Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

De Afdeling advisering steunt het belang van een duidelijk wettelijk kader voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen. Dat leidt volgens de Afdeling advisering echter niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat het noodzakelijk en wenselijk is om de betreffende regels te uniformeren door overbrenging van regels voor de NV en de BV naar de algemene bepalingen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het advies vraagt nader toe te lichten welke problemen in de praktijk voorkomen.

Een aantal fundamentele rechtsregels voor bestuur en toezicht is niet, of slechts ten dele, wettelijk vastgelegd. Zo kennen onder meer de vereniging en de stichting geen regeling voor een monistisch bestuursmodel, en ontbreekt voor de stichting een wettelijke grondslag voor de instelling van een raad van commissarissen. Het ontbreken van dergelijke wettelijke basisregels leidt in de praktijk tot rechtsonzekerheid. Hierop is in de literatuur en in de consultatie-reacties ook gewezen.6 De Commissie Behoorlijk Bestuur heeft ook aangedrongen op een nauwkeuriger omschrijving van de taak en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van instellingen in semipublieke sectoren.7 Verder bestaan er onnodige verschillen tussen de tegenstrijdig-belangregeling voor de NV en de BV en de tegenstrijdig-belangregeling voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. De tegenstrijdig-belangregeling voor laatstgenoemde rechtspersonen blijkt in de praktijk bovendien onvoldoende duidelijk te zijn.8 Door bepaalde basisregels op te nemen in de algemene bepalingen van Boek 2 BW wordt beoogd de wettelijke normen beter kenbaar te maken en de rechtszekerheid te vergroten door onnodige verschillen tussen de regelingen voor de verschillende soorten rechtspersonen weg te nemen. Bij de consultatie bleek er voor de meeste onderdelen van de thans voorgestelde regeling aanzienlijke steun te bestaan. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering, is het voorgaande in de toelichting verduidelijkt.

De Afdeling advisering adviseert toe te lichten waarom normen die reeds gelden voor bestuur en toezicht van kapitaalvennootschappen, een dermate algemeen karakter hebben dat zij zich lenen voor een «rechtsvorm-neutrale toepassing». De Afdeling advisering wijst er op dat in Boek 2 BW onderscheid is gemaakt tussen enerzijds de gewone vereniging en stichting en anderzijds de commerciële varianten daarvan, waarbij regeling van de laatsten tendeert naar het NV/BV-recht.

Slechts een beperkt deel van de regels voor bestuur en toezicht bij de NV en de BV wordt met dit wetsvoorstel opgenomen in de algemene bepalingen van Boek 2 BW. Het gaat alleen om die regels die toepassing dienen te vinden voor alle rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:3 BW. Regels die bedoeld zijn voor een specifieke rechtsvorm, zoals bijvoorbeeld de regels voor ontslag van een stichtingsbestuurder op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie, blijven onderdeel van de afzonderlijke regeling voor die betreffende rechtsvorm.

Boek 2 BW maakt nu op een aantal plaatsen onderscheid tussen commerciële en niet-commerciële verenigingen en stichtingen. Dat doet echter niet steeds recht aan de omstandigheid dat het maatschappelijke belang van niet-commerciële activiteiten van stichtingen en verenigingen is in de afgelopen decennia aanzienlijk is gegroeid. Het gaat dan bijvoorbeeld om het gebruik van stichtingen en verenigingen in semipublieke sectoren als de zorg, het onderwijs en de volkshuisvesting, of het gebruik van de stichting door charitatieve instellingen. Dergelijke stichtingen kunnen beschikken over een vermogen dat verkregen is door giften van particulieren. Het maatschappelijke belang vereist dat dergelijke organisaties hun taak adequaat vervullen. Dit heeft ook geleid tot een professionalisering in deze sectoren. Uit de consultatie bleek dat er brede steun bestaat voor het streven naar verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht. In het licht van deze ontwikkelingen vindt het kabinet dat het noodzakelijk is om niet langer onderscheid te maken tussen commerciële en niet-commerciële rechtspersonen voor de basisregels omtrent bestuur en toezicht van deze rechtspersonen. De taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en commissarissen in de semipublieke sectoren en van non-profit instellingen worden daarom op duidelijke wijze in de wet vastgelegd. Daarbij dient bijvoorbeeld de wettelijke regeling van de vereniging dusdanig te zijn dat zij zowel een adequate basis biedt voor een vereniging met omvangrijke commerciële activiteiten, als voor een buurtvereniging of kleine sportvereniging. Het wetsvoorstel voorziet daarin door de basisregels voor deze rechtspersonen duidelijk vast te leggen, zonder daarbij af te doen aan de vrijheid die deze rechtspersonen hebben om hun activiteiten op de door hen gewenste wijze vorm te geven. Voor de meeste van die rechtsregels geldt overigens dat zij – al dan niet op grond van ongeschreven recht – ook nu reeds op die rechtspersonen van toepassing zijn. De toelichting op dit punt is verduidelijkt.

De Afdeling advisering merkt voorts op dat het huidige wettelijke kader flexibel is, en veel ruimte laat voor eigen statutaire regelingen. Deze flexibiliteit zou volgens de Afdeling advisering verminderd worden door de voorgestelde tegenstrijdig-belangregeling en de voorgestelde regeling inzake aansprakelijkheid bij faillissement. Hetzelfde geldt voor de voorgestelde bepalingen met een optioneel karakter, zoals de bepalingen omtrent de mogelijkheid om een raad van commissarissen in te stellen en omtrent de mogelijkheid tot het hanteren van een monistisch bestuurssysteem.

Ook met de voorgestelde regeling behouden rechtspersonen voldoende vrijheid om een nadere statutaire regeling te treffen voor aspecten van bestuur en toezicht. Zo zijn rechtspersonen bijvoorbeeld vrij om in de statuten op te nemen dat er een raad van advies is die het bestuur over bepaalde aangelegenheden adviseert. Verder biedt ook de voorgestelde tegenstrijdig-belangregeling op onderdelen ruimte voor een afwijkende regeling in de statuten. De flexibiliteit van het rechtspersonenrecht is echter niet onbegrensd. De flexibiliteit vindt onder meer haar grens waar regels nodig zijn ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon of van derden. Zo dienen bestuurders die ernstig verwijtbaar handelen en zo het faillissement van de rechtspersoon veroorzaken – bijvoorbeeld door te frauderen of door welbewust evident onverantwoorde risico’s te nemen – persoonlijk aansprakelijk gesteld te kunnen worden. Ook de regeling over tegenstrijdig belang dient ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon en van derden. Een belangrijk uitgangspunt in het rechtspersonenrecht is immers dat een bestuurder zijn persoonlijke belangen niet mag laten prevaleren boven het belang van de rechtspersoon waarbij hij bestuurder is. Dat geldt zowel voor de bestuurder van een grote, commerciële rechtspersoon, als voor de bestuurder van een kleine vereniging of stichting.

De Afdeling advisering adviseert te verduidelijken hoe het wetsvoorstel zich verhoudt tot bestaande statutaire regelingen op basis waarvan in de praktijk bijvoorbeeld een raad van commissarissen is ingesteld of een monistisch bestuurssysteem wordt gehanteerd.

Het wetsvoorstel doet niet af aan het (voort)bestaan van organen die rechtspersonen op basis van de statuten hebben ingesteld. Zo kent de huidige wettelijke regeling ook reeds een «raad van commissarissen» voor de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (zie onder meer artikelen 2:47, 2:48, 2:49, 2:50a, 2:53a en 2:57 BW). De voorgestelde bepalingen over de raad van commissarissen sluiten ook aan bij hetgeen nu reeds voor de genoemde rechtspersonen geldt. Voor wat betreft de stichting bestaat er thans geen wettelijke grondslag voor het instellen van een raad van commissarissen. Op dit moment is dan ook niet wettelijk vastgelegd wat de juridische status is van een raad van commissarissen bij een stichting. Evenmin is bepaald in hoeverre een dergelijke raad van commissarissen bijvoorbeeld kan ingrijpen in het handelen van het bestuur. De voorgestelde regeling voorziet op dit punt in een wettelijke basisregeling en maakt daarmee een einde aan eventuele onduidelijkheid.

Vooralsnog bestaat er ook geen wettelijke grondslag voor het instellen van een monistisch bestuurssysteem bij een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting. Met de voorgestelde regeling wordt die wettelijke grondslag alsnog geboden. Voor rechtspersonen die reeds een monistisch bestuurssysteem hanteren, draagt het voorstel daarmee bij aan de rechtszekerheid. Voor rechtspersonen met een «dagelijks bestuur» en een «algemeen bestuur» wordt het recht op dit punt eveneens verduidelijkt. Zo is het «dagelijks bestuur» van een dergelijke rechtspersoon alleen te beschouwen als het bestuur in de zin van de wet, als dat orgaan bevoegd is tot het bepalen van het dagelijkse beleid en de strategie van de rechtspersoon en het zijn taak in beginsel autonoom vervult. In de toelichting bij artikel 2:11 van het voorstel wordt daar nader op ingegaan.

De Afdeling advisering vraagt te verduidelijken wat de verhouding is tussen het wetsvoorstel en een aantal sectorspecifieke regelingen omtrent bestuur en toezicht. De Afdeling advisering merkt op dat in sectorspecifieke wetgeving een toezichthoudend orgaan meestal is voorgeschreven, de keuze voor een monistisch systeem wordt uitgesloten of vrijgelaten, en de norm voor taakvervulling van bestuurders en commissarissen dikwijls nader is omschreven.

Met de voorgestelde wijzigingen wordt de regeling van rechtspersonen in Boek 2 BW aangevuld en verduidelijkt, waardoor deze beter bruikbaar wordt als basisregeling waarop in sectorspecifieke regelgeving kan worden voortgebouwd. Een voorbeeld hiervoor biedt de regeling van de per 1 juli 2014 in werking getreden Wet versterking bestuur pensioenfondsen. Op grond van deze wet kan bijvoorbeeld een stichting die tevens een pensioenfonds is, een monistisch bestuursmodel hanteren (zie artikelen 99, 101a Pensioenwet). Een ander voorbeeld biedt het wetsvoorstel tot wijziging van een aantal onderwijswetten in verband met de versterking van de bestuurskracht van onderwijsinstellingen. Uit de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel blijkt dat met de voorgestelde regeling wordt aangesloten bij de in het voorliggende voorstel opgenomen basisregels voor taakvervulling en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.9 Met deze opzet wordt de consistentie en de toegankelijkheid van de wetgeving bevorderd. Bovendien wordt zo voorkomen dat onderwerpen ten onrechte ongeregeld blijven. Hetzelfde geldt voor de sectorspecifieke regelgeving voor zorginstellingen. Ook deze is geënt op de regeling van rechtspersonen uit Boek 2 BW.10

Voor zover de voorgestelde basisregeling noopt tot aanpassing van bijzondere wetten, wordt daarin met artikelen III t/m XIV van dit wetsvoorstel voorzien. Voor het overige brengt dit voorstel geen wijziging in hetgeen in bijzondere wetgeving voor specifieke sectoren is bepaald.

De Afdeling advisering wijst er op dat enkele onderdelen van het voorstel ontleend zijn aan de regeling die met de Wet bestuur en toezicht geïntroduceerd zijn voor de NV en de BV.11 Het betreft de voorgestelde norm voor de taakvervulling door bestuurders en commissarissen en de voorgestelde regelingen over tegenstrijdig belang en het monistisch bestuurssysteem. De Afdeling advisering wijst op de toegezegde evaluatie van die wet na drie jaar en informeert naar het risico dat de thans voorgestelde wettelijke regeling op korte termijn alweer gewijzigd zou moeten worden. De Afdeling advisering adviseert om, in elk geval voor wat betreft de genoemde punten, de evaluatie af te wachten.

De Wet bestuur en toezicht is in werking getreden op 1 januari 2013. Inmiddels hebben NV’s en BV’s dan ook ruim drie jaar ervaring opgedaan met de wijzigingen die door deze wet zijn geïntroduceerd. Voor wat betreft de voorgestelde norm voor taakvervulling door bestuurders en commissarissen geldt overigens dat dit uitsluitend een codificatie is van bestaande rechtsregels. Over de voorgestelde tegenstrijdig-belangregeling heeft de Commissie vennootschapsrecht in haar advies over het voorliggende wetsvoorstel uitdrukkelijk opgemerkt dat zij de voorgestelde regeling inzake tegenstrijdig belang bij verenigingen en stichtingen goed werkbaar acht. Ten aanzien van het monistisch bestuurssysteem is er al eerder empirisch onderzoek gedaan door mr. W.J.L. Calkoen. Hij concludeert dat de mogelijkheid van instelling van een monistisch bestuur een belangrijke en makkelijk te begrijpen schakel is in de aantrekkelijkheid van de flexibele en betrouwbare Nederlandse vennootschapsinfrastructuur.12

Ik verwacht dat de evaluatie van de Wet bestuur en toezicht op de voornoemde onderwerpen niet tot wezenlijk andere uitkomsten zal leiden; de evaluatie zal naar verwachting vooral nieuwe informatie opleveren ten aanzien van andere onderdelen van de desbetreffende wet. Dit neemt niet weg dat de Wet bestuur en toezicht in 2016 in zijn geheel, dus ook op de genoemde onderdelen, geëvalueerd zal worden. Mede omdat het voor andere rechtspersonen dan de NV en de BV van belang is om de regeling op die punten aan te vullen en te verduidelijken, is ervoor gekozen om de invoeging van deze onderdelen niet uit te stellen. In dit verband zij ook verwezen naar de door de Tweede Kamer aanvaarde motie van het lid Duisenberg c.s. waarin de regering is opgeroepen om het onderhavige wetsvoorstel zo spoedig mogelijk en in elk geval voor het zomerreces in te dienen.13

De Afdeling advisering meent dat het doel van het wetsvoorstel ook bereikt kan worden door het aanpassen van de bepalingen die gelden voor de afzonderlijke soorten rechtspersonen of door te werken met schakelbepalingen. De Afdeling advisering wijst in dat verband op de systematiek van Boek 2 BW, dat thans een klein algemeen deel kent.

De algemene bepalingen van Boek 2 BW bevatten nu reeds basisregels die gelden voor alle of vrijwel alle rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:3 BW. Zo staat in de huidige algemene bepalingen de algemene norm voor het handelen van een bestuurder en voor bestuurdersaansprakelijkheid (zie artikel 2:9 BW). Verder bevatten de algemene bepalingen onder meer algemene regels over oprichting, bescherming van derden, doeloverschrijding, de toepasselijke billijkheidsnorm, de administratie, nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten, omzetting, ontbinding en vereffening. Het voorstel sluit bij de bestaande systematiek aan door de basisregels over bestuur en toezicht op te nemen in de algemene bepalingen (en deels: in de algemene bepalingen te behouden). Een en ander is ook in lijn met het advies van de Commissie vennootschapsrecht, die in haar advies geopperd heeft om de regeling over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen in geval van faillissement, op te nemen in de algemene bepalingen van Boek 2 BW. Hieraan is gevolg gegeven.

Van belang is voorts dat het wetsvoorstel beoogt om de basisregels voor bestuur en toezicht zowel aan te vullen als te verduidelijken. Het doel van aanvulling kan in theorie bereikt worden door uitbreiding van regelingen voor de specifieke soorten rechtspersonen. Met die aanpak zou in de optiek van het kabinet echter onvoldoende recht worden gedaan aan de doelstelling van verduidelijking van de wettelijke regeling en aan de hiervoor genoemde ontwikkeling dat het maatschappelijk belang van niet-commerciële activiteiten van stichtingen en verenigingen in de afgelopen decennia aanzienlijk gegroeid is.

De Afdeling advisering adviseert om nader toe te lichten waarom de regeling omtrent aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen bij faillissement, met het wetsvoorstel tevens komt te gelden voor bestuurders en commissarissen van niet-commerciële verenigingen, informele verenigingen en niet-commerciële stichtingen. Ook wordt gevraagd wat deze wijziging betekent voor de verzekerbaarheid van de betreffende aansprakelijkheid.

De memorie van toelichting is op de genoemde punten verduidelijkt. Toegelicht wordt dat het in de praktijk ook bij niet-commerciële verenigingen en stichtingen en bij informele verenigingen kan voorkomen dat bestuurders en commissarissen zich schuldig maken aan fraude of andere vormen van ernstig taakverzuim. Als de vereniging of stichting als gevolg van dat ernstige verzuim failliet gaat en daarbij bijvoorbeeld schuldeisers of werknemers benadeeld worden, dient de faillissementscurator adequate middelen te hebben om de geleden schade op de betreffende bestuurders en commissarissen te kunnen verhalen. Mede in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen waarbij de rechtsvormen van de (commerciële en niet-commerciële) vereniging en de stichting in toenemende mate gebruikt worden door professionele organisaties, meent het kabinet dat de rechtsvorm daarbij niet langer beslissend dient te zijn voor het toepasselijke aansprakelijkheidsregime. Omdat de wijziging bestaat in een uitbreiding van het toepassingsbereik van de aansprakelijkheidsregel, en de aansprakelijkheidsregel daarbij als zodanig niet gewijzigd wordt, wordt overigens niet verwacht dat de voorgestelde regeling van invloed zal zijn op de verzekerbaarheid van eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Het wetsvoorstel biedt wel een sterkere bewijspositie aan onbezoldigde bestuurders en commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen en van informele verenigingen. Bepaald wordt namelijk dat het bewijsvermoeden van het voorgestelde artikel 2:9c lid 2 BW op hen niet van toepassing is. Deze aanvulling strekt ertoe om te voorkomen dat vrijwilligers ten onrechte worden weerhouden om zich in te zetten als bestuurder van bijvoorbeeld een buurtvereniging of een sportvereniging.

Overigens laat de voorgestelde regeling ruimte om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Zo is voor de beoordeling of in een bepaald geval sprake is van «kennelijk onbehoorlijke taakvervulling» relevant wat de omvang, het karakter en de activiteiten van de rechtspersoon zijn. Men kan aan de bestuurders van een kleine stichting waarbij de bestuurders voor hun bestuurswerk slechts een bescheiden vergoeding ontvangen, niet dezelfde eisen stellen als aan professionele bestuurders van bijvoorbeeld een woningcorporatie of zorginstelling met een daaraan gekoppelde vergoeding.

Het wetsvoorstel bevat geen aanpassingswetgeving. Die lijkt ook niet te worden overwogen.

De Afdeling wijst er bij wijze van voorbeeld op dat de aansprakelijkheidsgrondslag voor toezichthouders18 in de sectorspecifieke wetgeving vaak wordt geregeld door artikel 2:9 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren. In een gelijkstelling met de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling is niet voorzien. Nu het volgens de toelichting de bedoeling is dat er in de sectorspecifieke wetgeving wordt aangeknoopt bij dit wetsvoorstel, ligt het voor de hand dat in aanpassingswetgeving wordt voorzien.

• a. Volgens het wetsvoorstel kan slechts een natuurlijk persoon lid zijn van de raad van commissarissen.19 Het wetsvoorstel gaat ervan uit dat niet de naam, maar de bevoegdheden bepalend zijn voor de vraag of sprake is van een toezichthoudend orgaan. Dit zou betekenen dat een toezichthoudend orgaan niet langer uit rechtspersonen kan bestaan. Dat loopt parallel met de regel dat niet-uitvoerende bestuurders natuurlijke personen zijn.20 Bij de onderlinge waarborgmaatschappij, de coöperatieve vereniging en de NV en BV geldt eveneens de regel dat natuurlijke personen lid zijn van de raad van commissarissen.21 Bij semipublieke instellingen en gewone stichtingen en verenigingen komt het echter regelmatig voor dat het toezicht op een stichting wordt uitgeoefend door een andere stichting. Het voorstel kan in dit opzicht ingrijpende consequenties hebben.

• b. Artikel 2:57, vierde lid, BW kent een eigen tegenstrijdig belang-regeling voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij indien met alle leden een contract gesloten wordt. Dit artikel vervalt. Gelet op de toelichting bij het voorgestelde artikel 2:9, lid 5 lijkt dat een vergissing te zijn.

• c. Het voorgestelde art. 2:9b lid 3 en 4 BW verklaart de kantonrechter onbevoegd ter zake van vorderingen met betrekking tot de overeenkomst met een bestuurder en sluit de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uit. De toelichting vermeldt dat deze regeling is ontleend aan die van de NV en de BV, maar motiveert niet wat het doel van deze beide uitzonderingen is en waarom dit rechtvaardigt dat zij ook gelden voor de resterende rechtspersonen.

In de redactionele bijlage bij het advies wordt opgemerkt dat de voorgestelde wijziging van artikelen 2:166 en 2:276 BW (onderdelen FF en BBB van artikel I van het ambtelijk voorontwerp) dient te vervallen, dit in verband met Stb. 2011, 275.

De aanvankelijke artikelen 2:166 en 2:276 BW zagen op de evenwichtige verdeling van zetels van het bestuur en van de raad van commissarissen over mannen en vrouwen. De genoemde bepalingen zijn per 1 januari 2016 vervallen (Stb. 2011, 275). De aanvankelijk voorgestelde wijziging van deze bepalingen zijn dan ook uit het voorstel geschrapt. Op dit moment is een voorstel aanhangig om de genoemde bepalingen weer in te voeren (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 435). In het voorliggende wetsvoorstel is daarom een samenloopbepaling opgenomen. Op grond hiervan worden, indien artikelen 2:166 en 2:276 BW weer worden ingevoerd, deze bepalingen alsnog aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

J.P.H. Donner