Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Ten eerste introduceert de verordening een vergunningplicht en doorlopend toezicht voor beheerders van benchmarks. Deze partijen, die verantwoordelijk zijn voor de totstandkoming van benchmarks, moeten voldoen aan allerhande eisen die erop gericht zijn belangenconflicten in het totstandkomingsproces te voorkomen en de kwaliteit van inputgegevens en gebruikte methodologieën te waarborgen.

Benchmarks, de onderliggende markten, contribuanten en beheerders kunnen echter sterk van elkaar verschillen. Rentebenchmarks zoals EURIBOR kwamen vanouds tot stand op basis van subjectieve inschattingen van contribuerende banken, terwijl de AEX-index berekend wordt op basis van daadwerkelijke transactiedata. Om een «one-size-fits-none»-aanpak te voorkomen, kent de verordening verschillende mechanismen om tot een proportionele aanpak te komen. Er is bijvoorbeeld een aparte regime voor grondstoffenbenchmarks dat aansluit bij reeds bestaande internationale principes rond de totstandkoming van dergelijke benchmarks. Ook voor rentebenchmarks is een apart regime om de specifieke risico’s van dergelijke benchmarks beter te adresseren. Voor benchmarks die tot stand komen op basis van transactiedata van gereguleerde handelsplatformen, zoals de AEX-index, is er een lichter regime.

Daarnaast wordt onderscheid gemaakt in grootte: indien de onderliggende waarde van de contracten waarin de benchmark wordt gebruikt minstens € 500 miljard bedraagt dan wordt de benchmark als cruciaal gezien. In dat geval zijn alle eisen met betrekking tot de totstandkoming van toepassing op de beheerder. Indien de onderliggende waarde van de contracten tussen de € 50 en 500 miljard ligt, is er sprake van een significante benchmark en kan de beheerder kiezen om gebruik te maken van enkele gerichte vrijstellingen op de eisen. Ligt de onderliggende waarde van de contracten waarin een benchmark wordt gebruikt onder de € 50 miljard, dan is er sprake van een niet-significante benchmark. De beheerder van een dergelijke benchmark kan van additionele vrijstellingen gebruik maken. Deze beheerders hoeven ook geen vergunning aan te vragen, maar dienen zich te registreren bij de toezichthouder.

Ten tweede stelt de verordening (indirect) enige eisen aan de partijen die bijdragen aan de benchmark, de zogenaamde contribuanten. Deze eisen richten zich voornamelijk op het proces van aanlevering van inputgegevens en hebben tot doel de integriteit en de betrouwbaarheid van inputgegevens te waarborgen. Voor contribuanten die reeds onder toezicht staan stelt de verordening zelf concrete eisen. Van andere contribuanten wordt verwacht dat zij zich committeren aan een door de beheerder van een benchmark opgestelde gedragscode die deze materie bestrijkt.

Verder geldt dat reeds onder toezichtstaande partijen verplicht kunnen worden om bij te dragen aan een cruciale benchmark. Indien contribuanten van een cruciale benchmark besluiten te stoppen met aanleveren dan kan de toezichthouder van de beheerder besluiten dat die instelling verplicht wordt om bij te dragen aan de benchmark. Wel geldt dat de representativiteit van de benchmark in gevaar moet komen door de stoppende contribuanten. Ook dient de toezichthouder van de beheerder een dergelijke maatregel in samenspraak met de toezichthouder van de onder toezichtstaande partij te nemen.

De plicht om bij te dragen kan aan elke geschikte onder toezichtstaande partij opgelegd worden; niet alleen aan de partijen die willen stoppen met bijdragen. Uiteraard moet de partij die verplicht wordt om bij te dragen wel actief zijn op de markt die de benchmark beoogt te meten. Bij een interbancaire rentebenchmark zullen het derhalve vooral banken zijn die verplicht kunnen worden om bij te dragen aan de benchmark; beleggingsondernemingen zullen in de regel weinig actief zijn op de interbancaire geldmarkt.

Tot slot stelt de verordening een aantal eisen aan de informatievoorziening over benchmarks. Beheerders dienen een zogenaamde benchmarkverklaring te publiceren waarin wordt ingegaan op het doel van de benchmark (wat beoogt de benchmark te meten), de wijze van berekening, hoe omgegaan wordt met situaties waarin de benchmark tijdelijk niet goed berekend kan worden en de maatregelen die de beheerder zal nemen in het geval de benchmark wordt stopgezet. Op grond van dergelijke informatie kunnen gebruikers beter bepalen of een benchmark geschikt is voor hun doel.

In het kader van informatievoorziening amendeert de verordening tevens de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn hypothecair krediet.1 Aan deze richtlijnen wordt een bepaling toegevoegd op grond waarvan een kredietaanbieder de consument op de hoogte moet stellen van de naam van de benchmark, de naam van de beheerder en de mogelijke gevolgen voor de consument indien het krediet gebruik maakt van een benchmark.

Wat betreft het toezicht op de naleving zal verder overtreding van de artikelen 29, eerste lid en 34, eerste lid, van de verordening financiële benchmarks strafbaar worden gesteld. Hiertoe voegt het wetsvoorstel deze bepalingen toe aan de Wet op de economische delicten (WED).

Artikel 29, eerste lid, betreft de plicht voor marktpartijen in de Europese Unie om alleen benchmarks te gebruiken die zijn opgenomen in het door de European Securities and Markets Authority (ESMA) beheerde register. Het gaat, kort gezegd, om benchmarks van vergunninghoudende beheerders met zetel in de Europese Unie of benchmarks waarvan de beheerder zetelt in een derde land, maar die op grond van de derdelandenprocedure zijn goedgekeurd voor gebruik in de Europese Unie. Artikel 29, eerste lid, is derhalve één van de kernbepalingen van de verordening. Benchmarks die zijn opgenomen in het register zijn volgens de regels van de verordening tot stand gekomen en zouden in beginsel bestand moeten zijn tegen manipulatie. Door een niet-geregistreerde benchmark te gebruiken in een financieel product, verkoopt de aanbieder in essentie een product dat niet aan alle wettelijke vereisten voldoet. Dit zou als een vorm van fraude gezien kunnen worden. Overtreding van artikel 29, eerste lid, van de verordening vormt derhalve een schending van het hoofddoel van de verordening. De zaken rond LIBOR en EURIBOR hebben laten zien dat fraude met benchmarks een groot effect op het vertrouwen in de financiële sector kunnen hebben. In navolging van de mogelijkheid om fraude rond de totstandkoming van benchmarks strafrechtelijk te handhaven, is het passend dat fraude bij het gebruik van benchmarks ook strafrechtelijk vervolgd kan worden. Indien een marktpartij gebruik maakt van een niet-geregistreerde benchmark zal het Openbaar Ministerie (OM) die marktpartij op grond van dit wetsvoorstel daarom strafrechtelijk kunnen vervolgen.

Artikel 34, eerste lid, van de verordening financiële benchmarks betreft de vergunningplicht voor beheerders van benchmarks. Ook de vergunningsplicht is één van de hoofdnormen van de verordening. Een verkregen vergunning laat zien dat de desbetreffende beheerder in beginsel in overeenstemming met de verordening handelt en dat de door hem beheerde benchmarks in principe voldoen aan de eisen van de verordening financiële benchmarks. Schending van deze norm, raakt derhalve ook aan de kern van de verordening. Daarnaast wordt met het opnemen van de vergunningplicht in de WED aangesloten bij de bestaande praktijk: de vergunningplichten uit de Wft zijn reeds opgenomen in de WED.

De mogelijkheid tot strafrechtelijke handhaving laat uiteraard het principe onverlet dat iemand niet tweemaal voor hetzelfde feit bestraft mag worden. In voorkomend geval zal dus een keuze tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving moeten worden gemaakt.

Het wetsvoorstel introduceert ten opzichte van de verordening financiële benchmarks geen additionele normen en zorgt derhalve niet tot additionele administratieve lasten of nalevingskosten. Wel leidt het wetsvoorstel tot toezichtkosten, daar de verordening vereist dat nationale toezichthouders aanvragen voor een vergunning, registratie, bekrachtiging en erkenning in behandeling nemen. In Nederland betekent dit dat de AFM kosten zal maken bij het behandelen van voornoemde aanvragen. Deze kosten zullen, zoals gebruikelijk bij een aanvraag, in rekening worden gebracht bij de aanvrager zelf en niet worden overgeslagen over de gehele financiële sector. De Wet bekostiging financieel toezicht wordt aangepast om de doorbelasting van de kosten van een aanvraag mogelijk te maken. Zie in dit kader ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel III.

Op dit moment is het erg lastig in te schatten hoeveel partijen een bepaalde aanvraag zullen doen. De verordening voorziet namelijk in een overgangsperiode van twee jaar waarin beheerders nog niet verplicht zijn een vergunning of registratie te hebben. Bovendien kan de Brexit hier een rol spelen: beheerders van buiten de Europese Unie zouden bekrachtiging of erkenning in Nederland kunnen aanvragen, daar toegang tot de Europese markt via het Verenigd Koninkrijk op enig moment niet langer mogelijk zal zijn. Verder is het toezicht op beheerders van benchmarks nieuw, waardoor er nog weinig tot geen ervaring is met het toezicht op deze partijen. In ieder geval is duidelijk dat er grote verschillen kunnen zitten tussen de partijen die een aanvraag kunnen indienen en de werkzaamheden die de AFM hiervoor moet verrichten. De ene partij zal namelijk slechts enkele benchmarks beheren, tegenover honderden benchmarks bij een grote partij. Gezien deze aspecten wordt voorgesteld om voor een aanvraag voor een vergunning, registratie, erkenning of bekrachtiging met een uurtarief te werken in plaats van een vast bedrag. Concreet zal de AFM € 175 per uur in rekening kunnen brengen met een maximum van € 100 000. Het hanteren van een uurtarief, zoals ook het geval is bij de aanvraag van een vergunning voor het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit en het beheren of exploiteren van een gereglementeerde markt, is een betere benadering om tot de werkelijke kosten voor de behandeling van een aanvraag te komen. Het hanteren van een bedrag ter hoogte van € 100 000 doet recht aan het feit dat er, zoals hierboven al aangegeven, beheerders zijn die honderden benchmarks onder hun beheer hebben. Overigens wordt per 2019 de bekostigingssystematiek herzien. In dat kader zal opnieuw naar de tarieven voor beheerders van benchmarks worden gekeken, rekening houdend met de ervaringen van het eerste jaar toezicht op beheerders van benchmarks.

In de reactie van ICIS wordt een drietal opmerkingen geplaatst bij het wetsvoorstel. De eerste opmerking heeft betrekking op het strafbaar stellen van het gebruik van benchmarks die niet zijn opgenomen in het ESMA-register. ICIS vraagt de Minister van Financiën te verduidelijken dat het gebruik van een tweetal niet in het register opgenomen benchmarks is toegestaan onder de verordening. Het gaat om 1) grondstoffenbenchmarks die op grond van artikel 2, tweede lid, onderdeel g, van de verordening zijn uitgezonderd van de reikwijdte en 2) benchmarks die vallen onder de overgangsbepalingen van artikel 51 van de verordening.

Ten aanzien van grondstoffenbenchmarks die onder artikel 2, tweede lid, onderdeel g, van de verordening vallen, geldt dat deze buiten de reikwijdte van de verordening vallen en daardoor altijd gebruikt mogen worden. De beheerder van dergelijke benchmarks hoeft niet opgenomen te worden in het in artikel 36 van de verordening bedoelde register. Deze benchmarks vallen derhalve per definitie niet onder de in dit wetsvoorstel opgenomen strafbaarstelling.

Ten aanzien van benchmarks die vallen onder de overgangsbepalingen geldt dat de verordening een beheerder voor bepaalde tijd toestaat benchmarks aan te bieden zonder dat de beheerder over een vergunning of registratie beschikt. Gedurende de overgangsperiode kunnen er derhalve beheerders zijn die wel benchmarks aan mogen bieden, maar nog niet staan ingeschreven in het in artikel 36 bedoelde register. Opname in het register is immers verbonden aan het hebben van een vergunning of registratie op grond van artikel 34 van de verordening. Hoewel het overgangsrecht niet specifiek ingaat op het gebruik van benchmarks van beheerders die nog niet in het register staan, mag aangenomen worden dat de verordening het gebruik van dergelijke benchmarks eveneens beoogt toe te staan. Gebruik van dergelijke benchmarks zal gedurende de overgangsperiode dan ook niet strafbaar zijn in Nederland.

Artikel 41, eerste lid, onderdeel i, van de verordening financiële benchmarks vereist dat de toezichthouder in staat moet zijn om een persoon tijdelijke de bevoegdheid te ontzeggen om beroepsactiviteiten uit te oefenen. Artikel 42, tweede lid, onderdeel e, van de verordening financiële benchmarks vereist dat de toezichthouder een persoon tijdelijk de bevoegdheid dient te kunnen ontzeggen om een leidinggevende functie uit te oefenen bij een beheerder van een benchmark of bij een reeds onder toezicht staande contribuant van de benchmark. Ter implementatie van deze bepalingen uit de verordening financiële benchmarks wordt artikel 1:87, eerste lid, van de Wft zodanig aangepast dat het voor de toezichthouder mogelijk wordt om een persoon tijdelijk de bevoegdheid te ontzeggen om bepaalde, inclusief leidinggevende, functies uit te oefenen bij een beheerder van een benchmark. De eis dat het verbod om bepaalde functies uit te oefenen ook moet kunnen worden opgelegd ten aanzien van reeds onder toezichtstaande contribuanten wordt ondervangen door het huidige artikel 1:87 dat van toepassing is op financiële ondernemingen en marktexploitanten.

Daar de verordening enkel vereist dat een tijdelijk verbod moet kunnen worden opgelegd, wordt het derde lid van artikel 1:87 Wft – dat ziet op een permanent verbod – niet aangepast.