over de leden van de voorgestelde artikelen 2.2a en 3.3a van de wet kan het volgende worden opgemerkt.

Eerste lid

Het voorgestelde gebruik van het begrip «opzet» in dit lid houdt verband met het volgende. Wanneer een toezichthouder gebruik maakt van de voorgestelde bevoegdheid, is het de toezichthouder niet toegestaan om andere handelingen van de handelaar te ontlokken dan de handelingen waarvan de toezichthouder vermoedt dat de handelaar die gaat uitvoeren. In tegenstelling tot het strafrecht is in het consumentenrecht niet relevant of de overtreder de overtreding opzettelijk of niet opzettelijk pleegt. De toezichtsbevoegdheid die in dit artikel wordt voorgesteld, vereist dus niet dat de handelaar de overtreding opzettelijk begaat voor het inzetten van deze bevoegdheid.

De bevoegdheid in dit artikel zal in de praktijk een aanvulling zijn op de bevoegdheid van de toezichthouder om toezicht te houden zonder bekendmaking van zijn identiteit op grond van de hiervoor reeds aangehaalde rechtspraak van het Cbb. Deze mogelijkheid blijft bestaan. Het ligt in de rede dat de toezichthouder gebruik maakt van het voorgestelde artikel 2.2a Whc in gevallen waarin twijfel kan bestaan over de grondslag van de bevoegdheid.

Tweede lid

De voorgestelde verplichting van een toezichthouder die gebruik heeft gemaakt van een fictieve identiteit en een valse hoedanigheid om schriftelijk verslag te doen, zorgt ervoor dat is gewaarborgd dat een rechter later kan controleren of deze voorgestelde bevoegdheid op een evenredige manier is toegepast en de inzet ervan noodzakelijk was, zodat het aldus verkregen bewijs rechtmatig is verkregen.

De toezichthouder kan in het verslag zijn naam of het nummer dat op het legitimatiebewijs van de toezichthouder dat door de ACM is verstrekt, vermelden. Door zijn nummer in plaats van zijn naam te vermelden blijft de toezichthouder anoniem voor het publiek, maar is te allen tijde te achterhalen welke toezichthouder het verslag heeft opgesteld.

Het voorgestelde criterium van de dringende noodzaak noopt tot een expliciete afweging van de noodzaak van de uitoefening van de bevoegdheid in het licht van de omstandigheden als de aard van de normschending, de omvang van de groep benadeelden, de omvang van de schade en de samenhang met andere inbreuken. Deze motivering wordt opgenomen in het schriftelijke verslag, dat op grond van het tweede lid wordt opgemaakt.

Onderdelen D, F, G, tweede lid, H, tweede lid, I, derde lid, en J, tweede lid

Het voorgestelde nieuwe artikel 2.7 van de wet voorziet kort gesteld in de bevoegdheid om aanbieders van hostingdiensten, beheerders van domeinregisters («domain name registries») en registrerende instanties («domain name registrars»), verplichtingen op te leggen om ernstige schade aan de collectieve belangen van consumenten te voorkomen. Het voorgestelde artikel 3.4b van de wet regelt dat deze voorgestelde bepaling ook geldt voor de AFM. Voor de overige toezichthouders wordt voorgesteld om artikel 2.7 van overeenkomstige toepassing te verklaren. Op deze bevoegdheid is ingegaan in hoofdstuk 4, en meer in het bijzonder paragraaf 4.2.3 van deze memorie van toelichting.

Over de leden van het voorgestelde artikel 2.7 van de wet kan het volgende worden opgemerkt.

Eerste lid

In iedere situatie zal de bevoegde autoriteit, met het oog op het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris, beoordelen welke maatregel het meest doelmatig is, rekening houdend met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat betekent dat het bevel wordt gericht tot degene die daarvoor het meest in aanmerking komt. Daarbij ligt het in de rede dat de toezichthouder zich in eerste instantie wendt tot de (rechts)personen genoemd onder a, en pas in laatste instantie tot de (rechts)personen genoemd onder c.

Vierde lid

Gezien de bijzondere kenmerken van de zelfstandige last in het voorgestelde artikel 2.7, wordt in het wetsvoorstel een verplichting opgenomen om in het verzoek om een machtiging bij de rechter-commissaris een inschatting van de proportionaliteit en subsidiariteit van de zelfstandige last op te nemen. De criteria in het eerste lid van artikel 2.7 nopen tot een expliciete afweging van de dringende noodzaak van de uitoefening van de bevoegdheid in het licht van omstandigheden als de aard van de normschending, de omvang van de groep benadeelden, de omvang van de schade, de samenhang met andere inbreuken en de gevolgen van het opleggen van de zelfstandige last. De rechter-commissaris maakt een afweging tussen het belang van de handhaving van het consumentenrecht, de belangen van degene die de gegevens op het internet heeft gepubliceerd, de eventueel in het geding zijnde grondrechten en de belangen van de aanbieder van een communicatiedienst, het domeinregister of de registrerende instantie. Ook dient hierbij aandacht te worden geschonken aan de vraag of sprake is van een zuiver interne situatie of een inbreuk met een grensoverschrijdende dimensie.

Doorgaans zal er een spoedeisend belang zijn bij het opleggen van de zelfstandige last. Het wetsvoorstel laat ruimte voor de rechter-commissaris om de procedure voor de afgifte van de machtiging kort en eenvoudig in te richten.

Vijfde lid

Dit voorgestelde lid regelt dat de ACM tegen deze uitspraak in beroep kan gaan bij de rechtbank Rotterdam, sector strafrecht, als de rechter-commissaris het verzoek om een machtiging afwijst en de ACM zich met dit besluit niet kan verenigen. Omdat de maatregel vaak een spoedeisend karakter zal hebben, wordt een korte beroepstermijn van veertien dagen voorgesteld. Op deze termijn is de Algemene termijnenwet van toepassing.

Belanghebbenden bij de zelfstandige last kunnen geen beroep aantekenen tegen de machtiging. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kunnen belanghebbenden bij de zelfstandige last bezwaar maken bij de ACM en daarna beroep instellen bij de rechtbank Rotterdam, sector bestuursrecht.

Zesde lid

Het voorgestelde zesde lid regelt dat de machtiging van de rechter-commissaris gelijktijdig met de zelfstandige last bekendgemaakt moet worden, zodat inzichtelijk is of aan het vierde lid is voldaan.

Zevende lid

Het is zaak dat een aangesproken (rechts)persoon gevolg geeft aan de opgelegde zelfstandige last. In het onverhoopte geval dat dit niet zou gebeuren, is het met het oog op de bescherming van het consumentenbelang van belang dat de bevoegde autoriteit naleving kan afdwingen door oplegging van een last onder dwangsom. Dit voorgestelde artikellid beoogt te regelen dat aan de zelfstandige last een dwangsom kan worden verbonden.

Onderdeel P

Dit voorgestelde onderdeel voorziet in een toedeling van bevoegdheden met betrekking tot deze regelgeving aan instanties die op de uitvoering daarvan zijn toegerust. Voorgesteld wordt de bevoegdheden betreffende vervoer daarom te beleggen bij de ILT en die betreffende betaalrekeningen bij de AFM. Aangezien er ten aanzien van onlinediensten geen specifieke bevoegde instantie bestaat binnen de consumentenregelgeving, wordt voorgesteld de desbetreffende bevoegdheden toe te delen aan de ACM.

Artikel II (Inwerkingtreding)

De datum van inwerkingtreding van deze wet is gelijk aan de datum waarop de nieuwe verordening van toepassing is en moet worden uitgevoerd: 17 januari 2020 (artikel 42 van de nieuwe verordening). Gelet hierop kan het beleid inzake vaste verandermomenten niet worden gevolgd. Dit geldt voor zowel het moment van inwerkingtreding als het moment van publicatie.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer