Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 28 augustus 2017 en het nader rapport d.d. 9 oktober 2017, aangeboden aan de Koning door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 12 juli 2017, no. 2017001199, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en enige andere wetten in verband met de implementatie van richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141), alsmede in verband met de uitvoering van verordening (EU) 2015/847 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende bij geldovermakingen te voegen informatie en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1781/2006 (PbEU 2015, L 141) (Implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijn), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel implementeert richtlijn (EU) 2015/849 en verordening (EU) 2015/847. Richtlijn (EU) 2015/849 is de vierde richtlijn waarmee op Europees niveau wordt beoogd de dreiging van witwassen en financieren van terrorisme aan te pakken (de richtlijn).2 Verordening 2015/847 vervangt verordening (EG) Nr. 1781/2006,3 en ziet met name op het regelen dat (girale) overschrijvingen vergezeld gaan van informatie over de afzender en de begunstigde (de verordening).
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. De delegatie aan de Minister van bepalingen die nadere invulling aan de lidstaat overlaten dient gemotiveerd te worden en in de toelichting dient te worden ingegaan op de gevolgen van de niet tijdige implementatie.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 12 juli 2017, nr. 2017001199, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 28 augustus 2017, nr. W06.17.0211/III, bied ik U hierbij aan.
Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Op deze opmerkingen wordt in het navolgende ingegaan. Hierbij wordt de nummering van de Afdeling aangehouden.
De richtlijn voorziet in de verplichting dat lidstaten voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende bestuurlijke sancties en maatregelen indien de bepalingen ter implementatie van de richtlijn niet worden nageleefd.4 Onderdeel van het sanctiekader van de richtlijn is dat lidstaten gehouden zijn om die sanctie of maatregel te doen publiceren op de website van de toezichthouder, indien een administratieve sanctie of maatregel wordt opgelegd waartegen geen beroep meer mogelijk is.5 Deze hoofdregel wordt met het wetsvoorstel geïmplementeerd, waarbij het wetsvoorstel aansluit op de Wet financieel toezicht (Wft).6 De Wft strekt ter implementatie van enkele richtlijnen op het terrein van de financiële markten met een vergelijkbaar sanctiekader.7 Aldus wordt de consistentie van het handhavingsinstrumentarium gewaarborgd.8
De richtlijn laat lidstaten ook ruimte om sanctiebesluiten te publiceren die nog niet onherroepelijk zijn. In dat geval dienen een eventueel ingesteld bezwaar en/of beroep mede gepubliceerd te worden.9 Van deze mogelijkheid wordt, wederom in aansluiting op de Wft, gebruik gemaakt. Boetes die bij ernstige overtredingen worden opgelegd, worden zo spoedig mogelijk gepubliceerd, ook voordat deze onherroepelijk zijn.10
De Afdeling merkt op dat het publiceren van sanctiebesluiten nadelige gevolgen kan hebben voor de reputatie van de belanghebbende en tevens financiële schade kan veroorzaken. Dat is niet het doel van een dergelijke publicatie, maar een mogelijk bijkomend gevolg. De richtlijn neemt dan ook terecht als uitgangspunt dat dergelijke boetebesluiten slechts worden gepubliceerd als zij niet meer vatbaar zijn voor beroep. Aldus wordt voorkomen dat onrechtmatig schade wordt veroorzaakt, indien later blijkt dat het boetebesluit geen stand kan houden. Het belang dat is gemoeid met de publicatie van boetes voordat die onherroepelijk zijn, dient dan ook op te wegen tegen de mogelijkheid dat de boete uiteindelijk ten onrechte blijkt te zijn opgelegd. De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt slechts in algemene zin dat het ernstige overtredingen betreft en dat met de vroegtijdige publicatie wordt beoogd de effectiviteit van die bepalingen ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme te vergroten.11 Onvoldoende duidelijk is echter in hoeverre het publiceren van sanctiebesluiten voordat die onherroepelijk zijn aan die doelen kan bijdragen.
De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan.
Naar het oordeel van de Afdeling is onvoldoende duidelijk in hoeverre het publiceren van sanctiebesluiten, voordat deze besluiten onherroepelijk zijn, kan bijdragen aan de effectiviteit van de wettelijke bepalingen ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. De Afdeling adviseert hierop nader in te gaan in de toelichting op het wetsvoorstel.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting op het wetsvoorstel aangevuld. De openbaarmaking van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens een ernstige overtreding van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) wordt van belang geacht om partijen op de financiële markten zo snel mogelijk te kunnen waarschuwen. Om te voorkomen dat het financieel stelsel wordt gebruikt voor witwassen en financieren van terrorisme, is het van belang dat betrokkenen vroegtijdig op de hoogte zijn van ernstige overtredingen, teneinde maatregelen te kunnen nemen om de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme die hieruit voortvloeien, te beheersen. Bovendien kan door vroegtijdige openbaarmaking schade voor betrokken partijen worden voorkomen of beperkt.
Onder de vierde anti-witwasrichtlijn blijven de kernverplichtingen van de huidige regels, het verplichte cliëntenonderzoek en de meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties, van toepassing. Hetzelfde geldt de risico-gebaseerde benadering, die instellingen verplicht de risico’s in kaart te brengen en daarop het beleid af te stemmen. Met de richtlijn wordt onder meer de werkingssfeer uitgebreid zodat nu alle aanbieders van kansspelen onder haar bereik vallen.
In de richtlijn wordt het lidstaten mogelijk gemaakt om bepaalde instellingen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te doen vallen, indien specifieke voorwaarden vervuld zijn. Zo dienen onder meer hun financiële activiteiten beperkt van omvang te zijn, op transactiebasis beperkt te zijn, en niet de hoofdactiviteit van de instelling te zijn.12 Van deze voorwaarden kan niet bij nationale regeling worden afgeweken. Wel vereisen enkele van de in de richtlijn genoemde voorwaarden nadere invulling op nationaal niveau. Zo dienen lidstaten voor uitzonderingsgevallen een maximale omzet («drempel») aan te geven.13 Daarnaast dient ook de bovengrens van bepaalde transacties te worden bepaald.14
Het wetsvoorstel voorziet in een grondslag voor een ministeriële regeling waarin vrijstelling voor bepaalde instellingen van het toepassingsbereik van de richtlijn zal worden geregeld.15 Voor zover de richtlijn geen ruimte laat voor het maken van nationale keuzen van beleidsinhoudelijke aard, kan implementatie daarvan zo nodig worden gedelegeerd aan de Minister. Waar echter beleidsbeslissingen van de lidstaat nodig zijn, zoals met betrekking tot de hiervoor genoemde omzetdrempel, gelden de gewone criteria voor delegatie.16 Uit de toelichting blijkt niet waarom de bevoegdheid tot het invullen van deze nationale beleidsruimte wordt gedelegeerd aan de Minister, in plaats van regeling bij wet, of desnoods bij algemene maatregel van bestuur. Gelet op het belang dat met deze drempel is gemoeid, namelijk de mogelijkheid tot vrijstelling van het toepassingsbereik van de wettelijke verplichtingen die zien op het bestrijden van witwassen en terrorisme, valt de noodzaak van delegatie van de vaststelling van die limiet aan de Minister niet in te zien. Mocht het voorzienbaar zijn dat een dergelijke limiet frequent moet kunnen worden gewijzigd, of dat wijzigingen snel moeten kunnen worden doorgevoerd, dan kan geregeld worden dat een bij wet, of hooguit bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde drempel bij lagere regelgeving kan worden bijgesteld.17
De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het vorengaande aan te passen, of, als het niet anders kan de noodzaak daartoe te motiveren.
De Afdeling merkt op dat onvoldoende is gebleken waarom de bevoegdheid tot het invullen van de nationale beleidsruimte voor het vrijstellen van bepaalde instellingen van het toepassingsbereik van de vierde anti-witwasrichtlijn18 wordt gedelegeerd aan de Minister van Financiën. Door de Afdeling wordt gewezen op de nationale keuzen van beleidsinhoudelijke aard die nodig zijn voor de implementatie van de mogelijkheid die de richtlijn biedt om bepaalde instellingen buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te doen vallen. Naar het oordeel van de Afdeling valt de noodzaak van delegatie van deze bevoegdheid aan de Minister van Financiën, gelet op het belang dat met de noodzakelijke beleidskeuzen is gemoeid, niet in te zien.
In artikel 2, derde tot en met negende lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn is gespecificeerd onder welke voorwaarden een lidstaat mag besluiten een instelling buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te doen vallen. Het gaat daarbij om instellingen die slechts incidenteel of in zeer beperkte mate financiële activiteiten ontplooien, waarbij het risico op witwassen en financieren van terrorisme gering is. De implementatie van de toepasselijke voorwaarden vergt beleidskeuzen op nationaal niveau. Zo bepaalt artikel 2, vierde lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn dat de lidstaten afhankelijk van het soort financiële activiteit een omzetdrempel dienen vast te stellen. De voorwaarden uit artikel 2, derde tot en met negende lid, van de vierde anti-witwasrichtlijn hebben ook tot gevolg dat steeds per individuele instelling een afweging gemaakt moet worden om te beoordelen of sprake is van een incidentele of zeer beperkte financiële activiteit.
Aan het advies van de Afdeling is gevolg gegeven door te voorzien in een mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur gevallen aan te wijzen waarin door de Minister van Financiën ontheffing kan worden verleend van de verplichtingen in de Wwft. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of er aanleiding bestaat om van de mogelijkheid in de vierde anti-witwasrichtlijn gebruik te maken. Als de mogelijkheid van een ontheffing wenselijk is, zullen er in ieder geval algemene regels over financiële drempels gesteld moeten worden. Gezien het karakter van deze algemene voorwaarden voor een ontheffing is het passender om deze regels bij algemene maatregel van bestuur te stellen en niet bij ministeriële regeling. Dit biedt de nodige waarborgen en tegelijkertijd is aanpassing sneller mogelijk dan bij regeling op wetsniveau. Het is niet ondenkbaar dat deze voorwaarden aan wijziging onderhevig zijn.
De regels tot implementatie van de richtlijn hadden uiterlijk 26 juni 2017 moeten zijn vastgesteld en bekendgemaakt.19 Deze termijn wordt overschreden. Voorts is toegelicht dat twee artikelen van de richtlijn bij latere wet zullen worden geïmplementeerd.20 Het gaat daarbij om bepalingen waarmee aan lidstaten de verplichting wordt opgelegd om een centraal register in het leven te roepen over uiteindelijke belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten, respectievelijk express trusts of juridische constructies met een soortgelijke structuur en functie als express trusts.21 Omdat het opzetten van een dergelijk register een niet onbelangrijk ICT-component meebrengt is besloten om de implementatie van deze artikelen in een separaat wetsvoorstel onder te brengen, aldus de toelichting.22 Ook over artikel 10 van de richtlijn, dat betrekking heeft op het voorkomen van misbruik van aandelen aan toonder, wordt opgemerkt dat deze door middel van een separaat wetsvoorstel volledig zal worden geïmplementeerd.23 Ook de separate wetsvoorstellen overschrijden de uiterste implementatietermijn van de richtlijn.
In de toelichting komen de termijnoverschrijding en de gevolgen daarvan niet ter sprake.24 Ook wordt niet aangegeven hoe verdere termijnoverschrijding zal worden voorkomen. Een dergelijke toelichting is noodzakelijk, mede nu de Europese Commissie op 19 juli 2017 Nederland op grond van artikel 258 VWEU in gebreke heeft gesteld. Op grond van artikel 260 VWEU kan de Commissie het Hof van Justitie van de EU immers verzoeken om bij de vaststelling van een inbreuk Nederland direct een boete of dwangsom op te leggen.
De Afdeling adviseert toe te lichten op welke wijze verdere vertraging zal worden voorkomen, en in de toelichting in te gaan op de gevolgen van de termijnoverschrijding.
De Afdeling wijst op het overschrijden van de termijn voor het vaststellen en bekendmaken van de regels die strekken tot implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. Deze termijn eindigde op 26 juni 2017. Door de Afdeling wordt geadviseerd om in de toelichting op het wetsvoorstel in te gaan op de gevolgen van deze termijnoverschrijding en op de wijze waarop verdere vertraging zal worden voorkomen.
Naar aanleiding van dit onderdeel van het advies van de Afdeling, is in de toelichting op het wetsvoorstel aandacht besteed aan de overschrijding van de termijn voor implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. Daarbij is toegelicht dat de gevolgen van de overschrijding van de implementatietermijn, waar het de Nederlandse wet- en regelgeving ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme betreft, relatief beperkt zijn doordat Nederland per 1 januari 2013 reeds een wetswijziging heeft doorgevoerd waarmee de herziene aanbevelingen van Financial Action Task Force in de Wwft zijn geïmplementeerd. De implementatie van de richtlijn, waarmee het Europees regelgevend kader eveneens in lijn wordt gebracht met deze aanbevelingen, vormt hierop een aanvulling.
Om een verdere overschrijding van de implementatietermijn te voorkomen zal het onderhavige wetsvoorstel zo spoedig mogelijk na totstandkoming in werking treden.
Tot slot zijn ook de redactionele opmerkingen van de Afdeling verwerkt.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vicepresident van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U, mede namens mijn ambtsgenoot van Veiligheid en Justitie, verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem
– In aansluiting op het Algemeen deel van de memorie van toelichting in de transponeringstabel de tabellen betreffende artikel 31, eerste lid, artikel 31, tweede lid en artikel 31 derde tot en met achtste lid samenvoegen en voorzien van de toelichting «Implementatie voorzien door middel van concept wetsvoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden».
– In artikel I, onderdeel M, artikel 13a, zevende lid in aansluiting op de tekst van artikel 55, tweede lid van de richtlijn toevoegen: onverwijld en zo ruim mogelijk.