Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 11 mei 2017 en het nader rapport d.d. 21 februari 2018, aangeboden aan de Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 13 februari 2017, no. 2017000234, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet foetaal weefsel in verband met het mogelijk maken van het bewaren en gebruiken van foetaal weefsel ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige zedenmisdrijven, met memorie van toelichting.
Met het wetsvoorstel wordt de huidige wettelijke belemmering om foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden te bewaren en gebruiken, opgeheven voor zover het ernstige zedenmisdrijven betreft. Het wetsvoorstel regelt voorts met het oog op die doeleinden dat het toestemmingsvereiste voor het bewaren en gebruiken van foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden niet geldt als de vrouw jonger is dan zestien, wilsonbekwaam is of overleden is en vermoed wordt dat zij slachtoffer is van een ernstig zedenmisdrijf.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee rekening is gehouden.
De Afdeling onderkent de noodzaak om de categorische wettelijke belemmering op te heffen voor het bewaren en gebruiken van foetaal weefsel met het oog op de opsporing en vervolging van ernstige zedenmisdrijven2. Het opheffen van deze belemmering spoort tevens met jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad waaruit blijkt dat uit de artikelen 3 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden de positieve verplichting voortvloeit voor de staat om bij ernstige zedendelicten een gedegen, objectief, zo volledig mogelijk en zorgvuldig strafrechtelijk onderzoek te laten plaatsvinden.3 De Afdeling heeft voorts begrip voor het loslaten van het toestemmingsvereiste ten aanzien van bepaalde kwetsbare mogelijke slachtoffers van ernstige zedenmisdrijven (vrouwen jonger dan zestien jaar en wilsonbekwame vrouwen).
De toelichting behoeft evenwel aanvulling in de zin van verduidelijking van de rol van de abortusarts en diens afwegingen bij het ten aanzien van vrouwen onder de zestien jaar nemen van de beslissing tot het zonder hun toestemming bewaren en ter beschikking stellen van foetaal weefsel. Tevens dient in dat verband ingegaan te worden op de voorziene praktijk van het bewaren van het weefsel en de dna-vaststelling. Bovendien dient afgewogen te worden in hoeverre de mogelijkheid dat zonder toestemming verkregen foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden gebruikt kan worden opweegt tegen het risico dat voor een riskante behandeling buiten de reguliere zorg gekozen wordt. Voorts dient in de toelichting te worden ingegaan op het waarborgen van de veiligheid van deze categorie vrouwen in die gevallen waarin gevreesd wordt voor mogelijke repercussies uit haar omgeving.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 13 februari 2017, no. 2017000234, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 11 mei 2017, no. W13.17.0026/III, bied ik U hierbij aan.
Allereerst wordt met het wetsvoorstel de huidige wettelijke belemmering om foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden te gebruiken opgeheven4 voor zover het gaat om de opsporing en vervolging van ernstige zedenmisdrijven. Het na een abortus ter beschikking gekomen foetaal weefsel kan behulpzaam zijn bij het opsporen en vervolgen van een verdachte. Het uit de foetus verkregen DNA-profiel kan door middel van DNA-verwantschapsonderzoek worden vergeleken met het DNA-profiel van de verdachte (bijvoorbeeld de (stief- of pleeg)vader van het slachtoffer of een hulpverlener onder wiens hoede het slachtoffer verkeert).
Ten tweede wordt het toestemmingsregime5 ten aanzien van minderjarigen onder de zestien jaar en wilsonbekwamen gewijzigd voor wat betreft het bewaren en gebruiken ten behoeve van strafrechtelijke doeleinden. Als er een serieus vermoeden is dat een minderjarige onder de zestien jaar of een wilsonbekwame slachtoffer is van een ernstig zedenmisdrijf, dan kan zonder haar toestemming het foetaal weefsel worden bewaard en gebruikt voor de opsporing van vervolging van het zedenmisdrijf.6 Met het laten vervallen van het toestemmingsvereiste heeft het wetsvoorstel in het bijzonder het oog op die gevallen waarin de vrouw zich vanwege een afhankelijkheidspositie als gevolg van psychische druk of dreiging van geweld niet vrij voelt om haar toestemming te geven. Daarnaast gaat het om de situatie waarin de persoon die naast of namens de vrouw toestemming moet geven, geen belang heeft om die toestemming te geven, omdat deze zelf voorwerp van strafrechtelijk onderzoek is of kan worden. In vorengenoemde gevallen kan het aangewezen zijn foetaal weefsel te kunnen gebruiken, aldus de toelichting.7 In die gevallen kan (niet: moet) de arts besluiten om zijn medisch beroepsgeheim te doorbreken en het weefsel zonder toestemming van de vrouw voor strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te stellen.
Met de mogelijkheid van het gebruik van foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden wordt beoogd het algemeen belang van de waarheidsvinding in het kader van opsporing en bestraffing van ernstige zedenmisdrijven, alsmede de individuele belangen van de slachtoffers, te dienen. Wat betreft het achterwege laten van het toestemmingsvereiste met betrekking tot de vorengenoemde categorie vrouwen beoogt het wetsvoorstel deze kwetsbare groep te beschermen tegen het voortduren van seksueel misbruik, alsmede te beschermen tegen mogelijke repercussies door of vanwege de persoon die ervan wordt verdacht de vrouw te hebben misbruikt. De toelichting gaat daarbij uit van de vooronderstelling dat het de vrouw, gegeven de voorgestelde regeling, naderhand door haar omgeving – waaronder degene die van misbruik wordt verdacht – niet kan worden verweten dat zij heeft meegewerkt aan het bevestigen van de verdenking die op die persoon rust.8
Het voorstel maakt het mogelijk om foetaal weefsel te gebruiken ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige zedenmisdrijven. Daarbij speelt de abortusarts een belangrijke rol. Blijkens de toelichting kan hij worden benaderd door het Openbaar Ministerie (OM) met het verzoek om foetaal weefsel dat hij bewaart af te staan omdat het OM een naaste van de vrouw verdenkt van een zedenmisdrijf. Maar ook kan hij zelf de opvatting hebben dat de vrouw (jonger dan zestien jaar of wilsonbekwaam) mogelijk slachtoffer is van een zedenmisdrijf, het foetaal weefsel zonder haar toestemming bewaren en – met doorbreking van zijn medisch beroepsgeheim – contact opnemen met het OM. Die opvatting kan hij bijvoorbeeld krijgen doordat de vrouw die een abortus wenst te ondergaan, nog heel jong is en de ouders zich vreemd gedragen of doordat de vrouw van slag is, aldus de toelichting.9
Wat betreft het tweede geval, namelijk dat de abortusarts zelf de opvatting kan hebben dat de vrouw onder de zestien jaar of de wilsonbekwame vrouw mogelijk slachtoffer is van een ernstig zedendelict, merkt de Afdeling het volgende op. Gelet op de cruciale rol die de abortusarts in dit soort gevallen heeft, is de weergave in de toelichting van de afweging die de arts in een dergelijke situatie moet maken te summier. Weliswaar wordt in de toelichting benadrukt dat het voorstel geen wijziging brengt in de wettelijke regeling van het medisch beroepsgeheim en de jurisprudentie ter zake. Uit de toelichting blijkt echter niet voldoende hoe de voorgestelde mogelijkheid voor de abortusarts om het foetaal weefsel met het oog op mogelijke opsporing en vervolging van zedenmisdrijven, zonder toestemming van betrokkene te bewaren en ter beschikking te stellen, toepassing zou dienen te vinden. Met name rijst de vraag naar de te hanteren maatstaven. Wat betreft het ter beschikking stellen van foetaal weefsel aan het OM neemt de Afdeling aan dat dit slechts dient te geschieden als de arts, geconfronteerd met een conflict van plichten, van oordeel is dat hij zijn beroepsgeheim dient te doorbreken.10 Niet helder is evenwel wat de maatstaf dient te zijn bij het voorshands bewaren van foetaal weefsel: alsdan is het beroepsgeheim immers nog niet in het geding, maar wordt wel gehandeld met voorbijgaan van het toestemmingsvereiste. Geldt hier een minder strenge maatstaf (de arts vermoedt dat er een zedenmisdrijf is gepleegd), of geldt als aanvullende eis dat bewaren door de arts met het oog op opsporing en vervolging slechts toegestaan is als dit noodzakelijk is om (toekomstige) ernstige schade voor de jonge vrouw of anderen (bijvoorbeeld zusjes) af te wenden? Vloeit uit het bewaren niet al voort dat de arts gehouden is om politie en/of justitie te waarschuwen?11 Het komt de Afdeling voor dat de te maken afwegingen lastig zijn. In de toelichting zou de rol van de abortusarts en de afwegingen die hij bij de invulling van die rol heeft te maken nader verduidelijkt dienen te worden. Deze duidelijkheid is noodzakelijk ten behoeve van de beoordeling van de gevolgen van de voorgestelde regeling, en ten behoeve van het bieden van zekerheid aan de arts, mede met het oog op de vraag of hij vervolgens door het overdragen van het foetaal weefsel aan zijn beroepsgeheim voorbij mag gaan.12 Mocht het thans niet mogelijk zijn die verduidelijking te geven, dan dient ingegaan te worden op de vraag in hoeverre dat als consequentie kan hebben dat de abortusarts te allen tijde zal afzien van het bewaren van foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen en, indien geen verduidelijking van de rol van de abortusarts kan worden verkregen, in te gaan op de mogelijke consequentie dat deze nimmer zal overgaan tot bewaren van foetaal weefsel met het oog op strafrechtelijke doeleinden. In het geval die consequentie te verwachten is, adviseert de Afdeling het wetsvoorstel, voor zover dat het toestemmingsvereiste voor vrouwen jonger dan 16 jaar laat vervallen, nader te bezien.
Daarnaast zal ook ingegaan moeten worden op het risico, dat de mogelijkheid dat de arts zonder toestemming van de jonge vrouw foetaal weefsel afstaat voor opsporing en vervolging een aantasting van de vertrouwensband met de arts zou kunnen meebrengen. Een gevolg daarvan kan zijn dat zij afziet van het vragen van reguliere medische hulp en kiest voor een riskantere behandeling,13 een keuze mede ingegeven kan zijn door vrees voor of dwang uit haar omgeving.
De Afdeling adviseert om de mogelijkheid om zonder toestemming van de vrouw jonger dan zestien jaar foetaal weefsel voor strafrechtelijke doeleinden te bewaren en te gebruiken, mede bezien in het licht van het gestelde onder a., af te wegen tegen het risico dat deze vrouwen eerder voor een andere (uit)weg zullen kiezen.
In het verlengde van het voorgaande punt merkt de Afdeling nog het volgende op. Nadat de abortusarts heeft besloten het foetaal weefsel te bewaren, komt dat weefsel blijkens de toelichting op enig moment voorhanden bij het DNA-laboratorium van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI).14 Uit de toelichting wordt niet duidelijk hoe het bewaren en ter beschikking stellen van het weefsel in zijn werk zal gaan. Zo is niet duidelijk wanneer en hoe lang de arts het weefsel bewaart, binnen welke termijn hij het weefsel ter beschikking stelt aan het NFI en hoe lang het NFI het weefsel bewaart. Voor een goed begrip van de effecten van de voorgestelde regeling dient de toelichting hierover meer duidelijkheid te geven.15
De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting aan te vullen.
De toelichting stelt, dat door het loslaten van het toestemmingsvereiste bij vrouwen onder de zestien jaar en wilsonbekwamen dezen beschermd worden tegen mogelijke repercussies van de persoon die ervan wordt verdacht haar te hebben misbruikt. Door het bewaren en gebruiken van het foetaal weefsel in die gevallen niet te laten afhangen van de toestemming van de vrouw, ervaart zij minder druk van de positie waarin zij verkeert. Degene die van het misbruik van de vrouw wordt verdacht kan haar naderhand niet verwijten dat zij heeft meegewerkt aan het bevestigen van de verdenking die op hem rust, aldus de toelichting.16
De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat door het loslaten van het toestemmingsvereiste ten aanzien van de vorengenoemde categorie vrouwen voor het bewaren en gebruiken van foetaal weefstel, het gevaar voor repercussies is geweken. De Afdeling merkt echter op dat niet is uitgesloten dat er in bepaalde gevallen (bijvoorbeeld incest of verkrachting) toch gevaar voor repercussies kan bestaan uitgaande van de verdachte of anderen in de omgeving van de vrouw als bekend wordt dat het OM een strafrechtelijk onderzoek is gestart. Dit is onder meer denkbaar in situaties waarin de directe omgeving van de vrouw – niet alleen degene die haar heeft misbruikt maar bijvoorbeeld ook familieleden – geen boodschap heeft aan het feit dat zij niet zou hebben meegewerkt aan het bevestigen van de verdenking van de mogelijke dader. In dergelijke situaties dient de vrouw, die zich toch al in een kwetsbare positie bevindt, tegen haar omgeving te worden beschermd.
De toelichting gaat in het geheel niet in op de vraag hoe de veiligheid van deze vrouwen gewaarborgd kan worden en welke maatregelen daartoe genomen kunnen worden.
De Afdeling adviseert in de toelichting op het vorenstaande in te gaan.
In het wetsvoorstel worden de artikelen 151da en 195g Wetboek van Strafvordering (Sv) gewijzigd teneinde deze artikelen te laten aansluiten op de voorgestelde wijziging van de Wet foetaal weefsel. De genoemde artikelen van Sv bevatten een opsomming van celmateriaal dat mag worden gebruikt voor de vaststelling van verwantschap. Daarbij wordt specifiek verwezen naar een aantal wetten: het gaat om celmateriaal dat op grond van Sv, de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is afgenomen. Volgens de toelichting moet deze opsomming worden uitgebreid, zodat ook materiaal dat is verkregen op grond van de Wet foetaal weefsel mag worden gebruikt voor het vaststellen van verwantschap.17 De voorgestelde wettekst zelf is echter breder geformuleerd en spreekt van «celmateriaal dat ingevolge dit wetboek of een andere wet is afgenomen (...)». Niet wordt gemotiveerd waarom voor deze brede formulering is gekozen.
De Afdeling adviseert om de wettekst te laten aansluiten bij de beoogde strekking daarvan en bij de toelichting. Daartoe adviseert de Afdeling om in plaats van «een andere wet» de specifieke wetten – waaraan toegevoegd «celmateriaal dat ingevolge de Wet foetaal weefsel is verkregen» – te blijven noemen.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling) onderkent de noodzaak van het wetsvoorstel en heeft begrip voor het loslaten van het vereiste van toestemming voor het bewaren en gebruiken van foetaal weefsel bij vrouwen die jonger dan zestien of wilsonbekwaam zijn. Ook bevestigt zij terecht dat het voorstel geen verplichting tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim van de arts inhoudt en dat het voorstel overeenstemt met de jurisprudentie van de Hoge Raad en van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Niettemin heeft de Afdeling opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat met die opmerkingen rekening is gehouden. Zij hebben voor het overgrote deel betrekking op de toelichting en zullen hieronder afzonderlijk worden besproken.
Ten eerste adviseert de Afdeling een nadere toelichting op te nemen van de rol die de abortusarts heeft bij het vermoeden van ernstige zedenmisdrijven en de afwegingen die bij de invulling van die rol van belang zijn. Aan dit advies is gevolg gegeven in paragraaf 3 van de memorie van toelichting.
Ten tweede stelt de Afdeling dat in de toelichting ingegaan moet worden op de vraag of een vrouw die jonger dan zestien jaar of wilsonbekwaam is, reguliere medische zorg zal mijden als gevolg van het vervallen van het toestemmingsvereiste, zoals is voorzien in het wetsvoorstel. Ook aan dit deel van het advies wordt gevolg gegeven in de memorie van toelichting; zie paragraaf 3.1.
Ten derde verzoekt de Afdeling in de toelichting nader in te gaan op de praktijk van het bewaren van foetaal weefsel door de arts en de verstrekking ervan aan het Nederlands Forensisch Instituut. De gevraagde toelichting is opgenomen in paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting.
Ten vierde adviseert de Afdeling om in de toelichting een verduidelijking te geven van de manieren waarop vrouwen die jonger dan zestien of wilsonbekwaam zijn, kunnen worden beschermd tegen repercussies uit hun omgeving wanneer duidelijk wordt dat een strafrechtelijk onderzoek is gestart waarbij het foetaal weefsel als bewijs dient. Deze nadere verduidelijking is opgenomen in paragraaf 3 van de memorie van toelichting.
Ten vijfde merkt de Afdeling op dat in de memorie van toelichting niet wordt gemotiveerd waarom bij de wijziging van de artikelen 151da, tweede lid, en 195g, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, ervoor is gekozen om de Wet foetaal weefsel niet specifiek te noemen. Deze keuze is ingegeven door de wens om aan te sluiten bij vergelijkbare formuleringen elders in het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder de laatste volzin van de artikelen 151a, eerste lid, en 195a, eerste lid, en de artikelen 151b, vierde lid, en 195d, vierde lid. De keuze voor deze formulering is nader gemotiveerd in de artikelsgewijze toelichting bij artikel II.
Ten slotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de opbouw van de memorie van toelichting in beperkte mate aan te passen, zodat de rol van de arts op één plaats – in paragraaf 3 – wordt besproken.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens mijn ambtgenoot van Justitie en Veiligheid, verzoeken het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, H.M. de Jonge