Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van de richtlijn 2014/65/EU van het Europees parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (herschikking)1 (hierna: MiFID II) en verordening nr. 600/2014 van het Europees parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/20122 (hierna: de verordening). MiFID II en de verordening vervangen de richtlijn markten voor financiële instrumenten (hierna: MiFID I) uit 2004.3 MiFID I reguleert beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten van beleggingsondernemingen en stelt regels voor het exploiteren van handelsplatformen waarop financiële instrumenten worden verhandeld. MiFID I heeft meer concurrentie (met name tussen handelsplatformen), Europese integratie en innovatie gebracht naast betere bescherming van beleggers. De transparantievereisten zijn echter onder andere achtergebleven bij de snelle ontwikkelingen van het landschap van handelsplatformen en handelstechnieken. Door fragmentatie van de handel is de informatie over koersvorming en liquiditeit van een financieel instrument versnipperd over de diverse handelsplatformen. MiFID II dient meer transparante Europese financiële markten te bewerkstelligen. Aanvullend dient MiFID II ook enkele G20-afspraken4 in te lossen, door minder zichtbare en beperkt gereguleerde delen van de markt transparanter te maken en het toezicht daarop te versterken. De regels richten zich op alle afgeleide instrumenten (derivaten) die buiten handelsplatformen om (over-the-counter; otc) worden verhandeld en specifiek op grondstoffenderivaten.5

Als gevolg van MiFID II zijn de generieke uitzonderingen (vrijstellingen) op het toepassingsbereik van MiFID I beperkt. Zo is de handel in financiële instrumenten met toepassing van een techniek van hoogfrequente algoritmische handel (high-frequency algorithmic trading technique: HFT)6 of door middel van directe elektronische toegang (direct electronic access: DEA) onder de reikwijdte van MiFID II gebracht en vervalt de generieke uitzondering voor handelaren in grondstoffenderivaten: zij zijn in beginsel alleen nog uitgezonderd wanneer zij handelen in het verlengde van hun niet-financiële hoofdactiviteit (lees: de fysieke handel) en geen HFT toepassen. Ook de handel in (broeikasgas)emissierechten is onder de reikwijdte van MiFID II gebracht (van emissierechten afgeleide instrumenten vielen al onder het bereik van MiFID I).

MiFID II scherpt de corporate governance regels aan die gelden voor beleggingsondernemingen en exploitanten van gereglementeerde markten. De leden van het leidinggevend orgaan van beleggingsondernemingen dienen over voldoende kennis en vaardigheden te beschikken en inzicht te hebben in de risico’s die inherent zijn aan de activiteiten van de onderneming. Daarmee moet worden gewaarborgd dat de onderneming op gezonde en prudente wijze wordt beheerd in het belang van de beleggers en de marktintegriteit.

MiFID II verklaart de artikelen 88 (governance bepalingen) en 91 van de richtlijn kapitaalvereisten8 van overeenkomstige toepassing op beleggingsondernemingen. Deze artikelen zien op het functioneren en de samenstelling van het leidinggevend orgaan. Het leidinggevend orgaan moet de algemene verantwoordelijkheid voor de beleggingsonderneming dragen en hecht zijn goedkeuring aan de strategische doelstellingen, de risicostrategie, en de interne governance van de onderneming. Het leidinggevend orgaan dient verantwoording af te leggen over de algemene strategie van de onderneming, rekening houdend met de bedrijfsactiviteiten en het risicoprofiel van de onderneming.

De best execution verplichting betreft de verplichting voor beleggingsondernemingen om bij het uitvoeren van orders het best mogelijke resultaat voor hun cliënten te behalen. Klantorders kunnen op verschillende plaatsen worden uitgevoerd. Beleggingsondernemingen die orders uitvoeren hebben daarom, ook nu al, de verplichting om in het kader van hun orderuitvoeringsbeleid te beoordelen op welke plaats van uitvoering het beste resultaat voor de cliënt kan worden behaald. Beleggingsondernemingen dienen hierover verantwoording af te leggen aan hun cliënten. Om de bescherming van beleggers op dit punt te versterken specificeert MiFID II welke informatie een beleggingsonderneming minimaal aan haar cliënten moet verstrekken om te voldoen aan het vereiste dat deugdelijke informatie over het orderuitvoeringsbeleid aan cliënten wordt verstrekt. Ook schrijft MiFID II voor dat een beleggingsonderneming voortaan jaarlijks dient te rapporteren over de kwaliteit van uitvoering van de door haar uitgevoerde orders en daarbij voor elke categorie financiële instrumenten een overzicht geeft van de vijf belangrijkste plaatsen van uitvoering voor de desbetreffende beleggingsonderneming. Met deze informatie worden de cliënten van die beleggingsonderneming beter in staat gesteld zich een oordeel te vormen over de wijze waarop de beleggingsonderneming invulling geeft aan de best execution verplichting.

Verder voert MiFID II voor plaatsen van uitvoering eveneens een rapportageplicht in. Beleggingsondernemingen worden daardoor beter in staat gesteld zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van uitvoering op de desbetreffende plaats van uitvoering. Plaatsen van uitvoering zullen voortaan jaarlijks moeten rapporteren over de kwaliteit van de uitvoering van transacties op de betrokken plaats van uitvoering. Deze rapportage bevat in ieder geval gegevens over de prijs, de kosten, de snelheid en waarschijnlijkheid van uitvoering met betrekking tot individuele financiële instrumenten. Vervolgens is het de bedoeling dat beleggingsondernemingen deze informatie meenemen in de verantwoording richting de cliënt. In de overwegingen bij de Uitvoeringsrichtlijn markten voor financiële instrumenten10 werd reeds stilgestaan bij onderhavig voorschrift. Deze informatieplicht voor plaatsen van uitvoering werd niet in de uitvoeringsrichtlijn geïntroduceerd om marktpartijen de kans te geven om zelf met oplossingen te komen voor de verstrekking van gegevens over de kwaliteit van uitvoering. Dit initiatief is echter onvoldoende van de grond gekomen, waardoor deze plicht voor plaatsen van uitvoering alsnog is opgenomen.

Met MiFID II is een alomvattend regelgevend kader voor de handel in financiële instrumenten geïntroduceerd. Die handel zal, waar toepasselijk, plaatsvinden op multilaterale handelsplatformen, ongeacht de voor de uitvoering van deze transacties gehanteerde verhandelingsmethode. Dit om te garanderen dat de uitvoering van transacties van beleggers aan de hoogste normen blijft beantwoorden en de integriteit en efficiëntie van het financiële stelsel gehandhaafd blijft. Zo is in overeenstemming met G-20 afspraken11 een verplichting geïntroduceerd om aandelen en afgeleide instrumenten die moeten worden gecleared onder EMIR12 en die voldoende liquide zijn, te verhandelen op een multilateraal handelsplatform.

Verder is een nieuw multilateraal handelsplatform geïntroduceerd: de georganiseerde handelsfaciliteit (organised trading facility: OTF). Op een OTF mogen uitsluitend obligaties, gestructureerde financiële producten, emissierechten en van emissierechten afgeleide instrumenten worden verhandeld. Anders dan op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit (MTF) vindt de orderuitvoering op een OTF op discretionaire basis plaats. Zo beschikt de exploitant van een OTF over discretionaire ruimte bij de beslissing tot het plaatsen of intrekken van een order op het handelsplatform of bij de beslissing om een bepaalde cliëntenorder niet te matchen met andere orders die op een bepaald tijdstip in de systemen beschikbaar zijn, mits zij daarbij in overeenstemming handelen met de instructies van de cliënt en met de best execution-verplichting. Een ander verschil met de gereglementeerde markt en de MTF is dat een exploitant van een OTF op «zijn» handelsplatform in bepaalde omstandigheden voor eigen rekening mag handelen, daaronder begrepen transacties waarbij gebruik wordt gemaakt van matched principal trading. Matched principal trading (of back-to-back trading) ziet op transacties (i) die worden gefaciliteerd door een derde die zich gedurende de uitvoering van een transactie op zodanige wijze tussen de koper en de verkoper plaatst dat hij daarbij nooit aan een marktrisico is blootgesteld, (ii) waarbij de beide zijden van de transactie gelijktijdig worden uitgevoerd en (iii) die worden geconcludeerd tegen een prijs die de derde geen winst of verlies oplevert, anders dan de vooraf bekendgemaakte provisies of kosten voor de transactie.

Voor alle handelsplatformen geldt dat zij transparante en niet-discriminerende regels vaststellen voor de toegang tot het platform. Anders dan gereglementeerde markten en MTF’s, waarvoor vergelijkbare vereisten blijven gelden ten aanzien van degenen die zij als leden of deelnemers toelaten, moeten OTF’s in staat zijn de toegang te bepalen en te beperken op grond van onder meer hun rol en verplichtingen jegens hun cliënten.

Om potentiële risico’s voor de belangen van de beleggers te adresseren, worden nadere regels vastgesteld met betrekking tot het opschorten, onderbreken of uitsluiten van de handel van financiële instrumenten op handelsplatformen. Zo is het van belang dat wanneer een beleggingsonderneming of een marktexploitant die een handelsplatform exploiteert, de handel kan stopzetten omdat niet aan de voorschriften wordt voldaan, de overige handelsplatformen zich bij dat besluit aansluiten als hun toezichthoudende instanties daartoe besluiten, tenzij voortzetting van de handel gerechtvaardigd is. Daarnaast worden nadere regels gesteld ten aanzien van de gegevensuitwisseling en de samenwerking tussen de toezichthoudende instanties met betrekking tot de opschorting, onderbreking en uitsluiting van de handel van een financieel instrument.

Alle handelsplatformen waarop grondstoffenderivaten worden verhandeld, moeten over positiebeheerscontroles beschikken, die ten minste in de nodige bevoegdheden voorzien om toezicht te houden op en toegang te krijgen tot informatie over posities in grondstoffenderivaten, om te verlangen dat deze posities worden verminderd of beëindigd en om te verlangen dat liquiditeit aan de markt wordt verschaft om de gevolgen van een grote of dominante positie in een of meerdere grondstoffenderivaten te matigen. De door de toezichthoudende instanties vast te stellen en toe te passen positielimieten voor grondstoffenderivaten en de hiervoor bedoelde positiebeheerscontroles dienen op consistente wijze te worden toegepast. Positielimieten en positiebeheerscontroles dienen transparant en niet-discriminerend te zijn. Verder dienen zij te specificeren hoe zij van toepassing zijn op personen, daarbij rekening houdend met de aard van de marktdeelnemers en hun gebruik van tot de handel toegelaten (grondstoffenderivaten)contracten. Daarnaast dient de beleggingsonderneming of marktexploitant die een handelsplatform exploiteert waarop wordt gehandeld in grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten een geaggregeerde wekelijkse uitsplitsing te publiceren van de posities van de verschillende categorieën personen voor de verschillende grondstoffenderivaten, emissierechten en van emissierechten afgeleide instrumenten die op het handelsplatform worden verhandeld. Ten behoeve van het toezicht op de naleving van de in MiFID II neergelegde voorschriften inzake positielimieten voor grondstoffenderivaten dienen de hiervoor bedoelde beleggingsondernemingen of marktexploitanten op verzoek van de bevoegde toezichthouder ten minste dagelijks een volledige en gedetailleerde uitsplitsing van de posities van alle personen te verstrekken.

De technologie op het gebied van de effectenhandel heeft de afgelopen tien jaar een sterke ontwikkeling doorgemaakt en wordt tegenwoordig op grote schaal door marktdeelnemers gebruikt. Momenteel maken veel marktdeelnemers gebruik van algoritmische handel, waarbij een geautomatiseerd algoritme automatisch aspecten van orders bepaalt met weinig of geen menselijk ingrijpen. Risico’s die kunnen voortvloeien uit algoritmische handel worden door de richtlijn geadresseerd. Onder algoritmische handel wordt niet verstaan het gebruik van algoritmen bij de verwerking achteraf van uitgevoerde transacties.

Een specifieke subcategorie van algoritmische handel is de toepassing van een techniek van hoogfrequente algoritmische handel, waarbij een handelssysteem met hoge snelheid marktgegevens of marktsignalen analyseert en vervolgens binnen een zeer korte tijdsspanne grote aantallen orders doorzendt of aanpast in reactie op deze analyse. Hoogfrequente algoritmische handel wordt gekenmerkt door (i) een infrastructuur die is bedoeld om netwerklatenties en andere latenties te minimaliseren; (ii) het initiëren, genereren, geleiden of uitvoeren van orders door het systeem zonder menselijk ingrijpen, voor afzonderlijke handelstransacties of orders; en (iii) een groot aantal berichten binnen de handelsdag. Hoogfrequente algoritmische handel wordt meestal aangewend door handelaren die voor eigen rekening handelen en is doorgaans geen strategie op zich maar het gevolg van het gebruik van geavanceerde technologie waarmee meer traditionele handelsstrategieën, zoals marketmaking of arbitrage, worden uitgevoerd.

Algoritmische handel, waaronder hoogfrequente algoritmische handel, heeft voordelen voor de markt en voor de marktdeelnemers in het algemeen opgeleverd, zoals een ruimere marktdeelneming, een toegenomen liquiditeit, kleiner verschil tussen de biedprijzen en laatprijzen, minder volatiliteit op korte termijn en een betere uitvoering van orders van cliënten. Deze technologie brengt echter ook een aantal potentiële risico’s met zich mee. Zo bestaat een (groter) risico op (i) overbelasting van de systemen van handelsplatformen als gevolg van grote hoeveelheden orders; (ii) dat systemen voor algoritmische handel buitenproportioneel reageren op andere marktgebeurtenissen wat in het geval van een reeds bestaand marktprobleem de volatiliteit kan vergroten; en (iii) kunnen algoritmische handel of hoogfrequente algoritmische handelstechnieken zich, net als elke andere handelsvorm, lenen voor bepaalde misbruiken, die moeten worden verboden uit hoofde van de verordening marktmisbruik.13

Om de potentiële risico’s die aan een toegenomen gebruik van algoritmische handel verbonden zijn te mitigeren, is een combinatie van maatregelen en specifieke risicocontroles ingevoerd. Deze zijn toegespitst op ondernemingen die algoritmische of hoogfrequente algoritmische handelstechnieken aanwenden, ondernemingen die rechtstreekse elektronische toegang aanbieden, en andere maatregelen toegespitst op exploitanten van handelsplatformen waarop dergelijke ondernemingen actief zijn. Deze maatregelen zijn een weerspiegeling en een voortzetting van de door de ESMA in februari 2012 gepubliceerde richtsnoeren over interne beheersing in een geautomatiseerde handelsomgeving voor handelsplatformen, beleggingsondernemingen en bevoegde autoriteiten.14 Beleggingsondernemingen, marktexploitanten en handelsplatformen dienen robuuste maatregelen te treffen om te voorkomen dat algoritmische handel of hoogfrequente algoritmische handelstechnieken tot een onordelijke markt leiden en kunnen worden misbruikt. Handelsplatformen moeten er ook op toezien dat hun handelssystemen naar behoren zijn getest om aan grotere orderstromen of marktspanningen het hoofd te kunnen bieden, en dat de handelsplatformen met handelsonderbrekers zijn toegerust om de handel tijdelijk te kunnen stilleggen of te beperken bij onverwachte koersschommelingen.

Hoogfrequente algoritmische handel wordt gefaciliteerd door de colocatie van de voorzieningen van marktdeelnemers in de fysieke nabijheid van de matchingsystemen van een handelsplatform. Om ordelijke en billijke handelsvoorwaarden te garanderen is het van belang handelsplatformen te verplichten colocatiediensten te verstrekken op niet-discriminerende, billijke en transparante wijze.

Vergoedingsstructuren van de handelsplatformen zijn transparant, niet- discriminerend en billijk. De vergoedingsstructuren dienen tevens geen handelsvoorwaarden te bevorderen die de ordelijke werking van de markt verstoren. Het is handelsplatformen toegestaan hun vergoedingen voor geannuleerde orders aan te passen aan de tijdspanne tijdens welke de order gold en de vergoedingen aan te passen aan elk financieel instrument waarvoor zij gelden.

Om effectief toezicht te waarborgen en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in staat te stellen tijdig passende maatregelen te nemen tegen gebrekkige of op hol geslagen algoritmestrategieën moeten alle via algoritmische handel gegenereerde orders worden gemarkeerd. Markering stelt de AFM in staat orders die van verschillende algoritmes afkomstig zijn, te identificeren en te onderscheiden en de door algoritmehandelaren gebruikte strategieën efficiënt te reconstrueren en te beoordelen. Daardoor moet het risico worden beperkt dat orders niet ondubbelzinnig aan een algoritmestrategie en een handelaar worden toegewezen. Het markeren stelt de AFM in staat op te treden tegen strategieën die in het kader van algoritmische handel worden toegepast en die tot misbruik kunnen leiden of die risico’s voor de ordelijke werking van de markt met zich mee kunnen brengen. Gezien het belang van liquiditeitsverschaffing voor de ordelijke werking van de markten dient een beleggingsonderneming die zich ter uitvoering van een marketmakingstrategie bezighoudt met algoritmische handel een overeenkomst aan te gaan met het handelsplatform waarin haar verplichting om liquiditeit aan de markt te verschaffen is gespecificeerd. Een dergelijke beleggingsonderneming dient doorlopend als marketmaker op te treden gedurende een bepaald deel van de handelstijden van het handelsplatform teneinde het handelsplatform van liquiditeit te voorzien. Voor alle ondernemingen die hoogfrequente algoritmische handel toepassen wordt een vergunningplicht geïntroduceerd zodat deze ondernemingen aan organisatorische eisen zijn onderworpen en onder toezicht staan.

MiFID II bepaalt daarbij dat lidstaten het vestigen van een bijkantoor verplicht kunnen stellen voor beleggingsondernemingen uit staten die geen lidstaat zijn, die voornemens zijn op hun grondgebied beleggingsdiensten te verlenen aan dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten voor niet-professionele beleggers en personen die op verzoek worden behandeld als professionele beleggers overeenkomstig bijlage II, afdeling II, van MiFID II. Indien een bijkantoor verplicht wordt gesteld, geeft MiFID II aan welke eisen de lidstaten mogen stellen aan dergelijke bijkantoren.

Deze nieuwe regels die uit MiFID II en de verordening voortvloeien, alsmede de ervaringen die de Nederlandsche Bank (DNB) en de AFM in Nederland hebben met beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is, geven aanleiding tot enkele aanpassingen van het Nederlandse regelgevend kader met betrekking tot beleggingsondernemingen met zetel in een derde land.

De verordening bevat regels voor beleggingsondernemingen met zetel in een door de Europese Commissie als gelijkwaardig aangewezen staat, die voornemens zijn om in de Europese Unie beleggingsdiensten te verlenen aan dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten voor professionele beleggers. Deze regels zijn in de verordening vastgesteld teneinde de bestaande verschillende nationale wet- en regelgeving op dit terrein te harmoniseren alsook zekerheid te verschaffen en een uniforme behandeling te garanderen van beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is. Op grond van de verordening kunnen beleggingsondernemingen uit derde landen in de Europese Unie beleggingsdiensten verlenen aan dan wel beleggingsactiviteiten verrichten voor professionele beleggers, zonder de vestiging van een bijkantoor, indien zij zijn geregistreerd in een door ESMA daartoe bijgehouden register. De inschrijving in dit register is voorbehouden aan beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is ten aanzien waarvan de wetgeving en het toezicht als gelijkwaardig is erkend door de Europese Commissie overeenkomstig artikel 47 van de verordening. De Europese Commissie kan een dergelijk besluit nemen met betrekking tot landen waarvan het prudentiële- en bedrijfsvoeringkader gelijkwaardig wordt geacht aan het kader dat voor beleggingsondernemingen in de Europese Unie geldt. Op de beleggingsondernemingen die in het ESMA register zijn opgenomen, zal geen toezicht in de Europese Unie worden gehouden. De beleggingsondernemingen dienen dit ook kenbaar te maken aan hun cliënten.

De artikelen uit de verordening werken rechtstreeks door in het Nederlands recht en behoeven in beginsel geen implementatie. Bepaalde nationale regels zullen wel worden herzien in verband met deze artikelen uit de verordening. Zo zullen beleggingsondernemingen met een inschrijving bij ESMA niet meer onder de reikwijdte van de Wft vallen. Dat houdt in dat eventuele vrijstellingen, waaronder de vrijstelling op grond van artikel 10 van de Vrijstellingsregeling Wft, niet langer relevant zullen zijn voor de beleggingsondernemingen die onder dit regime vallen.

Beleggingsondernemingen met zetel in Australië, de Verenigde Staten van Amerika of Zwitserland zijn thans vrijgesteld van de in Nederland geldende vergunningplicht, voor zover op hen voor het verlenen van de desbetreffende beleggingsdiensten of het in de uitoefening van beroep of bedrijf handelen voor eigen rekening, toezicht wordt uitgeoefend door de toezichthoudende instantie van de staat van hun zetel. Het introduceren van een verplicht bijkantoor voor beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is, zal ook gevolgen hebben voor deze vrijstelling. Zo zullen beleggingsondernemingen met zetel in Australië, de Verenigde Staten van Amerika of Zwitserland verplicht worden om in Nederland een bijkantoor te vestigen, indien zij voornemens zijn in Nederland beleggingsdiensten te verlenen aan niet-professionele beleggers.

Voor beleggingsondernemingen met zetel in Australië, de Verenigde Staten van Amerika of Zwitserland die beleggingsdiensten verlenen aan professionele beleggers of in aanmerking tegenpartijen of in de uitoefening van beroep of bedrijf handelen voor eigen rekening, zal de Vrijstellingsregeling Wft van kracht blijven zolang deze landen niet door de Europese Commissie als gelijkwaardig zijn aangewezen overeenkomstig artikel 47 van de verordening. Deze beleggingsondernemingen zijn op dit moment vrijgesteld van het prudentieel toezicht. In aanvulling daarop, zal deze categorie beleggingsondernemingen ook vrijgesteld worden van het gedragstoezicht door de AFM. De Vrijstellingsregeling Wft neemt immers als uitgangspunt dat het toezicht op beleggingsondernemingen in de voornoemde landen adequaat is en voldoende bescherming aan professionele beleggers biedt. Hiermee wordt het gemakkelijker voor professionele beleggers in Nederland om beleggingsdiensten af te nemen van beleggingsondernemingen uit de voornoemde landen. Wel zullen de vrijgestelde beleggingsondernemingen aan die professionele beleggers telkens kenbaar moeten maken dat zij niet onder toezicht in Nederland staan.

In artikel 2, eerste lid, onderdeel i, van MiFID II is bepaald dat instellingen voor collectieve belegging, ongeacht of zij op communautair niveau gecoördineerd zijn, alsmede beheerders en bewaarders van deze instellingen, buiten de reikwijdte van de richtlijn vallen. Deze uitzondering geldt in beginsel voor alle onderdelen van MiFID II, waaronder de vergunningplicht, de kapitaalseisen en organisatorische eisen, eisen ten aanzien van belangenconflicten, de gedragsregels, de best-execution regels en de eisen in verband met markttransparantie en – integriteit. Overweging 34 van de preambule van MiFID IIverbindt aan de uitzondering de voorwaarde dat instellingen voor collectieve belegging onderworpen zijn aan specifieke regelgeving die direct op hun werkzaamheden is toegespitst.

Het verlenen van beleggingsdiensten door de beheerder van een beleggingsinstelling of icbe in zijn hoedanigheid van beheerder vallen niet onder de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst (zoals het portefeuillebeheer en het uitvoeren van orders ten behoeve van de beleggingsinstelling respectievelijk icbe). Hierop is de specifieke regelgeving voor beheerders van beleggingsinstellingen respectievelijk beheerders van icbe’s van toepassing. In artikel 1:19 van de Wft is derhalve bepaald dat in- en verkopen van rechten van deelneming, dat zou kunnen kwalificeren als het verlenen van een beleggingsdienst, namelijk het uitvoeren van orders, niet onder het in de wet bepaalde met betrekking tot die beleggingsdienst valt.

Een beheerder van een icbe is het toegestaan op grond van artikel 2:69c, tweede lid, van de Wft individuele vermogens te beheren en te adviseren over financiële instrumenten (= het verlenen van beleggingsdiensten) naast het beheren van icbe’s. Daarvoor is geen aparte vergunning nodig maar de artikelen 3:17, derde lid, 3:18, 3:53, eerste en derde lid, 3:57, eerste tot en met derde lid en vijfde tot en met zevende lid, 4:9, derde lid, 4:11, eerste en derde tot en met vijfde lid, 4:14, eerste en tweede lid, 4:16, 4:18a tot en met 4:18e, 4:19, 4:20, eerste tot en met derde en zesde lid, 4:22, eerste lid, 4:23, eerste, derde tot en met zesde lid, 4:24, 4:25, 4:87, 4:89 en 4:90 en de verordening kapitaalvereisten zijn wel doorlopend van toepassing op het verrichten van die activiteit of het verlenen van die dienst. Artikel 6, vierde lid, van de richtlijn instellingen voor collectieve belegging in effecten18 verklaart de artikelen 12, 13 en 19 van MiFID I van toepassing op deze activiteiten en diensten, welke artikelen zijn vernummerd tot artikelen 15, 16, 24 en 25 van MiFID II.

Daarnaast is het een beheerder van een beleggingsinstelling toegestaan op grond van artikel 2:67a, tweede lid, van de Wft naast het beheren van beleggingsinstellingen ook beleggingsdiensten te verlenen zoals het beheren van individuele vermogens en het adviseren over financiële instrumenten en het in de uitoefening van beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten. Daarvoor is geen aparte vergunning nodig maar de artikelen 3:17, derde lid, 3:18, 3:53, eerste en derde lid, 3:57, eerste tot en met derde lid en vijfde tot en met zevende lid, 4:9, derde lid, 4:11, eerste en derde tot en met vijfde lid, 4:14, eerste en tweede lid, 4:16, 4:18a tot en met 4:18e, 4:19, 4:20, eerste tot en met derde en zesde lid, 4:22, eerste lid, 4:23,eerste, derde tot en met zesde lid, 4:24, 4:25, 4:87, 4:89 en 4:90 en de verordening kapitaalvereisten zijn wel doorlopend van toepassing op die activiteiten en diensten. Artikel 6, zesde lid, van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen verklaart de artikelen 12, 13 en 19 van MiFID I van toepassing op deze beleggingsdiensten, welke artikelen zijn vernummerd tot artikelen 15, 16, 24 en 25 van MiFID II.

Aangezien binnen de Europese Unie nationale rechtsstelsels met betrekking tot onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden van toezichthoudende autoriteiten sterk verschillen, heeft MiFID II tot doel deze bevoegdheden te versterken en te harmoniseren. Zo bevat MiFID II, in tegenstelling tot MiFID I, gedetailleerde minimumregels voor administratieve maatregelen en sancties.

Het harmoniseren van handhavingsbevoegdheden is al langere tijd een trend in Europese richtlijnen en verordeningen op het gebied van de financiële markten. Zo bevat de richtlijn kapitaalvereisten19 gedetailleerde artikelen over de bevoegdheden waarover de toezichthouder zou moeten beschikken, zoals de bevoegdheid om stemrechten te schorsen20 en om een verbod op te leggen om bepaalde beleidsbepalende functies uit te oefenen.21 Verder worden in dezelfde richtlijn ook maximumbedragen voor boetes voorgeschreven, die de toezichthouder moet kunnen opleggen bij overtreding van voorschriften uit de richtlijn.22 Vergelijkbare artikelen komen terug in andere Europese richtlijnen en verordeningen.23 De vereiste bevoegdheden zijn in de Wft opgenomen door specifieke artikelen, uitzonderingen of aanvullingen in het leven te roepen voor de overtredingen van voorschriften uit de desbetreffende Europese wet- en regelgeving. Vanwege de grote hoeveelheid Europese voorschriften, vormt deze werkwijze echter inmiddels een bedreiging voor de overzichtelijkheid en toegankelijkheid van de Wft en de consistentie van het handhavingsinstrumentarium van de AFM en DNB. Om die reden wordt voorgesteld om het handhavingsinstrumentarium in de Wft ter implementatie van Europese wet- en regelgeving (wijzigingsrichtlijn icbe’s24, MiFID II en de verordening marktmisbruik25) waar mogelijk te stroomlijnen. Deze Europese wet- en regelgeving leidt tot een aantal nieuwe bevoegdheden voor de toezichthouders.

Allereerst wordt de bevoegdheid van AFM en DNB uitgebreid om aan overtreders of personen die feitelijk leiding geven aan een overtreding van de Wft een verbod op te leggen om bepaalde functies uit te oefenen. Dit wordt geregeld in het nieuwe artikel 1:87. Hoewel dit artikel was opgenomen in de consultatieversie van dit wetsvoorstel, is vanwege de eerdere uiterste implementatiedatum van de wijzigingsrichtlijn icbe’s voorgesteld het nieuwe artikel 1:87 opgenomen in de Implementatiewet wijziging richtlijn icbe’s.26

Verder krijgt de AFM de bevoegdheid om een beleggingsonderneming de bevoegdheid te ontzeggen om lid of deelnemer te zijn van een handelsplatform indien sprake is van een overtreding van de Wft of bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen bindende EU-rechtshandelingen (artikel 1:76a). Voorts wordt de mogelijkheid voor de AFM om degene die een handelsplatform exploiteert of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling te verplichten om de handel in een financieel instrument op te schorten of te onderbreken gestroomlijnd (zie de artikelen 1:77d en 1:77e).

Ten slotte noopt recente Europese regelgeving, waaronder MiFID II, de wijzigingsrichtlijn icbe’s en de verordening marktmisbruik, tot wijziging van artikel 1:81 dat de hoogte van de boetes bepaalt die de AFM en DNB kunnen opleggen bij overtredingen van de Wft. De huidige maxima van artikel 1:81 sluiten niet meer aan bij de hoogte van de boetes uit de verschillende Europese richtlijnen en verordeningen. In plaats van het toevoegen van specifieke artikelen voor specifieke Europese wetgevingshandelingen, zoals tot op heden in dergelijke gevallen is gebeurd, wordt voorgesteld om artikel 1:81 in zijn geheel te herzien. Het nominale boetemaximum voor de derde categorie wordt daarom verhoogd van € 4 miljoen tot € 5 miljoen. Voor kapitaalkrachtige ondernemingen geldt verder dat de maximumboete voor overtredingen in de derde categorie 10 procent van de netto-omzet bedraagt. De wijzing van de boeteregeling maakt echter geen onderdeel uit van dit wetsvoorstel. Vanwege een eerdere uiterste implementatiedatum is de wijziging van artikel 1:81 opgenomen in de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Stb. 2016, 297). Voor een nadere toelichting wat betreft de wijziging van de systematiek van de bestuurlijke boete, wordt dan ook verwezen naar de toelichting bij voornoemde wet.27

Dit voorstel van wet is onder meer van toepassing op beleggingsondernemingen, datarapporteringsdienstverleners en marktexploitanten. In deze paragraaf worden deze ondernemingen gekwantificeerd en onderverdeeld in sectoren. De gehanteerde cijfers zijn aangeleverd door de AFM, mede op basis van gegevens uit haar openbaar Wft-register met betrekking tot onder toezicht staande ondernemingen.

Het toepassingsbereik van MiFID II is breder dan het toepassingsbereik van MiFID I. Implementatie van MiFID II in de Wft leidt onder meer tot een uitbreiding van de begrippen «financieel instrument» en «verrichten van een beleggingsactiviteit». Voorts worden enige in artikel 1:18 van de Wft opgenomen reikwijdtebepalingen aangepast omdat enkele generieke uitzonderingen op de werkingssfeer van MiFID II zijn gewijzigd. Als gevolg hiervan zullen bepaalde ondernemingen aan de Wft worden onderworpen die thans buiten het toepassingsbereik vallen.

Onderstaand overzicht is mede gebaseerd op de opsomming van beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten in bijlage I, deel A, bij MiFID II. Deze opzet leidt ertoe dat dubbeltellingen van beleggingsondernemingen kunnen plaatsvinden omdat dezelfde beleggingsonderneming meerdere beleggingsdiensten kan verlenen of beleggingsactiviteiten kan verrichten: een handelaar voor eigen rekening die orders doorgeeft, valt zowel onder categorie (1) als onder categorie (3). Het overzicht bevat daarnaast het totaal aantal beleggingsondernemingen (255) dat in het openbaar Wft-register van de AFM is opgenomen. Verder vermeldt het overzicht het aantal marktexploitanten dat een in Nederland gelegen of beheerde gereglementeerde markt exploiteert (2) en het aantal datarapporteringsdienstverleners (3) dat naar verwachting een Wft-vergunning dient aan te vragen. Ten aanzien van beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat die hun bedrijf in Nederland uitoefenen op basis van een «Europees paspoort» wordt onderscheid gemaakt tussen beleggingsondernemingen die hun bedrijf uitoefenen vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor (55) en beleggingsondernemingen die grensoverschrijdend door middel van het verrichten van diensten (zonder bijkantoor) in Nederland actief zijn (2324). Het overzicht maakt daarnaast onderscheid tussen beleggingsondernemingen met zetel in Australië, de Verenigde Staten of Zwitserland (78) die naar Nederland beleggingsdiensten verlenen (en die zijn vrijgesteld van de Wft) respectievelijk beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is die naar Nederland beleggingsdiensten verlenen (derde land) (12).

Als gevolg van de wijziging van de definitie van het begrip «financieel instrument», waaronder begrepen de uitbreiding met het nieuwe onderdeel 11 van bijlage I, deel C, bij MiFID II als gevolg waarvan emissierechten worden aangemerkt als financieel instrument, en de wijziging van enige in artikel 2, eerste lid, van MiFID II opgenomen generieke uitzonderingen (vrijstellingen) van MiFID II wordt een aantal ondernemingen onder het toepassingsbereik van MiFID II gebracht dat daar voorheen buiten viel. Waarschijnlijk zal een zeer belangrijk deel van de ondernemingen dat handelt in emissierechten ook reeds handelen in (andere) financiële instrumenten en derhalve reeds onder de werkingssfeer van MiFID II vallen. Alleen beleggingsondernemingen die uitsluitend in emissierechten handelen, zullen als gevolg van de uitbreiding van het begrip financieel instrument met het nieuwe onderdeel 11 onder de werkingssfeer van MiFID II worden gebracht. Op dit moment kan niet exact worden becijferd hoeveel ondernemingen als gevolg van de hiervoor geschetste wijzigingen onder het toepassingsbereik van MiFID II komen te vallen. Naar verwachting zullen dat er circa dertig zijn.

Door de wijziging van enkele generieke uitzonderingen op MiFID II zullen verschillende in Nederland gevestigde marktpartijen niet langer buiten het toepassingsbereik van die richtlijn en van de Wft vallen. Dit heeft tot gevolg dat deze marktpartijen, tenzij zij gebruik kunnen maken van een ontheffing of vrijstelling, over een op basis van de Wft verleende vergunning moeten beschikken, indien zij hun bedrijf willen blijven uitoefenen. In verband hiermee zullen circa 50 handelaren voor eigen rekening en handelaren en brokers in grondstoffen, die tevens bedrijfsmatig handelen in (grondstoffen)derivaten, een Wft-vergunning (moeten) aanvragen.

Beleggingsondernemingen zullen bij execution only dienstverlening vaker een passendheidstoets dienen uit te voeren omdat minder financiële instrumenten kunnen worden aangeboden zonder een passendheidstoets uit te voeren. Hiervoor dienen met name ICT-systemen te worden aangepast. De eenmalige nalevingskosten hiervoor worden geschat op € 20.000 per beleggingsonderneming. Ongeveer 50 beleggingsondernemingen verlenen execution only dienstverlening, derhalve zullen de totale eenmalige nalevingskosten naar schatting € 20.000 * 50 = € 1.000.000 bedragen.

De structurele nalevingskosten voor het periodiek onderhoud van de ICT-systemen op dit punt zullen naar schatting € 3.000 per beleggingsonderneming bedragen. Dit betekent dat de totale structurele nalevingskosten naar verwachting € 150.000 (€ 3.000 * 50) zullen bedragen.

Ondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is en die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten naar Nederland dienen reeds over een vergunning te beschikken. Deze verplichting komt ook te gelden voor beleggingsondernemingen met zetel in Australië, de Verenigde Staten van Amerika of Zwitserland, voor zover zij voornemens zijn beleggingsdiensten te verlenen aan dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten naar Nederland voor niet-professionele beleggers. Naar schatting zullen ongeveer 45 beleggingsondernemingen worden geraakt door deze maatregel. De regels met betrekking tot de wijze waarop de aanvraag voor vergunning wordt ingediend, zullen op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld. De eenmalige administratieve lasten als gevolg van het verstrekken van informatie aan de AFM teneinde een vergunning te verkrijgen alsmede het verzamelen en bewaren van deze gegevens, zullen naar schatting € 3.240 (60 uur * € 54) bedragen. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat een medewerker van de beleggingsonderneming (uitgaande van een uurtarief van € 54) ongeveer 60 uur besteedt aan dit proces. De kosten voor de aanvraag van de vergunning zelf bedragen € 2.700. De totale eenmalige administratieve lasten voor het aanvragen van een vergunning bedragen in dat geval circa € 267.300 (45 (beleggingsondernemingen) * (€ 3.240 + € 2.700)).

Daarnaast komen de kosten voor het toetsen van beleidsbepalers en medebeleidsbepalers. De kosten voor de geschiktheidstoets bedragen € 1.500 en voor de betrouwbaarheidstoets bedragen € 1.000 (ingeval de persoon niet eerder is getoetst, anders zijn de kosten € 200).

Voorts zal de beleggingsonderneming rekening moeten houden met kosten die verband houden met de toetsing van de geschiktheid en betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepalers van zijn onderneming. De kosten die zijn gemoeid met de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets bedragen circa € 1.500 (indien de te toetsen persoon reeds is getoetst, bedragen de kosten € 200).

De AFM zal jaarlijks een heffing in rekening brengen in verband met het doorlopend toezicht op de naleving van de Wft door de beleggingsonderneming. De gemiddelde heffing in verband met het doorlopend toezicht wordt geschat op een bedrag van € 14.000 per beleggingsonderneming.

Ondernemingen die voornemens zijn datarapporteringsdiensten te verlenen, dienen daartoe eenmalig een vergunning aan te vragen. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden geregeld welke informatie de aanvrager van de vergunning zal moeten verstrekken bij de aanvraag van de vergunning. De aanvrager zal in dat kader kosten maken ten behoeve van de administratieve voorbereiding en begeleiding van de vergunningaanvraag. Naar verwachting zullen hiermee circa 60 uur gemoeid zijn tegen een uurtarief van € 54 hetgeen resulteert in eenmalige administratieve lasten van € 3.240 (60 * € 54) per datarapporteringsdienstverlener. De kosten voor de vergunningaanvraag zelf worden geschat op € 5.000. Een andere kostenpost houdt verband met de toetsing van de geschiktheid en betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepalers van de datarapporteringsdienstverlener. De kosten die zijn gemoeid met de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets bedragen respectievelijk € 1.500 en € 1.000 (indien de te toetsen persoon reeds eerder is getoetst, bedragen de kosten € 200).

Jaarlijks zal door de AFM een heffing in rekening worden gebracht in verband met het doorlopend toezicht op de naleving van de Wft. De gemiddelde heffing in verband met het doorlopend toezicht wordt geschat op een bedrag van € 14.000 per datarapporteringsdienstverlener.

Ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten dienen over een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft te beschikken. De ondernemingen die als gevolg van de wijziging van de in artikel 2, eerste lid, van MiFID II neergelegde generieke uitzonderingen of als gevolg van de uitbreiding van het begrip financieel instrument onder de werkingssfeer van MiFID II komen te vallen dienen derhalve over een dergelijke vergunning te beschikken. De kosten voor de aanvraag van een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van beleggingsonderneming bedragen € 5 500. Daarnaast zijn er kosten gemoeid met de administratieve voorbereiding en begeleiding van de vergunningaanvraag. Geschat wordt dat een hoogopgeleide medewerker van een gemiddelde beleggingsonderneming hieraan circa 60 uur zal besteden, hetgeen tegen een uurtarief van € 54 neerkomt op een eenmalig bedrag van € 3.240 (60 * € 54) per beleggingsonderneming.

Voorts zal een beleggingsonderneming rekening moeten houden met kosten die verband houden met de toetsing van de geschiktheid en betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepalers van zijn onderneming. De kosten die zijn gemoeid met de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets bedragen respectievelijk € 1.500 en € 1.000 (indien de te toetsen persoon reeds eerder is getoetst, bedragen de kosten € 200).

De AFM zal jaarlijks een heffing in rekening brengen in verband met het doorlopend toezicht op de naleving van de Wft door de beleggingsonderneming. De gemiddelde heffing in verband met het doorlopend toezicht wordt geschat op een bedrag van € 14 000 per beleggingsonderneming.

Op 5 juni 2015 is dit wetsvoorstel formeel ter consultatie voorgelegd aan belanghebbenden. De looptijd van deze consultatie betrof vier weken (van 5 juni 2015 tot en met 6 juli 2015).

Reacties zijn ontvangen van de Association of Proprietary Traders (APT), DSI, Dutch fund and asset management association (DUFAS), Euronext, Eumedion, Koepel van financieel adviseurs en financieel planners (SEH en FFP), de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), Nuon Energy N.V., DNB, de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en de Vereniging van Vermogensbeheerders & Adviseurs (VV&A). Naar aanleiding van de consultatiereacties is een aantal technische wijzigingen doorgevoerd. Daarnaast is de wettekst of de memorie van toelichting naar aanleiding van de ontvangen reacties op de onderstaande punten aangepast en verduidelijkt.

De NVB en de VEB verzoeken om te verduidelijken dat een beleggersgiro niet kan worden aangemerkt als een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling of als MTF.

De activiteiten van een lijdelijke of passieve beleggersgiro (een afzonderlijke rechtspersoon, doorgaans een stichting) beperken zich tot het bewaren en administreren van aan cliënten van de vergunninghoudende beleggingsonderneming toebehorende financiële instrumenten. Het beheer van de voor die cliënten aangehouden rekeningen in financiële instrumenten en geldrekeningen ligt in handen van de beleggingsonderneming.29 De activiteiten an de beleggersgiro kwalificeren niet als beleggingsdienst of beleggingsactiviteit in de zin van MiFID II, maar als een (niet-vergunningplichtige) nevendienst.30

Een beleggingsonderneming kan gebruik maken van een beleggersgiro bij het verlenen van (bepaalde) beleggingsdiensten. De beleggingsonderneming biedt haar cliënten de mogelijkheid aan financiële instrumenten ten titel van beheer en bewaring in eigendom te doen verkrijgen door de beleggersgiro, tegen verkrijging van een vordering luidende in die financiële instrumenten jegens de beleggersgiro. De beleggingsonderneming kan opdrachten tot koop en verkoop van cliënten met betrekking tot deze financiële instrumenten salderen tot een verzamelorder die via een handelsplatform wordt afgewikkeld. De beleggersgiro zelf, die louter passief van aard is, en die niet behoeft te beschikken over een vergunning als beleggingsonderneming mag geen koop- en verkoopopdrachten met betrekking tot financiële instrumenten van zijn cliënten ontvangen, doorgeven of uitvoeren.

Voor de beantwoording van de vraag of een beleggingsonderneming die gebruik maakt van een beleggersgiro kwalificeert als beleggingsonderneming met systematische internalisatie is bepalend of de beleggingsonderneming bij het uitvoeren van orders van cliënten handelt voor eigen rekening en dit handelen op georganiseerde, frequente, systematische en aanzienlijke basis geschiedt.31 Hiervan zal doorgaans geen sprake zijn omdat de beleggingsonderneming die gebruik maakt van een beleggersgiro uitsluitend voor rekening en risico van zijn cliënten handelt.

Voorts verzoekt de NVB om te verduidelijken dat een beleggersgiro niet kwalificeert als een handelsplatform. Een handelsplatform in de zin van MiFID II is een door een marktexploitant of beleggingsonderneming geëxploiteerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten op zodanige wijze binnen dit systeem samenbrengt dat daaruit een overeenkomst voortvloeit.32 Een beleggersgiro kan niet worden aangemerkt als een handelsplatform omdat – zoals hiervoor reeds uiteengezet – een beleggersgiro louter passief van aard is. Zijn activiteiten beperken zich tot het houden en administreren van financiële instrumenten die toebehoren aan de cliënten van de beleggingsonderneming die van de beleggersgiro gebruik maakt.

Daarnaast werpt de NVB de vraag op of artikel 23, tweede lid, van de verordening van toepassing is op een beleggersgiro of op de beleggingsonderneming die een beleggersgiro aanbiedt die koop- en verkoopopdrachten van cliënten van de beleggersgiro saldeert. Artikel 23, tweede lid, van de verordening kan, aldus de NVB, suggereren dat een beleggersgiro moet worden omgezet in een MTF.

Een van de uitgangspunten van de verordening is dat handelssystemen in financiële instrumenten behoorlijk gereguleerd moeten worden en dat die handelssystemen moeten beschikken over een vergunning als handelsplatform of als beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling. Voorts bepaalt de verordening dat alle georganiseerde handel in financiële instrumenten moet worden uitgevoerd op gereglementeerde handelsplatformen en dat die handel transparant dient te zijn.33 Artikel 23, tweede lid, van de verordening geeft hieraan uitvoering door te bepalen dat een beleggingsonderneming die een intern matchingsysteem exploiteert dat op multilaterale basis cliëntenorders in (bepaalde) eigenvermogensinstrumenten uitvoert, moet beschikken over een vergunning voor het exploiteren van MTF.

Een louter passieve beleggersgiro valt niet onder het toepassingsbereik van artikel 23, tweede lid, van de verordening omdat dit artikellid uitsluitend ziet op beleggingsondernemingen. Ook kan een beleggersgiro geen koop- en verkoopopdrachten van zijn cliënten uitvoeren door deze opdrachten te salderen. Indien dergelijke opdrachten worden gesaldeerd, zal dit geschieden door de beleggingsonderneming die van de beleggersgiro gebruik maakt (en niet door de beleggersgiro zelf).

Een beleggingsonderneming die orders met betrekking tot (bepaalde) eigenvermogensinstrumenten uitvoert door koop- en verkoopopdrachten van cliënten van de door haar gebruikte beleggersgiro te salderen, zal in de regel niet onder het toepassingsbereik van artikel 23, tweede lid, van de verordening vallen omdat er geen sprake is van tenminste drie daadwerkelijk actieve leden of gebruikers, die elk op alle anderen kunnen inwerken met betrekking tot de prijsvorming (artikel 18, zevende lid, van MiFID II).

Dit onderdeel wijzigt de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wft. Deze definitie wordt aangepast aan de opsomming van financiële instrumenten in bijlage I, deel C, bij MiFID II. De onderdelen 1, 2, 3, 8 en 9 van die bijlage zijn ongewijzigd overgenomen uit MiFID I en behoeven hier derhalve geen nadere toelichting.

In onderdeel 4 van de opsomming van financiële instrumenten in bijlage I, deel C, bij MiFID II, dat wordt verwerkt in onderdeel d van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1, wordt een verwijzing naar (broeikasgas)emissierechten opgenomen. Onder MiFID I was die verwijzing neergelegd in onderdeel 10 van de opsomming van financiële instrumenten. Als gevolg van de verplaatsing van die verwijzing kwalificeren van emissierechten afgeleide instrumenten niet als grondstoffenderivaat. Immers, op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel 30, van de verordening zijn de in onderdeel 4, van bijlage I, deel C, bij MiFID II genoemde derivaten geen grondstoffenderivaten. Dit heeft onder meer tot gevolg dat de in dit voorstel van wet opgenomen voorschriften inzake het vaststellen en toepassen van positielimieten en positiebeheercontroles voor grondstoffenderivaten (zie onder meer de artikelen 5:89a tot en met 5:89e) niet van toepassing zijn op van emissierechten afgeleide instrumenten. In verband met de hiervoor bedoelde verplaatsing van de verwijzing naar (broeikasgas)emissierechten is tevens onderdeel j van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 aangepast.

In bijlage I, deel C, onderdeel 5, bij MiFID II, wordt de verwijzing naar rentetermijncontracten (forward rate agreements) vervangen door een verwijzing naar termijncontracten (forwards). Rentetermijncontracten zijn een subcategorie van termijncontracten. Termijncontracten kunnen anders dan rentetermijncontracten een andere onderliggende waarde hebben dan rente (kosten of -opbrengsten) of (valuta)wisselkoersen. Onderhavige wijziging wordt verwerkt in onderdeel e van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wft.

Bijlage I, deel C, onderdeel 6, bij MiFID II is ingrijpend gewijzigd. In dat onderdeel is een verwijzing naar het nieuwe handelsplatform, de OTF, opgenomen. Als gevolg van deze wijziging kwalificeren de in onderdeel 6 bedoelde grondstoffenderivaten(contracten), die worden verhandeld op een OTF en die door middel van materiële levering kunnen worden afgewikkeld, als financieel instrument. Onder MiFID I werden dergelijke grondstoffenderivaten(contracten), indien zij werden verhandeld op een gereglementeerde markt of een MTF, reeds aangemerkt als financieel instrument.

Van de hoofdregel dat alle op een handelsplatform verhandelde grondstoffenderivaten(contracten) die materieel kunnen worden afgewikkeld kwalificeren als financieel instrument zijn uitgezonderd «voor de groothandel bestemde energieproducten» die worden verhandeld op een OTF en die materieel moeten worden afgewikkeld. Voor de groothandel bestemde energieproducten als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel 58, van MiFID II worden reeds op adequate wijze gereguleerd door sectorspecifieke regels ter voorkoming van marktmisbruik. Die regels zijn neergelegd in de Verordening EU nr. 1227/2011 van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (REMIT).34 Om te voorkomen dat ten aanzien van voor de groothandel bestemde energieproducten een onnodige opeenstapeling van Europese wet- en regelgeving plaatsvindt, vallen deze grondstoffenderivaten(contracten) buiten de reikwijdte van MiFID II (REMIT-uitzondering).

Ingevolge overweging 10 van de preambule van MiFID II moet het toepassingsbereik van de REMIT-uitzondering beperkt blijven opdat deze uitzondering niet tot regelgevingarbitrage leidt. In verband hiermee zal de Europese Commissie voorzien in een gedelegeerde handeling waarin nader wordt bepaald wat met de zinsnede «moet worden afgewikkeld door middel van materiële levering» wordt bedoeld. Wat betreft de eis dat materieel afgewikkeld moet worden, zal tenminste sprake moeten zijn van een afdwingbare en bindende verplichting om materieel te leveren. Een dergelijke verplichting kan niet ongedaan worden gemaakt, zonder recht op financiële afwikkeling (in contanten) of door middel van compensatietransacties, behalve in het geval van overmacht, wanbetaling of een andere bonafide reden waardoor de verplichting tot materiële afwikkeling niet kan worden nagekomen.

Het in REMIT neergelegde wetgevingskader ziet op spotcontracten en grondstoffenderivaten(contracten) voor elektriciteit en gas, maar niet op vergelijkbare contracten met olie of kolen als onderliggende waarde. Als gevolg daarvan vallen materieel af te wikkelen grondstoffenderivaten(contracten) voor kolen of olie die worden verhandeld op een OTF buiten het toepassingsbereik van de REMIT-uitzondering. Dergelijke grondstoffenderivatencontracten, die op grond van artikel 4, tweede lid, onderdeel 16, van MiFID II zijn aangemerkt als «C.6-energiederivatencontracten», kwalificeren (wel) als financieel instrument. Zij vallen daarmee binnen de reikwijdte van MiFID II.

Met betrekking tot de C.6-energiederivatencontracten is enig overgangsrecht opgenomen in artikel 95 van MiFID II dat een soepele overgang moet bewerkstelligen naar de in de artikelen 4 en 11, derde lid, van Verordening (EU) Nr. 648/2012 van het Europees parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012, L 201) (EMIR) neergelegde verplichtingen inzake clearing en risico-beperkingstechnieken.

Bijlage I, deel C, onderdeel 7, bij MiFID II dat reeds deel uitmaakt van MiFID I bevat een «restcategorie» van grondstoffenderivaten(contracten). Het gaat daarbij om derivatencontracten, niet zijnde spotcontracten, die niet onder het toepassingsbereik van onderdeel 6 van bijlage I, deel C, vallen. Deze derivatencontracten moeten materieel kunnen worden afgewikkeld en niet voor commerciële doeleinden zijn bestemd en de kenmerken van andere afgeleide instrumenten (derivaten) hebben. MiFID II wijzigt onderdeel 7 van bijlage I, deel C, bij MiFID I. Omdat artikel 4 van EMIR een clearingverplichting voor (bepaalde) derivaten(contracten) bevat, is het niet langer noodzakelijk om de slotzinsnede van onderdeel 7, die betrekking heeft op clearing en afwikkeling, te handhaven. Die zinsnede («waarbij onder andere in aanmerking wordt genomen of de clearing en afwikkeling via erkende clearinghouses geschiedt en of regelmatig sprake is van «margin calls» (verzoek om extra zekerheden)») vervalt net als de vergelijkbare zinsnede van onderdeel 10 van bijlage I, deel C. De hiervoor beschreven wijziging van bijlage I, deel C, onderdeel 7, noopt niet tot aanpassing van onderdeel g van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1 van de Wft.

De opsomming van financiële instrumenten in bijlage I, deel C, bij MiFID II is uitgebreid met een nieuw onderdeel 11. In onderdeel k van de definitie van financieel instrument wordt dit nieuwe onderdeel verwerkt. Als gevolg van deze uitbreiding worden (broeikasgas)emissierechten bestaande uit eenheden waarvan is vastgesteld dat deze in overeenstemming zijn met de vereisten van Richtlijn 2003/87/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van Richtlijn 96/61/EG van de Raad (PbEU 2003, L 275) (EU-emissiehandelssysteem) onder het toepassingsbereik van MiFID II en (derhalve) van de Wft gebracht. De reden voor deze uitbreiding zijn enige op de secundaire spotmarkten voor dergelijke emissierechten vastgestelde frauduleuze praktijken die naar het oordeel van de Europese wetgever het vertrouwen in het EU-emissiehandelssysteem kunnen ondermijnen.

De definitie van uitvoering van orders voor rekening van cliënten verwerkt artikel 4, eerste lid, onderdeel 5, van MiFID II. Onder uitvoering van orders voor rekening van cliënten wordt mede verstaan het sluiten van overeenkomsten tot verkoop van door een bank of beleggingsonderneming uitgegeven financiële instrumenten op het tijdstip van de uitgifte daarvan.

Deze aanvulling op de in MiFID I opgenomen definitie van uitvoeren van orders voor rekening van cliënten heeft als doel om de reikwijdte van de definitie te verduidelijken ter bescherming van beleggers. De verduidelijking ziet op de situatie dat banken of beleggingsondernemingen op de primaire markt door henzelf uitgegeven financiële instrumenten bij uitgifte verhandelen zonder daarbij te adviseren. Dit soort dienstverlening is te beschouwen als het uitvoeren van orders voor rekening van cliënten en is een beleggingsdienst (zie onderdeel b van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de Wft).

In artikel 1:2, eerste lid, wordt een verwijzing naar de afdelingen 5.9.1, 5.9.2 en 5.9.3 van de Wft opgenomen. Hiermee wordt bewerkstelligd dat de in die afdelingen opgenomen voorschriften met betrekking tot positielimieten en positiebeheerscontroles voor grondstoffenderivaten respectievelijk rapportageverplichtingen met betrekking tot positie in grondstoffenderivaten van toepassing zijn op de in artikel 1:2, eerste lid, genoemde instellingen. Deze wijziging strekt tot implementatie van artikel 1, zesde lid, van MiFID II. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat de artikelen 57 en 58 van MiFID II «tevens» van toepassing zijn op personen die op grond van artikel 2 van die richtlijn zijn vrijgesteld. De artikelen 57 en 58 van MiFID II zijn geïmplementeerd in de afdelingen 5.9.1, 5.9.2 en 5.9.3 van de Wft.

De aan artikel 1:2, eerste lid, toe te voegen zinsnede beperkt de reeds in dat artikellid opgenomen uitzondering voor internationale publiekrechtelijke instellingen waarin of waaraan een of meer lidstaten deelnemen tot instellingen die als doel hebben het bijeenbrengen van financiële middelen en het verlenen van financiële bijstand ten behoeve van hun leden, die te maken hebben met of bedreigd worden door ernstige financiële problemen, zoals het Europese Stabiliteitsmechanisme.

Het huidige artikel 1:18, aanhef en onderdeel c, dat strekt tot implementatie van artikel 2, eerste lid, onderdeel k, van MiFID I, bevat een generieke uitzondering voor personen wier hoofdbedrijf bestaat in het voor eigen rekening handelen in grondstoffen en grondstoffenderivaten. Omdat deze generieke uitzondering niet in MiFID II is overgenomen, komt onderdeel c van artikel 1:18, zoals dit thans luidt, te vervallen. Personen die voor eigen rekening handelen in grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten kunnen onder het toepassingsbereik van een generieke uitzondering vallen, indien zij voldoen het bepaalde in artikel 1:18, aanhef en onderdeel h, (nieuw).

De in artikel 1:18, aanhef en onderdeel f, opgenomen generieke uitzondering houdt verband met de aanwijzing van (broeikasgas)emissierechten als financieel instrument (zie bijlage I, deel C, onderdeel 11, bij MiFID II). Onderdeel f van artikel 1:18, eerste lid, bevat een generieke uitzondering voor personen die verplichtingen ingevolge het Europese systeem voor de handel in de broeikasgasemissierechten dienen na te leven. Gedoeld wordt op exploitanten in de zin van Richtlijn nr. 2003/87/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van Richtlijn 96/61/EG van de Raad (PbEU 2003, L 275). Opgemerkt wordt dat de exploitanten die gebruik willen maken van onderhavige generieke uitzondering aan de voorwaarden van de generieke uitzondering van artikel 1:18, aanhef en onderdeel h, moeten voldoen. Zij moeten met andere woorden kunnen aantonen dat sprake is van een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf. Om van de generieke uitzondering van artikel 1:18, aanhef en onderdeel f, gebruik te kunnen maken is verder van belang dat de exploitanten bij het handelen in emissierechten geen orders van cliënten mogen uitvoeren of andere beleggingsdiensten (aan derden) mogen verlenen. Zij mogen uitsluitend voor eigen rekening in emissierechten handelen. Indien een exploitant een techniek van hoogfrequente algoritmische handel toepast, valt hij binnen het toepassingsbereik van MiFID II en is de Wft van toepassing. Tenslotte wordt opgemerkt dat onderhavige uitzondering uitsluitend ziet op emissierechten en niet op van emissierechten afgeleide instrumenten. Onderdeel f van artikel 1:18 verwerkt artikel 2, eerste lid, onderdeel e, van MiFID II.

Subonderdeel ii van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, bepaalt dat de «own account exemption» niet van toepassing is op personen die lid zijn van of deelnemer zijn in een gereglementeerde markt of MTF of die door middel van DEA toegang hebben tot een handelsplatform. Artikel 1, eerste lid, van de wijzigingsrichtlijn wijzigt dat subonderdeel ii waardoor het toepassingsbereik van de «own account exemption» wordt uitgebreid. Als gevolg van die uitbreiding kunnen niet-financiële entiteiten (non financials), die lid zijn van of deelnemer zijn in een gereglementeerde markt of MTF of die door middel van DEA toegang hebben tot een handelsplatform, (wel) gebruik maken van deze generieke uitzondering wanneer zij transacties uitvoeren (in andere financiële instrumenten dan grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten) waarvan objectief kan worden aangetoond dat zij de risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteiten of treasury financing activiteiten van de niet-financiële entiteiten of van de groepen waartoe deze behoren. De in artikel 1, eerste lid, van de wijzigingsrichtlijn opgenomen aanpassing van subonderdeel ii voorkomt (onder meer) dat niet-financiële entiteiten die hun valutarisico’s willen afdekken middels van valuta afgeleide instrumenten (FX products) die zij als lid van of deelnemer in een handelsplatform voor eigen rekening kopen onder het toepassingsbereik van MiFID II komen te vallen. De tekst van de in artikel 1, eerste lid, van de wijzigingsrichtlijn opgenomen hedging exemption, die is verwerkt in artikel 1:18, onderdeel g, is ontleend aan artikel 10, derde lid, van EMIR.37

De tweede volzin van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, verduidelijkt de samenloop van verschillende in dat eerste lid opgenomen generieke uitzonderingen (of in termen van MiFID II: vrijstellingen). Op grond van die tweede volzin behoeven personen die bij of krachtens onderdeel a, i of j van artikel 2, eerste lid, van MiFID II zijn vrijgesteld niet te voldoen aan de in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, opgenomen voorwaarden om te worden vrijgesteld. Daarmee brengt de tweede volzin van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, tot uitdrukking dat personen op basis van meerdere generieke uitzonderingen kunnen worden uitgezonderd van MiFID II, indien zij telkens voldoen aan de bij de desbetreffende generieke uitzondering gestelde voorwaarden. Echter, een persoon is niet uitgezonderd, indien hij onder het bereik van de ene generieke uitzondering diensten verleent of activiteiten verricht die niet mogen worden verleend of verricht onder het bereik van een andere uitzondering. Zo kan een persoon die onder het toepassingsbereik van de generieke uitzondering van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, valt en die het derhalve niet is toegestaan om als marketmaker op te treden in andere financiële instrumenten dan grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten niet onder het bereik van een andere generieke uitzondering optreden als marketmaker in de hiervoor bedoelde financiële instrumenten omdat hij daarmee de voorwaarden van de generieke uitzondering van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, schendt.

Aan de in artikel 1:19a, eerste lid, opgenomen generieke uitzondering voor transmissiesysteembeheerders zijn enkele voorwaarden verbonden. In de eerste plaats dienen zij hun taken uit te voeren overeenkomstig de beide in artikel 1:19a, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1°, genoemde richtlijnen, de in artikel 1:19a, eerste lid, onderdeel a, onder 2° en 3°, genoemde verordeningen en de overeenkomstig die richtlijnen en verordeningen vastgestelde netwerkcodes of richtsnoeren (artikel 1:19a, eerste lid, onderdeel a, onder 4°). Voorts geldt de generieke vrijstelling slechts voor zover de transmissiesysteembeheerders beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten met betrekking tot grondstoffenderivaten ten behoeve van de in artikel 1:19a, eerste lid, onderdelen a, b, en c, beschreven taken. Op grond van artikel 1:19a, eerste lid, onderdeel b, vallen ook de personen die in naam van de transmissiesysteembeheerder als dienstverlener optreden teneinde de hiervoor beschreven taken van transmissiesysteembeheerders uit te voeren buiten de reikwijdte van de Wft.

In de aanhef van artikel 1:19a wordt een verwijzing naar de afdelingen 5.9.1, 5.9.2 en 5.9.3 van de Wft opgenomen. Voor de achtergrond van deze wijziging, die artikel 1, zesde lid, van MiFID II verwerkt, wordt verwezen naar de toelichting op artikel 1:2 van de Wft.

Artikel 1:19b implementeert artikel 2, eerste lid, onderdeel o, van MiFID II. Op grond van het eerste lid van artikel 1:19b zijn de in de Wft opgenomen voorschriften met betrekking tot het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten niet van toepassing op centrale effectenbewaarinstellingen (CSD’s) als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel 1, van de verordening centrale effectenbewaarinstellingen, die uitsluitend diensten verlenen als bedoeld in de afdelingen A en B van de bijlage bij die verordening (CSD-diensten). Tot deze CSD-diensten behoren de in die bijlage limitatief opgesomde hoofdactiviteiten («kerndiensten») van CSD’s, zoals het exploiteren van een effectenafwikkelsysteem, als bepaalde (niet-bancaire) nevendiensten van CSD’s die geen krediet- of liquiditeitsrisico inhouden.

Teneinde concurrentieverstoring tussen verschillende verleners van CSD-diensten te voorkomen, zijn CSD’s waaraan het ingevolge de verordening centrale effectenbewaarinstellingen is toegestaan – in het kader van hun nevendiensten – beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten onderworpen aan MiFID II, zij het met enige uitzonderingen, en aan de verordening (zie overweging 79 van de preambule van de verordening centrale effectenbewaarinstellingen). De hiervoor bedoelde uitzonderingen vloeien voort uit de artikelen 71, eerste lid, en 73, tweede alinea, van de verordening centrale effectenbewaarinstellingen. Artikel 71, eerste lid, wijzigt artikel 2, eerste lid, onderdeel o, van MiFID II.

Artikel 1:19c, onderdeel a, verwerkt artikel 42 van MiFID II en artikel 46, vijfde lid, derde alinea, van de verordening. Op grond van artikel 42 van MiFID II mogen lidstaten beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is niet onderwerpen aan de vergunningplicht van artikel 39 van MiFID II, indien zij uitsluitend op initiatief van een in de Europese Unie gevestigde of gesitueerde niet-professionele belegger of professionele belegger als bedoeld in bijlage II, afdeling II, van MiFID II, een beleggingsdienst verlenen of een beleggingsactiviteit verrichten. Artikel 46, vijfde lid, derde alinea, van de verordening bevat een soortgelijke bepaling ten aanzien van beleggingsdiensten die worden verleend aan, en beleggingsactiviteiten die worden verricht voor, in een lidstaat gevestigde in aanmerking komende tegenpartijen of professionele beleggers in de zin van bijlage II, afdeling I, van MiFID II.

Beide artikelen worden geïmplementeerd in artikel 1:19c, aanhef en onderdeel a. Op grond van deze bepaling zijn de artikelen uit de Wft, met uitzondering van de hoofdstukken 5.1 en 5.3 tot en met 5.8, niet van toepassing op beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is die beleggingsdiensten verlenen aan of beleggingsactiviteiten verrichten voor cliënten met zetel of woonplaats in Nederland, voor zover deze dienstverlening uitsluitend door die cliënten is geïnitieerd. Indien een beleggingsonderneming uit een derde land diensten aan cliënten of potentiële cliënten in Nederland aanbiedt, dan wel beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten samen met nevendiensten promoot of daarvoor reclame maakt, worden deze diensten niet aangemerkt als diensten die uitsluitend op eigen initiatief van de cliënt worden verleend. In een dergelijk geval geldt de uitzondering van artikel 1:19c niet en is de Wft onverkort van toepassing. Dit geldt ook indien de beleggingsonderneming voornemens is andere beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten, in aanvulling op de beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten die door de cliënt zijn geïnitieerd.

Artikel 1:19c, aanhef en onderdeel b, verwerkt artikel 46 van de verordening. Op grond van artikel 46 van de verordening mogen beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is beleggingsdiensten verlenen aan of beleggingsactiviteiten verrichten voor in aanmerking komende tegenpartijen en professionele beleggers in de zin van bijlage II, afdeling I, van MiFID II, indien zij zijn geregistreerd in een door ESMA daartoe bijgehouden register. De inschrijving in het register is alleen mogelijk voor beleggingsondernemingen met zetel in een staat die geen lidstaat is waarvan de wetgeving en het toezicht als gelijkwaardig is erkend door de Europese Commissie overeenkomstig artikel 47 van de verordening. Een beleggingsonderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is en die is ingeschreven in het register van ESMA, behoeft geen vergunning aan te vragen bij de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar zij actief wil zijn

Artikel 83 van MiFID II bepaalt op welke gronden een toezichthouder samenwerking met een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat met betrekking tot een beleggingsonderneming kan weigeren. Ten opzichte van MiFID I is een grond om samenwerking te weigeren, namelijk dat de samenwerking «gevaar zou kunnen opleveren voor de soevereiniteit, de veiligheid of de openbare orde van de aangezochte lidstaat», vervallen. Artikel 1:51, vierde lid, wordt om die reden aangepast. De AFM kan na inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel niet langer vanwege het gevaar voor de Nederlandse soevereiniteit, de nationale veiligheid of de openbare orde besluiten de verstrekking van gegevens of inlichtingen aan de toezichthoudende instantie van een andere lidstaat achterwege te laten. Deze weigeringsgrond blijft echter wel relevant, indien de toezichthoudende instantie van een andere lidstaat de AFM verzoekt om gegevens of inlichtingen te verstrekken met betrekking tot een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe, een beleggingsinstelling of een icbe (zie het vijfde lid (nieuw) van artikel 1:51).

De wijziging van het zevende lid (nieuw) strekt tot implementatie van artikel 53, zesde lid, van MiFID II. Ten opzichte van MiFID I is de term «binnen een redelijke termijn» vervangen door «zonder onnodige vertraging». In artikel 1:51, zevende lid (nieuw) wordt daarom de term «binnen een redelijke termijn» vervangen door de term «onverwijld».

De in artikel 1:60 opgenomen wijziging implementeert artikel 84, eerste en tweede lid, van MiFID II. In artikel 84, eerste lid, wordt duidelijk gemaakt dat bij de vergunningverlening aan een beleggingsonderneming voortaan ook de relevante toezichthoudende instantie van een andere lidstaat geraadpleegd moet worden, indien de beleggingsonderneming een dochtermaatschappij is van een marktexploitant met zetel in een andere lidstaat. Dit is opgenomen in artikel 1:60, tweede lid, van de Wft.

Artikel 84, tweede lid, van MiFID II bepaalt dat bij de vergunningverlening aan een marktexploitant de relevante toezichthoudende instantie van de desbetreffende lidstaat moet worden geraadpleegd, wanneer de marktexploitant een dochtermaatschappij is van een bank of verzekeringsonderneming of de marktexploitant anderzijds onder zeggenschap staat van een persoon die zeggenschap uitoefent over een bank of verzekeringsonderneming waaraan in een andere lidstaat een vergunning is verleend. Hetzelfde geldt voor de vergunningverlening aan een marktexploitant die dochtermaatschappij is van een groepsmaatschappij van een bank of verzekeringsonderneming waaraan in een andere lidstaat een vergunning is verleend. Dit wordt opgenomen in artikel 1:60, derde lid.

Artikel 1:77d, eerste lid, bevat de reeds bestaande bevoegdheid van de AFM om de exploitant van een handelplatform of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling middels een aanwijzing te verplichten om de handel in een financieel instrument op te schorten of te onderbreken, indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van de belangen van de beleggers in dit financieel instrument of de ordelijke handel daarin.

Artikel 1:77d, tweede tot en met vierde lid, implementeert de artikelen 32, tweede lid, en 52, tweede lid, van MiFID II. Artikel 1:77d, tweede lid, bepaalt dat wanneer de handel in een financieel instrument is opgeschort of onderbroken op een handelsplatform of bij een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling de AFM middels een aanwijzing ook alle andere handelsplatformen of beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling waarop het desbetreffende financieel instrument wordt verhandeld, verplicht om de handel in dat financieel instrument op te schorten of te onderbreken. Het maakt daarbij niet uit of de handel uit eigen beweging door de exploitant van het handelsplatform of de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling is opgeschort of onderbroken of dat dit is geschiedt op aanwijzing van de AFM. De hiervoor geschetste bevoegdheid van de AFM is ook van toepassing, indien de handel in een financieel instrument in een andere lidstaat is opgeschort of onderbroken. Wel geldt dat de opschorting of onderbreking het gevolg moet zijn van een vermoedelijke overtreding van de verordening marktmisbruik of van een overnamebod. De AFM maakt geen gebruik van deze bevoegdheid wanneer toepassing daarvan de bescherming van de belangen van de beleggers in het financieel instrument of het ordelijk verloop van de handel daarin aanzienlijk zou kunnen schaden.

Het derde lid van artikel 1:77d bepaalt dat wanneer de AFM een aanwijzing als bedoeld in het eerste of tweede lid van dat artikel geeft, de opschorting of onderbreking van de handel in het financieel instrument ook ziet op daarvan afgeleide instrumenten (derivaten) als bedoeld in de onderdelen d tot en met j van de definitie van financieel instrument in artikel 1:1. Alleen wanneer het niet noodzakelijk is voor de doelstelling van de opschorting of onderbreking van de handel in het onderliggende financieel instrument, kan de opschorting of onderbreking van de handel van daarvan afgeleide instrumenten achterwege blijven.

Het vierde lid van artikel 1:77d bepaalt dat de AFM het besluit tot opschorting of onderbreking van de handel onverwijld openbaar maakt en dat de AFM de toezichthoudende instanties van andere lidstaten van dat besluit in kennis stelt.

In artikel 1:77e is de inhoud van de huidige artikelen 4:4b, tweede lid, en 5:32h, tweede lid, van de Wft opgenomen. Inhoudelijk is er geen wijziging beoogd.

Op grond van artikel 1:77f, dat strekt tot implementatie van artikel 42 van de verordening, kan de AFM of DNB, kort samengevat, de verkoop van bepaalde financiële instrumenten of gestructureerde deposito’s verbieden of beperken. Ook ten aanzien van andere beleggingsdiensten of -activiteiten kan een verbod worden opgelegd of kunnen beperkingen worden gesteld. Er is sprake van een brede bevoegdheid: een verbod of beperking kan ook worden opgelegd met betrekking tot financiële instrumenten of gestructureerde deposito’s voordat deze op de markt zijn gebracht. Verder is een verbod of beperking tijdelijk van aard: alleen zolang wordt voldaan aan de in artikel 42 van de verordening opgenomen voorwaarden kan een verbod of beperking worden opgelegd.

In artikel 1:87, eerste lid, wordt een verwijzing naar de datarapporteringsdienstverlener opgenomen. Als gevolg van die wijziging kan de toezichthouder aan een natuurlijke persoon die werkzaam is bij een datarapporteringsdienstverlener een tijdelijk verbod opleggen om binnen een dergelijke instelling een leidinggevende functie uit te oefenen.

Vanwege het ingrijpende karakter daarvan kan de toezichthouder het tijdelijke verbod alleen opleggen bij een ernstige overtreding van de Wft die bij artikel 1:81 beboetbaar is gesteld met een boete van de derde categorie. Het tijdelijke verbod kan worden opgelegd aan de natuurlijke persoon die de overtreding heeft begaan, daarvoor opdracht heeft gegeven of die daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De toezichthouder dient in een besluit tot het opleggen van een tijdelijk verbod aan te geven welke functie of functies niet of niet langer mogen worden uitgevoerd door de hiervoor bedoelde natuurlijke persoon. De voorgestelde wijziging van artikel 1:87, eerste lid, strekt tot implementatie van artikel 69, tweede lid, onderdeel f, van MiFID II.

Op grond van het derde lid van artikel 1:87 kan de bevoegdheid worden ontzegd om voor onbepaalde tijd een leiddinggevende funcie uit te oefenen bij een financiële onderneming of marktexploitant. Voorgesteld wordt het toepassingsbereik van artikel 1:87, derde lid, uit te breiden tot de datarapporteringsdienstverlener. Deze wijziging is gebaseerd op artikel 70, zevende lid, van MiFID II dat bepaalt dat lidstaten de bevoegdheid hebben om sancties op te leggen in aanvulling op het zesde lid van dat artikel.

Artikel 2:103a verwerkt artikel 34, zevende lid, van MiFID II. Artikel 2:103a, eerste lid, bepaalt dat een beleggingsonderneming die een MTF exploiteert en die voornemens is om in een andere lidstaat voorzieningen te treffen waardoor in de lidstaat gevestigde gebruikers, deelnemers of leden toegang krijgen tot deze MTF verplicht zijn een dergelijk voornemen mede te delen aan de AFM. Het eerste lid van artikel 2:103a wordt zodanig gewijzigd dat een beleggingsonderneming die een OTF exploiteert eveneens verplicht is een voornemen om in een andere lidstaat dergelijke voorzieningen te treffen aan de AFM mede te delen. Het eerste lid is ook van toepassing op een exploitant van een gereglementeerde markt die een OTF of MTF in Nederland exploiteert. Voorts wordt in artikel 2:103a, eerste lid, een verwijzing opgenomen naar de «gebruikers» van een OTF of MTF. Onder gebruikers van dergelijke voorzieningen moeten, op grond van overweging 16 van de preambule van MiFID II, worden verstaan personen die uitsluitend langs directe elektronische weg toegang hebben tot handelsplatformen. Personen die toegang hebben tot gereglementeerde markten of MTFs worden leden of deelnemers genoemd, waarbij beide termen door elkaar kunnen worden gebruikt.

Artikel 2:103a, tweede lid, bepaalt, conform artikel 34, zevende lid, van MiFID II, dat de AFM onverwijld aan de toezichthoudende instantie van de relevante lidstaat de identiteitsgegevens dient mede te delen van de leden of deelnemers aan de OTF of MTF.

Artikel 2:103c, eerste lid, van de Wft, dat 59, eerste lid, van de MiFID II, verwerkt, introduceert een vergunningplicht voor het in Nederland verlenen van datarapporteringsdiensten. Het eerste lid van artikel 2:103c bevat net als de overeenkomstige bepalingen in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen Wft een verbodstelsel. Op grond van dat verbod is het een ieder verboden in Nederland datarapporteringsdiensten te verlenen, tenzij de AFM daartoe een vergunning heeft verleend.

Het tweede lid van artikel 2:103c bepaalt dat de AFM in een door haar te verlenen vergunning voor het in Nederland verlenen van datarapporteringsdiensten moet vermelden voor welke in de definitie van datarapporteringsdienst in artikel 1:1 van de Wft onderscheiden werkzaamheden zij de vergunning verleent. Daarbij dient de AFM onderscheid te maken tussen de volgende werkzaamheden: het exploiteren van een goedgekeurde publicatieregeling, het verstrekken van een consolidated tape en het exploiteren van een goedgekeurd rapporteringsmechanisme. Artikel 2:103c, tweede lid, verwerkt artikel 60, eerste lid, van MiFID II.

In het eerste lid van artikel 2:103d zijn de eisen opgenomen waaraan de aanvrager moet voldoen om een vergunning als bedoeld in artikel 2:103c, eerste lid, te verkrijgen. In artikel 2:103d, eerste lid, onderdelen a, b en c, wordt verwezen naar de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid, en 4:14, eerste lid, van de Wft. Deze vergunningeisen zijn ontleend aan het bepaalde in artikel 63, eerste en vierde lid, van MiFID II. Artikel 2:103d, tweede lid, bepaalt welke gegevens de aanvrager bij de vergunningaanvraag dient te overleggen. Voorts bevat het tweede lid van artikel 2:103d een wettelijke grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot de bij de vergunningaanvraag te overleggen gegevens.

Tenslotte wordt opgemerkt dat de AFM geen gehele of gedeeltelijke ontheffing van de in het eerste lid van artikel 2:103d neergelegde vergunningeisen kan verlenen, omdat de richtlijn niet in een zodanige bevoegdheid voorziet.

Het voorgestelde artikel 2:103f, aanhef en onderdeel a, dat artikel 60, tweede lid, van MiFID II implementeert, ziet op de situatie dat een datarapporteringsdienstverlener met zetel in een andere lidstaat voornemens is in Nederland datarapporteringsdiensten te verlenen. Indien deze datarapporteringsdienstverlener beschikt over een door de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat verleende vergunning voor het verlenen van datarapporteringsdiensten kan hij op basis van het aan die vergunning verbonden Europees paspoort in Nederland datarapporteringsdiensten verlenen. Dit kan de datarapporteringsdienstverlener rechtstreeks doen door middel van dienstverrichting naar Nederland dan wel vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor. MiFID II bevat geen eis van notificatie voor (vergunninghoudende) datarapporteringsdienstverleners met zetel in een lidstaat die voornemens zijn in een andere lidstaat datarapporteringsdiensten te verlenen. Dit betekent dat een dergelijke datarapporteringsdienstverlener in Nederland datarapporteringsdiensten mag verlenen zonder dat hij de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat of de AFM van dat voornemen in kennis moet stellen. Door het achterwege laten in MiFID II van een notificatievereiste voor het grensoverschrijdend verlenen van datarapporteringsdiensten worden de met een dergelijke eis verband houdende administratieve lasten en nalevingskosten vermeden en wordt voorkomen dat moet worden gewacht op het verstrijken van bepaalde termijnen, voordat kan worden aangevangen met het verlenen van datarapporteringsdiensten.

Artikel 2:103f, aanhef en onderdeel b, bevat een met onderdeel a van dat artikel vergelijkbare regeling voor beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat die voornemens zijn in Nederland datarapporteringsdiensten te verlenen. Indien een dergelijke beleggingsonderneming beschikt over een door de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat verleende vergunning voor het exploiteren van een MTF of OTF op basis waarvan het de beleggingsonderneming is toegestaan om tevens (bepaalde) datarapporteringsdiensten te verlenen, kan de beleggingsonderneming in Nederland datarapporteringsdiensten verlenen zonder dat een notificatieprocedure behoeft te worden doorlopen. Onderdeel b van artikel 2:103f verwerkt artikel 59, tweede lid, van MiFID II.

Alhoewel geen eis van notificatie geldt, zal een (vergunninghoudende) datarapporteringsdienstverlener met zetel in een andere lidstaat die voornemens is in Nederland een goedgekeurd rapporteringsmechanisme als bedoeld in onderdeel c van de definitie van datarapporteringsdienst in artikel 1:1 te exploiteren, zich in de praktijk (wel) bij de AFM moeten melden voordat hij deze datarapporteringsdienst in Nederland kan verlenen. De AFM zal de exploitant van het goedgekeurd rapporteringsmechanisme immers toegang tot haar systemen moeten verlenen, zodat die exploitant (namens een of meerdere beleggingsondernemingen) bijzonderheden van transacties in financiële instrumenten kan rapporteren aan de AFM.

Het voorgestelde derde lid van artikel 2:104 bevat een grondslag om bij ministeriële regeling vrijstelling te kunnen verlenen van de in 2:99a, eerste lid, van die wet, bedoelde voorschriften. Laatstgenoemd artikel regelt dat de AFM op aanvraag een vergunning kan verlenen aan een beleggingsonderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is die voornemens is in Nederland beleggingsdiensten te verlenen, indien die beleggingsonderneming voldoet aan het bepaalde in artikel 2:99a, eerste lid. Aan een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de in artikel 2:99a, eerste lid, bedoelde voorschriften kunnen voorschriften worden verbonden. De woorden «geheel of gedeeltelijk» in het derde lid van artikel 2:104 maken duidelijk dat de vrijstelling kan worden beperkt tot een of meerdere van de in artikel 2:99a, eerste lid, opgenomen of daarop gebaseerde onderdelen.

Het voornemen bestaat om op basis van artikel 2:104, derde lid, beleggingsondernemingen met zetel in een staat de geen lidstaat is waar het financieel toezicht op deze financiële ondernemingen voldoende waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die de Wft beoogt te beschermen, vrij te stellen van een of meerdere van de artikel 2:99a, eerste lid, genoemde voorschriften, indien deze beleggingsondernemingen voornemens zijn in Nederland uitsluitend beleggingsdiensten te verlenen aan in aanmerking komende tegenpartijen of professionele beleggers in de zin van bijlage II, afdeling I, van MiFID II.

Artikel 2:126a ziet op de situatie dat een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling met zetel in Nederland, die beschikt over een op grond van artikel 2:65 van de Wft verleende vergunning voor het uitoefenen van zijn beroep of bedrijf, het voornemen heeft de in artikel 2:67a, tweede lid, van de Wft bedoelde activiteiten of diensten in een andere lidstaat te verrichten of te verlenen. Het gaat daarbij om de volgende activiteiten of diensten: het beheren van een individueel vermogen, het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten, bewaring en administratie van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen en icbe’s en het in de uitoefening van beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten. Deze activiteiten en diensten kunnen vanuit een bijkantoor gelegen in een andere lidstaat worden verricht of verleend of rechtstreeks (zonder bijkantoor) door middel van het verrichten van diensten naar die andere lidstaat. Echter, de hiervoor bedoelde Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling is daartoe alleen bevoegd, indien de aan hem ingevolge de Wft verleende vergunning voor het uitoefenen van zijn beroep of bedrijf (ook) ziet op het verrichten van of het verlenen van de in artikel 2:67a, tweede lid, bedoelde activiteiten of diensten. Voorts regelt artikel 2:126a de nadere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat die Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling daadwerkelijk kan overgaan tot het verrichten van of het verlenen van de hiervoor bedoelde activiteiten of diensten. Tot die nadere voorwaarden behoort onder meer het hebben doorlopen van de notificatieprocedure van artikel 2:121d van de Wft en het overleggen (aan de AFM) van een programma van werkzaamheden dat in ieder geval vermeldt welke activiteiten of diensten als bedoeld in artikel 2:67a, tweede lid, de beheerder voornemens is te verrichten of te verlenen in die andere lidstaat.

Het voorgestelde artikel 2:126a strekt tot implementatie van artikel 92, tweede lid, van MiFID II dat de artikelen 4, eerste lid, onderdeel r, en 33 van de AIFMD wijzigt.42

De wijziging van artikel 2:129, eerste lid, verwerkt artikel 34, tweede lid, van MiFID II. Artikel 2:129, eerste lid, wordt aangepast om inconsistenties in de wettekst te herstellen. In het gewijzigde eerste lid wordt onderscheid gemaakt tussen een beleggingsonderneming met zetel in Nederland die een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft heeft en een beheerder van een icbe die een vergunning als bedoeld in artikel 2:69b, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft heeft. In het eerste lid, aanhef en onderdeel 1, onder 3°, wordt de verwijzing naar beleggingsactiviteiten verwijderd omdat een verbonden agent alleen beleggingsdiensten kan verlenen als bedoeld in onderdeel a, b of d van de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» in artikel 1:1 van de Wft.

De aanpassing van artikel 2:129, tweede lid, verwerkt artikel 34, derde lid, van MiFID II en betreft een technische wijziging die verband houdt met de aangepaste nummering van de artikelen in MiFID II. Het derde lid verwerkt artikel 34, vierde lid, van MiFID II. Artikel 2:129, vijfde lid, verwerkt artikel 34, vijfde lid, van MiFID II. Dit artikel bepaalt dat een bank die voornemens is beleggingsdiensten te verlenen naar een andere lidstaat door middel van een verbonden agent, de identiteitsgegevens van deze verbonden agent moet meedelen aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van herkomst. Voor zover het een verbonden agent betreft die in de lidstaat van herkomst is gevestigd, dient de toezichthoudende instantie in de lidstaat van herkomst de identiteitsgegevens van de verbonden agent door te zenden aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst, die deze gegevens publiceert. Deze notificatieprocedure is grotendeels hetzelfde als de notificatieprocedure die voor een beleggingsonderneming geldt met betrekking tot het verlenen van beleggingsdiensten door middel van een verbonden agent. Derhalve wordt artikel 2:129, eerste en tweede lid, van overeenkomstige toepassing verklaard op banken. Het vorengaande houdt in dat een bank met zetel in Nederland die een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van bank van de Europese Centrale Bank of DNB heeft op grond waarvan zij tevens beleggingsdiensten mag verlenen en die voornemens is om voor de eerste maal naar een andere lidstaat beleggingsdiensten te verlenen, de identiteitsgegevens van de verbonden agent moet meedelen aan de AFM. De AFM zendt deze gegevens, uiterlijk een maand na ontvangst daarvan, aan de toezichthoudende instantie die in de lidstaat van ontvangst als contactpunt is aangewezen op grond van artikel 79, eerste lid, van MiFID II. Het ligt in de rede dat de AFM met betrekking tot deze notificatieprocedure waar nodig samenwerkt met DNB. Dit artikel laat de regels die voor banken gelden op grond van afdeling 2.3.2. onverlet. In die afdeling zijn onder meer de regels voor het verrichten van diensten door een bank naar een andere lidstaat opgenomen.

Aan het eerste lid van artikel 4:1 wordt een onderdeel h toegevoegd. Artikel 4:1, eerste lid, aanhef en onderdeel h, bewerkstelligt dat het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft, tenzij anders is bepaald, van toepassing is op datarapporteringsdienstverleners als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft die bevoegd zijn in Nederland datarapporteringsdiensten te verlenen. Datarapporteringsdienstverleners moeten op grond van de Wft voldoen aan de in afdeling 2.2.12a van die wet neergelegde vergunningplicht en vergunningeisen en aan enige in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft opgenomen gedragsregels (de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid, artikel 4:11, eerste en derde lid, en artikel 4:14, eerste en tweede lid, van de Wft).

Artikel 4:1, tweede lid, verwerkt artikel 35, achtste lid, van MiFID II. Op grond van artikel 35, achtste lid, van MiFID II is de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst verantwoordelijk voor de naleving door het bijkantoor van een beleggingsonderneming van de in dat artikel genoemde artikelen uit MiFID II en de verordening. Artikel 4:1, tweede lid, verwijst naar de artikelen in de Wft waarin de desbetreffende artikelen uit MiFID II zijn verwerkt. Daarnaast verwijst dit artikel naar de artikelen uit de verordening die rechtstreeks van toepassing zijn. De AFM houdt op grond van artikel 4:1, tweede lid, toezicht op het bijkantoor ten aanzien van de beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten die door het desbetreffende bijkantoor in Nederland worden verleend, onderscheidenlijk verricht. De AFM houdt echter geen toezicht op beleggingsondernemingen als bedoeld in artikel 2:102a van de Wft die vanuit een in een andere lidstaat gelegen bijkantoor naar Nederland beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten.

Het nieuwe zevende lid van artikel 4:1 regelt dat het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft in beginsel niet van toepassing is op beheerders van een beleggingsinstelling met zetel in een andere lidstaat als bedoeld in artikel 2:98, derde lid, van de Wft, die door middel van een bijkantoor in Nederland activiteiten of diensten als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de AIFMD verrichten of verlenen. Echter, artikel 4:1, zevende lid, bepaalt tevens dat enige in het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen opgenomen artikelen van toepassing zijn op de hiervoor bedoelde beheerders van beleggingsinstellingen. Die artikelen bevatten onder meer voorschriften met betrekking tot de bedrijfsvoering, de informatieverstrekking aan cliënten en de passendheidstoets. Artikel 4:1, zevende lid, verwerkt artikel 92 van MiFID II. Een beheerder van een beleggingsinstelling is het niet toegestaan om in zijn lidstaat van herkomst uitsluitend de in artikel 6, vierde lid, van de AIFMD bedoelde activiteiten of diensten te verrichten of verlenen (zie artikel 2:67a, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft). Het is een dergelijke beheerder van een beleggingsinstellingn op grond van artikel 92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van MiFID II echter wel toegestaan in een andere lidstaat uitsluitend de hiervoor bedoelde activiteiten of diensten te verrichten of te verlenen. In verband hiermee regelt het voorgestelde achtste lid van artikel 4:1, dat eveneens strekt tot implementatie van artikel 92 van MiFID II, dat het bepaalde ingevolge het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft niet van toepassing is op beheerders van een beleggingsinstelling met zetel in een andere lidstaat, die door middel van dienstverrichting in Nederland de in artikel 6, vierde lid, van de AIFMD bedoelde activiteiten of diensten in verrichten of verlenen.

Artikel 4:8, vierde lid, bepaalt dat afdeling 4.2.1 van de Wft niet van toepassing is op beleggingsondernemingen die voor de uitoefening van het bedrijf van bank een door DNB verleende vergunning hebben. Hetzelfde geldt voor beleggingsondernemingen die voor de uitoefening van het bedrijf van financiële instelling een door DNB verleende verklaring van ondertoezichtstelling hebben. Artikel 4:9, derde en vierde lid, wordt op deze beleggingsondernemingen van toepassing verklaard om te bewerkstelligen dat werknemers en andere natuurlijke personen die onder verantwoordelijkheid van de beleggingsonderneming cliënten informeren over financiële instrumenten of die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van een beleggingsdienst of een nevendienst aan cliënten vakbekwaam zijn.

In artikel 4:8, vijfde en zesde lid, wordt de verwijzing naar de leden van artikel 4:9 aangepast vanwege de vernummering van artikel 4:9, derde en vierde lid, tot artikel 4:9, vierde en vijfde lid.

De voorgestelde wijzigingen van artikel 4:9, eerste en zevende lid, (nieuw) strekken tot implementatie van artikel 63, eerste lid, van MiFID II. In artikel 4:9, eerste lid, eerste volzin, wordt een verwijzing opgenomen naar de datarapporteringsdienstverlener. Hiermee wordt bewerkstelligd dat het dagelijks beleid van een datarapporteringsdienstverlener moet worden bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van dat bedrijf. Indien binnen de datarapportingsdienstverlener een orgaan is belast met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de datarapporteringsdienstverlener, dienen op grond van artikel 4:9, eerste lid, tweede volzin, de personen die dat toezicht uitoefenen daartoe geschikt te zijn. Onderhavige wijziging van artikel 4:9, eerste lid, verwerkt artikel 63, eerste lid, eerste en tweede volzin, van MiFID II.

In artikel 4:9, zevende lid, (nieuw) wordt een verwijzing naar de datarapporteringsdienstverlener opgenomen. Artikel 4:9, zevende lid, (nieuw) bepaalt dat wanneer een vergunninghoudende marktexploitant die voornemens is tevens het bedrijf van datarapporteringsdienstverlener uit te oefenen, en de personen die het dagelijks beleid van dat bedrijfzullen bepalen dezelfde zijn als degenen die het dagelijks beleid van de door die marktexploitant geëxploiteerde gereglementeerde markt bepalen, worden die personen geacht te voldoen aan de in artikel 4:9, eerste lid, opgenomen geschiktheidseis. Dit betekent dat in deze bijzondere situatie de geschiktheid van de personen die het bedrijf van de datarapporteringsdienstverlener zullen leiden niet opnieuw getoetst behoeven te worden. De wijziging van artikel 4:9, zevende lid, (nieuw) strekt tot implementatie van artikel 63, eerste lid, laatste volzin, van MiFID II. In artikel 4:9, zevende lid, (nieuw) kan de verwijzing naar de dagelijks beleidsbepalers van een multilaterale handelsfaciliteit komen te vervallen aangezien op grond van artikel 2:97, zevende lid, marktexploitanten met zetel in Nederland die voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, hebben een georganiseerde handelsfaciliteit of een multilaterale handelsfaciliteit kunnen exploiteren, indien de marktexploitant voldoet aan de eisen van 2:99. Hieruit blijkt reeds dat de geschiktheid van de dagelijks beleidsbepalers niet opnieuw behoeft te worden getoetst.Artikel 4:9, derde lid, verwerkt artikel 25, eerste lid, van MiFID II. Artikel 4:9, derde lid, bepaalt dat de beleggingsonderneming ervoor dient te zorgen dat haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid cliënten informeren over financiële instrumenten of die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van een beleggingsdienst of een nevendienst aan cliënten vakbekwaam zijn. Een beleggingsonderneming dient haar werknemers voldoende tijd en middelen te geven om deze kennis en bekwaamheid te verwerven (zie overweging 79 van de preambule van MiFID II).

Artikel 4:18b, eerste lid, verwerkt artikel 30, eerste lid, van MiFID II. In het eerste lid van artikel 4:18b wordt opgenomen dat bepaalde artikelen met betrekking tot beleggersbescherming niet hoeven te worden toegepast wanneer de beleggingsonderneming diensten verleent aan in aanmerking komende tegenpartijen. Dit voorschrift was reeds in artikel 19 van MiFID I opgenomen. Artikel 30, eerste lid, van MiFID II breidt het aantal artikelen uit dat van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten aan in aanmerking komende tegenpartijen. In overweging 104 van de preambule bij MiFID II wordt opgemerkt dat de financiële crisis heeft aangetoond dat er grenzen zijn aan het vermogen van professionele partijen om het aan hun beleggingen verbonden risico in te schatten. In verband hiermee wordt het aantal informatie- en rapportageverplichtingen aan in aanmerking komende tegenpartijen uitgebreid. Beleggingsondernemingen zullen ook aan in aanmerking komende tegenpartijen passende informatie moeten verstrekken over de beleggingsonderneming en haar dienstverlening, de plaatsen van uitvoering en alle kosten en bijbehorende lasten.

De in artikel 4:18b, tweede lid, opgenomen wijziging herstelt een foutieve verwijzing.

Artikel 4:23 heeft betrekking op de dienstverlening aan professionele beleggers en niet-professionele beleggers. De zogenaamde geschiktheidsverklaring hoeft alleen te worden verstrekt aan niet-professionele beleggers op grond van artikel 4:23, derde lid. Op grond van dat artikellid dient een beleggingsonderneming die een niet-professionele belegger adviseert, de belegger op een duurzame drager een geschiktheidsverklaring te verstrekken. Dat wil zeggen dat de beleggingsonderneming de belegger dient te informeren over hoe het advies aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de niet-professionele belegger beantwoordt. Bij andere kenmerken van de belegger dient in ieder geval te worden gedacht aan de kennis en ervaring van de belegger en de risicobereidheid. Artikel 4:23, derde lid, verwerkt artikel 25, zesde lid, tweede alinea, van MiFID II.

Het vierde lid verwerkt artikel 25, tweede lid, tweede alinea, laatste volzin, van MiFID II en bepaalt dat de geschiktheidstoets door een beleggingsonderneming ook dient te worden uitgevoerd indien sprake is van het adviseren of beheren van een individueel vermogen in combinatie met een andere financiële dienst of financieel product. De beleggingsonderneming dient in een dergelijk geval ook de geschiktheid te beoordelen van de gehele dienstverlening respectievelijk de geschiktheid van de combinatie van de financiële dienst en het financieel product.

Artikel 4:90b, derde lid, wordt opnieuw vastgesteld ter implementatie van artikel 27, derde en vijfde lid, van de richtlijn. Artikel 27, derde lid, van MiFID II bevat in het kader van de best execution verplichting de plicht voor beleggingsondernemingen om cliënten deugdelijke informatie over hun orderuitvoeringsbeleid te verstrekken. Dit artikel was reeds opgenomen in MIFID I en geïmplementeerd in artikel 4:90b, derde lid. Hoewel de kern van deze informatieplicht niet wijzigt, zijn in artikel 27, derde en vijfde lid, van MiFID II enkele wijzigingen aangebracht die tot doel hebben de bescherming van beleggers te verbeteren. Zo is in artikel 27, vijfde lid, van MiFID II de informatieverplichting verder uitgewerkt. In de informatie over het orderuitvoeringsbeleid moet de beleggingsonderneming op een duidelijke, voldoende nauwkeurige en voor cliënten begrijpelijke wijze uitleggen hoe de beleggingsonderneming orders voor cliënten uitvoert. Deze verduidelijking wordt opgenomen in artikel 4:90b, derde lid, eerste volzin.

Verder schrijft artikel 27, derde lid, van MiFID II voor dat beleggingsondernemingen na uitvoering van een order een cliënt moeten mededelen op welke plaats van uitvoering die order werd uitgevoerd. Artikel 4:90b, derde lid, laatste volzin, dat artikel 27, derde lid, van MiFID II verwerkt, is complementair aan de rapportage die plaatsen van uitvoering op grond van artikel 4:90e, eerste lid, jaarlijks dienen te publiceren over de kwaliteit van uitvoering op de desbetreffende plaats van uitvoering. Door de informatie van beleggingsondernemingen over de door hen gebruikte plaatsen van uitvoering te combineren met voornoemde jaarlijkse rapportages, kunnen cliënten zich eenvoudig informeren over de kwaliteit van uitvoering op de gebruikte plaatsen van uitvoering.

In dit kader zijn ook de wijzigingen opgenomen in artikel 4:90b, zevende en achtste lid (nieuw), relevant. Artikel 4:90b, zevende lid, verwerkt artikel 27, zesde lid, van MiFID II. Op grond van het zevende lid van artikel 4:90b dient een beleggingsonderneming jaarlijks te rapporteren over de kwaliteit van uitvoering van de door haar uitgevoerde orders. Tevens dient een beleggingsonderneming voor elke categorie financiële instrumenten een overzicht van de belangrijkste vijf plaatsen van uitvoering te geven. Cliënten van die beleggingsonderneming worden daardoor beter in staat gesteld zich een oordeel te vormen over de mate waarin de beleggingsonderneming voldoet aan de best execution verplichting. Overigens zal de Europese Commisie technische reguleringsnormen opstellen omtrent de inhoud en de vorm van de gegevens die op grond van artikel 4:90b, zevende lid, openbaar gemaakt moeten worden (artikel 27, tiende lid, van MiFID II). Op grond van het achtste lid (nieuw) dient de beleggingsonderneming de hiervoor bedoelde rapportage, evenals de informatie die plaatsen van uitvoering op grond van artikel 4:90e zullen rapporteren, in de evaluatie van haar beleid voor orderuitvoering te betrekken. Dit zal de kwaliteit van die evaluatie en bijgevolg van het beleid voor orderuitvoering ten goede komen, waar uiteindelijk de belegger van zal profiteren. De tweede en derde volzin van artikel 4:18b, achtste lid, (nieuw) met betreking tot de frequentie van de hiervoor bedoelde evaluatie vervallen, omdatr artikel 66, eerste lid, van de gedelegeerde verordening markten voor financiële instrumenten 2014 inzake organisatorische eisen bepaalt wanneer en hoe vaak de evaluatie moet plaatsvinden.

Artikel 4:91a wordt aangepast ter implementatie van artikel 18 van MiFID II met uitzondering van artikel 18, zevende lid. Artikel 4:91a is zowel van toepassing op de MTF als de OTF. Hierdoor komt het vereiste dat de regels en procedures niet discretionair zijn te vervallen. Een beleggingsonderneming die een OTF exploiteert kan namelijk in bepaalde gevallen gebruik maken van discretionaire regels en procedures. Verder wordt in het vijfde lid bepaald dat de beleggingsonderneming op objectieve criteria gebaseerde transparante en niet-discretionaire regels vaststelt voor de toegang tot de MTF of OTF en deze regels handhaaft. Dat de beleggingsonderneming dient te beschikken over regels en procedures om mogelijke potentiële negatieve gevolgen voor de exploitatie of de goede werking van de MTF of OTF belangenconflicten te signaleren en te beheersen zal bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden geïmplementeerd op basis van artikel 4:14, tweede lid, van de Wft.

Artikel 4:91a, negende lid, wordt aangepast omdat de inhoud van de (huidige) artikelen 4:4b en 4:91a, negende lid, wordt opgenomen in de artikelen 1:77d en 1:77e van de Wft.

Op grond van het negende lid van artikel 4:91a is de AFM bevoegd om de handel in een financieel instrument op te schorten of te onderbreken. In het tiende lid is opgenomen dat de beleggingsonderneming een beschrijving van de werking van de MTF of OTF, waaronder de banden met of deelnemingen van een handelsplatform of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling die in eigendom is van de beleggingsonderneming of marktexploitant die de MTF of OTF exploiteert, alsmede een lijst van hun deelnemers, leden of gebruikers verstrekt aan de AFM en ESMA. Tenslotte bepaalt het elfde lid dat de artikelen 5:30a tot en met 5:30d van overeenkomstige toepassing zijn op een beleggingsonderneming die een MTF of OTF exploiteert. In deze artikelen zijn voorschriften opgenomen met betrekking tot de systemen, procedures en regelingen van een handelsplatform (artikel 5:30a), beleggingsondernemingen die op het handelsplatform een marketmakingstrategie uitvoeren (artikel 5:30b), het toestaan van DEA tot een handelsplatform (artikel 5:30c) en de minimale verhandelingseenheid voor de handel in bepaalde financiële instrumenten (artikel 5:30d).

De tekst van het «nieuwe» artikel 4:91c strekt tot de implementatie van artikel 32 van MiFID II. Artikel 4:91c, eerste lid, bepaalt dat de beleggingsonderneming die een MTF of OTF exploiteert de handel in een financieel instrument niet kan opschorten, onderbreken of van de handel kan uitsluiten, indien de maatregel de belangen van de beleggers of de ordelijke werking van de markt aanzienlijk zou kunnen schaden. De beleggingsonderneming kan in een overeenkomst met de uitgevende instellingen die financiële instrumenten hebben uitgegeven die worden verhandeld op de MTF of OTF afspreken in welke gevallen zij de handel in een financieel instrument of een afgeleid financieel instrument dat verband houdt met het financieel instrument of daarnaar verwijst opschort, onderbreekt of van de handel uitsluit.

Artikel 4:91c, tweede lid, bepaalt dat indien de beleggingsonderneming de handel in een financieel instrument opschort, onderbreekt of een financieel instrument van de handel uitsluit, de beleggingsonderneming hetzelfde dient te doen voor van het financieel instrument afgeleide financiële instrumenten. Alleen wanneer het niet noodzakelijk is ter ondersteuning van de doelstelling van de opschorting, onderbreking of uitsluiting van de handel van het financieel instrument, kan de opschorting, onderbreking of uitsluiting van de handel van afgeleide financiële instrumenten achterwege blijven.

De tekst van het «nieuwe» artikel 4:91d strekt tot de implementatie van artikel 19 van MiFID II en ziet op de specifieke eisen voor de exploitatie van een MTF. Een beleggingsonderneming die een MTF exploiteert stelt niet-discretionaire regels vast voor de uitvoering van orders via haar systeem en implementeert deze regels (eerste lid). Verder is het de beleggingsonderneming die een MTF exploiteert niet toegestaan orders van cliënten uit te voeren voor eigen rekening (tweede lid). Aangezien handelen voor eigen rekening ook matched principal trading omvat betekent dit dat de beleggingsonderneming die een MTF exploiteert ook geen gebruik mag maken van matched principal trading.

De eis dat de beleggingsonderneming beschikt over specifieke regelingen en systemen om alle risico’s van betekenis voor de exploitatie te onderkennen, maatregelen om deze risico’s te beperken en over regelingen voor een efficiënte en tijdige afhandeling van de transacties en voldoende financiële middelen om een ordelijke werking te bevorderen, zal bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden geïmplementeerd. Artikel 4:14, tweede lid, onderdeel a, van de Wft biedt hiervoor de grondslag.

Artikel 4:91da, met uitzondering van het zevende lid, strekt tot de implementatie van artikel 20 van MiFID II. Artikel 4:91da ziet op de specifieke eisen voor de exploitatie van een OTF. Een beleggingsonderneming die een OTF exploiteert dient regelingen te treffen om te voorkomen dat via de OTF orders van cliënten worden uitgevoerd door te handelen met eigen kapitaal van de beleggingsonderneming. Handelen voor eigen rekening is, met uitzondering van matched principal trading (MPT), alleen toegestaan als het een order van een cliënt betreft in een staatsobligatie waarvoor geen liquide markt is, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel 25, van MiFID II (tweede lid).

Verder is het de beleggingsonderneming die een OTF exploiteert uitsluitend toegestaan om gebruik te maken van MPT in gestructureerde financieringsproducten, emissierechten en bepaalde afgeleide financiële instrumenten, indien de cliënt daarmee heeft ingestemd (derde lid). De beleggingsonderneming kan geen MPT toepassen ten aanzien van orders van cliënten met betrekking tot afgeleide financiële instrumenten die aan de clearingverplichting op grond van artikel 5 van EMIR zijn onderworpen (vierde lid). Verder is het niet toegestaan om de exploitatie van een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling en een OTF binnen dezelfde juridische entiteit plaats te laten vinden (vijfde lid). Een verbinding tussen een OTF en een andere OTF of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling is zodanig dat interactie tussen de ingevoerde order op de OTF en de ingevoerde order op de andere OTF of de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling niet mogelijk is (zesde lid).

Het is een beleggingsonderneming die een OTF exploiteert toegestaan om een andere beleggingsonderneming te verzoeken om op te treden als marketmaker indien laatstgenoemde beleggingsonderneming geen nauwe banden heeft met de beleggingsonderneming die de OTF exploiteert (zevende lid).

De beleggingsonderneming die een OTF exploiteert, voert de orders op de OTF op discretionaire wijze uit en beschikt over discretionaire ruimte bij de beslissing tot het plaatsen of intrekken van een order op de OTF die zij exploiteert. Tevens beschikt de beleggingsonderneming over discretionaire ruimte bij de beslissing om een order van een cliënt niet te matchen met andere orders die in de systemen van de door haar geëxploiteerde OTF beschikbaar zijn, mits zij handelt in overeenstemming met de instructies van de cliënt en met het bepaalde ingevolge de artikelen 4:90a, 4:90b en 4:90e van de wet (achtste lid). De beleggingsonderneming kan zelf beslissen of, wanneer en het aantal orders van cliënten door het systeem worden gematcht (negende lid). Ook kan de beleggingsonderneming ten behoeve van de totstandkoming van transacties in andere financiële instrumenten dan aandelen onderhandelingen tussen cliënten faciliteren teneinde twee of meer potentieel met elkaar verenigbare handelsintenties in een transactie bij elkaar te brengen (tiende lid). Het elfde lid van artikel 4:91da bevat een verwijzing naar de definitie van MPT in artikel 4, eerste lid, onderdeel 38, van MiFID II.

Artikel 4:91ea strekt tot implementatie van artikel 33 van MiFID II. Artikel 33 introduceert de mkb-groeimarkt. De mkb-groeimarkt is een nieuwe subcategorie binnen het type handelsplatform MTF. De introductie van mkb-groeimarkten dient de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot de kapitaalmarkten te bevorderen. Op grond van artikel 4:91ea, eerste lid, kan de AFM op aanvraag van een exploitant van een MTF dit handelsplatform (indien de MTF in Nederland is gelegen of functioneert) registreren als mkb-groeimarkt. De AFM kan tot een dergelijke registratie overgaan, indien zij een daartoe strekkend verzoek ontvangt van die MTF-exploitant en de MTF voldoet aan het bepaalde in artikel 4:91ea, eerste lid, onderdelen a tot en met g. Naar het oordeel van de Europese wetgever levert een mkb-groeimarkt pas voordelen op voor mkb-ondernemingen, indien ten minste vijftig procent van de uitgevende instellingen waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op de als mkb-groeimarkt geregistreerde MTF in de categorie mkb-ondernemingen valt (artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel a). Of de mkb-groeimarkt aan dit criterium voldoet, moet ieder kalenderjaar worden beoordeeld. Indien tijdelijk niet aan het criterium van vijftig procent wordt voldaan, behoeft dat niet onmiddellijk tot een doorhaling van de registratie van de MTF als mkb-groeimarkt te leiden ingeval een redelijk vooruitzicht bestaat dat met ingang van het volgende kalenderjaar wel aan het criterium van vijftig procent wordt voldaan (zie overweging 135 van de preambule van MiFID II).

De op grond van artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel b, vast te stellen passende criteria voor de toelating van financiële instrumenten (van de uitgevende instellingen, bedoeld in artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel a) tot de handel op de mkb-groeimarkt hebben zowel betrekking op de initiële toelating tot de handel als op de doorlopende toelating tot de handel. Via de op grond van artikel 33, achtste lid, van MiFID II door de Europese Commissie vast te stellen gedelegeerde handelingen zullen de in artikel 4:91ea, eerste lid, bedoelde passende criteria nader worden uitgewerkt.

Of een uitgevende instelling voor de toepassing van artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel a, kwalificeert als mkb-onderneming moet op grond van artikel 4:91ea, tweede lid, worden beoordeeld op basis van de marktkapitalisatie van de uitgevende instelling in de drie voorafgaande kalenderjaren. De gemiddelde marktkapitalisatie in die tijdsperiode, die wordt berekend op basis van de eindejaarskoersen van de drie voorafgaande jaren, dient gemiddeld minder dan € 200 000 000 te bedragen (zie artikel 4, eerste lid, onderdeel 13, van MiFID II). Op grond van artikel 4:91ea, derde lid, kan de AFM de registratie van een MTF als mkb-groeimarkt doorhalen, indien de exploitant van de MTF daarom verzoekt of indien de MTF niet (langer) voldoet aan het bepaalde ingevolge artikel 4:91, eerste lid, onderdelen a tot en met g. De AFM informeert ESMA zo spoedig mogelijk over iedere registratie van een mkb-groeimarkt en over het doorhalen van de registratie.

De in artikel 4:91ea, eerste lid, neergelegde voorwaarden voor registratie van een MTF als mkb-groeimarkt laten onverlet dat de beleggingsonderneming of de marktexploitant die deze MTF exploiteert nadere regels kan stellen ten aanzien van de uitgevende instellingen waarvan de financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel op de MTF. Deze in artikel 4:91ea, vierde lid, neergelegde bevoegdheid is gebaseerd op artikel 33, vierde lid, van MiFID II.

Artikel 4:91ea, vijfde lid, dat strekt tot implementatie van artikel 33, zevende lid, van MiFID II, bepaalt onder welke voorwaarden een financieel instrument dat is toegelaten tot de handel op een mkb-groeimarkt op een andere mkb-groeimarkt mag worden verhandeld. Indien aan die voorwaarden is voldaan en het financieel instrument op een «andere» mkb-groeimarkt wordt verhandeld, gelden, aldus artikel 4:91ea, vijfde lid, tweede volzin, voor de uitgevende instelling die het financieel instrument heeft uitgegeven geen verplichtingen met betrekking tot de voorschriften omtrent het behoorlijk ondernemingsbestuur van die «andere» mkb-groeimarkt en de informatieverstrekking door dat handelsplatform.

Artikel 4:91ea, zesde lid, bevat een wettelijke grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot de passendecriteriavoor de initiële en doorlopende toelating tot de handel op de mkb-groeimarkt van financiële instrumenten van uitgevende instellingen (artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel b). Tevens kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in artikel 4:91ea, eerste lid, onderdeel c, bedoelde informatie die bij initiële toelating van een financieel instrument op een mkb-groeimarkt openbaar moet worden gemaakt. Artikel 33, derde lid, onderdeel c, van MiFID II bepaalt dat aan die verplichting tot openbaarmaking kan worden voldaan door bij een openbare bieding in samenhang met de initiële toelating tot de handel van een financieel instrument op de MTF over te gaan tot publicatie van een geëigend toelatingsdocument of een prospectus, indien aan de in de richtlijn prospectus neergelegde vereisten voor het opstellen, goedkeuren en verspreiden van het prospectus wordt voldaan. Voorts bepaalt artikel 4:91ea, zesde lid, aanhef en onderdeel c, dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de passende doorlopende periodieke verslaggeving, bedoeld in artikel 4:91ea, derde lid, onderdeel d. Deze nadere regels kunnen onder meer betrekking hebben op de wijze waarop de hiervoor bedoelde periodieke verslaggeving algemeen verkrijgbaar moet worden gesteld. Op grond van artikel 33, derde lid, onderdeel d, van MiFID II kan de in dat onderdeel bedoelde passende doorlopende periodieke verslaggeving bijvoorbeeld geschieden in de vorm van een door een accountant («auditor») geverifieerd bestuursverslag.

Artikel 4:91n verwerkt artikel 17, met uitzondering van het vijfde en zesde lid, van MiFID II. In artikel 4:91n zijn de eisen opgenomen voor een beleggingsonderneming die zich bezighoudt met algoritmische handel.

De beleggingsonderneming dient de AFM en de toezichthoudende instantie van de lidstaat van het handelsplatform waar de beleggingsonderneming zich als deelnemer of lid aan het handelsplatform met algoritmische handel bezighoudt, in kennis te stellen van het feit dat zij zich bezighoudt met algoritmische handel (eerste lid). De AFM kan op grond van artikel 1:74 van de Wft van de beleggingsonderneming verlangen dat zij een beschrijving verstrekt van de aard van haar strategieën op het gebied van algoritmische handel, informatie over de handelsparameters of handelslimieten die voor de systemen gelden, de belangrijkste compliance- en risicocontroles die zij heeft opgezet en informatie over het testen van haar systemen. Daarnaast kan de AFM de beleggingsonderneming om nadere informatie vragen over haar algoritmische handel en de daartoe gebruikte systemen.

Een beleggingsonderneming «houdt zich bezig met» algoritmische handel, indien de handelingen die zij verricht vallen binnen de definitie van algoritmische handel opgenomen in artikel 1:1 van de Wft. De beleggingsonderneming dient te beschikken over interne procedures om te waarborgen dat haar handelssystemen voldoende capaciteit hebben, aan handelsdrempels en handelslimieten onderworpen zijn en voorkomen dat foutieve orders worden verzonden of dat de systemen anderszins op zodanige wijze functioneren dat dit de ordelijke werking van de markt kan verstoren. Daarnaast dienen haar handelssystemen niet te kunnen worden aangewend voor een doel dat in strijd is met de verordening marktmisbruik of met de regels van een handelsplatform waarmee de beleggingsonderneming is verbonden. De beleggingsonderneming ziet erop toe dat deze systemen volledig getest zijn en worden gecontroleerd zodat aan de vereisten, bedoeld in het tweede lid, wordt voldaan. Een beleggingsonderneming die zich met een techniek voor hoogfrequente algoritmische handel bezighoudt, bewaart de gegevens van al haar geplaatste orders, met inbegrip van annuleringen van orders, uitgevoerde orders en prijsopgaven op handelsplatformen en stelt deze op verzoek ter beschikking van de AFM (derde lid). Daarnaast zijn aanvullende eisen opgenomen voor een beleggingsonderneming die algoritmische handel gebruikt ter uitvoering van een marketmakingstrategie (vierde lid). In dit geval dient de beleggingsonderneming doorlopend als marketmaker op te treden gedurende een bepaald deel van de handelstijden van het handelsplatform, behalve in geval van bijzondere omstandigheden. Verder dient de beleggingsonderneming een overeenkomst te sluiten met het handelsplatform en over interne procedures te beschikken die waarborgen dat de beleggingsonderneming te allen tijde voldoet aan de verplichtingen die zijn opgenomen in de overeenkomst. Voor de toepassing van artikel 4:91n wordt een beleggingsonderneming die zich bezighoudt met algoritmische handel bij het handelen voor eigen rekening ook geacht een marketmakingstrategie uit te voeren indien haar strategie onder meer bestaat uit het gelijktijdig op een of meerdere handelsplatformen afgeven van concurrerende vaste biedprijzen en laatprijzen voor een of meer financiële instrumenten zodat de gehele markt op regelmatige en frequente basis van liquiditeit wordt voorzien (vijfde lid). De AFM kan op grond van artikel 1:74 aan de beleggingsonderneming informatie vragen over de toepassing van de algoritmische handel.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de vorm en inhoud van de kennisgeving, bedoeld in het eerste lid en de vorm voor het bewaren van de gegevens, bedoeld in het derde lid, door de beleggingsonderneming die zich bezighoudt met een techniek voor hoogfrequente algoritmische handel.

Artikel 5:29a, dat artikel 45, tweede tot en met zesde lid, van MiFID II implementeert, introduceert (in navolging van vergelijkbare eisen die op grond van de richtlijn kapitaalvereisten voor banken en beleggingsondernemingen gelden) eisen met betrekking tot de samenstelling en het functioneren van het bestuur van een marktexploitant en van het orgaan dat is belast met toezicht. Deze eisen betreffen onder meer een limitering van het aantal functies dat een bestuurder of lid van het toezichthoudend orgaan tegelijk kan uitoefenen en het instellen van een benoemingscomité.

Voor de vormgeving van het artikel is aangesloten bij de artikelen 3:8, derde lid, en 4:9.0a. Dit houdt in dat ook ten behoeve van artikel 5:29a de vergelijkbare regeling omtrent limitering van bestuurs- en toezichtsfuncties uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is op marktexploitanten van significante omvang (zie artikel 5:29a, eerste lid, onderdeel b). De methodiek voor de wijze van telling van relevante functies is in beide regelingen namelijk zodanig verschillend dat een gelijktijdige toepassing van beide regelingen niet goed mogelijk is. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat voor de telling van relevante functies het voorzitterschap van de raad van commissarissen dubbel telt, terwijl MiFID II een dergelijke dubbeltelling niet kent. Ook limiteren de artikelen 142a en 152a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek het aantal commissariaten op vijf waar MiFID II dit aantal beperkt tot vier.

Verder wordt in artikel 5:29a, eerste lid, onderdeel c, aangegeven wat voor de begrippen uitvoerende bestuursfunctie en niet-uitvoerende bestuursfunctie de equivalente begrippen zijn naar Nederlands recht. Als uitvoerende bestuursfuncties worden aangemerkt de functies van bestuurder en van uitvoerende bestuurder, indien de bestuurstaken bij een rechtspersoon zijn verdeeld over uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. Als niet-uitvoerende bestuursfunctie worden aangemerkt de functies van commissaris en van niet uitvoerende bestuurder, indien de bestuurstaken bij een rechtspersoon zijn verdeeld over uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders.

Analoog aan de artikelen 3:8, derde lid, en 4:9.0a wordt voorzien in een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur invulling te geven aan het begrip «significant». MiFID II geeft aan dat dit afhangt van de aard, omvang of complexiteit van de desbetreffende onderneming, maar vult dit criterium niet concreet in. Tevens wordt voorzien in een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen met betrekking tot de geschiktheid van de personen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen, alsmede betreffende de samenstelling van het bestuur en het orgaan dat belast is met het toezicht.

Op grond van het derde lid van artikel 5:30b kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst tussen de marktexploitant en de beleggingsondernemingen die op de door hem geëxploiteerde gereglementeerde markt een marketmakingstrategie uitvoeren. Hierbij kan worden gedacht aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst (bijvoorbeeld de verplichting om liquiditeit te verschaffen).

Daarnaast kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de vorm en inhoud van de informatie over de markering van orders die het resultaat zijn van algoritmische handel die op verzoek van de AFM dient te worden verstrekt. Op grond van artikel 1:74 van de Wft kan de AFM de marktexploitant verzoeken gegevens over het orderboek ter beschikking te stellen zodat zij de handel kan monitoren.

Artikel 5:32g verwerkt artikel 52 van MiFID II. De marktexploitant kan in een overeenkomst met uitgevende instellingen afspreken in welke gevallen hij de handel in een financieel instrument of een afgeleid financieel instrument dat verband houdt met het financieel instrument of daarnaar verwijst opschort, onderbreekt of van de handel uitsluit. De marktexploitant kan niet overgaan tot het opschorten, onderbreken of het van de handel uitsluiten van een financieel instrument indien dit de belangen van de beleggers of het ordelijk functioneren van de markt aanzienlijk zou kunnen schaden.

Op grond van het tweede lid dient een marktexploitant die de handel in een financieel instrument opschort, onderbreekt of een financieel instrument van de handel uitsluit hetzelfde te doen voor afgeleide financiële instrumenten van het financieel instrument. Alleen wanneer het niet noodzakelijk is voor de doelstelling van de opschorting of onderbreking van de handel in het onderliggende financieel instrument, kan de opschorting of onderbreking van de handel van afgeleide financiële instrumenten achterwege blijven.

Op grond van het derde lid maakt de marktexploitant de beslissing openbaar dat hij de handel in een financieel instrument opschort, onderbreekt of het financieel instrument uitsluit van de handel. Tevens stelt hij de AFM hiervan in kennis.

Het eerste lid van artikel 5:89a verwerkt artikel 57, eerste lid, van MiFID II. Artikel 5:89a, eerste lid, behelst een verplichting voor de AFM om zogenoemde positielimieten vast te stellen ten aanzien van grondstoffenderivaten die worden verhandeld op een gereglementeerde markt, OTF of MTF. Een positielimiet ziet op de omvang van een nettopositie die een persoon op enig moment in dergelijke grondstoffenderivaten mag aanhouden. De vaststelling van een positielimiet door de AFM dient te geschieden overeenkomstig de in artikel 57, vijfde lid, van MiFID II neergelegde procedure. In dat kader dient de AFM steeds ESMA te informeren over haar voornemen om een positielimiet vast te stellen, met het verzoek aan ESMA daarover te adviseren. Indien de AFM een positielimiet vaststelt die afwijkt van het door ESMA afgegeven advies, meldt de AFM dit onverwijld en met redenen omkleed op haar website.

De in artikel 5:89, eerste lid, neergelegde verplichting heeft tot doel het voorkomen van marktmisbruik en het bevorderen van ordelijke koersvormings- en afwikkelingsvoorwaarden, waaronder begrepen het voorkomen van marktverstorende posities. Artikel 57, eerste lid, eerste alinea, onderdeel b, van MiFID II bepaalt dat positielimieten in het bijzonder dienen te waarborgen dat er convergentie is tussen de prijzen van derivaten in de maand waarin het grondstoffenderivatencontract of economisch gelijkwaardig otc-derivatencontract moet worden afgewikkeld (door middel van materiële levering of door middel van contanten) en de prijzen op de spotmarkt voor de onderliggende grondstof.

Artikel 5:89a, tweede lid, verwerkt artikel 57, tweede en negende lid, van MiFID II. De eerste volzin van artikel 5:89a, tweede lid, bepaalt dat iedere positielimiet een duidelijke kwantitatieve drempel dient te bevatten voor de maximumomvang van een positie die een persoon mag aanhouden. Voorts bevat artikel 5:89a, tweede lid, een wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot de eisen waaraan een positielimiet moet voldoen. Hiermee wordt gedoeld op de in artikel 57, negende lid, van MiFID II neergelegde eisen zoals het vereiste dat een positielimiet transparant en niet-discriminerend is.

Artikel 5:89a, derde lid, verwerkt de tweede alinea van artikel 57, vierde lid, van MiFID II. Het derde lid bepaalt onder welke omstandigheden de AFM een door haar eerder vastgestelde positielimiet dient te herzien en dat de AFM bij een herziening de hiervoor beschreven berekeningsmethode in acht moet nemen.

Artikel 5:89a, vierde lid, bepaalt dat positielimieten niet van toepassing zijn op posities in grondstoffenderivaten en in economisch gelijkwaardige otc-derivatencontracten, die door of voor rekening van een niet-financiële entiteit worden aangehouden, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij de risico’s verminderen die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteit van die entiteit. Artikel 5:89, vierde lid, strekt tot implementatie van artikel 57, eerste lid, tweede alinea, van MiFID II.

Artikel 5:89b verwerkt artikel 57, eerste en veertiende lid, aanhef en onderdeel b, van MiFID II. Het eerste lid van artikel 5:89b bepaalt dat de omvang van een nettopositie in een grondstoffenderivaat, die een in Nederland gevestigde persoon op enig moment mag aanhouden, de op dat grondstoffenderivaat toepasselijke positielimiet als bedoeld in artikel 57, eerste lid, van MiFID II niet mag overschrijden. Het gaat hierbij om posities in grondstoffenderivaten die worden verhandeld op een in Nederland of in een andere lidstaat gelegen of beheerd handelsplatform waarvoor de AFM respectievelijk de relevante toezichthoudende instantie van een andere lidstaat overeenkomstig artikel 57 van MiFID II een positielimiet heeft vastgesteld (zie artikel 57, veertiende lid, aanhef en onderdeel b, van MiFID II). Een positielimiet die van toepassing is op een (bepaald) op een handelsplatform verhandeld grondstoffenderivaat is eveneens van toepassing op buiten een handelsplatform verhandelde otc-derivatencontracten die in economische zin gelijkwaardig zijn aan het hiervoor bedoelde grondstoffenderivaat. Indien de omvang van een positie in een grondstoffenderivaat (of een otc-derivatencontract) die een in Nederland gevestigde persoon inneemt de toepasselijke positielimiet dreigt te overschrijden dan wel overschrijdt, kan de AFM op grond van de haar ingevolge de Wft toekomende bevoegdheden handhavend optreden (vgl. artikel 5:89i, eerste lid, van de Wft). Op grond van artikel 57, twaalfde lid, aanhef en onderdeel c, van MiFID II zal ESMA technische reguleringsnormen ontwerpen die criteria bevatten om te kunnen vaststellen of een grondstoffenderivatencontract kwalificeert als een otc-derivatencontract dat in economische zin gelijkwaardig is aan een op een handelsplatform verhandeld grondstoffenderivaat. De Europese Commissie is bevoegd de hiervoor bedoelde technische reguleringsnormen vast te stellen.

Het tweede lid van artikel 5:89b bepaalt dat bij de vaststelling van de omvang van een nettopositie als bedoeld in artikel 5:89b, eerste lid, zowel het (relevante) op een handelsplatform verhandelde grondstoffenderivaat als de met dat grondstoffenderivaat economisch gelijkwaardige otc-derivatencontracten, in aanmerking moeten worden genomen. Voorts dienen bij de vaststelling van de omvang van een nettopositie ook posities te worden meegenomen die voor rekening van de hiervoor bedoelde persoon worden aangehouden. Artikel 57, veertiende lid, aanhef en onderdeel b, van MiFID II bepaalt dat ESMA ontwerpen van technische reguleringsnormen dient te ontwikkelen teneinde te kunnen vaststellen óf de posities van een persoon moeten worden geaggregeerd op groepsniveau. De Europese Commissie is bevoegd tot vaststelling van deze technische reguleringsnormen.

Het toepassen van positielimieten door de AFM op grond van artikel 5:89b, tweede lid, zal veelal niet in real time kunnen geschieden, omdat de AFM niet steeds en in real time over alle relevante handelsinformatie met betrekking tot op en buiten handelsplatformen verhandelde grondstoffenderivaten zal (kunnen) beschikken. In afdeling 5.9.3. van dit voorstel van wet is geregeld wanneer, wie, welke handelsinformatie met betrekking tot grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten aan de AFM respectievelijk de exploitant van het handelsplatform waarop in deze financiële instrumenten wordt gehandeld, moet verstrekken.

De laatste volzin van artikel 57, eerste lid, van MiFID II, die wordt verwerkt in artikel 5:89b, derde lid, behelst een uitzondering op het positielimietenregime van MiFID II. Positielimieten zijn niet van toepassing op posities die door of voor rekening van entiteiten die geen financiële onderneming zijn («niet-financiële entiteiten») worden aangehouden en die de risico’s die rechtstreeks verband houden met de commerciële activiteiten van deze niet-financiële entiteiten objectief verminderen (hedging exemption). Overweging 127 van de preambule van MiFID II verduidelijkt dat de hiervoor bedoelde commerciële activiteiten verband moeten houden met de onderliggende grondstof (van het relevante grondstoffenderivaat).

Artikel 5:89c, dat artikel 57, zesde lid, van MiFID II verwerkt, ziet op de situatie dat een grondstoffenderivaat in aanzienlijke hoeveelheden wordt verhandeld op handelsplatformen in meer dan een lidstaat. Indien zich een dergelijke situatie voordoet, stelt de zogenoemde centrale bevoegde autoriteit de unieke positielimiet vast die bij de handel in dat grondstoffenderivaat(contract) moet worden toegepast. De centrale bevoegde autoriteit in de zin van artikel 57, zesde lid, van MiFID II is de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar het handelsplatform wordt geëxploiteerd of beheerd met het grootste handelsvolume in het grondstoffenderivaat(contract). Artikel 57, zesde lid, van MiFID II bewerkstelligt dat in alle lidstaten waarin hetzelfde grondstoffenderivaat wordt verhandeld op een handelsplatform dezelfde (unieke) positielimiet ten aanzien van dat grondstoffenderivaat geldt. Hiermee wordt het risico verminderd dat de toezichthoudende instanties van die lidstaten afwijkende limieten (kunnen) vaststellen met betrekking tot hetzelfde grondstoffenderivaat en dat de handel in dat grondstoffenderivaat(contract) zich verplaatst naar de lidstaat die de minst stringente positielimiet toepast. Op grond van artikel 5:89c, tweede lid, dient de AFM bij het vaststellen van een unieke positielimiet de in artikel 57, zesde lid, van MiFID II neergelegde procedure in acht te nemen. Indien de AFM voornemens is een unieke positielimiet vast te stellen of te herzien, dient zij de toezichthoudende instanties van de andere lidstaten waar het grondstoffenderivaat in aanzienlijke hoeveelheden op een handelsplatform wordt verhandeld, hierover te raadplegen. Ingeval de betrokken toezichthoudende instanties geen overeenstemming kunnen bereiken over de vast te stellen unieke positielimiet, geven zij schriftelijk de redenen aan waarom zij van oordeel zijn dat de (voorgestelde) unieke positielimiet niet voldoet aan de in artikel 5:89a, eerste lid, opgesomde doelstellingen van een positielimiet: het voorkomen van marktmisbruik en het bevorderen van ordelijke koersvormingsvoorwaarden en afwikkelingsvoorwaarden. Indien sprake is van een geschil tussen de betrokken toezichthoudende instanties, schikt ESMA dat geschil op grond van artikel 19 van verordening nr. 1095/2010 van het Europees parlement en de raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/77/EG van de Commissie (PbEU 2010, L 331). Om hun toezichthoudende en handhavende taak ten aanzien van de unieke positielimiet te kunnen vervullen, moeten de hiervoor bedoelde toezichthoudende instanties samenwerkingsovereenkomsten aangaan teneinde de onderlinge uitwisseling van relevante gegevens te bevorderen.

Op grond van artikel 57, twaalfde lid, aanhef en onderdeel d, van MiFID II ontwikkelt ESMA een ontwerp van een technische reguleringsnorm ten behoeve van de invulling van de in het zesde lid van dat artikel opgenomen begrippen «hetzelfde grondstoffenderivaat» en «aanzienlijke hoeveelheden». Daarnaast bepaalt onderdeel g van laatstgenoemd artikellid dat ESMA ontwerpen van technische reguleringsnormen ontwikkelt ter bepaling van de berekeningsmethode om het handelsplatform met het grootste handelsvolume in een grondstoffenderivaat vast te stellen.

Artikel 5:89d verwerkt artikel 57, dertiende lid, van MiFID II. Op grond van artikel 5:89d, eerste lid, kan de AFM, indien sprake is van bijzondere omstandigheden een positielimiet vaststellen die meer restrictief is dan een positielimiet die door de AFM op grond van artikel 5:89a kan worden vastgesteld. Van die bevoegdheid kan de AFM uitsluitend gebruik maken, indien dit met het oog op de liquiditeit en ordelijke werking van de desbetreffende markt objectief gerechtvaardigd en evenredig is. Artikel 5:89d, tweede lid, bepaalt dat de AFM op haar website de bijzonderheden publiceert van de restrictievere positielimiet, die zij voornemens is met toepassing van artikel 5:89d, eerste lid, vast te stellen. Een dergelijke meer restrictieve positielimiet geldt voor ten hoogste zes maanden, te rekenen vanaf de datum van bekendmaking op de website van de AFM. Indien de reden voor toepassing van die restrictievere positielimiet voortduurt, kan de AFM de hiervoor bedoelde periode van zes maanden telkens verlengen met ten hoogste zes maanden.

Ingeval de AFM voornemens is om met toepassing van artikel 5:89d, eerste lid, een meer restrictieve positielimiet vast te stellen, meldt zij dit aan ESMA onder gelijktijdige verstrekking van een motivering voor dat voornemen. Tevens verzoekt zij ESMA advies uit te brengen met betrekking tot dat voornemen. ESMA is op grond van artikel 57, dertiende lid, tweede alinea, van MiFID II gehouden binnen 24 uur (na ontvangst van de melding) advies uit te brengen over de vraag of zij de restrictievere positielimiet noodzakelijk acht om de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden aan te pakken.

Indien de AFM, nadat ESMA daaromtrent negatief heeft geadviseerd, met toepassing van artikel 5:89d, eerste lid, een meer restrictieve positielimiet vaststelt, meldt zij dit onverwijld op haar website en geeft zij daarbij een volledige uiteenzetting van de redenen waarom zij een dergelijke werkwijze volgt.

Het voorgestelde artikel 5:89e, eerste lid, dat artikel 57, achtste lid, van MiFID II verwerkt, bepaalt dat bij de handel in grondstoffenderivaten(contracten) op een handelsplatform positiebeheerscontroles worden toegepast. Positie-beheerscontroles hebben tot doel het voorkomen van marktmisbruik en het bevorderen van ordelijke koersvormingsvoorwaarden en afwikkelingsvoorwaarden. Positiebeheerscontroles dienen de exploitant of beheerder van een handelsplatform waarop in grondstoffenderivaten wordt gehandeld in ieder geval te voorzien van bevoegdheden die hem in staat stellen om toezicht te houden op de handel in grondstoffenderivaten en hem toegang te verschaffen tot informatie over posities in deze financiële instrumenten. Ook moet de exploitant of beheerder van het handelsplatform op basis van de positiebeheerscontroles maatregelen kunnen treffen om de gevolgen van een grote of dominante positie in grondstoffenderivaten te matigen en om (tijdelijk) liquiditeit te laten verschaffen.

Artikel 5:89e, tweede lid, verwerkt artikel 57, achtste en negende lid, van MiFID II. Het tweede lid van artikel 5:89e bevat een wettelijke grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot de bevoegdheden van de beleggingsonderneming of marktexploitant die een in Nederland gelegen handelsplatform exploiteert of beheert waarop wordt gehandeld in grondstoffenderivaten. Zo dient de beleggingsonderneming of de marktexploitant de bevoegdheid te hebben om te eisen dat een persoon weer tijdelijk voor liquiditeit op de markt zorgt voor een overeengekomen prijs en omvang met de bedoeling de effecten van een te grote of dominante positie in grondstoffenderivaten te beperken (zie artikel 57, achtste lid, onderdeel d). Verder bepaalt artikel 5:89e, tweede lid, dat er regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de kenmerken waaraan positiebeheerscontroles moeten voldoen. Zo moeten positiebeheerscontroles onder meer transparant en niet-discriminerend zijn en dienen zij te specificeren op welke wijze zij van toepassing zijn op een persoon die op dat handelsplatform een positie in grondstoffenderivaten heeft ingenomen. De tweede volzin van artikel 5:89e, eerste lid, dat artikel 57, tiende lid, eerste volzin, van MiFID II verwerkt, bepaalt dat de exploitant van het handelsplatform waarop grondstoffenderivaten worden verhandeld de AFM op de hoogte stelt van de kenmerken van de door hem op het handelsplatform toegepaste positiebeheerscontroles.

Het voorgestelde artikel 5:89f, eerste lid, van de Wft behelst een rapportageverplichting voor beleggingsondernemingen en marktexploitanten die een in Nederland gelegen handelsplatform exploiteren of beheren waarop wordt gehandeld in grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten. Op grond van het eerste lid van artikel 5:89f dienen deze beleggingsondernemingen en marktexploitanten wekelijks een rapport te publiceren dat een geaggregeerde uitsplitsing geeft van de verschillende categorieën van personen voor de verschillende categorieën van grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten die op hun handelsplatform worden verhandeld. Zij dienen tevens een afschrift van dat wekelijks rapport naar de AFM te zenden. Deze (wekelijkse) rapportageverplichting geldt uitsluitend, indien zowel het aantal personen als het aantal en de omvang van hun openstaande posities de ingevolge artikel 58, zesde lid, van MiFID II door de Europese Commissie vastgestelde drempelwaarden overschrijdt. Op grond van dat zesde lid moet de Europese Commissie bij de vaststelling van de drempelwaarden rekening houden met het totale aantal openstaande posities, de omvang van die posities en het totale aantal personen dat een positie aanhoudt. Artikel 5:89f, eerste lid, verwerkt artikel 58, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van MiFID II alsmede de tweede alinea van dat artikellid.

Het derde lid van het nieuwe artikel 5:89f, dat strekt tot implementatie van artikel 58, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van MiFID II, bevat eveneens een rapportageverplichting voor de hiervoor bedoelde beleggingsondernemingen en marktexploitanten. Op een daartoe strekkend verzoek van de AFM dienen zij ten minste een keer per dag een volledige uitsplitsing te verstrekken van alle handelsposities in grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten die worden aangehouden door personen die op hun handelsplatform in deze financiële instrumenten handelen.

Artikel 5:89f, vierde lid, dat artikel 58, vierde lid, van MiFID II (gedeeltelijk) verwerkt, bevat een wettelijke grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot het wekelijks rapport, bedoeld in het eerste lid van artikel 5:89f.

Artikel 5:89g, eerste en tweede lid, dat het tweede lid van artikel 58 van MiFID II implementeert, bevat een rapportageverplichting voor beleggingsondernemingen die buiten een handelsplatform handelen in grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten. Op grond van het eerste lid van artikel 5:89g dient een dergelijke beleggingsonderneming ten minste een keer per dag een volledige uitsplitsing te verstrekken van haar posities alsmede van de posities van haar cliënten, de cliënten van die cliënten tot aan de eindcliënt in op een handelsplatform verhandeld grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten en daarmee gelijkwaardige otc-derivatencontracten aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar dat handelsplatform is gelegen of functioneert. Artikel 5:89g, tweede lid, ziet op de situatie dat de grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten, waarover informatie moet worden opgenomen in een volledige uitsplitsing (zoals hiervoor beschreven), in aanzienlijke hoeveelheden worden verhandeld op handelsplatformen in verschillende jurisdicties. Indien zich een dergelijke situatie voordoet, dient de betrokken beleggingsonderneming de volledige uitsplitsing te verstrekken aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van het handelsplatform met het grootste handelsvolume in de relevante grondstoffenderivaten, emissierechten of van emissierechten afgeleide instrumenten. Op grond van het slot van artikel 58, tweede lid, van MiFID II dient de verstrekking van de hiervoor bedoelde (volledige) uitsplitsing te geschieden in overeenstemming met artikel 22 van de verordening (dat artikel bevat de verplichting om transacties in financiële instrumenten aan de relevante toezichthoudende instantie te melden) en indien van toepassing met artikel 8 van Verordening EU nr. 1227/2011 van het Europees parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de integriteit en transparantie van de groothandelsmarkt voor energie (PbEU 2011, L326) (REMIT).

Het derde lid van artikel 5:89g verwerkt gedeeltelijk artikel 58, vierde lid, van MiFID II. Artikel 5:89g bevat een wettelijke grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen met betrekking tot de volledige uitsplitsingen, bedoeld in het eerste en tweede lid van artikel 5:89g.

Met het eerste lid van het nieuwe artikel 5:89i worden de onderdelen o en p van artikel 69, tweede lid, van MiFID II geïmplementeerd. Artikel 5:89i introduceert in het kader van de regeling inzake positielimieten een nieuwe bevoegdheid voor de AFM om van een persoon te verlangen om met betrekking tot een grondstoffenderivaat waarop een positielimiet van toepassing is geen nieuwe overeenkomsten meer af te sluiten dan wel om de positie in dat grondstoffenderivaat af te bouwen. Deze bevoegdheid is relevant voor de situatie waarin de desbetreffende persoon de positielimiet nog niet overschreden heeft. In het geval van overschrijding is namelijk sprake van een inbreuk op de voorschriften inzake positielimieten en kan de AFM de situatie herstellen door het geven van een aanwijzing op grond van artikel 1:75 of het opleggen van een last onder dwangsom op grond van artikel 1:79.

De bevoegdheid van artikel 5:89i, eerste lid, kan alleen worden ingezet indien sprake is van een dreigende overschrijding van de positielimiet. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een belegger een order plaatst waarmee hij, indien de order wordt uitgevoerd, de positielimiet zal overschrijden. De bevoegdheid zal in de praktijk met name relevant zijn voor de situatie dat de exploitant zijn positiebeheersconstroles niet of onvoldoende heeft ingezet. Een exploitant van een in Nederland geëxploiteerd handelsplatform dient op grond van het artikel 5:89e positiebeheercontroles toe te passen ten aanzien van grondstoffenderivaten waarop een positielimiet van toepassing is. Onderdeel van deze controles is dat de exploitant van een handelsplatform kan eisen dat een persoon een positie tijdelijk of definitief beëindigt of vermindert en eenzijdig passende actie kan ondernemen indien de betrokken persoon dit nalaat. Bij een dreigende overschrijding is het derhalve eerst aan de exploitant van het handelsplatform om passende actie te ondernemen. Wanneer de exploitant dat nalaat, ligt het voor de hand dat AFM optreedt tegen de exploitant van het handelsplatform. In situaties waarin een dergelijk optreden mogelijk niet tijdig het gewenste effect sorteert, kan de AFM met een eigenstandige bevoegdheid toch snel een einde maken aan een dreigende overschrijding van een positielimiet.

Een tweede situatie waarin de bevoegdheid van artikel 5:89i relevant kan zijn, is de situatie dat het desbetreffende grondstoffenderivaat op meerdere in Nederland geëxploiteerde handelsplatformen wordt verhandeld. Een positielimiet wordt namelijk vastgesteld onafhankelijk van het aantal handelsplatformen waarop het grondstoffenderivaat wordt verhandeld. Een exploitant van een handelsplatform heeft uiteraard inzicht in de posities op zijn handelsplatform, maar niet in de posities die beleggers in het desbetreffende grondstoffenderivaat eventueel hebben ingenomen op andere handelsplatformen. De exploitant kan in dat geval niet altijd goed beoordelen of sprake is van een dreigende overschrijding van de positielimiet. Op grond van artikel 5:89f, tweede lid, dient de exploitant op verzoek van de AFM rapportages aan te leveren omtrent de handelsposities van personen die handelen op het handelsplatform. Op basis van deze rapportages kan de AFM beoordelen of beleggers een positielimiet over verschillende handelsplatformen heen naleven.

Met de implementatie van de MiFID II ontstaat voor een aantal nieuwe activiteiten een vergunningplicht of een registratiemogelijkheid. Voor het toezicht dat de AFM en DNB hierop uitoefenen, brengen zij tarieven in rekening op grond van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft). De volgende wijzigingen leiden tot aanpassing van de Wbft:

• a. de introductie van de vergunning voor het exploiteren van een OTF;

• b. de introductie van de vergunning voor datarapporteringsdientsverleners;

• c. de introductie van de mogelijkheid om een in Nederland gelegen of beheerde multilaterale handelsfaciliteit als mkb-groeimarkt te laten registreren;

• d. jaarlijkse melding door personen die gebruik maken van de uitzondering, bedoeld in artikel 1:18, aanhef, onderdeel h, onder 4°.