Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Inhoud

ALGEMEEN DEEL		2
1	Inleiding	2
2	Wijzigingen ten behoeve van patiëntgerichte zorg	3
	2.1Samen beslissen	3
	2.2 Actualiseren bewaarregeling	6
	2.2.1 Verlenging van de bewaartermijn naar twintig jaar	6
	2.2.2 Wijziging aanvang van de termijn voor het bewaren van gegevens	8
3	Inzagerecht voor nabestaanden	8
	3.1 Aanleiding	8
	3.2 Voorstel voor inzage na overlijden	9
	3.3 Inzagerecht ouders en voogd van een overleden kind	14
	3.4 Inzagerecht in verhouding tot het strafrecht	15
4	Verhouding tot bestaande regelgeving	15
5	Uitvoering en handhaving	16
6	EVRM en de Algemene verordening gegevensbescherming	17
	6.1 Samen beslissen	17
	6.2 Inzagerecht voor nabestaanden	17
7	Regeldruk	18
8	Advisering en consultatie	19
	8.1 Inzagerecht	20
	8.2 Vastleggen oordeel wilsonbekwaamheid en toestemming ingrijpende verrichting in het dossier en schriftelijk informeren	22
	8.3 Bewaarregeling	22
	8.4 Uitbreiding reikwijdte naar de langdurige zorg	23
ARTIKELSGEWIJS DEEL		23

ALGEMEEN DEEL

1 Inleiding

Dit wetsvoorstel wijzigt Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Deze afdeling is in het BW opgenomen bij de Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In de praktijk wordt deze afdeling van het BW vaak aangeduid als de WGBO.

Deze afdeling is van belang voor iedereen die met geneeskundige zorg te maken heeft. Wanneer een hulpverlener, bijvoorbeeld een arts of een verpleegkundige, een patiënt onderzoekt of behandelt, is sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. In deze afdeling wordt de relatie tussen hulpverlener en patiënt geregeld. Hierin zijn belangrijke rechten en plichten van patiënten en hulpverleners vastgelegd, waaronder het toestemmingsvereiste, het recht op informatie, het recht op inzage in en afschrift van het medisch dossier en het recht op privacy en geheimhouding van medische gegevens van de patiënt.

In het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (hierna: Wcz) werd voorgesteld de bepalingen van deze afdeling uit het BW op te nemen in dat wetsvoorstel en op enkele punten aan te passen. De Wcz is echter nooit in haar oorspronkelijke vorm behandeld. Besloten is de Wcz in afzonderlijke wetten op te knippen, onder meer resulterend in onderhavig wetsvoorstel.1

Het kabinet acht met het oog op een goede zorgverlening aanpassing van de regels inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst nodig. Het wetsvoorstel beoogt de positie van de patiënt te verduidelijken en te versterken. Daarnaast wordt een wettelijke regeling voorgesteld voor het inzagerecht voor nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers in het medisch dossier van overleden patiënten.

In de Jeugdwet is voor de verlening van jeugdhulp, voor zover daarbij niet reeds sprake is van een geneeskundige behandeling als bedoeld in artikel 7:446 BW, en voor de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering aangesloten bij Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW. Daarom worden de overeenkomende bepalingen in de Jeugdwet met dit wetsvoorstel ook gewijzigd (zie artikel II). Hetgeen in het algemeen deel van deze memorie van toelichting wordt opgemerkt over de geneeskundige behandeling, geldt daarom ook voor de verlening van (overige vormen van) jeugdhulp en de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering op grond van de Jeugdwet.

In de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten is al geregeld wanneer nabestaanden inzage krijgen in een dossier als bedoeld in die wet. Voorgesteld wordt om dit in lijn te brengen met het bepaalde in onderhavig wetsvoorstel. De bewaarregeling in de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg wordt ook in lijn gebracht met het bepaalde in onderhavig wetsvoorstel.

De voorgestelde wijzigingen worden besproken in de hoofdstukken 2 en 3. Hoofdstuk 4 biedt inzicht in de samenhang met bestaande regelgeving, waaronder de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz). De hoofdstukken 5 en 6 gaan respectievelijk in op de handhaving en de verhouding van dit wetsvoorstel tot het EVRM en de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG). Hoofdstuk 7 bevat de gevolgen voor de regeldruk. In hoofdstuk 8 worden de consultatiereacties toegelicht.

In Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW worden de termen «patiënt» en «hulpverlener» gehanteerd. In de Jeugdwet worden hiervoor de termen «jeugdige» respectievelijk «jeugdhulpverlener» gehanteerd. In de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg worden de termen «cliënt» en «zorgaanbieder» gehanteerd. Ten behoeve van de leesbaarheid worden in deze memorie van toelichting de begrippen uit de WGBO gehanteerd.

Deze memorie van toelichting is mede namens de Minister voor Rechtsbescherming.

2 Wijzigingen ten behoeve van patiëntgerichte zorg

2.1 Samen beslissen

In artikel 7:450 BW is het belangrijke uitgangspunt neergelegd dat de patiënt zelf toestemming geeft voor verrichtingen ter uitvoering van een geneeskundige behandelingsovereenkomst, behoudens de in dat artikel bepaalde uitzonderingen. Het uitvoeren van verrichtingen zonder toestemming is niet toegestaan aangezien dit een inbreuk vormt op de lichamelijke integriteit van de patiënt. Om toestemming te kunnen geven is het van belang dat de patiënt goed geïnformeerd wordt. Hiertoe is in artikel 7:448 BW een informatieplicht voor de hulpverlener opgenomen. De informatieplicht voor de hulpverlener en het toestemmingsvereiste van de patiënt zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en worden tezamen ook wel «informed consent» genoemd.

De partijen in de zorg onderschrijven dit relatiemodel en werken hard om hier uitvoering aan te geven. In 2015, het Jaar van de Transparantie, zijn bijvoorbeeld diverse stappen gezet die tot een betere informatievoorziening in de zorg moeten leiden, zodat de informatiepositie van de patiënt wordt verbeterd. Voor meer informatie over de verschillende initiatieven verwijst het kabinet naar verschillende Kamerbrieven en het regeerakkoord.3

Het kabinet zet in op het relatiemodel waarin de patiënt samen met zijn hulpverlener optimaal kan beslissen over de behandeling die in zijn situatie passend is.

In dit licht acht het kabinet naast de genoemde initiatieven een modernisering van artikel 7:448 BW noodzakelijk. Voorgesteld wordt het beoogde relatiemodel duidelijker tot uiting te laten komen, door de huidige informatieplicht in artikel 7:448 BW aan te vullen.

Naast het verstrekken van informatie door de hulpverlener is het overleg tussen hulpverlener en patiënt van belang. Het overleg moet in alle gevallen plaatsvinden, dus zowel bij ingrijpende verrichtingen, zoals operaties met implantaten, als bij meer standaardverrichtingen. Verduidelijkt wordt waarover de hulpverlener de patiënt moet inlichten en overleggen.

Samen beslissen vergt een continue interactie tussen hulpverlener en patiënt. Om aan te kunnen sluiten bij de behoefte van de patiënt is het van belang dat de hulpverlener niet alleen voorafgaand aan, maar ook tijdens en soms na een onderzoek of behandeling met de patiënt overlegt en de benodigde informatie verstrekt. Tijdens het onderzoek of de behandeling kan hiertoe bijvoorbeeld aanleiding zijn als de hulpverlener nieuwe informatie heeft over bepaalde verrichtingen die moeten plaatsvinden, over onverwachte ingrepen of over vervolgstappen na het optreden van een complicatie of een fout. Zo kan gedurende het behandeltraject stap voor stap gezamenlijk bekeken worden wat op welk moment de beste opties zijn, gegeven de omstandigheden en de wensen van de patiënt. Dit kan ook betekenen dat de patiënt kan terugkomen op een eerder gegeven toestemming. Dit is te allen tijde mogelijk. Uit evaluatie blijkt echter dat patiënten het niet als vanzelfsprekend zien dat zij kunnen terugkomen op een eerder gegeven toestemming.4 In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld dat de mogelijkheid om niet te behandelen expliciet moet worden besproken.

De hulpverlener is overigens verplicht om zich bij iedere patiënt, ongeacht de leeftijd, rekenschap te geven van diens bevattingsvermogen. Dit houdt in dat de hulpverlener in de gesprekken aansluit bij de belevingswereld, het bevattingsvermogen (waaronder lees- en schrijfvaardigheden), culturele achtergrond en de behoeften en situatie van de individuele patiënt.

Samen beslissen vraagt ook iets van de patiënt. Door de hulpverlener te vertellen wat hij wil, ontstaat een zo goed mogelijk beeld van de persoonlijke situatie en wensen van de patiënt. Zo is het van belang dat de patiënt nadenkt over wat voor hem belangrijk is en dat hij de juiste vragen kan stellen. Mondigheid in de spreekkamer is echter niet voor alle patiënten weggelegd.5 Vanuit de praktijk zijn diverse initiatieven ontwikkeld om patiënten hierbij te ondersteunen.6

De hulpverlener dient zich ook rekenschap te geven van de omstandigheid dat de patiënt zelf ook steeds meer informatie vergaart over aandoeningen en (andere) behandelopties. Het is van belang dat de hulpverlener ruimte biedt en de tijd neemt om vragen van de patiënt te beantwoorden, zodat de ideeën van de patiënt over bijvoorbeeld effectiviteit, risico’s en bijwerkingen betrokken worden in het overleg. De informatie van de patiënt kan van diverse bronnen afkomstig zijn, bijvoorbeeld van andere patiënten, het internet, onderzoek of literatuur.

De hulpverlener is de deskundige. De patiënt heeft zijn eigen voorkeuren, kent zijn eigen lichaam en weet wat wel en niet bij hem past. De hulpverlener nodigt de patiënt in het gesprek uit om te vertellen wat zijn persoonlijke voorkeuren zijn met betrekking tot de behandeling of het onderzoek. De patiënt kan dan een afweging maken.

Overigens neemt het uitgangspunt van samen beslissen niet weg dat er patiënten zijn die liever niet geïnformeerd willen worden of niet willen participeren in de besluitvorming. Artikel 7:449 BW houdt daar nu al rekening mee. Als de patiënt laat weten geen informatie te willen ontvangen, verstrekt de hulpverlener deze niet. Als patiënten in het gesprek aangeven dat zij de beslissing aan de hulpverlener willen overlaten en daarom instemmen met wat de hulpverlener voorstelt, kan dat. Wel blijkt uit onderzoek onder patiënten met kanker dat het van belang is dat zoveel mogelijk het besluitvormingsproces met de patiënt wordt doorlopen alvorens deze een beslissing neemt, omdat meer patiënten aan het einde van het gesprek met de hulpverleners een beslissing willen nemen dan aan het begin van het gesprek.7

In het overleg wordt zoveel als mogelijk de informatieongelijkheid tussen hulpverlener en patiënt opgeheven. Het beoogde resultaat van het overleg is een goed geïnformeerde patiënt die weloverwogen al dan niet toestemming verleent voor verrichtingen.

2.2 Actualiseren bewaarregeling

Ontwikkelingen in de geneeskunde leiden ertoe dat aanpassing van de bewaarregeling van medische dossiers noodzakelijk is om een goede zorgverlening aan patiënten te waarborgen.

2.2.1 Verlenging van de bewaartermijn naar twintig jaar

De Gezondheidsraad heeft in 2004 geadviseerd de bewaartermijn van medische dossiers te verlengen. Mede naar aanleiding van het advies is per 1 april 2005 de bewaartermijn van medische dossiers verlengd van tien jaar naar vijftien jaar.9 Het ging bij deze verlenging om een voorlopige maatregel, zodat in afwachting van een definitieve regeling de gegevens nog niet zouden worden vernietigd.

Het kabinet stelt voor om de bewaartermijn van vijftien jaar naar twintig jaar te verlengen. Hieronder wordt uitgebreider ingegaan op de belangenafweging die hieraan ten grondslag ligt.

Door gegevens minimaal twintig jaren te bewaren wordt meer kennis verkregen van eerdere ziekten, correlaties tussen eerder doorgemaakte ziekten of een ondergane behandeling en latere ziekte of behandeling. Gegevens over een behandeling in de vroege jeugd, in elk geval totdat de patiënt fysiek volgroeid is, blijken vaak nuttig voor een goede hulpverlening op latere leeftijd. Het belang hiervan neemt toe gelet op de hogere levensverwachting. Het kabinet is het met de Gezondheidsraad eens dat om deze redenen de bewaartermijn van het medisch dossier moet worden verlengd.

Het kabinet acht het van groot belang dat bij de bepaling van de wettelijk vastgestelde minimale bewaartermijn van het medisch dossier een evenwicht wordt gevonden tussen de noodzaak van het langdurig bewaren van de medische gegevens van een patiënt met het oog op diens mogelijke medische behandeling op de lange termijn, en de begrenzing van de bewaartermijn uit oogpunt van het belang van de bescherming van persoonsgegevens en de administratieve lasten die gepaard gaan met het bewaren van de gegevens. Dit betekent dat persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. Daarnaast speelt een rol dat het langer bewaren tot hogere administratieve lasten leidt. Deze lasten dienen in verhouding te staan tot het doel dat met de bewaartermijn wordt gediend. De gevolgen voor de regeldruk worden in hoofdstuk 7 toegelicht.

Aangezien de voorgestelde verlenging van de bewaartermijn van het medisch dossier uitsluitend bedoeld is om het belang van de patiënt zelf te dienen, is dit belang leidend geweest in de afweging. Dit neemt niet weg dat door de verlenging de gegevens ook langer beschikbaar zijn voor andere doeleinden, zoals het gebruik van gegevens voor wetenschappelijk onderzoek. Hoewel de Gezondheidsraad over de duur van de bewaartermijn opmerkt dat zij zich een termijn van dertig jaar zou kunnen voorstellen, is daarvoor niet gekozen na de afweging van bovenstaande belangen.

Sommige aspecten van de huidige bewaarregeling leiden in de praktijk tot vragen. Ter verduidelijking van de bewaarregeling worden deze aspecten hieronder toegelicht.

Uitleg bewaartermijn

De gegevens uit het dossier moeten twintig jaar worden bewaard. Daarna moeten de gegevens in beginsel vernietigd worden. De hulpverlener moet echter de gegevens langer bewaren als dit op grond van goed hulpverlenerschap noodzakelijk is.10 Hiervan zal met name sprake zijn in situaties van langlopende en terugkerende behandelingen (te denken valt aan chronische aandoeningen). Daartoe kunnen ook worden gerekend aandoeningen met een zeker risico op recidive of complicaties in de toekomst. Langer bewaren op grond van het criterium «goed hulpverlenerschap» ligt bijvoorbeeld in de rede bij de medische gegevens van genezen kankerpatiënten, van vrouwen die een hormonale vruchtbaarheidsbehandeling hebben ondergaan, en van patiënten met een implantaat. Relevant is ook of de aard van de ziekte of een daarvoor ondergane behandeling reden geeft bedacht te blijven op het ontstaan van nieuwe gezondheidsklachten, bij de beoordeling of behandeling waarvan de oude gegevens niet gemist kunnen worden.11

Vernietiging op verzoek van patiënt

Als een patiënt niet wil dat zijn gegevens worden bewaard, kan hij vragen om vernietiging van (een deel van) het medisch dossier. De hulpverlener dient onverwijld en in ieder geval binnen een maand na ontvangst van het verzoek hieraan gevolg te geven. Afhankelijk van de complexiteit van de verzoeken en van het aantal verzoeken kan die termijn indien nodig met nog eens twee maanden worden verlengd, zie artikel 12, derde lid, van de AVG. De hulpverlener vernietigt de gegevens echter niet als redelijkerwijs aannemelijk is dat de bewaring van aanmerkelijk belang is voor een ander dan de patiënt of een wettelijk voorschrift zich tegen vernietiging verzet.

Hulpverlener houdt op als zodanig te functioneren

Mocht de situatie zich voordoen dat de hulpverlener voor het eindigen van de bewaartermijn ophoudt als zodanig te functioneren, dan eindigt daarmee nog niet de bewaarplicht. De wettelijke verplichting is, naar haar aard en strekking, niet gekoppeld aan het behoud van de status van hulpverlener. Dat zou de verplichting immers in veel gevallen illusoir maken. Ook de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (hierna: KNMG) is van mening dat de plicht van de hulpverlener om medische dossiers te bewaren, impliceert dat de hulpverlener tijdig geschikte maatregelen dient te treffen om ervoor te zorgen dat deze dossiers correct bewaard blijven op het moment dat hij daar zelf niet meer voor kan zorgen. Het kabinet ziet het treffen van deze maatregelen als onderdeel van de uitvoering van de bewaarplicht.

2.2.2 Wijziging aanvang van de termijn voor het bewaren van gegevens

Op dit moment vangt de bewaartermijn voor elk afzonderlijk gegeven uit het medisch dossier aan op het moment dat dit vervaardigd wordt. Dit leidt tot diverse uitvoeringsvraagstukken en -lasten in de praktijk. Voorgesteld wordt de bewaartermijn te laten lopen voor het gehele dossier vanaf de laatste wijziging in het dossier. Hierdoor is het niet langer nodig om per onderdeel van het dossier te bezien hoe lang dit bewaard moet blijven. In de praktijk wordt vaak al uitgegaan van deze interpretatie van het moment van aanvang voor de bewaartermijn.12

Van het medisch dossier kan het beeld bestaan dat het een map is met alle gezondheidsgegevens vanaf de geboorte tot op heden. Dat is niet het geval. In de praktijk worden gezondheidsgegevens niet opgenomen in één medisch dossier, maar zijn er meerdere medische dossiers die door verschillende hulpverleners moeten worden bewaard. Ook zal in de komende jaren in toenemende mate sprake zijn van het elektronisch bijhouden van medische dossiers.

Er is niet voorzien in overgangsrecht bij deze wijziging. Er is dus sprake van onmiddellijke werking. Het is mogelijk dat gegevens zijn vernietigd omdat de bewaartermijn van vijftien jaar daarvoor was verstreken. Door de voorgestelde wijziging van artikel 7:454, derde lid, zouden deze eventueel langer bewaard moeten blijven omdat de termijn voor het volledige dossier loopt vanaf de laatste wijziging in het dossier. Mochten deze gegevens vernietigd zijn dan kan de hulpverlener hierop niet worden aangesproken.

3 Inzagerecht voor nabestaanden

3.1 Aanleiding

In de wet is thans alleen vastgelegd dat nabestaanden recht hebben op inzage als de patiënt daarvoor toestemming heeft gegeven.14 De overige gronden waarop nabestaanden recht hebben op inzage in het dossier van een overleden patiënt worden in jurisprudentie gegeven.

In een Kamerbrief heeft het kabinet verduidelijkt onder welke omstandigheden nabestaanden recht hebben op inzage in het medisch dossier van een overleden patiënt.15 Daarin is onder andere aangegeven dat nabestaanden inzage kunnen verkrijgen uit hoofde van hun verantwoordelijkheid voor de overledene.16 Daarnaast kan op grond van de jurisprudentie in sommige gevallen de toestemming verondersteld worden als de nabestaande daarnaast een rechtmatig belang heeft bij inzage, of als er sprake is van een zwaarwegend belang van de nabestaande. Deze twee laatstgenoemde gronden worden in jurisprudentie soms als cumulatieve gronden toegepast. Als de toestemming kan worden verondersteld, komt in die gevallen ook de vraag aan de orde of de nabestaande een zwaarwegend belang heeft bij inzage. In andere uitspraken worden deze gronden als alternatieve voorwaarden toegepast.17 Mede gelet op het ontbreken van eenduidige jurisprudentie is behoefte aan verduidelijking, zodat de nabestaande weet waar hij aan toe is.

In diverse debatten en algemene overleggen, in het bijzonder in het kader van suïcidepreventie en het klachtrecht, is de informatievoorziening richting de nabestaanden ter sprake gekomen. Ook uit deze debatten blijkt een behoefte aan verduidelijking van de inzageregeling na overlijden. Bijvoorbeeld wanneer een kind suïcide heeft gepleegd en ouders willen weten wat er met hun kind in een instelling is gebeurd. In de Tweede Kamer is toegezegd om de gronden waarop nabestaanden recht hebben op inzage te verduidelijken en in de wet op te nemen.18 Onderhavig wetsvoorstel geeft uitvoering aan deze toezegging, waardoor het voor alle betrokkenen en de rechtspraktijk duidelijker wordt wanneer en onder welke voorwaarden inzage kan worden verkregen.

In § 3.2 wordt toegelicht wanneer een nabestaande op grond van onderhavig wetsvoorstel recht op inzage heeft. Vervolgens wordt in § 3.3 ingegaan op het inzagerecht van de ouders of de voogd als vertegenwoordiger van een kind, dat op het moment van overlijden de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt. Tot slot wordt in § 3.4 ingegaan op de mogelijkheid van nabestaanden om aangifte te doen bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM).

3.2 Voorstel voor inzage na overlijden

Het kabinet benadrukt allereerst het belang van een goede nazorg door een hulpverlener. Openheid en goede informatievoorziening in het kader van nazorg zijn belangrijk voor nabestaanden, ook met het oog op rouwverwerking. Als de toestemming van de overledene hiervoor kan worden aangenomen kan de hulpverlener een nabestaande informeren over de omstandigheden waaronder een persoon is komen te overlijden. Als de hulpverlener daarvoor de tijd neemt en de gevoelens van de nabestaande serieus neemt, open is over wat er is gebeurd, zal hij waarschijnlijk minder verzoeken om inzage in het dossier krijgen dan de hulpverlener die de nabestaande kortaf een mededeling doet.

Daarnaast is het van belang om duidelijkheid te hebben over wanneer nabestaanden recht hebben op inzage in het medisch dossier. Bij de vormgeving van het inzagerecht na overlijden moet een evenwicht worden gevonden tussen enerzijds de gerechtvaardigde belangen van nabestaanden om een dossier van een overleden patiënt in te kunnen zien en anderzijds de belangen van de patiënt die met het beroepsgeheim van de hulpverlener worden beschermd. Dit uitgangspunt wordt onderschreven door de Autoriteit Persoonsgegevens (hierna: AP). Het kabinet is van mening dat het vormgeven van een wettelijk inzagerecht na overlijden een zorgvuldige belangenafweging vergt.

Toelichting eerste grond: toestemming van de patiënt

Bij de vormgeving van het inzagerecht staat de wilsuiting van de patiënt voorop. De huidige wet kent al inzage op grond van toestemming van de patiënt.19 Voorgesteld wordt om in de wet op te nemen dat bij leven alleen geldige toestemming kan worden gegeven voor inzage aan nabestaanden, indien deze toestemming schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. De patiënt kan hiervoor zelf een document (laten) opstellen. Daarnaast kan de patiënt mondeling aan de hulpverlener aangeven aan wie welke gegevens uit zijn medisch dossier na zijn overlijden wel of niet verstrekt mogen worden. Hiervan moet de hulpverlener aantekening maken in het dossier. Enkel mondelinge toestemming is onvoldoende. Het kabinet meent dat vastgelegde toestemming vanuit bewijsrechtelijk perspectief meer zekerheid biedt bij de beantwoording van de vraag of de patiënt de inzage heeft willen toestaan.

Het kabinet wenst te benadrukken dat het van belang is dat het inzagerecht zoveel als mogelijk bij leven van de patiënt bespreekbaar wordt gemaakt en desgewenst in het dossier wordt vastgelegd. Inzage wordt niet verleend als een patiënt heeft vastgelegd dat hij deze inzage niet wenst. Ook als de nabestaande inzage kan krijgen op basis van de twee hierna te bespreken gronden (melding van een incident of een zwaarwegend belang) wordt geen inzage gegeven als de patiënt bij leven heeft vastgelegd dit niet te willen. Aan deze wilsbeschikking van de patiënt wordt door het kabinet grote waarde gehecht. Vereist is wel dat de patiënt wilsbekwaam was en de leeftijd van twaalf jaar had bereikt op het moment dat hij geen toestemming gaf.

Als bij leven van de patiënt hierover niets is vastgelegd, dan is inzage door nabestaanden mogelijk op basis van de onderstaande twee gronden.

Toelichting tweede grond: mededeling van een incident

Met de inwerkingtreding van de Wkkgz zijn zorgaanbieders, naast het verplicht melden van calamiteiten en geweld in de zorgrelatie bij de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ), verplicht om elk incident bij de zorgverlening dat voor de cliënt merkbare gevolgen heeft of kan hebben onverwijld aan de cliënt te melden, alsmede aan een vertegenwoordiger van de cliënt dan wel een nabestaande van de overleden cliënt, en van het incident aantekening in het dossier te maken.20 In lijn met de bedoeling van de Wkkgz wordt voorgesteld dat een nabestaande die van een zorgaanbieder een mededeling van een incident heeft ontvangen in dat geval ook inzage kan krijgen.

In de jurisprudentie wordt niet vaak inzage gegeven bij het vermoeden van een medische fout.21 Daar waar wel inzage op deze grond werd gegeven was sprake van een mogelijke medische fout, waarbij de nabestaande schade lijdt (kosten voor lijkbezorging of gederfd levensonderhoud (artikel 6:108 BW)).22 Onder het begrip incidenten vallen in ieder geval medische fouten. Het wetsvoorstel voorziet daarmee, als het gaat om het verlenen van inzage als mogelijk sprake is van een medische fout, in een ruimer inzagerecht dan tot nu toe in de jurisprudentie wordt aangenomen. Het kabinet acht deze uitbreiding gerechtvaardigd, overeenkomstig de bedoeling van de Wkkgz, dat een nabestaande die een mededeling krijgt over een incident ook inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt kan krijgen. Bovendien lopen de belangen van de overleden patiënt en de nabestaande hier in beginsel parallel. Vermoedelijk zou de patiënt in geval van een incident ook gewild hebben dat nabestaanden die hierom verzoeken inzage krijgen.

Toelichting derde grond: zwaarwegend belang

De derde grond voor inzage betreft een in de jurisprudentie reeds voorkomende grond voor inzage: het zogenoemde «zwaarwegend belang» van de nabestaande. Het belang van de persoon die mogelijk een zwaarwegend belang heeft en dat van de overleden patiënt hoeven niet parallel te lopen. Bij een zwaarwegend belang kunnen de belangen van de overleden patiënt en de nabestaande tegenstrijdig zijn of kan een zodanig belang van de overleden patiënt overstijgen. Bij een zwaarwegend belang kan het bijvoorbeeld gaan om kinderen die een vlak voor het overlijden gesloten huwelijk van de vader vanwege een wilsgebrek willen vernietigen of die willen beoordelen of een ouder wilsbekwaam was om zijn testament te wijzigen. Daarom worden hogere eisen gesteld aan het verkrijgen van het recht op inzage wegens een zwaarwegend belang.

Doordat niet is te voorzien welke zwaarwegende belangen in aanmerking komen voor inzage is ervoor gekozen de groep personen die op grond van een zwaarwegend belang inzage kan verkrijgen niet op voorhand te beperken tot een bepaalde categorie van nabestaanden. Om die reden is in het wetsartikel gekozen voor het begrip «een ieder».

Ad a: zwaarwegend belang

Ten eerste moet sprake zijn van een zwaarwegend belang voor de persoon die om inzage vraagt. Diegene moet met voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk maken dat dit belang mogelijk wordt geschaad.

Hieronder wordt een aantal voorbeelden gegeven van gevallen waarbij sprake is van een zwaarwegend belang.

i) Het aanvechten van een rechtshandeling

In de jurisprudentie is erkend dat het aanvechten van een rechtshandeling, verricht door een – inmiddels – overleden patiënt, waarbij de eiser betwist dat deze in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling, een zwaarwegend belang is.23 In de jurisprudentie gaat het tot nu toe om het opstellen of wijzigen van een testament waarbij een persoon, anders dan verwacht, minder of niets uit de nalatenschap van de erflater verkrijgt. Als deze situatie zich voordoet, is sprake van een zwaarwegend belang en kan de nabestaande dit aannemelijk maken aan de hand van een afwijking van de erflater van de wettelijke verdeling inzake de nalatenschap, of aan de hand van een wijziging van een eerder testament. De vraag of de erflater niet in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen tijdens het wijzigen of opstellen van het testament, staat in dergelijke gevallen centraal. Het antwoord op de vraag of de erflater in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van de omstandigheden kan in voorkomende gevallen de inbreng van de notaris van belang zijn.24

ii) Inzage nodig voor vertegenwoordiger in het kader van een civiele procedure

In lijn met een uitspraak van het Hof Amsterdam is het kabinet van mening dat de voormalig vertegenwoordiger van een overleden patiënt een zwaarwegend belang heeft als inzage nodig is om aan te kunnen tonen dat hij de zorg van een goed vertegenwoordiger heeft betracht, omdat er tegen hem, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger, een gerechtelijke procedure aanhangig is gemaakt.25

iii) Vermoeden van een medische fout

Openheid over en leren van klachten en incidenten is een belangrijk doel van de Wkkgz. Wanneer een medische fout de oorzaak is van het overlijden van een patiënt zijn zorgaanbieders verplicht de nabestaanden hierover te informeren. Deze verplichting neemt niet weg dat in de praktijk een situatie kan ontstaan, waarin nabestaanden het vermoeden hebben dat sprake is van een medische fout waarover de zorgaanbieder geen openheid heeft gegeven.

Het kabinet acht het wenselijk om het vermoeden van een medische fout als zwaarwegend belang voor een recht op inzage op te nemen, als extra waarborg voor een goede informatievoorziening richting de nabestaanden. De positie van de nabestaande die mogelijk ten onrechte niet wordt geïnformeerd over een incident wordt hiermee versterkt. Anders dan de hiervoor besproken zwaarwegende belangen lopen hier de belangen van de nabestaande en de overleden patiënt mogelijk wel parallel. Vermoedelijk zou de patiënt immers gewild hebben dat nabestaanden die hierom verzoeken inzage krijgen als mogelijk sprake is van een medische fout. Rekening houdend met de privacy van de overleden patiënt en het beroepsgeheim van de hulpverlener, dient een nabestaande dit vermoeden aannemelijk te maken. Het enkele uitspreken van een dergelijk vermoeden door de nabestaande acht het kabinet niet toereikend. De vraag wanneer het vermoeden voldoende aannemelijk is gemaakt, dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval.

Het inzagerecht in geval van een vermoeden van een medische fout biedt de nabestaande een extra mogelijkheid om inzage in het dossier van de overleden patiënt te krijgen, voor zover dit incident ten onrechte niet aan hem gemeld is. De inzage kan aanleiding zijn om een klachtenprocedure op grond van artikel 14, eerste lid Wkkgz te overwegen en de mogelijkheid geven deze klacht beter te onderbouwen. Een nabestaande kan mogelijk recht hebben op een vergoeding voor gederfd levensonderhoud of de kosten voor lijkbezorging.26 Een vordering dienaangaande kan een nabestaande door het inzagerecht mogelijk beter onderbouwen.

Ad b: inzage moet noodzakelijk zijn voor de behartiging van het belang

Het tweede criterium voor inzage wegens een zwaarwegend belang is dat dit belang niet op andere wijze dan door inzage in het medisch dossier kan worden behartigd. De nabestaande zal aannemelijk moeten maken dat dit het geval is. Soms is een verklaring van een getuige voldoende om de informatie boven water te krijgen die nodig is voor behartiging van het belang (te denken valt aan het toetsen van beschikbare gegevens in een voorlopig getuigenverhoor).28 In een dergelijk geval mag geen inzage in het dossier worden verleend.

3.3 Inzagerecht ouders en voogd van een overleden kind

Voor de ouders en voogd van een overleden kind wordt een bijzondere regeling voor inzage voorgesteld. De hiervoor genoemde nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers kunnen ook de ouders of de voogd zijn van een kind dat op het moment van overlijden nog geen zestien jaar oud was.29 Voor deze ouders en voogden wordt een ruimer inzagerecht voorgesteld dan voor andere nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers.

Ouders of voogd van kinderen die de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt

Bij leven hebben de ouders of voogd van een kind verschillende verantwoordelijkheden en rechten, afhankelijk van de leeftijd van het kind. Bij een kind dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt dient de hulpverlener de verplichtingen die hij jegens het kind heeft na te komen jegens de ouders of voogd.30 Dit betekent bijvoorbeeld dat de ouders of voogd beslissen of toestemming wordt gegeven voor verrichtingen. Daarnaast hebben de ouders of voogd van een kind dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt recht op inzage in het medisch dossier van hun kind of een kopie daarvan. Bij een kind dat ten minste twaalf maar nog geen zestien jaar is, is voor verrichtingen in principe de toestemming van zowel het kind als de ouders of voogd vereist.31 Gelet op de verantwoordelijkheid bij leven voor het kind van de ouders of voogd, ligt het in de rede om de ouders en voogd van een kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt recht op inzage te geven na overlijden van het kind, tenzij dit in strijd is met goed hulpverlenerschap.

Ouders of voogd van kinderen die de leeftijd van zestien of zeventien hadden bereikt

Kinderen van zestien en zeventien jaar oefenen hun rechten uit Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW zelfstandig uit. De ouders of voogd hebben bij leven van deze kinderen – zonder toestemming van het kind – geen recht op inzage in het dossier, tenzij het kind wilsonbekwaam is.32 De ouders of voogd van kinderen die zestien of zeventien jaar waren, kunnen op grond van het onderhavige wetsvoorstel na overlijden inzage krijgen onder dezelfde voorwaarden als een andere nabestaande, of, indien het kind wilsonbekwaam was, als een andere voormalig vertegenwoordiger.

3.4 Inzagerecht in verhouding tot het strafrecht

Een nabestaande kan aangifte doen bij het OM als hij vermoedt dat een strafbaar feit is gepleegd. Opgemerkt wordt dat de in dit wetsvoorstel voorgestelde mogelijkheid van een nabestaande om inzage te krijgen in het medisch dossier van een overleden patiënt niet betekent dat ook de politie of justitie deze inzage heeft. Als de nabestaande die aangifte doet stukken uit het medisch dossier bijvoorbeeld aan het OM overhandigt, zal het OM zich moeten wenden tot de hulpverlener met de vraag of die een beroep op zijn verschoningsrecht doet (artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering). Als dit het geval is, heeft het OM alleen inzage in de stukken na toestemming van de rechter-commissaris (artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering). Het spreekt voor zich dat een hulpverlener die zich in een dergelijke situatie op zijn verschoningsrecht beroept, aan de nabestaande uitlegt waarom hij tot die beslissing komt.

4 Verhouding tot bestaande regelgeving

Wet langdurige zorg

In het voorstel van wet van de Wcz was voorzien in een verbreding van de reikwijdte naar alle zorgrelaties binnen de langdurige zorg. Zowel de cliëntenorganisaties als de brancheorganisaties in de zorg steunden de voorgestelde reikwijdteverbreding. Met het opknippen van de Wcz is de voorgestelde verbreding komen te vervallen. Het kabinet is nog steeds voornemens de beoogde verbreding naar de langdurige zorg te regelen. Hiertoe zal na de behandeling van onderhavig wetsvoorstel een wetsvoorstel tot wijziging van de Wlz worden voorbereid.

Cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens

Per 1 juli 2017 is de wet tot wijziging van de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg, de Wet marktordening gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet (cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens) gedeeltelijk in werking getreden.35 Hierin wordt een aantal aanvullende randvoorwaarden verplicht gesteld waaraan zorgaanbieders moeten voldoen bij het eventuele gebruik van een elektronisch uitwisselingssysteem. Als elektronisch wordt uitgewisseld zijn de medische dossiers digitaal. Aangezien Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW36 geen onderscheid maakt tussen dossiers in papieren en digitale vorm is de bewaartermijn ook op deze digitale medische dossiers van toepassing.

«Logging» voorziet in een overzicht van wie op welk moment bepaalde gegevens in een medisch dossier heeft toegevoegd, gewijzigd of ingezien. Voor de data die bij «logging» worden opgeslagen wordt voorgesteld om een kortere bewaartermijn te hanteren dan de voorgestelde twintig jaar voor het medisch dossier. Een langere bewaartermijn wordt niet proportioneel geacht gezien de enorme hoeveelheid data die bij «logging» wordt opgeslagen en de beperkte toegevoegde waarde van deze informatie voor de patiënt. Een bewaartermijn van vijf jaar voor logginggegevens lijkt daarom passender. Deze termijn kan op grond van artikel 5, tweede lid, van het Besluit elektronische gegevensverwerking door zorgaanbieders worden vastgesteld door vertegenwoordigende organisaties van zorgaanbieders en patiënten, in overleg met de AP, overeenkomstig het bepaalde in NEN 751337, binnen zes maanden na de inwerkingtreding van dit besluit. Mocht er geen termijn worden vastgesteld binnen deze periode, dan zal de Minister van Volksgezondheid op grond van dat besluit zo snel mogelijk een termijn bepalen.

5 Uitvoering en handhaving

Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW betreft privaatrecht. Een uitvoerings- en handhavingstoets door de IGJ of de Nederlandse Zorgautoriteit heeft niet plaatsgevonden, aangezien deze autoriteiten niet belast zijn met het toezicht op de naleving van de bepalingen van deze afdeling. Bij een vermeende schending van bepalingen uit deze afdeling kan een patiënt een eventueel geschil hierover voorleggen aan de civiele rechter of de tuchtrechter.

Voor zover het jeugdhulp betreft zijn de IGJ en de Inspectie Veiligheid en Justitie op grond van de Jeugdwet bevoegd om toezicht uit te oefenen en indien nodig handhavend op treden. De inspecties hebben de wettelijke kwaliteitseisen voor jeugdhulp (zie hoofdstuk 4 van de Jeugdwet) uitgewerkt in een Toetsingskader Verantwoorde hulp voor jeugd. De nadruk ligt daarbij op de kwaliteit, de veiligheid, het leefklimaat en de positie van de jeugdigen. Het toezicht en de handhaving voor wat betreft het naleven van de eisen die in paragraaf 7.3 van de Jeugdwet zijn gesteld aan het geven van toestemming, het dossier en privacy (en die overeenkomen met het bepaalde in Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW) wordt in eerste instantie uitgeoefend door de AP die daartoe bevoegd is op grond van artikel 51 van de AVG en artikel 6 van de Uitvoeringswet AVG. In individuele gevallen van een overtreding van een bepaling uit paragraaf 7.3 van de Jeugdwet kan de betrokkene daarover een klacht indienen bij de hulpverlener en eventueel een tuchtklacht aanhangig maken. Ook is het mogelijk om een geschil hierover voor te leggen aan de civiele rechter, bijvoorbeeld met het oog op het verkrijgen van schadevergoeding.

6 EVRM en de Algemene verordening gegevensbescherming

6.1 Samen beslissen

In 2002 oordeelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het zelfbeschikkingsrecht valt onder artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).38 Voor onderhavig wetsvoorstel is in dit verband van belang dat het EHRM stelt dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen dat er regels zijn op grond waarvan de hulpverlener de patiënt goed moet informeren over de behandeling, zodat de patiënt een weloverwogen keuze kan maken om wel of niet behandeld te worden.39 Dit vereiste is reeds neergelegd in artikel 7:448 jo 7:450 BW. Door dit vereiste van «informed consent» aan te vullen met een aantal waarborgen om het overleg tussen de hulpverlener en de patiënt te bevorderen, wordt de patiënt beter in staat gesteld om een afweging maken over zijn behandeling en daarvoor al dan niet toestemming te geven. Het kabinet meent dat hiermee nadere invulling wordt gegeven aan het zelfbeschikkingsrecht van artikel 8 EVRM.

6.2 Inzagerecht voor nabestaanden

In de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming is de verhouding tussen deze Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 van het BW en de AVG toegelicht.40 In onderhavig wetsvoorstel wordt er vanuit gegaan dat de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming in werking is getreden voordat onderhavig wetsvoorstel in werking treedt. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn dan wordt bij nota van wijziging alsnog in de noodzakelijke samenloopbepalingen voorzien.

De AVG is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. Dit zijn gegevens die betrekking hebben op een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon (artikel 4, eerste lid, AVG). Het gaat hier om levende, natuurlijke personen. De persoonsgegevens kunnen mede bepalend zijn voor de wijze waarop deze personen in het maatschappelijk verkeer worden beoordeeld of behandeld. Gegevens van overleden personen vallen niet onder de definitie van persoonsgegevens als bedoeld in de AVG. De AVG is daarom niet van toepassing op deze gegevens.

De overledene geniet in beginsel geen bescherming van zijn privéleven op grond van artikel 8 EVRM.41 Een toets waarin wordt gekeken of het recht op bescherming van het privéleven van de overleden patiënt op grond van artikel 8 EVRM bij het verlenen van inzage in het medisch dossier aan nabestaanden gerechtvaardigd kan worden is dan ook achterwege gebleven. Wel kan de nabestaande een beroep doen op artikel 8 EVRM wegens de schending van hun nagedachtenis aan een overleden familielid.42

7 Regeldruk

Sira Consulting heeft in 2015 bij de voorbereiding van het voorontwerp een regeldruktoets uitgevoerd.45 Het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) is verzocht om te reageren op de consultatieversie van het wetsvoorstel. Sira Consulting heeft in 2018 de gegevens op actualisatie bezien en een samenvattingsrapport van de regeldrukgevolgen van dit wetsvoorstel opgesteld. Sira Consulting heeft hierbij rekening gehouden met de reactie van het ATR.

De regeldrukgevolgen die met het wetsvoorstel gepaard gaan, zijn als volgt opgebouwd.

Eenmalige lasten voor hulpverleners i.v.m. kennisname en aanpassing administratieve organisatie	€ 1.586.250
Structurele lasten voor hulpverleners i.v.m. actualiseren bewaarregeling	€ 1.283.370
Structurele lasten voor burgers (nabestaanden en niet-professionele vertegenwoordigers) en bedrijven (hulpverleners en professionele vertegenwoordigers) i.v.m. inzagerecht	€ 63.900

Eenmalige lasten

Het advies van het ATR heeft geleid tot het opnemen van het onderdeel «aanpassing administratieve organisatie».

Structurele lasten

De inschatting is dat het actualiseren van de bewaarregeling gepaard gaat met een stijging van de structurele lasten voor hulpverleners met € 1.283.370. Artikel 7:454 BW stelt geen eisen over de manier waarop een dossier moet worden ingericht of vormgegeven. De mogelijkheid bestaat daarom om een elektronisch patiëntendossier op te stellen of een bestaand papieren dossier te digitaliseren. Bij het digitaliseren van een dossier hoeft de originele, papieren versie niet bewaard te worden, wat minder administratieve lasten met zich brengt. Met digitalisering is in de berekening rekening gehouden. In de komende jaren zal in toenemende mate sprake zijn van het elektronisch bijhouden van medische dossiers. Daardoor zal het aantal papieren versies van medische dossiers mogelijk verder afnemen. Door deze ontwikkeling vallen de geschatte administratieve lasten in de toekomst wellicht lager uit.

De aanpassingen van de gronden voor inzage leiden tot verduidelijking en een eenvoudiger toepassing van het inzagerecht. Er is een toename te verwachten van het aantal verzoeken tot inzage van nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers. Zij krijgen op grond van het voorstel immers recht op inzage in het medisch dossier als zij een mededeling van een zorgaanbieder van een incident na overlijden van de patiënt hebben ontvangen. Een wettelijke regeling van het inzagerecht gaat gepaard met lasten voor betrokkenen. Het proces om inzage te verkrijgen vergt verschillende handelingen, bijvoorbeeld het indienen van een verzoek tot inzage en het organiseren van een bezoek bij de hulpverlener om het dossier in te zien. Het voorstel voor het inzagerecht voor nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers gaat gepaard met een structurele stijging van administratieve lasten van € 63.900. Dit betreft € 24.900 in totaal voor burgers (nabestaanden en niet-professionele vertegenwoordigers) en € 39.000 in totaal voor bedrijven (hulpverleners en professionele vertegenwoordigers).

8 Advisering en consultatie

De inbreng heeft voornamelijk betrekking op de volgende onderwerpen:

• – inzagerecht voor nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers;

• – vastleggen oordeel wilsonbekwaamheid en toestemming ingrijpende verrichting in het dossier en schriftelijk informeren;

• – de bewaarregeling;

• – uitbreiding reikwijdte Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW naar de langdurige zorg.

Onderstaand volgt per onderwerp een toelichting over de wijze waarop de reacties zijn verwerkt in onderhavig wetsvoorstel, voor zover deze niet reeds in het algemene deel van deze toelichting zijn opgenomen. Opmerkingen die niet zien op het voorontwerp zijn niet in deze reactie meegenomen.

8.1 Inzagerecht

Gronden voor inzage

In het voorontwerp is bij een van de gronden voor inzage aangesloten op de mogelijkheid voor nabestaanden om inzage te krijgen als er sprake is van een melding van een calamiteit of geweld in de zorgrelatie. Op dat voorstel is verschillend gereageerd. Uit een aantal reacties blijkt dat een verdergaand inzagerecht wordt gewenst. Uit andere reacties blijkt juist dat de voorgestelde wijziging te ruim zou zijn. Zoals in het algemene deel is toegelicht acht het kabinet het in lijn met de bedoeling van de Wkkgz dat een nabestaande die een mededeling krijgt over een incident ook inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt moet kunnen krijgen. Dit biedt een nabestaande de mogelijkheid om een klacht in te dienen en deze beter te onderbouwen. De gronden voor inzage zijn daarom ten opzichte van het voorontwerp verruimd. Een nabestaande of voormalig vertegenwoordiger heeft in het wetsvoorstel bij elk incident dat merkbare gevolgen heeft of kan hebben recht op inzage, niet alleen – zoals in het voorontwerp was voorgesteld – wanneer sprake is van een calamiteit of geweld in de zorgrelatie. Daarnaast bestaat in het wetsvoorstel een recht op inzage wegens een zwaarwegend belang wanneer de nabestaande een vermoeden heeft dat sprake is van een medische fout waarover geen openheid is gegeven.

De Rvdr constateert dat dit wetsvoorstel vermoedelijk wel tot wat meer rechtszaken zal leiden, maar niet tot substantiële werklastgevolgen voor de rechtspraak.

KNMG, ActiZ, VGN, NVZ en NFU adviseren om in de inzageregeling een derde, bijvoorbeeld een onafhankelijk arts of een commissie, op te nemen, die de afweging maakt of sprake is van een zwaarwegend belang. De KNMG heeft aanvullend gepleit voor tussenkomst van de rechter in voorkomende gevallen. De adviezen van deze organisaties zien op een zorgvuldige belangenafweging en bieden enig tegenwicht tegen de verruiming van de mogelijkheden voor nabestaanden om, ondanks het ontbreken van toestemming van de overleden patiënt daarvoor, inzage in diens medisch dossier te krijgen. De grond om vanwege een zwaarwegend belang van de nabestaande inzage in het medisch dossier van de overleden patiënt te verstrekken, betreft een in de jurisprudentie bestaande grond. Het is in eerste instantie aan de hulpverlener aan wie het verzoek om inzage wordt gedaan om te beoordelen of deze grond zich voordoet. Als de hulpverlener inzage weigert, kan de nabestaande desgewenst een juridische procedure aanhangig maken. Het is dan aan de rechter om een oordeel te vellen over de vraag of de nabestaande recht op inzage heeft. Pas als de hulpverlener of de rechter heeft geoordeeld dat sprake is van een zwaarwegend belang en de inzage noodzakelijk is voor de behartiging van dat belang, heeft de nabestaande recht op inzage. Er zijn geen aanwijzingen waaruit blijkt dat in de huidige praktijk aan deze grond voor inzage zorgvuldigheidsgebreken kleven, die zouden kunnen worden opgelost met de suggestie om een andere derde de afweging te laten maken of sprake is van een zwaarwegend belang. Het recht op inzage strekt bovendien niet verder dan nodig is om het zwaarwegende belang te behartigen. Dit kan betekenen dat een nabestaande niet het gehele, maar een gedeelte van het dossier mag inzien.

Overige opmerkingen rondom inzage

Nysingh vraagt zich af waarom de in jurisprudentie gehanteerde inzagegrond «veronderstelde toestemming» niet is opgenomen in het voorontwerp. Actiz, VGN, NVZ en NFU zijn van mening dat het ontbreken van deze grond een beperking is van het inzagerecht zoals dat in de jurisprudentie is vormgegeven.

8.2 Vastleggen oordeel wilsonbekwaamheid en toestemming ingrijpende verrichting in het dossier en schriftelijk informeren

De bezwaren zijn aanleiding geweest om te bezien of het beoogde doel op een andere wijze effectiever en doelmatiger kan worden bereikt. Dit heeft geleid tot het voorstel om het beoogde relatiemodel van «samen beslissen» duidelijker in de wet tot uitdrukking te laten komen. Voorgesteld wordt de huidige informatieplicht van de hulpverlener jegens zijn patiënt aan te vullen. Verduidelijkt is waarover de hulpverlener de patiënt dient in te lichten en waarover hij met hem overlegt (zie § 2.1). Het beoogde relatiemodel ziet op een goed geïnformeerde patiënt die weloverwogen beslissingen kan nemen en daarop ook kan terugkomen. Door dit relatiemodel wettelijk te verankeren zijn de in het voorontwerp opgenomen verplichtingen komen te vervallen.

8.3 Bewaarregeling

Voor het wijzigen van het aanvangsmoment van de bewaartermijn bestaat eveneens breed draagvlak. Daarentegen is weinig draagvlak voor de voorgestelde extra verlenging van de bewaartermijn op verzoek van de patiënt. Deze verplichting brengt diverse uitvoeringsvraagstukken met zich. Ook werd in een aantal reacties op het voorontwerp de vraag gesteld of deze verlenging toegevoegde waarde heeft, aangezien de patiënt zelf het dossier kan opvragen en langer kan bewaren. Deze reacties zijn aanleiding geweest om deze voorgestelde verplichting te laten vervallen.

8.4 Uitbreiding reikwijdte naar de langdurige zorg

Uit de consultatie volgt een breed draagvlak voor verbreding van de reikwijdte van Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW naar de langdurige zorg, zoals ten tijde van de Wcz was voorzien. Zoals in hoofdstuk 4 toegelicht zal na de behandeling van onderhavig wetsvoorstel een wetsvoorstel tot wijziging van de Wlz worden voorbereid.

ARTIKELSGEWIJS DEEL

Artikel I

Onderdeel A

In het eerste lid van artikel 7:448 BW is nu onder meer bepaald dat de hulpverlener de patiënt op duidelijke wijze dient in te lichten over het voorgenomen onderzoek, de voorgestelde behandeling, de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt. Door het verschaffen van deze inlichtingen is de patiënt in staat om geïnformeerd toestemming te geven voor het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst (informed consent). Deze formulering suggereert dat het hier alleen gaat om het eenzijdig inlichten van de patiënt door de hulpverlener. Zoals in § 2.1 van het algemene deel van deze toelichting is aangegeven, vindt het kabinet het van belang om artikel 7:448 BW op dit punt te moderniseren door naast de informatieplicht ook te benadrukken dat er overleg tussen de hulpverlener en de patiënt dient plaats te vinden. Daarom wordt in de voorgestelde aanpassing van het eerste lid expliciet bepaald dat de hulpverlener de patiënt niet alleen inlicht, maar ook tijdig met de patiënt overlegt. In de praktijk wordt het inlichten van de patiënt en het overleggen met de patiënt gezamenlijk vaak aangeduid als «samen beslissen».

In het tweede lid is thans bepaald welke informatieplicht de hulpverlener in het algemeen heeft ten opzichte van de patiënt.48 Voorgesteld wordt om daarin een aantal nieuwe onderwerpen op te nemen of bestaande onderdelen te verduidelijken.

Op welk moment de inlichtingen worden gegeven zal afhangen van de omstandigheden. Sommige inlichtingen kunnen direct worden gegeven, andere inlichtingen kunnen pas worden gegeven als hulpverlener en patiënt meer zicht hebben op het onderzoek of de behandeling die in aanmerking komen.

Ook wordt voorgesteld een nieuw derde lid toe te voegen, dat bepaalt dat de hulpverlener zich tijdens het overleg op de hoogte dient te stellen van de situatie en behoeften van de patiënt. Hierbij hoort ook een verplichting voor de hulpverlener om de patiënt te stimuleren om vragen die hij heeft, daadwerkelijk te stellen. Mocht de patiënt er behoefte aan hebben, dan kan hij om informatie vragen die schriftelijk door de hulpverlener kan worden verstrekt. Dit laatste was voorheen in het eerste lid van dit artikel opgenomen. Toegevoegd is dat deze informatie ook elektronisch kan worden verstrekt.

Onderdelen B, D, E, F en H

In onderdeel B wordt voorgesteld de drie leden van artikel 7:454 BW te wijzigen.

Eerste lid

In het eerste lid is nu bepaald dat de hulpverlener een dossier inricht met betrekking tot de behandeling van de patiënt. De hulpverlener houdt daarin aantekening van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en omtrent de uitgevoerde verrichtingen. Voorgesteld wordt de term «stukken» te vervangen door «gegevens». Volgens de toelichting op dit artikel gaat het hier om stukken met relevante gegevens over de patiënt. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan röntgenfoto’s, uitslagen van laboratoriumtesten en bijvoorbeeld brieven van andere hulpverleners. Tot de stukken kan ook behoren het dossier dat, bij wisseling van hulpverlener, de nieuwe hulpverlener heeft overgenomen.49 Het gaat bij de term «stukken» om schriftelijke gegevens. Veel van de hierboven genoemde gegevens zijn inmiddels digitaal. Door deze voorgestelde wijziging wordt verduidelijkt dat alle gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen deel uitmaken van het dossier, ongeacht of deze schriftelijk of digitaal zijn vastgelegd. In het verlengde hiervan wordt voorgesteld de artikelen 7:456, 457, eerste en derde lid, 7:458, eerste lid, en 7:464, tweede lid, onderdeel a, BW dienovereenkomstig aan te passen. Met dien verstande dat hier de term «bescheiden» wordt vervangen door: gegevens uit het dossier (zie de Onderdelen D, E, F en H).

Tweede lid

Voorgesteld wordt in het tweede lid te verduidelijken dat de patiënt niet alleen een verklaring aan het dossier kan laten toevoegen die betrekking heeft op gegevens uit het dossier, maar ook bijvoorbeeld een niet-reanimatieverklaring. Hiertoe komt de zinsnede «met betrekking tot de in het dossier opgenomen stukken» te vervallen. Ook wordt hiermee verduidelijkt dat een verklaring van de patiënt, waarin hij opneemt dat hij wel of niet wil dat een nabestaande of vertegenwoordiger na zijn overlijden inzage in (delen van) zijn medisch dossier krijgt, aan het dossier kan worden toegevoegd.

Derde lid

Met de voorgestelde wijziging van het derde lid wordt de bewaartermijn van het dossier verlengd van vijftien naar twintig jaar. Eerder bepaalde dit lid dat de hulpverlener bescheiden die tot het medische dossier behoren, gedurende ten minste tien jaar moet bewaren, of zoveel langer als redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeide. Deze termijn is in 200550 van tien naar vijftien jaar verlengd, mede naar aanleiding van een advies van de Gezondheidsraad over de bewaartermijn van patiëntengegevens.51 Het ging bij deze verlenging om een voorlopige maatregel, zodat in afwachting van een definitieve regeling de gegevens nog niet zouden worden vernietigd.

Daarnaast wordt voorgesteld de bewaartermijn te laten lopen voor het gehele dossier vanaf de laatste wijziging in het dossier. Door de bewaartermijn te koppelen aan de laatste wijziging in het dossier kan het in het de praktijk dus zo zijn dat een deel van de gegevens langer moet worden bewaard dan nu het geval is. Ook als een patiënt is overleden moet het dossier dus twintig jaar bewaard blijven, gerekend vanaf de laatste wijziging in het dossier over de behandeling of het overlijden.

Onderdeel C

Voorgesteld wordt dat het verzoek van de patiënt om gegevens uit zijn dossier te vernietigen schriftelijk of elektronisch dient plaats te vinden. Dit sluit aan bij wat in de praktijk reeds door de KNMG wordt geadviseerd.52 Zoals hierboven is toegelicht bij de Onderdelen B, D, E, F en H wordt ook in artikel 7:455 BW voorgesteld om «bescheiden» te vervangen door «gegevens».

Onderdeel G

Voorgesteld wordt een nieuw artikel 7:458a BW in te voegen, dat regelt wanneer een persoon recht heeft op inzage in of afschrift van de gegevens uit het medisch dossier van een overleden patiënt. Het recht op inzage betreft alleen de gegevens die deel uitmaken van het dossier. Inzage in persoonlijke werkaantekeningen hoeft dus niet te worden gegeven.53

In hoofdstuk 3 van het algemeen deel van deze toelichting zijn de gronden waarop een nabestaande inzage kan krijgen aan de orde gekomen.

Eerste lid

Onderdeel a

In artikel 7:457, eerste lid, BW is thans bepaald dat de hulpverlener er zorg voor draagt dat aan anderen dan de patiënt geen inlichtingen over de patiënt dan wel inzage in of afschrift van de bescheiden, bedoeld in artikel 7:454 BW,54 worden verstrekt dan met toestemming van de patiënt. Als de patiënt bij leven toestemming heeft gegeven worden de gegevens thans ook na overlijden verstrekt op basis van artikel 7:457, eerste lid, BW. Voorgesteld wordt om in het nieuw voorgestelde artikel 7:458a BW, eerste lid, onderdeel a, in afwijking hiervan te bepalen dat deze toestemming schriftelijk of elektronisch moet zijn vastgelegd.

Onderdeel b

Op grond van artikel 10 Wkkgz krijgen nabestaanden en voormalig vertegenwoordigers van overleden cliënten c.q. patiënten van een zorgaanbieder c.q. hulpverlener een mededeling van een incident. In onderdeel b van het eerste lid van het nieuw voorgestelde artikel 7:458a BW wordt bepaald dat een nabestaande of voormalig vertegenwoordiger inzagerecht heeft wanneer hij een dergelijke mededeling heeft ontvangen.

Voor wat betreft de «vertegenwoordiger» gaat het in de Wkkgz om «de persoon of personen die een zorgaanbieder op grond van enige wettelijke bepaling in plaats van of naast de cliënt moet betrekken bij de nakoming van verplichtingen jegens de cliënt» (artikel 1 Wkkgz). Het gaat om de in artikel 7:465, derde lid, BW genoemde personen: de curator, mentor, echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel, een ouder, kind, broer of zus van de patiënt. Aan deze genoemde personen voegt dit wetsvoorstel toe: grootouders en kleinkinderen van de patiënt (artikel I, onderdeel I). Een persoon kan zowel nabestaande zijn als bedoeld in artikel 1 Wkkgz als vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 1 Wkkgz c.q. artikel 7:465, derde lid, BW.

Onderdeel c

Daarnaast wordt voorgesteld in onderdeel c van het eerste lid te regelen dat een ieder die een zwaarwegend belang heeft inzage in het dossier krijgt als deze persoon met voldoende concrete aanwijzingen aannemelijk maakt dat dit belang mogelijk wordt geschaad. Daarbij geldt dat alleen inzage van gegevens uit het dossier wordt gegeven als dit noodzakelijk is voor de behartiging van dit belang.

Tweede lid

In het voorgestelde tweede lid is opgenomen dat de ouders die het gezag hadden of de voogd die de voogdij uitoefende over een overleden patiënt die de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt, na het overlijden van de patiënt desgevraagd inzage in diens dossier verkrijgen. Indien de verstrekking van inzage in strijd is met goed hulpverlenerschap blijft de verstrekking achterwege. Met deze uitzondering wordt aangesloten bij artikel 7:457, derde lid, BW waarin is bepaald dat de hulpverlener verstrekking van gegevens uit het dossier achterwege kan laten aan onder andere ouders of voogden als dit in strijd is met goed hulpverlenerschap. Als deze verstrekking bij leven achterwege zou zijn gebleven dan zou dit ook na overlijden het geval moeten zijn. Te denken valt aan de situatie dat de ouders niet op de hoogte zijn van een behandeling.

Derde lid

In het voorgestelde derde lid is bepaald dat inzage uitsluitend wordt gegeven voor zover dit betrekking heeft op de grond waarvoor inzage wordt verleend. Er wordt dus alleen inzage gegeven in die delen van het medisch dossier die betrekking hebben op de grond waarvoor inzage wordt verleend. Dit voorkomt onnodige schending van de privacy van de overleden patiënt.

Vierde lid

In het vierde lid wordt bepaald onder welke omstandigheden geen inzage wordt verleend.

Ten eerste wordt geen inzage in het dossier gegeven als schriftelijk of elektronisch is vastgelegd dat de patiënt dit niet wenst. Indien de patiënt op dat punt niet tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat was, zal aan deze wens tot weigering van inzage geen gevolg worden gegeven. Datzelfde geldt voor een weigering van een patiënt die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt. In overige gevallen waarin de patiënt schriftelijk of elektronisch heeft aangegeven geen inzage te wensen zal geen inzage worden verleend, ook niet als sprake is van een incident of mogelijk sprake is van een zwaarwegend belang.

Ten tweede worden gegevens niet verstrekt voor zover de persoonlijke levenssfeer van een ander daardoor wordt geschaad. Het schaden van de persoonlijke levenssfeer van de betrokken derde moet dan wel een overwegend karakter hebben.55 De hulpverlener beoordeelt of de persoonlijke levenssfeer van de ander door de inzage wordt geschonden en of het belang van de privacybescherming van de ander zwaarder weegt dan het belang van de persoon die recht heeft op inzage.

Onderdeel I

In dit onderdeel wordt voorgesteld de in artikel 7:465, derde lid, BW opgesomde personen die als vertegenwoordiger kunnen optreden uit te breiden met grootouders en kleinkinderen. Uit de reacties op het voorontwerp is gebleken dat hieraan in de praktijk behoefte bestaat. Zowel grootouders als kleinkinderen zouden vaker optreden als vertegenwoordiger, temeer omdat er niet altijd één van de thans in artikel 7:465, derde lid, BW genoemde personen aanwezig is.

Artikel II

In de Jeugdwet is voor de verlening van jeugdhulp, voor zover daarbij niet reeds sprake is van een geneeskundige behandeling als bedoeld in artikel 7:446 BW, en voor de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering, aangesloten bij Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW. De bepalingen in paragraaf 7.3 van de Jeugdwet zijn om die reden afgestemd op deze afdeling. Hiermee wordt voorkomen dat aanbieders die zowel op het jeugd- als op het volwassenendomein acteren, met verschillende wettelijke regimes worden geconfronteerd. Om deze artikelen met elkaar in overeenstemming te houden, wordt de Jeugdwet conform de voorgestelde wijzigingen van onderhavig wetsvoorstel aangepast. Omdat voor jeugdhulp, kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering op grond van de Jeugdwet geen regime inzake het melden van incidenten van kracht is, is de melding van een incident niet als grond opgenomen in de voorgestelde wijziging van artikel 7.3.2 van de Jeugdwet.

Artikel III

Voor de dossiers inzake maatschappelijke ondersteuning in de zin van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015) wordt voorgesteld de bewaartermijn niet te verlengen, aangezien het hier niet om zorg maar om ondersteuning gaat.

Wel is het in de Wmo 2015 opgenomen advies- en meldpunt huiselijk geweld en kindermishandeling (hierna: AMHK, ook genoemd: Veilig Thuis) relevant. Het AMHK vormt een belangrijk onderdeel van het jeugdstelsel. Daarom is voor het AMHK in de Wmo 2015 een kwaliteitsregime opgenomen dat aansluit bij het kwaliteitsregime dat geldt voor jeugdhulpaanbieders en gecertificeerde instellingen in de zin van de Jeugdwet. Aangezien in onderhavig wetsvoorstel wordt voorgesteld de bewaartermijn voor dossiers van jeugdhulpverleners en medewerkers van gecertificeerde instellingen in de Jeugdwet te verlengen naar twintig jaar, wordt voorgesteld de bewaartermijn voor persoonsgegevens van het AMHK eveneens te verlengen naar twintig jaar. Daarmee wordt voorkomen dat jeugdhulpverleners en medewerkers van gecertificeerde instellingen dossiers bewaren terwijl van diezelfde kinderen door het verlopen van de bewaartermijn bij het AMHK gegevens inzake kindermishandeling worden vernietigd. De verlenging van de bewaartermijn van dossiers bij het AMHK geldt ook voor dossiers die zien op huiselijk geweld, ook al gaat het hier niet om zorg, maar om ondersteuning. Hiertoe is besloten omdat het voor het AMHK onwerkbaar is om het ene deel van zijn dossiers korter en het andere deel langer te bewaren.

Artikelen IV en V

Vooruitlopend op dit wetsvoorstel is in de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en in de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten al inzagerecht voor nabestaanden geregeld.56 Deze bepalingen worden met de artikelen IV en V aangepast aan het inzagerecht in onderhavig wetsvoorstel. In hoofdstuk 3 van het algemeen deel van deze toelichting zijn de gronden waarop een nabestaande inzage kan krijgen aan de orde gekomen.

Daarnaast wordt de bewaarregeling in de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg aangepast aan de voorgestelde bewaarregeling. Hiertoe is in artikel 8:32, eerste lid, van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg voor het bewaren van gegevens aangesloten bij de wijziging van de lengte van de bewaartermijn in onderhavig wetsvoorstel. De bewaarregeling in de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten sluit reeds aan op de voorgestelde bewaarregeling.

Artikel VI

De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Bij de inwerkingtreding van de artikelen van deze wet zal worden aangesloten bij het beleid van het kabinet inzake vaste verandermomenten van regelgeving.

De Minister voor Medische Zorg, B.J. Bruins