Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 23 februari 2017 en de reactie van de initiatiefnemers d.d. 27 november 2017, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 16 januari 2017 heeft de Tweede Kamer, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Bergkamp, Yücel en Van Tongeren tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht (Wet verduidelijking rechtspositie transgender personen en intersekse personen), met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt ertoe het verbod op onderscheid op grond van geslacht te verduidelijken op een specifiek punt: uitdrukkelijk wordt in de wet vastgelegd dat onderscheid op grond van «geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie» valt onder onderscheid op grond van geslacht.
De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het doel van het voorstel: het vergroten van de rechtszekerheid en de kenbaarheid nadere motivering verdient. Het voorstel past niet in de wetssystematiek van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Daarnaast worden in de tekst van het voorstel en de citeertitel termen gebruikt – intersekse persoon, transgender persoon, genderidentiteit en genderexpressie – die voor de meeste burgers niet zonder meer duidelijk zijn. De vraag is hoe die onduidelijkheid zich verhoudt tot de beoogde vergroting van de kenbaarheid. Voorts beperkt het voorstel zich tot de Awgb: andere wetten, zoals de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de bepalingen over discriminatie in het Wetboek van Strafrecht, worden niet aangepast.
Volgens de citeertitel heeft het voorstel betrekking op twee categorieën:
– intersekse personen, in de toelichting omschreven als: «personen die zijn geboren met een lichaam dat biologisch gezien niet voldoet aan de normatieve definitie van vrouw of man»,1
– transgender personen: «personen die een discrepantie ervaren tussen hun beleving of expressie van gender en het geslacht dat hen bij de geboorte werd toegekend».2
Het voorstel zelf gebruikt de termen «geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie». Onderscheid op één van deze eigenschappen wordt mede begrepen onder het begrip «onderscheid op grond van geslacht» en is al door de Awgb verboden. Deze termen worden in het voorstel zelf niet gedefinieerd. De toelichting geeft wel twee omschrijvingen, namelijk:3
– «genderidentiteit»: de diepe innerlijke overtuiging en individuele beleving van eenieder van de eigen kunne, met inbegrip van de eigen lichaamsbeleving, die al dan niet overeenkomt met het geslacht dat bij geboorte werd toegewezen;
– «genderexpressie»: de manier waarop iemand (onder meer door kleding, spraak en manier van gedragen) vormgeeft aan deze genderidentiteit, en de manier waarop deze gepercipieerd wordt door anderen. Genderexpressie omvat eveneens occasionele, of tijdelijke vormen van uitdrukking geven aan gender.
Het doel van het wetsvoorstel is het vergroten van de rechtszekerheid en de kenbaarheid. De Afdeling merkt hierover het volgende op.
a. Zoals ook in de toelichting wordt opgemerkt, is er strikt juridisch beschouwd geen noodzaak om de gronden geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie toe te voegen aan de Algemene wet gelijke behandeling. De Afdeling wijst er in dat verband op dat ook de jurisprudentie of de rechtspraktijk op dit punt geen aanleiding geven tot misverstand over de ruime uitleg van het begrip «geslacht».4 Daar komt nog bij dat het voorstel wetssystematisch afwijkt van de gemaakte keuze om de in artikel 1, eerste lid, van de Awgb genoemde gronden – zonder noodzaak –5 niet nader te omschrijven.
Gelet daarop adviseert de Afdeling de beoogde vergroting van de rechtszekerheid, mede in het licht van de wetssystematiek van de Awgb, nader te motiveren.
b. Wel is er volgens de toelichting een maatschappelijk belang om de discriminatie van transgender personen en intersekse personen buiten enige twijfel te stellen en meer zichtbaar uit te dragen.6 In verband daarmee wordt in de toelichting uitvoerig aandacht besteed aan de twee categorieën uit de citeertitel: intersekse personen en transgender personen; de paragrafen 2.1 en 2.2 van de toelichting zijn hoofdzakelijk aan die twee categorieën gewijd. De artikelsgewijze toelichting doet echter vermoeden dat een breder begrip is beoogd. Daar wordt namelijk opgemerkt dat het voorstel mede betrekking heeft op «bijvoorbeeld androgyne personen, agender personen, genderqueer personen, genderfluid personen, polygender personen, transgenderisten en cross dressers».7 Geen van deze begrippen wordt nader omschreven. Het gebruik van het woord «bijvoorbeeld» duidt erop dat de opsomming niet uitputtend is.
De Afdeling merkt op dat het, gelet op de beoogde vergroting van de kenbaarheid, van belang is dat duidelijk wordt omschreven wat moet worden verstaan onder de begrippen die worden gehanteerd. Bij veel burgers bestaat er immers – zoals de toelichting het uitdrukt – onwetendheid, ongemak en onbegrip8 over de verschijnselen waar het hier om gaat. Echter, de begrippen intersekse persoon, transgender persoon, genderidentiteit en genderexpressie zijn buiten de kring van personen die er op de één of andere manier mee te maken hebben niet zonder meer duidelijk; de definities in de toelichting zijn niet heel verhelderend. Begripsmatige helderheid kan er aan bijdragen dat de kenbaarheid van deze begrippen wordt vergroot en dat de onwetendheid, het ongemak en het onbegrip bij burgers worden verminderd.
Gelet hierop adviseert de Afdeling de gehanteerde begrippen in het licht van de vergroting van de kenbaarheid te verduidelijken.
De initiatiefnemers begrijpen de juridische behoefte om in categorieën en met afgebakende definities te werken. Tegelijkertijd zien zij een maatschappelijk tendens waarbij het hanteren van de dichotomie vrouw/man niet meer volstaat om de volledige reikwijdte van het begrip geslacht te omvatten. Het is het streven van de initiatiefnemers dat eenieder die zichzelf niet als man of vrouw voelt, of zich niet kan identificeren met een toebedeeld etiket «man» of «vrouw» ook tegen discriminatie op grond van geslacht wordt beschermd door de gelijkebehandelingswetgeving. Juist deze groep heeft wettelijk bescherming nodig.
In het onderhavige wetsvoorstel hebben de initiatiefnemers ervoor gekozen transgender personen en intersekse personen expliciet als categorieën te benoemen, zonder daarmee te willen suggereren dat deze aanvullend zijn op de categorieën vrouw en man en de discriminatiegrond geslacht aldus uit vier, elkaar uitsluitende categorieën bestaat. Het is het doel van de initiatiefnemers te expliciteren dat eenieder beschermd is tegen het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op grond van iemands bij de geboorte toegekend geslacht, later juridisch verkregen geslacht, geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Deze impliciete keuze van de initiatiefnemers is alsnog meer uitgebreid onderbouwd in het algemeen deel van de memorie van toelichting.
Ten aanzien van de kenbaarheid en de rechtszekerheid merken de initiatiefnemers het volgende op. Met de kenbaarheid doelen de initiatiefnemers op de kennis over de Awgb bij normadressaten en degenen die door de wet worden beschermd. Het gaat er dan met name om dat personen van wie de geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie niet identiek en permanent overeenkomen met de biologische sekse die bij de geboorte is toegekend, weten dat de Awgb bescherming biedt tegen het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op grond van geslacht. Dat doel beogen de initiatiefnemers te bereiken door het expliciet onder de discriminatiegrond geslacht brengen van de begrippen geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. Op deze wijze kunnen degenen die door de wet worden beschermd eenvoudigweg verwijzen naar de in de wet genoemde begrippen. Ook normadressaten zullen daardoor beter op de hoogte zijn van de verplichtingen die zij hebben tegenover deze groep. Het belang van kenbaarheid is eerder benadrukt door het College van de Rechten van de Mens.9
De rechtszekerheid, een redelijke voorspelling van de weging die de rechter zal toepassen, zal ook toenemen met de voorgestelde wetswijziging. Hoewel, zoals de Afdeling terecht constateert, het College van de Rechten van de Mens en de rechter in een aantal zaken hebben vastgesteld dat de bescherming van de Awgb ook bepaalde vormen van genderidentiteit omvat, is het niet evident dat eenieder bescherming van de Awgb geniet op grond van hun seksekenmerken, genderidentiteit en genderexpressie. De jurisprudentie heeft tot op heden immers nog maar enkele punten op het continuüm ingevuld. Met het onderhavige initiatiefwetsvoorstel willen de initiatiefnemers alle mogelijke twijfel wegnemen en expliciet stellen dat de wettelijke bescherming tegen discriminatie en het ongerechtvaardigd maken van onderscheid tussen vrouwen en mannen, mede het ongerechtvaardigd maken van onderscheid op basis van iemands seksekenmerken, genderidentiteit en genderexpressie omvat.
De Afdeling brengt haar opmerkingen ten aanzien van de rechtszekerheid in verband met de wetssystematiek. De initiatiefnemers wijzen erop dat reeds bij de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten naar aanleiding van onderdelen van de evaluatie van de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 646 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Evaluatiewet Awgb) de keus is gemaakt om verschijningsvormen van verboden onderscheid op grond van geslacht – in dit geval zwangerschap en moederschap – te expliciteren in de Awgb. Het onderhavige initiatief is een volgende stap tot explicitering van de Awgb die past in de eerder gehanteerde redeneertrant en systematiek. Daarbij is de explicitering in lijn met advies van het College voor de Rechten van de Mens aan de regering en de Tweede Kamer om een verbod op discriminatie wegens genderidentiteit en -expressie toe te voegen aan de Awgb. Het College benadrukt dat het belangrijk is dat de samenleving en transgender personen weten dat deze vorm van discriminatie verboden is.10 De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld.
De Afdeling heeft voorts aandacht gevraagd voor het niet breed bekend zijn van de termen genderidentiteit en genderexpressie. De initiatiefnemers wijzen erop dat de laatste jaren in toenemende mate publieke aandacht wordt besteed aan de moeilijke positie waarin veel transgender personen en intersekse personen zich bevinden. Dat uit zich onder meer in het verschijnen van en publiceren over transgender personen in de media. Televisieprogramma’s als «Hij is een zij» van de publieke omroep KRO/NCRV en «Love me Gender» van de EO hebben de problematiek van transgender personen, en de daarbij behorende terminologie onder een groot publiek, met name jongeren en mensen met een confessionele achtergrond, voor het voetlicht gebracht. Daarmee kunnen de termen genderidentiteit en genderexpressie in toenemende mate worden beschouwd als onderdeel van het dagelijkse Nederlandse spraakgebruik. Ook in teksten van de Verenigde Naties, de Raad van Europa en de Europese Unie wordt in toenemende mate aan deze termen gerefereerd. De initiatiefnemers wijzen erop dat de wetgeving ook internationaal in beweging is, en kiezen er daarom bewust voor niet vooruit te lopen op een internationaal juridisch toetsingskader, maar de rechter de ruimte voor eigen invulling van deze begrippen te geven, met daarbij als richtlijn het uitgangspunt dat het begrip geslacht dient te worden beschouwd als een continuüm waarbinnen eenieder – vrouw/man en iets daarnaast, tussenin of tegenover – een zelfde mate van bescherming tegen discriminatie geniet
In de toelichting wordt uiteengezet dat geen materiële wijziging van de wetgeving is beoogd maar uitsluitend een verduidelijking. Daarom bestaat er in beginsel geen noodzaak om naast de Algemene wet gelijke behandeling andere wet- en regelgeving aan te passen. «Desalniettemin past in het verduidelijken van de normstelling dat ook wordt nagedacht over mogelijke gevolgen voor wet- en regelgeving waarin expliciet onderscheid wordt gemaakt tussen vrouwen en mannen en een eventueel daaruit voortvloeiende noodzaak om ook die wet- en regelgeving te wijzigen», aldus de toelichting.11
Hierover merkt de Afdeling het volgende op.
De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen definitieert direct en indirect onderscheid op grond van geslacht op een manier die woordelijk overeenkomt met de definities in de Algemene wet gelijke behandeling. Datzelfde geldt voor de omschrijving van «intimidatie» en «seksuele intimidatie» in de twee wetten en voor de bepaling dat onder «direct onderscheid op grond van geslacht» mede wordt verstaan «onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap».12 Het voorstel houdt in dat het begrip «geslacht» wel nader wordt geëxpliciteerd in de Algemene wet gelijke behandeling, maar niet in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit verschil zou aanleiding kunnen geven tot onduidelijkheid en a contrario-redeneringen.
Het Burgerlijk Wetboek verbiedt de werkgever onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij een aantal onderwerpen die verband houden met de arbeidsrelatie.13 De gebieden waarop onderscheid verboden is worden volledig gedekt door de Algemene wet gelijke behandeling.14 Deze regeling in het Burgerlijk Wetboek spreekt kortweg van onderscheid tussen mannen en vrouwen; dit onderscheid sluit niet aan bij – wat genoemd wordt – het fluïde geslachtsbegrip dat aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt, en dat reden is om in de Algemene wet gelijke behandeling de zinsnede «leerlingen van beide geslachten» te wijzigen in: «leerlingen, ongeacht hun geslacht».15
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag hoe deze verschillen tussen de genoemde wetten en het wetsvoorstel zich verhouden tot het doel van het voorstel: het vergroten van de kenbaarheid en de rechtszekerheid.
De initiatiefnemers wijzen erop, dat het onderhavige initiatiefwetsvoorstel niet het eerste is dat de dichotomie vrouw/man ter discussie stelt en aldus de juridische vraag opwerpt wat juridisch nu precies onder de begrippen «man» en «vrouw» dient te worden verstaan. De Wet van 18 december 2013 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens in verband met het wijzigen van de voorwaarden voor en de bevoegdheid ter zake van wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte («Transgenderwet») heeft het vereiste tot aanpassing van het lichaam aan de andere sekse doen vervallen als voorwaarde om in de andere sekse erkend te worden. Daarmee is juridisch de genderidentiteit van groter belang geworden dan het biologische geslacht voor het geslacht dat staat vermeld in de geboorteakte en daarmee ook in het dagelijks leven wordt gehanteerd. Dat gegeven roept vragen op, bijvoorbeeld over de toepassing van wetgeving waarin het onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Het lid Pia Dijkstra heeft niet zonder reden bij de behandeling van de Transgenderwet de regering verzocht te onderzoeken waar de registratie van het geslacht nog noodzakelijk is. Op 1 juli 2015 nam de Tweede Kamer de motie-Bergkamp/Pia Dijkstra aan16 die de regering oproept te onderzoeken waar sekseregistratie probleemloos afgeschaft kan worden en hoe de overheid in het vervolg anders om kan gaan met sekseregistratie bij beleidsvorming en in de uitvoering, bijvoorbeeld door onderscheid te maken tussen enerzijds registratie van sekse en anderzijds het gebruik van dit gegeven op pasjes en (digitale) formulieren. De regering heeft herhaaldelijk, laatstelijk bij brief van 23 december 2016,17 aangegeven dat zij het belang van het voorkomen van onnodige sekseregistratie onderkent. Dit vertaalt zich in het beleid van de rijksoverheid. Op een aantal beleidsterreinen, dat relevant is voor grote groepen burgers is reeds actie ondernomen om rekening te houden met de vraag of het opnemen van het persoonsgegeven geslacht noodzakelijk is. De initiatiefnemers nemen het advies van de Afdeling – in de toelichting in te gaan op de vraag hoe deze verschillen tussen de genoemde wetten en het wetsvoorstel zich verhouden tot het doel van het voorstel: het vergroten van de kenbaarheid en de rechtszekerheid, – over; dit is nader gepreciseerd in het artikelsgewijze deel, Onderdelen B en C (binaire indeling van geslacht), van de memorie van toelichting.
Met de voorgestelde wijziging van de Awgb geven de initiatiefnemers verdere invulling aan het begrip geslacht en daarmee ook aan de juridische invulling van «man» en «vrouw». Volledige harmonisatie van alle wetgeving die onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen voert veel te ver voor het doel en de reikwijdte van het huidige voorstel. Het onderhavige wetsvoorstel zal niet leiden tot meer onduidelijkheid bij de interpretatie van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het Burgerlijk Wetboek dan nu reeds het geval is als gevolg van de Transgenderwet.
In de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag of het wenselijk is de discriminatiedelicten aan te passen.
De delicten inzake discriminatie in het Wetboek van Strafrecht noemen interseksualiteit of transgender-zijn niet expliciet. «Geslacht» wordt niet genoemd in de delictsomschrijving van groepsbelediging,18 maar wel in de omschrijving van het aanzetten tot haat, discriminatie en geweld.19 In 1991 is er bewust voor gekozen «geslacht» wel op te nemen in artikel 137d en niet in artikel 137c, omdat – zo stelde de regering – de vrijheid van meningsuiting anders te ver zou worden ingeperkt. De regering nam op dit punt de argumentatie van de toenmalige Emancipatieraad over. Die wilde voorkomen dat een verbod gebruikt zou worden ter bescherming van gevestigde belangen, bij voorbeeld om uitlatingen van feministische auteurs te verbieden.20 Daarnaast wees de regering erop dat het beledigen van mensen wegens hun ras of hun homoseksualiteit het gevaar inhoudt dat anderen deze groeperingen gaan achterstellen in het maatschappelijk leven. Bij degenen die zelden of nooit met personen uit deze groeperingen in aanraking komen, zal de beeldvorming over deze groeperingen plaatsvinden door hetgeen zij over hen horen of lezen. Bij vrouwen ligt dit anders: beeldvorming met betrekking tot vrouwen vindt niet plaats door hetgeen men hoort of leest, maar door persoonlijke ervaringen van de geboorte af, aldus de regering.21
In een uitspraak van de strafkamer van het Hof Leeuwarden uit 1995, wordt transseksualiteit begrepen onder «geslacht». Het Hof concludeerde dan ook dat transseksualiteit niet valt onder artikel 137c, wel onder artikel 137d.22
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de vraag of het wenselijk is de discriminatiebepalingen in het Wetboek van Strafrecht te herzien ter bescherming van intersekse en transgender personen.
De Waarnemend Vice-President van de Raad van State,
S.F.M. Wortmann
Ten aanzien van het advies om in de toelichting in te gaan op de vraag of het wenselijk is de discriminatiebepalingen in het Wetboek van Strafrecht te herzien ter bescherming van intersekse en transgender personen stellen de initiatiefnemers het volgende.
Het verbod op discriminatie dat voortvloeit uit artikel 1 van de Grondwet valt te duiden als een uitgangspunt bij de inrichting van onze samenleving dat door zowel overheid als burgers gerespecteerd dient te worden. Dit verbod is verder uitgewerkt in onderliggende wetgeving.
In de Awgb wordt het maken van onderscheid uitgewerkt en nader genormeerd voor het maatschappelijk leven, zoals in de domeinen arbeid, onderwijs, zorg en bij het aanbod van goederen en diensten. De gedachte achter de wet is dat alleen zonder discriminatie eenieder op gelijke voet aan het maatschappelijk leven kan deelnemen. Bij de vraag welke normen dienen te gelden in het maatschappelijk leven dienen andere uitgangspunten te worden gehanteerd dan ten aanzien van de vraag wanneer sprake dient te zijn van strafrechtelijke aansprakelijkstelling. De formulering van de discriminatieartikelen in het Wetboek van Strafrecht en de limitatieve opsomming van discriminatiegronden, benadrukt dat niet elke grond voor onderscheid tot strafrechtelijke aansprakelijkstelling dient te kunnen leiden. Zo komt niet elke discriminatiegrond in elk artikel voor. Zoals de Raad van State constateert is de discriminatiegrond «geslacht» niet opgenomen in artikel 137c Sr, dat op de opzettelijke belediging van een groep mensen ziet. Strafbaarstelling van beledigende uitlatingen over vrouwen of mannen zou de vrijheid van meningsuiting te zeer beperken.23
Het wettelijk systeem van de strafbaarstellingen inzake discriminatie weerspiegelt de opvatting dat niet elke groep in onze samenleving evenveel bescherming behoeft.24 Daaruit vloeit de gedacht voort dat niet voor elke grond het maken van onderscheid even gevoelig ligt en de inzet van het strafrechtelijk apparaat rechtvaardigt. Bovendien raken strafbaarstellingen aan de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van godsdienst, die voor onze samenleving van essentieel belang zijn, en die ook in het EVRM worden beschermd. Mede in dat perspectief dienen de grenzen van de strafwet zorgvuldig bewaakt te worden.
De initiatiefnemers hebben er gezien het bovenstaande bewust voor gekozen de besluitvorming en discussie over normen die gelden voor het maken van onderscheid in het maatschappelijk leven niet te willen vermengen met de besluitvorming rondom de vraag wanneer sprake dient te zijn van strafrechtelijke aansprakelijkstelling. Daarom beperkt het onderhavige initiatiefwetsvoorstel zich tot wijziging van de Awgb.
Toevoeging van discriminatiegronden aan de gronden welke in de verschillende strafbepalingen zijn opgenomen, ligt in de rede wanneer de maatschappelijke noodzaak daartoe onderkend wordt. Daarbij dient echter ook te worden bezien of een wijziging van de discriminatiegronden noodzakelijk is om strafvervolging in te kunnen stellen terzake van discriminatie van transgender personen en intersekse personen.
De initiatiefnemers, Bergkamp Van den Hul Özütok