Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 20 oktober 2016 en de reactie van de initiatiefnemers. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij brief van de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 juli 2016 heeft de Tweede Kamer bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van de leden Leijten, Bruins Slot en Bouwmeester houdende een verbod op winstuitkering door zorgverzekeraars, met memorie van toelichting.
Het voorstel strekt ertoe in de Zorgverzekeringswet (Zvw) te bepalen dat het een zorgverzekeraar verboden is winst uit te keren aan aandeelhouders, leden of werknemers (verbod op winstuitkering). De indieners willen met de introductie van een verbod op winstuitkering de maatschappelijke rol en positie van zorgverzekeraars in het zorgstelsel beter verankeren en bewerkstelligen dat de opbrengsten van zorgverzekeraars ten goede komen aan de zorg of aan verzekerden.
De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat het voorstel op gespannen voet staat met het zorgverzekeringsstelsel, zoals dat sinds de invoering van de Zvw functioneert en zich heeft ontwikkeld. Het voorstel gaat verder dan het creëren van een nieuwe voorwaarde binnen het huidige stelsel; het tast het karakter van dat stelsel aan. Een verbod op winstuitkering zou derhalve tot een principiële wijziging van het zorgstelsel leiden. Daarnaast wijst de Afdeling op een aantal juridische en praktische complicaties. Zij zet vraagtekens bij de rechtvaardiging die in de toelichting wordt aangevoerd voor het voorstel in het licht van artikel 1 van het eerste Protocol bij het Europees verdrag tot Bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (bescherming eigendom) en artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (vrij kapitaalverkeer).
In verband met deze opmerkingen adviseert de Afdeling het voorstel te heroverwegen.
De initiatiefnemers hebben kennis genomen van het advies van Raad van State en danken de Afdeling advisering voor de snelle reactie. Naar aanleiding van het advies hebben de initiatiefnemers reden gezien een aantal wijzigingen, aanvullingen en verduidelijkingen aan te brengen. Deze zijn verwerkt in de bijbehorende, gewijzigde memorie van toelichting. In reactie op het advies van de Afdeling merken de initiatiefnemers het volgende op.
Sinds de stelselherziening uit 2006, zoals die is doorgevoerd met onder andere de inwerkingtreding van de Zvw en de Wet marktordening gezondheidszorg, is in de zorg sprake van een privaat zorgverzekeringsstelsel met publiekrechtelijke randvoorwaarden. Zorgverzekeraars, zorgaanbieders en verzekerden zijn in dit stelsel in een driehoeksverhouding gebracht op basis van gereguleerde marktwerking. Daarbij is sprake van drie markten: de zorgverzekeringsmarkt, de zorginkoopmarkt en de zorgverleningsmarkt. De (gereguleerde) marktwerking op deze drie markten moet zorgen voor prikkels tot doelmatig handelen. Daarbij is overheidsingrijpen nodig omdat de verschillende markten niet vanzelf goed functioneren, alsmede met het oog op de toegankelijkheid en betaalbaarheid van kwalitatief goede zorg voor alle burgers.
Zorgverzekeraars hebben in het stelsel een regiefunctie, doordat zij met verzekerden zorgverzekeringsovereenkomsten sluiten, en zorg inkopen bij zorgaanbieders. Zij worden in de opzet van het stelsel «scherp gehouden» door de verzekerde, die kan «stemmen met de voeten»; hij kan besluiten naar een andere zorgverzekeraar over te stappen.
Bij de inwerkingtreding van het stelsel was de marktwerking nog vrij beperkt. Zo was voor veel behandelingen sprake van vaste prijzen, van budgetfinanciering van zorginstellingen, van ex postverevening bij verzekeraars en van contracteerverplichtingen tussen verzekeraars en zorgaanbieders. Inmiddels is echter de contracteervrijheid vergroot en zijn de budgetfinanciering en de ex post vereveningsmechanismen afgebouwd.
In het zorgverzekeringsstelsel opereren verzekeringsondernemingen dus op een private markt. Daarbij lopen zij risico’s. Met de stappen die inmiddels zijn gezet, zoals de afschaffing van de ex postverevening, zijn de bedrijfseconomische risico’s toegenomen. De resultaten die verzekeringsondernemingen bereiken, hangen dan ook in sterke mate samen met de bedrijfseconomische en strategische keuzes die een verzekeringsonderneming maakt. De door verzekeringsondernemingen behaalde resultaten zijn daarbij niet alleen het gevolg van de vereveningsbijdrage, maar ook van de geïnde premies, de resultaten van de zorginkoop en bijvoorbeeld managementkeuzes. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de solvabiliteitseisen waaraan ook zorgverzekeraars als verzekeringsondernemingen gebonden zijn en waar de Nederlandsche Bank toezicht op houdt. De toegenomen risico’s stellen steeds hogere eisen aan de omvang van het eigen vermogen. Zolang aan deze solvabiliteitseisen niet is voldaan, zal geen winstuitkering kunnen plaatsvinden. In dit systeem is het logisch dat winsten en verliezen voor rekening van de verzekeraar komen. Winstuitkering is daarbij in essentie een vergoeding voor verstrekt kapitaal inclusief risico-opslag.2
In verband met de publieke belangen van een toegankelijke en betaalbare gezondheidszorg geldt een aantal wettelijke randvoorwaarden waaraan de verzekeringsactiviteiten van zorgverzekeringsondernemingen moeten voldoen, zoals een acceptatieplicht en een gratis zorgverzekering voor kinderen jonger dan 18 jaar. Daar deze bijzondere voorwaarden voor elke individuele zorgverzekeringsonderneming verschillend uitwerken in het risico van de verzekerde portefeuille is voorzien in risicoverevening. De vereveningsbijdrage die verzekeringsondernemingen ontvangen is in wezen een «vergoeding» voor de kosten die verzekeringsondernemingen onvermijdelijk maken in verband met aan hun bij wet opgelegde verplichtingen. De verevening verandert ook niet het karakter van de zorgverzekeringsmarkt en de in die markt opererende verzekeringsondernemingen.
De Afdeling stelt dat het voorstel op gespannen voet staat met het zorgverzekeringsstelsel en het karakter van dat stelsel aantast. De initiatiefnemers zijn die mening niet toegedaan. Het stelsel zoals dat tien jaar geleden is geïntroduceerd, is een privaat stelsel gekarakteriseerd door publiekrechtelijke randvoorwaarden. Het wetsvoorstel is een uitbreiding van die publiekrechtelijke randvoorwaarden en daarmee geenszins stelselvreemd.
Daarnaast wijzen de initiatiefnemers erop dat het huidige stelsel niet statisch is en in de afgelopen tien jaar op tal van punten, bij invoering onvoorziene wijzigingen heeft doorgemaakt. Voorbeelden hiervan zijn de overheveling van de curatieve ggz vanuit de AWBZ (2008), de invoering van ketenzorg voor diabetes, overheveling van de geriatrische revalidatiezorg, COPD, hartfalen en hart- en vaatziekten (2010), overgang budget- naar prestatiebekostiging binnen ziekenhuiszorg (2012), overgang budget- naar prestatiebekostiging binnen de ggz (2013), invoering van de generalistische basis ggz (2014), diverse aanpassingen in het kader van herziening langdurige zorg (2015) en de verkorting van looptijd DBC’s van 365 naar 120 dagen (2015).
Een andere grote wijziging die initiatiefnemers in dit kader niet onbenoemd willen laten is de introductie van het Macro Beheersinstrument (MBI) voor diverse sectoren in de zorg. Het MBI is ingevoerd door middel van afspraken in de hoofdlijnenakkoorden en is generalistisch van aard. De introductie ervan heeft volgens de initiatiefnemers derhalve grote invloed op het stelsel gehad.
Het voorstel roept een aantal vragen op tegen de achtergrond van het zorgverzekeringsstelsel zoals dat sinds de invoering van de Zvw functioneert.
In de toelichting wordt de maatschappelijke rol van zorgverzekeraars benadrukt. Zorgverzekeraars zelf hebben in de Gedragscode «Goed Zorgverzekeraarschap» vastgelegd hoe zij die maatschappelijke rol willen invullen.3 De initiatiefnemers stellen zich anders dan de code op het standpunt dat het uitkeren van winst zich niet verdraagt met de maatschappelijke rol van de zorgverzekeraar.
De Afdeling merkt op dat deze benadering en de daaruit voortvloeiende keuze voor de introductie van een verbod op winstuitkering zich niet goed verhouden tot de hiervoor geschetste uitgangspunten van het stelsel en de geleidelijke ontwikkeling van marktwerking in het stelsel. De zorgverzekeringsmarkt is nog in ontwikkeling. De zorgverzekeringsmarkt bestaat thans uit een klein aantal spelers. Toetreding van nieuwe partijen heeft tot nu toe niet succesvol plaatsgevonden; vooral de kapitaaleisen blijken aan toetreding in de weg te staan.4 Er zijn indicaties dat zorgverzekeraars de ruimte om te concurreren onvoldoende benutten (zij lijken meer gericht op behoud van marktaandeel dan op groei van marktaandeel) en dat er sprake is van hoge toetredingsdrempels.5 Een verbod op winstuitkering verandert het karakter van verzekeringsondernemingen die zorgverzekeringsactiviteiten ontplooien, alsmede van de zorgverzekeringsmarkt. Met de introductie van een verbod op winstuitkering worden mogelijke prikkels tot doelmatigheid bij zorgverzekeraars verder weggenomen. De toetreding van nieuwe partijen tot de zorgverzekeringsmarkt, bijvoorbeeld verzekeraars uit andere lidstaten van de Europese Unie, zal met een dergelijk verbod worden belemmerd. Het is immers zeer de vraag hoe het kapitaal bijeengebracht kan worden om tot die markttoetreding te komen. Uitkering van winsten vormt een vergoeding aan de aandeelhouders voor het opgebrachte kapitaal. Indien winstuitkering niet mogelijk is, zal vergoeding voor het kapitaalverstrekking op andere wijze moeten plaatsvinden. Vanwege de hoge risico’s zal hiervoor echter een prijs moeten worden betaald (bijvoorbeeld in de vorm van een hoge rente voor leningen).
De Afdeling haalt de gedragscode «Goed Zorgverzekeraarschap» aan om de maatschappelijke rol van de zorgverzekeraars te onderstrepen. De initiatiefnemers hechten er waarde aan te benadrukken dat een gedragscode niet bindend is. Daar tegenover staan uitspraken van de zorgverzekeraars zelf6, de Minister7 en de Kamer8 waaruit ondubbelzinnig blijkt dat winstuitkering door zorgverzekeraars niet wordt beoogd en bovendien maatschappelijk gezien onwenselijk en controversieel wordt geacht. Van deze uitspraken gaat volgens de initiatiefnemers een normerende werking uit. Het wetsvoorstel legt die norm vast in wetgeving. Ook in het gegeven dat er momenteel maar één verzekeraar is die een organisatiestructuur kent waarbij winst zou mogen worden uitgekeerd, zien de initiatiefnemers hiervan een bevestiging.
De Afdeling wijst er voorts op dat met het wetsvoorstel, de toetreding van nieuwe partijen tot de zorgverzekeringsmarkt wordt belemmerd. In reactie hierop wijzen de leden op de evaluatie de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) met betrekking tot de mislukte toetreding van beoogd zorgverzekeraar ANNO129. Het niet uit kunnen keren van winst was hierbij niet de belemmerende factor, maar diverse andere redenen waaronder de complexe regelgeving, de onzekerheid rondom politieke beslissingen over onder andere het verzekerde pakket en de hoge investeringen vanwege de
solvabiliteitseisen. De initiatiefnemers achten dit derhalve geen steekhoudend argument tegen een verbod op winstuitkering.
Volgens de toelichting vormt winstuitkering een risico voor een goede werking van het risicovereveningsstelsel.10 Het vereveningsstelsel heeft als belangrijkste functie risico’s te verevenen in verband met de acceptatieplicht. Winstuitkering heeft volgens de toelichting als risico dat aandeelhouders het financiële resultaat boven het belang van zorgverlening gaan stellen. Een positief vereveningsresultaat leidt dan tot een hogere winstuitkering.
Voorts moet volgens de toelichting het verbod van winstuitkering ertoe leiden dat collectieve middelen beschikbaar blijven voor de zorg.11 De toelichting wijst erop dat zorgverzekeraars in de afgelopen jaren aanzienlijke vereveningsresultaten hebben geboekt.12 Winstuitkering zou ertoe kunnen leiden dat de met collectieve middelen gefinancierde vereveningbijdragen wegvloeien naar private aandeelhouders. Met een verbod op winstuitkering moet dit worden voorkomen.
In punt 1 is al ingegaan op het karakter van het zorgverzekeringsstelsel. Daarbij is naar voren gekomen dat premies en vereveningsbijdragen niet zomaar ingezet kunnen worden voor winstuitkering, nu hiertegenover verplichtingen tot zorgverlening (inkoop) staan en de solvabiliteit op een voldoende hoog niveau moet zijn. Het in gebreke blijven met de zorginkoop leidt er niet alleen toe dat verzekeraars niet hun verplichtingen nakomen, maar ook dat verzekerden kunnen stemmen «met de voeten». Het niet voldoen aan solvabiliteitseisen leidt tot ingrijpen door de toezichthouder.
In aanvulling daarop merkt de Afdeling op dat, indien zich toch een situatie zou voordoen waarbij sprake zou zijn van positieve (verevenings)resultaten die de verzekeraar «in eigen zak zou kunnen steken» en als winst zou kunnen uitkeren, dit een indicatie zou zijn dat de berekening van de vereveningsbijdragen te ruimhartig is, en dientengevolge niet blijft binnen de door de Europese Commissie gestelde kaders in verband met staatssteun.13 In dat geval ligt het eerder voor de hand de vereveningsmethodiek aan te scherpen om overcompensatie uit te sluiten.
Ook kan dit een indicatie zijn dat sprake is van te hoge premies door een gebrek aan concurrentie.14 Dat kan aanleiding zijn om tot verbetering van de concurrentieverhoudingen te komen, bijvoorbeeld door de concurrentieprikkels in het stelsel te versterken, door toetredingsdrempels voor nieuwe toetreders te verlagen15 en aanscherping van het mededingingstoezicht.
Mochten er situaties zijn waarin vereveningsbijdragen en premies kunnen leiden tot overmatige overschotten, dan zou een oplossing eerder moeten worden gevonden in een aanpassing van het vereveningsstelsel zelf of in een aanscherping van het mededingingstoezicht. Een verbod op winstuitkering draagt niet bij aan een betere werking van het stelsel.
De Afdeling stelt dat een oplossing voor overmatige overschotten en in het verlengde daarvan winstuitkering, onder andere moet worden gevonden in een aanpassing van het vereveningsstelsel. De indieners delen die opvatting om meerdere redenen niet. De leden van de Raad van State kijken hier alleen naar de risicokant. Dat is een te nauwe beschouwing op de factoren van invloed van winstuitkering. De vereveningsbijdrage is namelijk slechts een deel van de inkomsten. Een verzekeraar kan ook winst behalen door efficiënt in te kopen. Efficiënt inkopen gaat dan weer ten koste van de kwaliteit van de zorg.
Ten tweede lost het aanscherpen van de vereveningsbijdrage het probleem ook niet op. Zorgverzekeraars maken zoals hiervoor aangegeven niet alleen winst, doordat ze veel geld ophalen met de door de vereveningsbijdrage. Indien gekort wordt op de vereveningsbijdrage, omdat blijkt dat bepaalde verzekeraars veel winst behalen dan betekent dat dus dat alle zorgverzekeraars het jaar daarop minder geld krijgen ter compensatie voor hun wettelijke verplichtingen. Dit kan een groot negatief effect hebben op de inkoop van de zorg. Bovendien zullen de zorgverzekeraars dan andere manieren gaan vinden om winst te behalen.
Ten derde gaat volgens de initiatiefnemers de Afdeling met hun redenering ook voorbij aan de complexiteit van het vereveningsmodel en het feit dat al vele jaren verwoede pogingen worden gedaan het vereveningsmodel te optimaliseren. Uitspraken van onder andere de zorgverzekeraars16 en de Minister17 bevestigen het breed gedeelde beeld dat het vereveningsmodel nog altijd verre van optimaal is. Het is volgens de initiatiefnemers dan ook niet reëel om te denken er een eenvoudige aanpassing mogelijk is aan het model, laat staan dat dit een oplossing biedt voor het tegengaan van overschotten en in het verlengde daarvan winstuitkering.
De initiatiefnemers merken op dat de Raad van State de waarborgen voor de werking van een beter stelsel niet in het verbod van winstuitkering, maar veeleer in het aanpassen van de vereveningssystematiek, verlagen van toetredingsdrempels en dergelijke. De Raad van State gaat hier voorbij dat meer concurrentie niet per definitie betekent dat zorgverzekeraars meer zullen investeren in de kwaliteit van de zorg. Dit geldt temeer als er maar vier grote verzekeraars zijn met min of meer een vergelijkbaar marktaandeel. Er is dus ook geen sprake van perfecte concurrentie. Veel eerder is er sprake van marktfalen op de zorgverzekeraarsmarkt (mede door alle fusies waardoor er nog maar negen verzekeraars over zijn, waarvan vier er 90% van de markt in handen hebben).
De toelichting stelt dat winstuitkeringen een prikkel zijn tot verdere schaalvergroting.18 De Afdeling merkt op, dat indien schaalvergroting als een probleem wordt gezien voor de goede werking van het stelsel, het vooral in de rede ligt om toetreding van nieuwe aanbieders te bevorderen. Een verbod op winstuitkering is daarbij eerder belemmerend dan bevorderlijk voor de toetreding van nieuwe partijen op de zorgverzekeringsmarkt.
De initiatiefnemers herkennen de redenering van de Raad van State niet dat een verbod op winstuitkering eerder belemmerend dan bevorderlijk is voor de toetreding van nieuwe partijen op de zorgverzekeringsmarkt. De deur staat wel degelijk zonder de mogelijkheid tot winstuitkering open. Een initiatief zoals Zorgeloos Care van Buurtzorg is niet opgezet met het doel om winst te maken, maar juist vanuit een solidariteitsgedachte. Het doel was juist om met zijn allen kwalitatief goede en betaalbare zorg te creëren. De initiatieven die tot nu toe zijn ingediend, zijn gestrand vanwege de hoge toetredingsdrempels en niet vanwege het verbod op winstuitkering. Indien men meer concurrentie wil, zouden deze toetredingsdrempels daarom moeten worden verlaagd.
Tot slot roept het verbod op winstuitkering de vraag op hoe met verliezen dient te worden omgegaan. Het lijkt moeilijk te beredeneren dat winsten niet mogen worden uitgekeerd, maar dat verliezen als normaal bedrijfsrisico moeten worden beschouwd en dus uiteindelijk voor rekening van de aandeelhouders komen.
De Afdeling stelt de vraag hoe er moet worden omgegaan met verliezen indien het uitkeren van winsten wordt verboden. De initiatiefnemers wijzen erop dat indien het voorliggende voorstel van kracht wordt, er geen sprake is van het uitkeren van winst en derhalve ook niet van het incasseren van verlies. De initiatiefnemers wijzen er andermaal op dat met het wetsvoorstel de huidige praktijk wordt bestendigd.
Gelet op het voorgaande betekent een verbod op winstuitkering veel meer dan het slechts toevoegen van een nieuwe voorwaarde aan het bestaande stelsel. Het karakter van het huidige stelsel wordt hiermee aangetast. In feite wordt het stelsel zodanig gewijzigd dat het een belangrijke stap is naar een ander stelsel. Dat zou een stelsel zijn waarin zorgverzekeraars meer uitvoeringskantoor zijn voor de behartiging van maatschappelijke belangen, zoals die er voor de invoering van het huidige stelsel waren in de vorm van ziekenfondsen. Dit betekent dat niet binnen het huidige stelsel een wezenlijk onderdeel kan worden gewijzigd zonder een veel verdergaande wijziging van het huidige stelsel met alle consequenties die dat meebrengt, te bewerkstelligen.
Gelet op het voorgaande concludeert de Afdeling dat het voorstel op gespannen voet staat met het zorgverzekeringsstelsel zoals dat functioneert en zich heeft ontwikkeld sinds de inwerkingtreding van de Zvw. Mochten er situaties zijn waarin vereveningsbijdragen en premies kunnen leiden tot overmatige overschotten, dan zou een oplossing eerder moeten worden gevonden in een aanpassing van het vereveningsstelsel zelf, of een aanscherping van het mededingingstoezicht. Een verbod op winstuitkering draagt niet bij aan een betere werking van het stelsel.
In dit licht acht de Afdeling de in de toelichting geuite vrees dat (collectieve) middelen ten onrechte als winstuitkering wegvloeien naar aandeelhouders, ongegrond. Het voorstel gaat derhalve verder dan het creëren van een nieuwe voorwaarde binnen het huidige stelsel; het tast het karakter van dat stelsel aan. Een verbod op winstuitkering zou derhalve tot een principiële wijziging van het zorgstelsel leiden.
Kortheidshalve verwijzen de initiatiefnemers in reactie op hetgeen gesteld naar de beantwoording bij «1. Karakter zorgverzekeringsstelsel».
De toelichting gaat in op de vraag naar de verenigbaarheid van het voorgestelde verbod op winstuitkering met artikel 1, van het Eerste Protocol van het EVRM.19 In dat verband komt allereerst de vraag aan de orde of sprake is van eigendom. Volgens de toelichting is dat inderdaad het geval daar waar bij de inwerkingtreding van de Zvw legitieme verwachtingen zijn gewekt dat de voormalige ziekenfondsen na tien jaar (2016) zouden kunnen gaan functioneren met een winstoogmerk (het effectieve genot van de eigendomsrechten). Later is deze termijn verlengd tot 2018. Volgens de toelichting moeten deze verwachtingen echter worden gerelativeerd, omdat blijkens de politieke discussies die telkenmale hebben plaatsgevonden over winstuitkering bij zorgverzekeraars het ook voor zorgverzekeraars duidelijk had moeten zijn dat het vooruitzicht dat zij op enig moment winst zouden kunnen gaan uitkeren niet geheel vanzelfsprekend was.
De Afdeling brengt in dit verband in herinnering, dat het thans geldende verbod op winstuitkering slechts ziet op die zorgverzekeringsondernemingen, die voorafgaande aan de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel als ziekenfonds met publieke middelen reserves hebben opgebouwd. Deze voormalige ziekenfondsen mochten hun reserves behouden bij de start van hun verzekeringsactiviteiten om zo aan de uit de financiële toezichtregelgeving voortvloeiende solvabiliteitseisen te kunnen voldoen.20 Het werd onwenselijk geacht dat de door premiebetalers opgebouwde reserves zouden kunnen worden uitgekeerd aan aandeelhouders en onmiddellijk zouden kunnen wegvloeien als winstuitkering.21 Verder bestond er bij de inwerkingtreding van de Zvw nog geen gelijk speelveld tussen bestaande en nieuwe spelers en tussen voormalige ziekenfondsen en andere zorgverzekeraars, maar de verwachting was dat de zorgmarkt na een overgangsperiode zodanig zou zijn ontwikkeld dat voormalige ziekenfondsen geen voordeel meer zouden hebben van de onder de Ziekenfondswet (Zfw) opgebouwde reserves.22 Het verbod gold en geldt niet voor verzekeringsondernemingen die niet over dergelijke als ziekenfonds opgebouwde reserves beschikken. De enkele omstandigheid dat over winstuitkering politieke discussies worden gevoerd, doet niet af aan het beperkte en tijdelijke karakter van de thans geldende beperkingen voor winstuitkering. Uit het thans geldende verbod op winstuitkering zoals dat voor een aantal zorgverzekeraars geldt tot een expliciet in het verbod zelf genoemde einddatum, kan dan ook niet worden afgeleid dat de verwachting mocht bestaan dat een permanent verbod voor alle zorgverzekeraars zou worden ingevoerd, zeker niet voor die zorgverzekeraars voor wie thans geen verbod op winstuitkering geldt.
Ter rechtvaardiging van inmenging in het eigendomsrecht door het verbod op winstuitkering voor alle zorgverzekeringsondernemingen wordt in de toelichting onder andere gewezen op de maatschappelijke rol van de verzekeraar, die ondergeschikt kan raken aan de belangen van aandeelhouders bij winstuitkering.23 Het risico bestaat dat de vereveningsbijdrage en de ontvangen premies niet worden ingezet voor verbetering van de zorg, maar voor winstuitkering.
De Afdeling merkt op, dat wanneer verzekeraars reserves opbouwen waaruit eventueel winst kan worden uitgekeerd aan de aandeelhouders als vergoeding voor het gestorte kapitaal, zij dit doen in de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Tegenover premies en vereveningsbijdragen staan verplichtingen tot zorgverlening (inkoop) en solvabiliteitseisen. Het in gebreke blijven met de zorginkoop leidt er niet alleen toe dat verzekeraars niet hun verplichtingen nakomen, maar ook dat verzekerden kunnen stemmen «met de voeten». Het niet voldoen aan solvabiliteitseisen leidt tot ingrijpen door de toezichthouder. Vereveningsbijdragen vormen daarbij – zoals hiervoor al opgemerkt – een «vergoeding» voor wettelijk opgelegde verplichtingen, zodat geen grond bestaat voor de vrees dat die vergoeding als winst worden uitgekeerd. Tegenover de vergoeding staan kosten die de zorgverzekeringsonderneming onvermijdelijk zal moeten maken als gevolg van de wettelijk opgelegde verplichtingen. Tegen deze achtergrond valt dan ook niet in te zien waarom beperking van eigendomsrechten gerechtvaardigd zou zijn.
Wat betreft de evenredigheid van het voorgestelde verbod wijst de Afdeling er op, zoals zij hiervoor in punt 1 heeft opgemerkt, dat indien zich toch een situatie zou voordoen waarbij sprake zou zijn van positieve (verevenings)resultaten die de verzekeraar «in eigen zak zou kunnen steken» en als winst zou kunnen uitkeren, dit een indicatie zou zijn dat de berekening van de vereveningsbijdragen te ruimhartig is, en dientengevolge niet blijft binnen de door de Europese Commissie gestelde kaders in verband met staatssteun.24 In dat geval ligt het eerder voor de hand de vereveningsmethodiek aan te scherpen om overcompensatie uit te sluiten.
Voorts kan dit een indicatie zijn dat sprake is van te hoge premies door een gebrek aan concurrentie.25 Dat kan aanleiding zijn om tot verbetering van de concurrentieverhoudingen te komen, bijvoorbeeld door de concurrentieprikkels in het stelsel te versterken, door toetredingsdrempels voor nieuwe toetreders te verlagen en aanscherping van het mededingingstoezicht.
Gelet op het vorenstaande is de Afdeling er niet van overtuigd dat het voorstel de toets aan artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM kan doorstaan.26
De Afdeling vermeldt dat het thans geldende verbod op winstuitkering slechts ziet op die zorgverzekeringsondernemingen, die voorafgaande aan de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel als ziekenfonds met publieke middelen reserves hebben opgebouwd. De initiatiefnemers kiezen voor een verruiming op dit punt, zij merken namelijk op dat het vermogen van de zorgverzekeraars met maatschappelijk ingelegde middelen is gevuld. Verzekerden betalen verplicht hun nominale premie en via de belastingheffing komen er middelen in het zorgverzekeringsfonds. Deze verdeelt op basis van de risicoverevening de middelen over de zorgverzekeraars. Het is uitdrukkelijk een politieke afweging om met betrekking tot winstuitkering regulerend op te treden in het belang van de verzekerden. De keuze om markten te reguleren in het algemeen belang is het primaat van het Parlement om als medewetgever.
De initiatiefnemers menen dat het noodzakelijk is om de verzekerde te beschermen door deze maatregelen. Verzekerden stemmen namelijk niet met de voeten zoals de Raad van State stelt. Uit verschillende rapportages over de beweging van verzekerden, bijvoorbeeld in de Zorgthermometer van Vektis, de verzekerdenmonitor van het Ministerie van VWS en uit rapporten van de Nederlandse Zorgautoriteit, blijkt dat maar een klein deel van de verzekerden overstapt, ook wanneer er onvrede of onduidelijkheid is over de vergoedingen van de zorgverzekeraar. Ook blijkt dat verzekerden niet altijd goed geïnformeerd zijn. Deze maatregel is dan ook bedoeld ter bescherming van deze verzekerden.
In reactie op hetgeen gesteld door de Afdeling benadrukken de initiatiefnemers dat er met de onderhavige wijziging geen sprake is van een onteigening van de reserves of een verbod op het maken van winst. Zorgverzekeraars behouden hun reserves en de winst kan dan wel niet worden uitgekeerd, maar kan wel degelijk worden gebruikt voor premieverlaging, verbetering van zorg of de versterking van de reservepositie. Dit is immers ook in het belang van de verzekerde. De mogelijkheden tot het aanwenden van de gelden worden hierdoor weliswaar beperkt, maar de zorgverzekeraars kunnen nog wel over de winst beschikken. Er is dus uitsluitend sprake van een regulering op het recht van eigendom. Eigendom kan worden gereguleerd indien de inmenging op het recht van eigendom plaatsvindt bij wet, met de inbreuk een algemeen belang wordt behartigd en de inmenging in een evenredige verhouding staat tot het nagestreefde doel. Door middel van dit wetsvoorstel wordt beoogd het belang van kwalitatieve en toegankelijke zorg te behartigen en een bijdrage te leveren aan het vertrouwen van burgers in het zorgstelsel.
De initiatiefnemers zijn van mening dat door het gebruik van de winst te bestemmen voor doelen die zijn gelegen in onder andere het verbeteren van de zorg, dat hiermee dit streven wordt behaald. Voor verzekerden is dan duidelijk dat premiegelden binnen de zorg blijven, waarmee wantrouwen jegens zorgverzekeraars, het idee dat zorgverzekeraars alleen maar uit zijn op winst27, wordt verminderd. Tegelijkertijd wordt de volksgezondheid, een grondwettelijke taak van de overheid, ook bevoordeeld doordat het verbeteren van de kwaliteit van de zorg een van de doelen is waarvoor de winst kan worden gebruikt.
Het algemeen belang dat met dit wetsvoorstel wordt gediend bestaat derhalve uit de bescherming van de consument en de verzekerde. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn deze belangen gekwalificeerd als gerechtvaardigd algemeen belang.28 Indien de gelden niet worden aangewend voor het uitkeren van winsten, maar de winsten ten goede komen aan de verzekerde (lagere verzekeringspremie), de patiënt (betere zorg) dan wel het maatschappelijk belang van solide zorgverzekeraars (de reserves) worden de belangen van de consument en verzekerde beschermd. Het is niet mogelijk met een minder ingrijpende maatregel hetzelfde doel te bereiken. De inmenging in het belang van de zorgverzekeraars die deze maatregel tot gevolg heeft is in evenwicht met het belang van de bescherming van de consument en verzekerde.
De Afdeling noemt in haar advies voorts een tweetal alternatieven voor het voorstel, namelijk het aanpassen van de vereveningsbijdragen of een verbetering van de concurrentieverhoudingen.
De initiatiefnemers zijn van mening dat beide genoemde maatregelen niet voldoende bijdragen aan het belang van kwalitatieve en toegankelijke zorg te behartigen of aan het vertrouwen van burgers in het zorgstelsel. De door de Raad van State voorgestelde punten voorkomen namelijk niet dat maatschappelijk geld aan een externe partij wordt uitbetaald (als dividend). Collectief geld als dividend uitkeren is niet in het belang van de kwaliteit en toegankelijkheid van de zorg. Daarentegen kan het aanpassen van de vereveningsbijdragen naar mening van de initiatiefnemers juist het tegenovergestelde bewerkstelligen, doordat een aanpassing zorgverzekeraars kan nopen tot hogere premies uit vrees voor tekorten. Een verbetering van de concurrentieverhoudingen is niet te realiseren: er zijn immers weinig tot geen nieuwe potentiele toetreders tot de markt. Daarnaast wijzen de initiatiefnemers erop dat beide maatregelen niet bijdragen aan het tweede streven van dit wetsvoorstel namelijk het verhogen van het vertrouwen in zorgverzekeraars. In de huidige markt is het voor verzekerden al moeilijk om duidelijkheid te verkrijgen over de inhoud van voorwaarden en de vergoedingen29.
De Afdeling weerlegt de stelling in de toelichting dat zorgverzekeraars duidelijk had moeten zijn dat het vooruitzicht dat zij op enig moment winst zouden kunnen gaan uitkeren niet geheel vanzelfsprekend was. Initiatiefnemers merken op dat de wens tot regulering en aangenomen initiatieven hiertoe duidelijk zijn geweest gedurende meerdere jaren.
In de toelichting wordt ingegaan op de vraag of het voorstel verenigbaar is met artikel 63 VWEU (vrij verkeer van kapitaal).30 De argumentatie is niet wezenlijk anders dan die welke aan de orde is geweest ten aanzien van de toets aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Hetgeen hiervoor is opgemerkt geldt mutatis mutandis voor het vrije kapitaalverkeer.
Overigens merkt de Afdeling nog op dat het voorstel niet alleen aan het vrije kapitaalverkeer kan raken, maar ook aan de vrijheid van dienstverlening31 en het recht van vrije vestiging32. Daaraan wordt in de toelichting in het geheel geen aandacht besteed. De Afdeling adviseert dit alsnog te doen.
De Afdeling stelt dat de opmerkingen ten aanzien van de toets aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM ook gelden voor het vrij verkeer van kapitaal. De initiatiefnemers verwijzen daarom naar de voorgaande reactie inzake artikel 1 van het Eerste Protocol.
Verder merkt de Afdeling op dat het voorstel ook aan de vrijheid van dienstverlening en het recht van vrije vestiging kan raken. Zorgverzekeraars verlenen diensten aan verzekerden, en in zoverre kan regelgeving die betrekking heeft op zorgverzekeraars mogelijk van invloed zijn op de vrijheid van dienstverlening. Verder kunnen zorgverzekeraars die zich in Nederland vestigen ingevolge het voorstel geen winsten uitkeren. De vraag is echter of het vrij verkeer van diensten en het recht van vrije vestiging in geding is door de voorgestelde wijziging, volgens de initiatiefnemers is dit niet het geval. Door deze maatregel worden zorgverzekeraars niet gediscrimineerd bij het leveren van diensten; er wordt geen onderscheid gecreëerd tussen dienstverleners die zijn gevestigd in Nederland en dienstverleners die afkomstig zijn uit andere lidstaten. Een maatregel «die rechtstreeks van invloed is op de toegang tot de dienstenmarkt» is verboden, maar daar is hier geen sprake van.33 De markttoegang wordt als gevolg van deze maatregel niet belemmerd. Zie voorts ook de reactie van de initiatiefnemers over het belemmeren van de toegang onder punt 2, onder a.
De memorie van toelichting is aangevuld overeenkomstig het advies van de Afdeling.
Gelet op de opmerkingen in de punten 1,2 en 3 is de Afdeling van oordeel dat het voorstel op gespannen voet staat met het zorgverzekeringsstelsel zoals dat functioneert en zich heeft ontwikkeld sinds de inwerkingtreding van de Zvw. Het in de toelichting als rechtvaardiging voor het winstverbod genoemde argument dat (collectieve) middelen ten onrechte als winstuitkering wegvloeien naar aandeelhouders, acht de Afdeling niet steekhoudend. De Afdeling is er niet van overtuigd dat het voorstel de toets aan artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM, alsmede de toets aan de regels inzake het vrije verkeer in de Europese Unie, kan doorstaan.
De Afdeling adviseert het voorstel te heroverwegen.
Zoals hierboven uiteengezet, delen de initiatiefnemers de mening van de Raad van State niet. Zij zijn van mening dat de voorgestelde regulering met het oog op de bescherming van de verzekerden van Nederland een gerechtvaardigde en proportionele maatregel is, die past in het zorgstelsel zoals dit zich in de laatste jaren heeft ontwikkeld.
Overige opmerkingen
Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling nog het volgende op.
Een zorgverzekeraar is een verzekeringsonderneming, voor zover deze zorgverzekeringen aanbiedt.34 Uit deze omschrijving wordt reeds duidelijk dat de activiteiten van verzekeringsondernemingen niet beperkt hoeven te zijn tot zorgverzekeringen. Daarbij gaat het niet alleen om andere schadeverzekeringen, maar ook om aanvullende zorgverzekeringen. Voor al deze verzekeringen, met inbegrip van de aanvullende zorgverzekeringen, geldt, dat de bijzondere publiekrechtelijke randvoorwaarden en inzet van collectieve middelen, waarvan bij de Zvw sprake is, geen rol spelen. Het ligt dan ook niet voor de hand, ook niet uit oogpunt van proportionaliteit, dat het verbod op winstuitkering zich uitstrekt tot die activiteiten. Daarvoor zullen regels dienen te worden opgesteld. Daarnaast is niet duidelijk hoe moet worden gehandeld in de situatie dat een verzekeringsonderneming de zorgverzekeringsactiviteiten staakt.
Uit het voorstel en de toelichting wordt niet duidelijk hoe de aangestipte problemen worden opgelost.
De Afdeling adviseert in nadere regelingen te voorzien.
De Afdeling stelt dat zorgverzekeraars ook andere activiteiten verrichten dan het aanbieden van zorgverzekeringen waarvoor het niet voor de hand ligt dat het verbod op winstuitkering zicht uitstrekt, en dat niet duidelijk is hoe moet worden gehandeld in de situatie dat een verzekeringsonderneming de zorgverzekeringsactiviteiten staakt. De initiatiefnemers hebben besloten het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.
Op zorgverzekeringen en zorgverzekeraars is onder andere richtlijn 2009/138/EG (Solvency II)35 van toepassing. Die richtlijn geeft regels inzake de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Met de Zvw worden aan zorgverzekeringsovereenkomsten enkele bijzondere voorwaarden gesteld. Artikel 206 van richtlijn 2009/138/EG geeft onder voorwaarden de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden aan dergelijke verzekeringsovereenkomsten te stellen. Het is evenwel de vraag of artikel 206 ook de mogelijkheid biedt om bijzondere voorwaarden, zoals een verbod van winstuitkering te stellen ten aanzien van (de hoedanigheid van) verzekeringsondernemingen. Dit roept de vraag op of het voorgestelde verbod in het licht van deze richtlijn is toegestaan. De richtlijn regelt immers de toegang en de uitoefening van het verzekeringsbedrijf, en niet op voorhand is duidelijk dat de richtlijn in de mogelijkheid van een voorschrift als voorgesteld voorziet.
De Afdeling vraagt of het voorgestelde verbod in het licht van richtlijn 2009/138/EG (hierna: Solvency II) is toegestaan. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens wordt het volgende overwogen: «Op grond van de Europese richtlijnen inzake het schadeverzekeringsbedrijf, en ter vervanging daarvan richtlijn 2009/138/EG (Solvency II), mag een lidstaat alleen regels aan verzekeraars (waaronder zorgverzekeraars) en hun verzekeringen stellen, voor zover dat noodzakelijk is ter bescherming van het algemeen belang».36 In de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet wordt aangegeven dat het vanwege de aard en gevolgen van een privaat ziektekostenverzekeringssysteem de Derde richtlijn Schadeverzekering het een lidstaat toestaat om specifieke wettelijke voorschriften op te leggen aan verzekeraars om het algemeen belang te beschermen.37 Voor zover dergelijke voorschriften de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten beperken, moeten ze noodzakelijk en proportioneel zijn.38 De Afdeling heeft in haar advies met betrekking tot het wetsvoorstel cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens aangegeven dat de bescherming van de consument/verzekerde in het algemeen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie reeds als gerechtvaardigd algemeen belang is erkend.39 Gelet op het feit dat met het wetsvoorstel, zoals hiervoor is uiteengezet, het algemeen belang wordt gediend, is het mogelijk om bijzondere voorwaarden te stellen ten aanzien van verzekeringsondernemingen. Zoals eerder is aangegeven beperken de voorschriften de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten niet.
Overigens wijzen de initiatiefnemers de Raad van State erop dat artikel 206 van Solvency II – richtlijn op de verzekeringsovereenkomst ziet. Een verbod op winstuitkering wordt in de statuten geregeld en niet in een verzekeringsovereenkomst.
De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het vorenstaande in te gaan.
De vice-president van de Raad van State, J.P.H. Donner
De initiatiefnemers, Leijten Bruins Slot Bouwmeester