Nr. 5 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

De leden van de VVD-fractie vragen naar de aanleiding en de noodzaak van deze verordening, en wat het probleem was dat moest worden opgelost.

Er zijn drie aandachtspunten die hebben geleid tot de SFTR

1. Onvoldoende transparantie voor toezichthouders

Aandachtspunt: Bij de toezichthouders bestond voor de totstandkoming van de SFTR onvoldoende overzicht van de risico’s op macro-niveau van effectenfinancieringstransacties.

Oplossing: Tegenpartijen, financieel of niet financieel, worden verplicht effectenfinancieringstransacties aan een transactieregister te rapporteren. De toezichthouders kunnen daardoor de opbouw van risico’s beter in kaart brengen. EMIR1 verplicht reeds tot rapportage aan een transactieregister van total return swaps.

2. Onvoldoende transparantie voor beleggers

Aandachtspunt: Beleggers hebben onvoldoende informatie over de risico’s die zij lopen bij het gebruik van SFT’s door beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s.

Oplossing: Beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s worden verplicht de beleggers te informeren over de mate waarin zij gebruik maken van SFT’s, alsook van total return swaps. Zij behoeven niet elk detail mee te delen. Op deze manier kunnen beleggers de risico’s beter inschatten en beter de verschillen tussen beleggingsinstellingen en icbe’s vergelijken. Bovendien gaat hiervan een prikkel uit aan de beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s om te handelen in het belang van de beleggers.

3. Hergebruik heeft risico’s

Aandachtspunt: Hergebruik kan leiden tot het risico dat degene aan wie de effecten ingevolge een effectenfinancieringstransactie worden overgedragen niet beschikt over effecten van dezelfde waarde op het tijdstip dat hij deze moet terugoverdragen aan de oorspronkelijke eigenaar. Daardoor vermindert de kans dat de oorspronkelijke eigenaar de effecten terugkrijgt.

Oplossing: De ontvangende partij moet de verstrekkende partij in kennis stellen van de risico’s die kunnen zijn verbonden aan het recht van hergebruik. Daarnaast moet de verstrekkende partij uitdrukkelijk toestemming met hergebruik verlenen. Uit de aard der zaak heeft deze verplichting geen betrekking op total return swaps.

De aan het woord zijnde leden vragen hoe met de verordening is gewaarborgd dat voor de minst ingrijpende en de meest proportionele wijze van oplossen is gekozen.

De procedurele waarborgen zijn erin gelegen dat zowel de Europese Raad als de Europese Commissie en het Europees Parlement hebben geoordeeld dat de doelen van de verordening niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt maar vanwege de omvang en de gevolgen beter door de Europese Unie kunnen worden verwezenlijkt overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel. Tevens hebben zij geoordeeld dat de verordening niet verder gaat dan nodig is om de doelen te verwezenlijken (punt 35 van de considerans). Ook in het BNC-fiche zijn de subsidiariteit en proportionaliteit positief beoordeeld.2 Bovendien is daar opgemerkt dat het voorstel niet verder gaat dan noodzakelijk is. De te verwezenlijken doelen zijn het vergroten van de transparantie van het gebruik van securities financing transactions en het hergebruik van zekerheden teneinde het toezicht op en het opsporen van de daarmee verband houdende risico’s mogelijk te maken.

Inhoudelijk blijken de waarborgen uit de gekozen oplossingen. Het bereiken van voldoende transparantie voor de toezichthouder kan slechts worden bereikt door het invoeren van een rapportageverplichting. Het bereiken van voldoende transparantie met betrekking tot het gebruik van effectenfinancieringstransacties en hergebruik voor beleggers onderscheidenlijk tegenpartijen kan slechts worden bereikt door het invoeren van een informatieplicht. Dit zijn de lichtste middelen om de risico’s tegen te gaan; niet gekozen is voor zwaardere middelen, zoals het beperken, laat staan het verbieden van effectenfinancieringstransacties.

De leden van de VVD-fractie vragen op welke wijze is geborgd dat de wetgeving en de verordening flexibel genoeg zijn om op veranderende, al dan niet technologische, omstandigheden in te springen.

In de verordening is aan de Commissie de bevoegdheid gedelegeerd om handelingen vast te stellen met betrekking tot de lijst met instellingen waarvoor de artikelen 4 (rapportageverplichting voor tegenpartijen) en 5 (toezichtvergoedingen) niet gelden.

Op het nationale, Nederlandse niveau zijn de verdeling van de bevoegdheden over de toezichthouders en de bestuursrechtelijke maatregelen geregeld in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten.

De verordening is van toepassing onafhankelijk van de technologische omstandigheden. Het ligt dan ook niet in de lijn der verwachting dat verandering daarin noopt tot aanpassing van de wetgeving of de verordening.

De voorgenoemde leden vragen welke wijzigingen in de uiteindelijke verordening zijn aangebracht sinds het verschijnen van het BNC-fiche uit 2014, of de door Nederland gewenste verbeteringen in het toenmalige voorstel zijn doorgevoerd en of de administratieve lasten analoog aan de Nederlandse wensen zijn verminderd.

In het BNC-fiche is een appreciatie van het Commissie-voorstel gegeven, daarin verwelkomde Nederland het voorstel en was Nederland van oordeel dat het voorstel niet verder ging dan noodzakelijk was. Een van de aandachtspunten betrof het voorstel dat de beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s hun deelnemers moeten informeren over «andere financiële structuren die gelijkwaardige effecten met zich meebrengen als effectenfinancieringstransacties». Voorgesteld was dat de Commissie in een gedelegeerde handeling de definitie van dit begrip kon preciseren. Nederland meende dat dit zou leiden tot onzekerheid over de precieze reikwijdte van het voorstel. In de verordening is het begrip «andere financiële structuren die gelijkwaardige effecten met zich meebrengen als effectenfinancieringstransacties» niet gehandhaafd.

Een ander aandachtspunt was dat de relevante toezichthoudende autoriteiten voldoende toegang moeten hebben tot de beschikbare informatie en daadkrachtig bijvoorbeeld concentratierisico’s in kaart moeten kunnen brengen. De toezichthouder is tevreden met de bevoegdheden die hij op grond van de verordening heeft. De Autoriteit Financiële Markten heeft voor deze nieuw taak 1 fte begroot, en dat is voldoende.

In het BNC-fiche is opgemerkt dat op het moment dat het verordeningsvoorstel werd gedaan nog onduidelijk was hoe groot de toename van de administratieve lasten, maar ook dat de gevolgen van de voorgestelde verordening voor de werking van de financiële markten beperkt zijn. Voorts is opgemerkt dat er structurele baten voor consumenten en samenleving als geheel zijn. Zie voor een overzicht van de financiële gevolgen hieronder het antwoord op een andere vraag van de leden van de VVD-fractie.

De leden van de SP-fractie merken op dat het gebruik van onderpand bij leningen zijn hoogtepunt heeft bereikt voorafgaand aan de financiële crisis in 2008 en menen dat na de crisis de Europese Centrale bank zich allereerst heeft gericht op het beter monitoren van de bancaire sector, zonder te beseffen dat het schaduwbankwezen minstens hetzelfde risico opleverde. Deze leden concluderen dat er nog steeds een parallel systeem bestaat, en vragen of de regering dat erkent.

Voor zover een verband wordt gesuggereerd tussen het bedingen van zakelijke zekerheidsrechten en de financiële crisis, wordt voorop gesteld dat het bedingen van onderpand, zoals zakelijke zekerheidsrechten, bij het verlenen van krediet volkomen gerechtvaardigd is. Het is immers legitiem dat de kredietverstrekker zeker ervan wil zijn dat hij het geld of de effecten die hij heeft uitgeleend ook weer terugkrijgt. Dat is overigens niet alleen in zijn eigen belang, maar ook in het belang van zijn schuldeisers en de financiële stabiliteit.

In verband met het schaduwbankieren wordt het volgende opgemerkt. Sinds de financiële crisis is de rol van de Europese Centrale Bank (ECB) ten aanzien van de bankensector aanzienlijk toegenomen, in het bijzonder doordat de ECB eindverantwoordelijk is geworden voor het bankentoezicht. De ECB is echter niet verantwoordelijk voor het toezicht op alle financiële instellingen. Het onderwerp schaduwbankwezen staat echter wel op de internationale agenda, bijvoorbeeld in de European Systemic Risk Board (ESRB) en de Financial Stability Board (FSB). Volgens de internationale FSB-definitie is er sprake van een schaduwbank wanneer een instelling: (a) onderdeel is van een keten van kredietbemiddeling, (b) niet onder bankentoezicht of een vergelijkbaar toezicht staat en (c) zich met bankachtige activiteiten bezighoudt.

Ontwikkelingen van schaduwbanken worden ook gemonitord door de FSB. De FSB doet daarnaast internationale beleidsaanbevelingen die vervolgens op Europees niveau worden geïmplementeerd. Het rapporteren van transacties is ook een aanbeveling die de FSB destijds heeft gedaan. Door de rapportageverplichting wordt het zicht van de toezichthouder op effectenfinancieringstransacties vergroot, waardoor de transparantie bij dit soort transacties wordt vergroot. Dit draagt bij aan het beter monitoren van risico’s die zich buiten het reguliere bankwezen om ontplooien. De conclusie is dat de SFTR juist een bijdrage levert aan het terugdringen van schaduwbankieren.

De aan het woord zijnde leden vragen wat het voor voordeel heeft voor de burger om dit soort financiële producten in stand te houden via schaduwbankieren, en vragen om te onderbouwen dat de aantastbaarheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling in strijd met de SFTR onwenselijk zou zijn.

De verordening beoogt de effectenfinancieringstransacties uit de sfeer van het schaduwbankieren te halen. Met betrekking tot de aantastbaarheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen in strijd met de SFTR wordt het volgende opgemerkt. Met de toevoeging van het tweede lid aan artikel 1:23 wordt de benadering gevolgd die op grond van het huidige artikel 1:23 nu reeds geldt voor privaatrechtelijke rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de Wft, en trouwens ook in artikel 23, derde lid, van de Wet op het notarisambt met betrekking tot handelingen, verricht in strijd met het eerste en tweede lid van dat artikel. Een overtreding van de SFTR is niet zodanig anders dan een overtreding van de Wft dat zij een andere benadering zou rechtvaardigen. Voor die benadering is gekozen omdat rechtshandelingen anders nog geruime tijd zouden kunnen worden aangetast. Dat is ongewenst omdat goed functionerende financiële markten gebaat zijn bij vertrouwen en continuïteit. Bovendien geldt dat wanneer een overeenkomst op deze grond zou kunnen worden aangetast, reeds verrichte prestaties ongedaan dienen te worden gemaakt. Dat is in dezen moeilijk, zo niet zelfs onmogelijk. Zie voor dit alles ook de toelichting op het oorspronkelijke artikel 1:23.3 In dat verband wordt nog vermeld dat destijds voor de benadering is gekozen naar aanleiding van een brede marktconsultatie en een onderzoek van de Universiteit van Tilburg.4 Voor de goede orde wordt opgemerkt dat een overtreding van de SFTR wel tot andere sancties dan de aantastbaarheid van de rechtshandeling kan leiden.

De aan het woord zijnde leden vragen hoe andere lidstaten de lidstaatoptie invullen.

Artikel 15, vierde lid, bepaalt dat de kwestie van de privaatrechtelijke sancties op overtreding van de verordening wordt overgelaten aan nationaal recht. Mij is niet bekend hoe andere lidstaten dit hebben geregeld. Waarschijnlijk hebben de overwegingen die hebben geleid tot de in artikel 1:23 gekozen benadering, ook een rol hebben gespeeld bij de keuzes die in andere lidstaten zijn gemaakt.

De leden van de VVD-fractie vragen wat de reden is dat de deze bevoegdheid nog niet eerder was gecodificeerd in de Wft, en of de noodzaak van deze bevoegdheid niet eerder werd ingezien dan wel op een andere manier was ondervangen in de wet.

De noodzaak bestond tot nu toe niet. Op grond van het huidige artikel 1:87 Wft kan de toezichthouder aan degene die, kort gezegd, een zwaardere overtreding van een Wft-bepaling heeft begaan, de bevoegdheid ontzeggen om bepaalde functies uit te oefenen. Het betreft nu nog uitsluitend overtredingen van de Wft of een daaronder hangende algemene maatregel van bestuur, niet van bijvoorbeeld ook een verordening. Die bevoegdheid bestaat uitsluitend ten aanzien van functies bij een financiële onderneming of een marktexploitant. Tot nu toe was er geen aanleiding om deze bevoegdheid ook toe te kennen met betrekking tot functies niet bij een niet-financiële onderneming. De verordening noopt wel tot een dergelijke uitbreiding, maar dan uitsluitend met betrekking tot overtredingen van de verordening, niet ook van de wet. Voor overtredingen van de Wft wordt de bestaande systematiek gehandhaafd. Nog steeds bestaat geen noodzaak voor de mogelijkheid om aan overtreders van de Wft de bevoegdheid te ontzeggen om bepaalde functies uit te oefenen.

De leden van de CDA-fractie vragen naar enkele voorbeelden van niet-financiële ondernemingen die in de praktijk te maken kunnen krijgen met een bestuursverbod.

Het betreft ondernemingen die effectenfinancieringstransacties verrichten. Het gaat in het bijzonder om ondernemingen die tegenpartijen zijn en op wie de rapportageverplichting rust, en om partijen die als zekerheden financiële instrumenten ontvangen en deze willen hergebruiken en ter zake daarvan de verplichting hebben de verstrekkende partij daarover te informeren. Dat kan om allerlei niet-financiële ondernemingen gaan. Het past niet om specifieke voorbeelden te geven, noch van bepaalde typen ondernemingen noch van bepaalde met naam te noemen ondernemingen. Daarmee kan de indruk worden gewekt dat er aanwijzingen zijn dat zij de verplichtingen eerder zouden kunnen overtreden dan andere ondernemingen, en die indruk zou onterecht zijn. Wel kan worden herhaald wat in het BNC-fiche is vermeld: het MKB verricht geen effectenfinancieringstransacties.

De aan het woord zijnde leden vragen of er verder in de Wft nog bepalingen zijn die tevens betrekking hebben op niet-financiële ondernemingen.

Om de vraag te beantwoorden, moet eerst worden vastgesteld welke ondernemingen financiële ondernemingen zijn. Op grond van de definitie in artikel 1:1 zijn dat een afwikkelonderneming, een bank, een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, een beleggingsinstelling, een beleggingsonderneming, een betaaldienstverlener, een bewaarder, een clearinginstelling, een entiteit voor risico-acceptatie, een financiëledienstverlener, een financiële instelling, een icbe, een kredietunie, een pensioenbewaarder, een premiepensioeninstelling, een verzekeraar en een wisselinstelling. In de Wft zijn enkele bepalingen opgenomen die betrekking hebben op personen – ondernemingen of natuurlijke personen – die niet vallen onder de definitie van «financiële onderneming». Voor zover een andere onderneming dan de genoemde ondernemingen een werkzaamheid verricht die wel in de Wft wordt geregeld, is er sprake van een bepaling die betrekking heeft op een niet-financiële onderneming. Als voorbeeld kan worden genoemd de datarapporteringsdienstverlener, die niet een financiële onderneming is, maar waarvoor wel Wft-bepalingen gelden.

Voorts kan als voorbeeld worden genoemd artikel 3:95, met betrekking tot het verbod op het houden van een gekwalificeerde deelneming zonder verklaring van geen bezwaar. Ook anderen dan een financiële ondernemingen behoeven een verklaring van geen bezwaar voor het hebben van een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming.

Als voorbeeld van regels die zich niet alleen richten tot financiële ondernemingen maar ook tot anderen, kunnen de regels met betrekking tot het handelen met voorwetenschap worden genoemd. Dat deze regels niet meer in de Wft staan maar in de verordening marktmisbruik, doet daaraan niet af.

De marktexploitant is al eerder genoemd als een niet-financiële onderneming

De leden van de SP-fractie vragen waarom de toezichthouder niet gewoon een definitief bestuursverbod kan opleggen aan personen die verantwoordelijk zijn voor de in de verordening voorgeschreven rapportageverplichting.

Artikel 22, vierde lid, onderdeel d, van de verordening verplicht slechts tot de mogelijkheid om een tijdelijk verbod op te leggen. De rapportageverplichting is belangrijk, maar heeft niet een zodanig zwaar gewicht dat een overtreding daarvan een definitief bestuursverbod rechtvaardigt. De richtlijn preciseert niet wat met «tijdelijk» wordt bedoeld. De lidstaten zijn daarin dus vrij. Het huidige artikel 1:87 Wft is, zoals gezegd, van toepassing op financiële ondernemingen. Het tweede lid bepaalt nu reeds dat een verbod kan worden opgelegd voor de duur van ten hoogste een jaar en eenmaal met ten hoogste een jaar kan worden verlengd. Dat is, gelet op de ernst van de overtreding, een voldoende zware sanctie. Er is dus geen reden om met betrekking tot niet-financiële ondernemingen af te wijken van de bestaande systematiek.

De aan het woord zijnde leden vragen hoe de regering gaat toezien op de toepassing van de mogelijkheid van ontzegging.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat het toezicht op grond van de Wft op afstand van de politiek is geplaatst en wordt uitgeoefend door de AFM en DNB, in het door dit wetsvoorstel geregelde geval door de AFM. Daarbij staat haar het instrumentarium van de Wft ter beschikking.

In individuele gevallen kan de toepassing van de mogelijkheid van ontzegging worden getoetst door de bestuursrechter. Daarnaast draagt de Minister van Financiën systeemverantwoordelijkheid, hetgeen betekent dat hij waakt over het goede functioneren van het toezichtssysteem als geheel. Deze verantwoordelijkheid betreft onder meer de kwaliteit van de regelgeving, de adequaatheid van het toezichtsinstrumentarium en de benoeming en het ontslag van de bestuurders van de toezichthouders.

De leden van de VVD-fractie vragen wat de reële, concrete effecten van dit wetsvoorstel voor het bedrijfsleven zijn. Tevens vragen zij hoeveel bedrijven of partijen de consequenties van dit wetsvoorstel zullen merken. Voorts vragen zij wat de indirecte financiële lasten voor het bedrijfsleven zijn, en of er buiten de financiële lasten ook administratieve lasten zijn, en of deze eenmalig dan wel structureel zijn.

De financiële gevolgen voor het bedrijfsleven vloeien niet voort uit dit wetsvoorstel maar uit de verordening. Uit de toelichting op het Uitvoeringsbesluit SFTR wordt het volgende overgenomen. De verordening legt drie verplichtingen op.

Ten eerste worden tegenpartijen verplicht SFT’s aan een transactieregister te rapporteren. De verordening verplicht hiertoe omdat de toezichthouders thans onvoldoende zicht hebben op het aantal transacties. Juist daardoor kan op dit moment geen goede schatting van het aantal transacties gemaakt die als basis kan dienen voor een berekening van de totale omvang van de nalevingskosten.

Ten tweede worden beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s verplicht de beleggers te informeren over de mate waarin zij gebruik maken van SFT’s en total return swaps. Verwacht mag worden dat de verstrekking van deze informatie geschiedt in standaardvoorwaarden. Het aanvullen van bestaande standaardvoorwaarden met deze informatie zal betrekkelijk weinig nalevingskosten met zich meebrengen. Is deze informatie eenmaal in de standaardvoorwaarden opgenomen, dan zal het verstrekken van die voorwaarden geen extra kosten met zich meebrengen ten opzichte van de huidige verstrekking van bedoelde voorwaarden.

Ten derde moeten ontvangende partijen de verstrekkende partij in kennis stellen van de risico’s die kunnen zijn verbonden aan het recht van hergebruik, en moeten de verstrekkende partijen uitdrukkelijk toestemming voor het hergebruik verlenen. Verwacht mag worden dat ook dit zal worden opgenomen in de algemene voorwaarden.

Voor een schatting van de nalevingskosten kan worden gewezen op een kosten-baten-analyse in een rapport van Europe Economics, getiteld «Cost-benefit analysis on draft technical standards relating to the Securities Financial Transactions Regulation: Final report», welk rapport als bijlage is gevoegd bij het Final Report bij de «Technical Standards under SFTR and certain amendments to EMIR», opgesteld door de European Securities and Markets Authority (ESMA) en gepubliceerd op 31 maart 2017.5 Europe Economics stelt voorop dat de kosten-baten-analyse is gemaakt naar aanleiding van een ontwerp van technische standaarden, opgesteld door de ESMA, en dat zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om te bepalen of nalevingskosten worden veroorzaakt door de verordening zelf dan wel door de technische standaarden.

Europe Economics maakt onderscheid tussen eenmalige kosten die in het begin moeten worden gemaakt («one-off costs») en kosten die daarna bij herhaling moeten worden gemaakt («ongoing costs»). Overigens merkt Europe Economics op dat in de praktijk deze twee soorten kosten niet altijd even scherp kunnen worden onderscheiden. De omvang van beide soorten kosten hangt in aanzienlijke mate af van de omvang en het type van de onderneming. Daarbij maakt Europe Economics onderscheid tussen Tier I ondernemingen (grootbanken), Tier II-ondernemingen (grote pensioenfondsen, verzekeraars en middelgrote banken), andere financiële ondernemingen en niet-financiële ondernemingen.

De omvang van de initiële kosten hangt af van, naast de omvang van de onderneming en het type onderneming, een aantal factoren, waaronder de mate waarin bestaande IT-systemen op elkaar zijn afgestemd, hoe modern deze systemen zijn, de mate waarin een partij al onder EMIR valt, de wijze waarop een partij aan de SFTR voldoet, het volume van SFT’s.

Voor wat betreft de kosten die bij herhaling moeten worden gemaakt, merkt Europe Economics op dat ook deze afhangen van, wederom naast de omvang van de onderneming en het type onderneming, een aantal factoren, waaronder de mate waarin IT-systemen onderhoud behoeven, en de wijze waarop data worden verkregen en opgeslagen.

Tot slot vragen de aan het woord zijnde leden wat de kosten van het toezicht zijn en volgens welke sleutel deze worden afgewenteld.

Bij deze nieuwe taak is destijds door de Autoriteit Financiële Markten voor de beginfase een integraal bedrag van € 150.000 (1 fte) begroot. Dit wordt gefinancierd uit de zogeheten flexibele schil binnen het kostenkader. Vanaf 2019 is structureel € 225.000 (1,5 fte) begroot voor het doorlopend toezicht. Deze kosten worden doorberekend aan de marktpartijen. Het wetsvoorstel ziet op een groot aantal instellingen. De kosten zijn beperkt; daarom is een wijziging in de kostenverdeling binnen de Wet bekostiging financieel toezicht niet aan de orde.