Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Dit wetsvoorstel beoogt de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken. Het voorstel is daarbij met name gericht op verbetering van het wettelijke kader voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Hiermee wordt voorzien in een behoefte van de praktijk.

Een belangrijk element van dit wetsvoorstel is dat er voor alle rechtspersonen als vermeld in artikel 2:3 van het Burgerlijk Wetboek, een wettelijke grondslag komt voor de mogelijkheid tot instelling van een raad van commissarissen. Ook wordt het voor alle rechtspersonen mogelijk om te kiezen voor een monistisch bestuurssysteem. Verder wordt voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting, helderheid verschaft omtrent (i) de uitgangspunten die bestuurders en commissarissen bij de vervulling van hun taak in acht moeten nemen, (ii) de positie van bestuurders en commissarissen met een tegenstrijdig belang en (iii) de regels over aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Dit gebeurt door de regels die op deze punten al gelden voor de naamloze vennootschap (de NV) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de BV), te verplaatsen naar het algemene gedeelte van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Boek 2 BW). Door de bedoelde regels op te nemen in het algemene gedeelte, komen zij ook te gelden voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Daarbij wordt, waar dat nodig is, wel rekening gehouden met de verschillen tussen deze rechtspersonen. Ten slotte wordt de regeling voor ontslag van een stichtingsbestuurder door de rechter, gemoderniseerd en verduidelijkt. De ontslagregeling komt daarbij ook te gelden voor commissarissen van een stichting.

Het wetsvoorstel beoogt niet om wijziging te brengen in bestaande bestuurs- en toezichtstructuren bij de verschillende soorten rechtspersonen. Het voorstel bevat vooral een verduidelijking van het reeds geldende juridische kader. Evenmin wordt wijziging gebracht in het toepassingsbereik van de regeling omtrent het aantal bestuurs- en toezichtfuncties dat iemand kan vervullen. De laatstgenoemde regeling, die onderdeel is van de Wet bestuur en toezicht, zal in 2016 worden geëvalueerd.

In het rechtspersonenrecht is het bestuur en toezicht op een aantal punten nog niet afdoende wettelijk geregeld. Voor een aantal aspecten van bestuur en toezicht geldt namelijk dat deze wel geregeld zijn voor de NV en de BV, maar dat de regeling voor de andere rechtspersonen van Boek 2 BW ontbreekt of onvolledig is. Het gaat dan om de regeling voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Omdat de vormgeving van bestuur en toezicht ook voor de laatstgenoemde rechtspersonen van wezenlijk belang is, bestaat behoefte aan aanvulling en verduidelijking van de wettelijke regeling van deze rechtspersonen. De vrijheid van rechtspersonen wordt daarbij overigens voldoende gewaarborgd. Zo biedt dit wetsvoorstel wel de mogelijkheid tot instelling van een raad van commissarissen of een monistisch bestuur, maar worden rechtspersonen daartoe geenszins verplicht.

Een van de onderwerpen die op dit moment onvoldoende geregeld is, betreft de taakstelling van bestuurders en commissarissen. Belangrijk uitgangspunt van het rechtspersonenrecht is dat bestuurders en commissarissen gehouden zijn tot een behoorlijke taakvervulling en dat zij zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Dit uitgangspunt is voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting echter niet in de wet vastgelegd. Het met de taakstelling verband houdende aansprakelijkheidsregime van bestuurders en commissarissen is bij deze rechtspersonen eveneens onvoldoende duidelijk. Verder bestaat behoefte aan een aanvulling van de wettelijke regeling omtrent de raad van commissarissen. Voor de vereniging en de stichting is de raad van commissarissen op dit moment niet wettelijk geregeld. Daardoor bestaat er in de praktijk onzekerheid over onder meer de bevoegdheden van de raad van commissarissen bij deze rechtspersonen.

Een ander onderwerp dat voor een aantal rechtspersonen nog onvoldoende geregeld is, betreft de besluitvorming bij tegenstrijdig belang van een bestuurder of commissaris. Voor de stichting ontbreekt een wettelijke regeling op dit punt geheel. Verder bestaan er onnodige verschillen tussen de tegenstrijdig-belangregeling voor de NV en de BV en de tegenstrijdig-belangregeling voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij. De regeling voor de laatstgenoemde drie rechtspersonen blijkt in de praktijk bovendien onvoldoende duidelijk te zijn.

Sinds enkele jaren geeft de wet aan de NV en de BV de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel. Voor de andere rechtsvormen kent de wet deze mogelijkheid niet. Dat laatste wordt in de praktijk als een gemis ervaren. Ook bij de andere rechtspersonen bestaat behoefte aan een wettelijke verankering van het monistisch bestuurssysteem.

Het voorliggende wetsvoorstel bewerkstelligt dat de wettelijke regeling van de rechtspersonen in Boek 2 BW wordt aangevuld en verduidelijkt. In dat kader wordt een aantal regels die reeds gelden voor de NV en de BV, verplaatst naar het algemene gedeelte van de wettelijke regeling. De betreffende regels komen daardoor te gelden voor alle rechtspersonen. Voordeel van deze werkwijze is onder andere dat de uitleg die bij de NV en de BV al aan de betreffende regel is gegeven, ook kan worden toegepast voor de andere rechtspersonen. Zodoende kan er onderlinge kruisbestuiving plaatsvinden en worden onnodige verschillen tussen de rechtsvormen weggenomen. Hiermee wordt de rechtszekerheid bevorderd. Omdat de regeling voor de Europese Vennootschap (SE) en de regeling voor de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) deels aansluiten bij de regeling van de NV en de coöperatie, draagt het wetsvoorstel ook voor die rechtsvormen bij aan een verduidelijking en uniformering van het toepasselijke recht.

Het is de bedoeling dat door de aanvulling en verduidelijking van de regeling van rechtspersonen in Boek 2 BW, deze regeling ook beter bruikbaar wordt als basisregeling. In sectorspecifieke regelgeving kunnen eventueel aanvullende regels worden gesteld. Daarbij kan zo nodig ook van de algemene basisregeling worden afgeweken. Het wetsvoorstel zelf is overigens niet gekoppeld aan bepaalde huidige of toekomstige sectorspecifieke regelgeving. Bedoeling is juist dat er in sectorspecifieke regeling bij de regeling van dit wetsvoorstel wordt aangeknoopt. Illustratief in dat verband is het wetsvoorstel tot wijziging van een aantal onderwijswetten in verband met versterking van de bestuurskracht van onderwijsinstellingen. Blijkens de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel wordt met die regeling onder meer aangesloten bij de in het onderhavige voorstel gegeven regels voor de taakvervulling en aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Kamerstukken II 2014/15, 34 251, nr. 3, p. 5 en 24–25). Een ander voorbeeld biedt de regelgeving voor de zorgsector. Ook in die regelgeving wordt mede gesteund op de basisregels over bestuur en toezicht die met het voorliggende voorstel worden opgenomen in de algemene regeling van Boek 2 BW (zie onder meer Kamerstukken II 2015/16, 32 012, nr. 37, p. 6).

Met de in dit wetsvoorstel neergelegde regeling wordt ook invulling gegeven aan de aanbevelingen van de Commissie Behoorlijk Bestuur (de Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector, onder voorzitterschap van mevrouw F. Halsema; zie bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 28 479, nr. 68). Deze commissie heeft aangedrongen op een nauwkeuriger omschrijving van de taak en de aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders van instellingen in semipublieke sectoren, en op de invoering van een tegenstrijdig-belangregeling voor deze instellingen. Het voorstel vormt verder de hoeksteen van de maatregelen ter verbetering van de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in semipublieke sectoren, zoals deze zijn aangekondigd in de brief aan de Tweede Kamer van 12 november 2013 (Kamerstukken II 2013/14, 33 750 VI, nr. 31). Verder kan worden gewezen op de bevindingen van de ministeriële commissie Vernieuwing Publieke Belangen. Vanuit deze commissie is er onder meer op gewezen dat een goede taakvervulling door interne toezichthouders bevorderd wordt door helder in het BW vast te leggen wat die taak is en welke aansprakelijkheid een intern toezichthouder heeft indien de taak onbehoorlijk wordt vervuld (zie Kamerstukken II 2014/15, 33 822, nr. 4, p. 8).

Voor de vereniging en de stichting voorziet de huidige wettelijke regeling niet in een uitdrukkelijke grondslag voor de instelling – uit eigen beweging – van een raad van commissarissen. Een dergelijke grondslag bestaat enkel bij de NV (artikel 2:140 lid 1 BW), de BV (artikel 2:250 lid 1 BW) en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 1 BW). Met dit wetsvoorstel wordt in het algemene gedeelte van Boek 2 BW een bepaling opgenomen over de instelling van een raad van commissarissen (artikel 2:11). Deze bepaling komt te gelden voor alle genoemde rechtspersonen en dus ook voor de vereniging en de stichting. Bij de internetconsultatie over het voorontwerp is naar voren gekomen dat hiermee voorzien wordt in een belangrijke behoefte van de praktijk.

Een deel van de verenigingen en stichtingen werkt al met een raad van commissarissen, ook al ontbreekt een uitdrukkelijke wettelijke grondslag daarvoor. Het betreffende orgaan wordt daarbij ook wel aangeduid als «raad van toezicht». De benaming van het toezichthoudend orgaan is echter niet bepalend voor de juridische kwalificatie van dat orgaan. Ook een toezichthoudend orgaan dat wordt aangeduid als «raad van toezicht», kan een raad van commissarissen zijn in de zin van de wet. Dit laatste komt in het artikelsgewijze gedeelte van deze toelichting nog nader aan de orde. De voorgestelde regeling heeft overigens geen gevolgen voor de geldigheid van bestaande organen die in de statuten van een rechtspersoon zijn ingesteld.

De voorgestelde regeling biedt aan alle rechtspersonen de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuurssysteem (artikel 2:9a). Bij een monistisch bestuurssysteem bestaat er geen afzonderlijk toezichthoudend orgaan, maar wordt de toezichthoudende functie vervuld door niet-uitvoerende bestuurders. Deze niet-uitvoerende bestuurders maken evenals de uitvoerende bestuurders deel uit van het bestuur. Als voordeel van dit bestuursmodel wordt met name beschouwd dat de niet-uitvoerende bestuurders, in vergelijking met de leden van een raad van commissarissen, meer betrokken zijn bij het dagelijkse bestuur van de rechtspersoon en zij daardoor in beginsel ook een nauwer toezicht kunnen houden op de gang van zaken bij de rechtspersoon. Met de voorgestelde regeling kan de rechtspersoon zelf kiezen welk bestuursmodel het beste bij hem past. Overigens kan de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel in sectorspecifieke regelgeving wel worden uitgesloten.

Voor de NV en de BV bestaat sinds 2013 al de mogelijkheid om te kiezen voor een monistisch bestuursmodel. Uit de consultatie is gebleken dat ook bij verenigingen en stichtingen behoefte bestaat aan de mogelijkheid om een monistisch bestuursmodel te hanteren. Verschillende verenigingen en stichtingen werken in de praktijk al met een monistisch bestuursmodel. Het ontbreken van een algemene wettelijke grondslag daarvoor, leidt daarbij echter tot rechtsonzekerheid. Om deze reden is ervoor gekozen om het monistisch bestuurssysteem ook bij deze rechtspersonen wettelijk te regelen. Eerder was al een consultatie gehouden over een voorontwerp over het monistisch bestuursmodel bij de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. De beoogde regeling voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij is nu in dit wetsvoorstel geïntegreerd. De vragen en suggesties van technische aard die bij de laatstgenoemde consultatie naar voren zijn gekomen, komen in het artikelsgewijze gedeelte van deze toelichting aan de orde.

Voor de meeste rechtspersonen – de NV, de BV, de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij – geeft de wet een regeling voor het geval dat een bestuurder of commissaris een belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de rechtspersoon. Deze regeling strekt ter bescherming van de belangen van de rechtspersoon en van degenen die bij die rechtspersoon betrokken zijn. Voor de stichting ontbreekt een dergelijke tegenstrijdig-belangregeling.

Voor de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij geldt een tegenstrijdig-belangregeling met een zogenaamde «vertegenwoordigingsregel». Deze regel houdt in dat in het geval dat de rechtspersoon een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders of commissarissen, de algemene vergadering een of meer personen kan aanwijzen om de rechtspersoon te vertegenwoordigen (artikel 2:47 BW en artikel 2:53a lid 1 BW). De genoemde «vertegenwoordigingsregel» blijkt in de praktijk niet naar behoren te functioneren, onder meer omdat zij leidt tot rechtsonzekerheid bij de rechtspersoon en bij de wederpartij. De nadelen van de «vertegenwoordigingsregel» zijn aanleiding geweest om voor de NV en de BV per 1 januari 2013 over te stappen naar een zogeheten «besluitvormingsregel». Deze laatste regel houdt in dat een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang niet deelneemt aan de beraadslaging en de besluitvorming (zie artikel 2:129/239 lid 6 BW en artikel 2:140/250 lid 5 BW).

Voor stichtingen kent de wet, zoals vermeld, op dit moment geen tegenstrijdig-belangregeling. Er kan daardoor op dit punt nu nog rechtsonzekerheid bestaan. Mede omdat er tegenwoordig ook veel professionele organisaties zijn die de rechtsvorm van een stichting hebben, bestaat aan een dergelijke regeling behoefte. Een wettelijke tegenstrijdig-belangregeling bevordert in de eerste plaats dat bestuurders en commissarissen zich bij hun taakvervulling daadwerkelijk richten naar het belang van de stichting en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Daarnaast draagt een dergelijke regeling bij aan de rechtszekerheid. Het ontbreken van een wettelijke regeling leidt tot onduidelijkheid ten aanzien van de vraag in hoeverre bestuurders en commissarissen met een tegenstrijdig belang, een rol kunnen spelen bij de besluitvorming en in hoeverre zij de stichting kunnen vertegenwoordigen bij de uitvoering van het betreffende besluit.

Voorgesteld wordt om de tegenstrijdig-belangregeling die nu al geldt voor bestuurders en commissarissen van de NV en de BV, te verplaatsen naar het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Door de plaatsing in het algemene deel, komt de regeling voor bestuurders (artikel 2:9 lid 5) en de regeling voor commissarissen (artikel 2:11 lid 6) te gelden voor alle rechtspersonen. Daarmee komt voor alle rechtspersonen te gelden dat bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp. Als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, kan het bestuur geen besluit nemen; in dat geval verschuift de beslissingsbevoegdheid naar de raad van commissarissen. Als er geen raad van commissarissen is, komt de bevoegdheid bij de algemene vergadering te liggen. Voor de commissarissen gelden overeenkomstige regels: commissarissen met een tegenstrijdig belang mogen niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. Wanneer alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, komt de beslissingsbevoegdheid te liggen bij de algemene vergadering. In de statuten kan overigens anders worden bepaald. De statuten kunnen bijvoorbeeld inhouden dat het besluit alsnog genomen kan worden door het bestuur of door de raad van commissarissen. Met deze regeling wordt zeker gesteld dat de rechtspersoon ook in geval van tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders of commissarissen, een besluit kan nemen. Bovendien wordt voorkomen dat de tegenstrijdig-belangregeling te belastend is.

De voorgestelde regeling bevat een aanvulling voor bestuurders en commissarissen van een stichting. Reden daarvoor is dat de stichting geen algemene vergadering kent. Voor stichtingen wordt daarom bepaald dat als de stichting geen raad van commissarissen heeft, de bevoegdheid ook in geval van tegenstrijdig belang van de bestuurders blijft rusten bij het bestuur. Het bestuur van de stichting moet dan wel schriftelijk vastleggen wat de overwegingen zijn die aan het besluit ten grondslag liggen. Als de stichting wél een raad van commissarissen heeft, blijft deze raad van commissarissen ook in geval van tegenstrijdig belang van de commissarissen bevoegd om te beslissen. Ook voor de raad van commissarissen geldt dan dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, schriftelijk moeten worden vastgelegd. Met dit vereiste van schriftelijke vastlegging wordt bewerkstelligd dat bestuurders en commissarissen zich rekenschap geven van de norm dat zij bij de vervulling van hun taak, de belangen van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie dienen te laten prevaleren boven hun persoonlijke belangen. De schriftelijke vastlegging helpt de bestuurder overigens ook als hij achteraf verantwoording moet afleggen voor zijn besluit. Het vereiste van schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, betreft als zodanig overigens niet de totstandkoming van het besluit. Het niet-naleven van dit vereiste leidt dus niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van het besluit (vgl. artikelen 2:14 en 2:15 BW).

Het wetsvoorstel beoogt een duidelijke algemene regeling te geven voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen bij faillissement. Nu zijn deze regels nog verspreid over de verschillende titels van Boek 2 BW. De regeling voor de NV is te vinden in artikel 2:138/149 BW. De laatstgenoemde bepalingen gelden op grond van schakelbepalingen ook voor de commerciële vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de commerciële stichting (artikel 2:50a BW, artikel 2:53a BW en artikel 2:300a BW). De regeling voor de BV is te vinden in artikel 2:248/259 BW.

Met het wetsvoorstel wordt in artikel 2:9c een uniforme regeling gegeven voor de aansprakelijkstelling van bestuurders door de faillissementscurator. Het voorgestelde artikel 2:11c verklaart deze regeling van overeenkomstige toepassing op commissarissen. Inhoudelijk zijn de voorgestelde bepalingen grotendeels gelijk aan de regeling voor aansprakelijkheid bij faillissement die nu reeds voor de meeste rechtspersonen geldt. Daarbij kan worden opgemerkt dat onder het huidige recht voor alle bestuurders reeds geldt dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade die veroorzaakt wordt door onbehoorlijk bestuur. Met dit voorstel komen ook de bepalingen over aansprakelijkheid bij faillissement, te gelden voor bestuurders en commissarissen van informele verenigingen en van verenigingen en stichtingen die niet onderworpen zijn aan de heffing van de vennootschapsbelasting. Dat laatste is van belang omdat het ook bij die rechtspersonen kan voorkomen dat bestuurders en commissarissen zich schuldig maken aan fraude of andere vormen van ernstig taakverzuim. De curator dient dan adequate middelen te hebben om de geleden schade te verhalen op de bestuurders en commissarissen die hun taken ernstig hebben verzuimd. Omdat de wijziging bestaat in een uitbreiding van het toepassingsbereik van de genoemde aansprakelijkheidsregel, en de aansprakelijkheidsregel daarbij als zodanig niet gewijzigd wordt, wordt overigens niet verwacht dat de voorgestelde regeling van invloed zal zijn op de verzekerbaarheid van eventuele aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.

Mede naar aanleiding van de reacties bij de consultatie, wordt de regeling wel aangevuld om meer bescherming te bieden aan onbezoldigde bestuurders en commissarissen van niet-commerciële verenigingen en stichtingen en onbezoldigde bestuurders en commissarissen van informele verenigingen (zie artikel 2:9c lid 2 en artikel 2:11c). Deze aanvulling strekt ertoe om te voorkomen dat vrijwilligers ten onrechte worden weerhouden om zich in te zetten als bestuurder of commissaris van bijvoorbeeld een buurtvereniging of een kleine sportvereniging.

De regeling van de voorgestelde artikelen 2:9c en 2:11c is, evenals de thans geldende regeling, uitsluitend van toepassing in geval van faillissement van de rechtspersoon. De regeling betreft de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen jegens de boedel, en de vordering kan dan ook uitsluitend door de faillissementscurator worden ingesteld. Dat laatste was ook een van de redenen dat in het voorontwerp was voorgesteld om de regeling te verplaatsen naar de Faillissementswet. Mede naar aanleiding van de reacties bij de consultatie en het advies van de Commissie vennootschapsrecht, is de regeling nu echter opgenomen in de algemene bepalingen van Boek 2 BW. Door deze plaatsing in het algemene gedeelte wordt de inhoudelijke samenhang met de normen voor bestuur en aansprakelijkheid benadrukt. De normstelling die ten grondslag ligt aan de regeling voor aansprakelijkstelling in geval van faillissement, wijkt immers niet af van de algemene normen voor het handelen van bestuurders en commissarissen (zie daarover eerder reeds Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 33–34).

Bij de stichting is het bestuur in veel gevallen het enige orgaan van de rechtspersoon. Om deze reden kent de wet een bijzondere regeling voor ontslag van een stichtingsbestuurder. Op grond van artikel 2:298 BW kan een stichtingsbestuurder op verzoek van het openbaar ministerie of van een belanghebbende worden ontslagen indien de bestuurder handelt in strijd met de wet of de statuten of hij zich schuldig maakt aan wanbeheer. Deze ontslaggronden zijn in de jurisprudentie beperkt uitgelegd. Ontslag door de rechter kan daardoor pas plaatsvinden als redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de onrechtmatigheid van het handelen of wanneer sprake is van financieel wanbeheer (zie onder meer Hoge Raad 3 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AD4123, NJ 1975/222). In de praktijk blijken deze ontslaggronden in bepaalde gevallen niet toereikend om het ontslag te bewerkstelligen van een bestuurder die het belang van de stichting zodanig schaadt dat het niet langer verantwoord is om hem als bestuurder te handhaven. Deze situatie is onwenselijk. Zij kan er onder omstandigheden toe leiden dat de continuïteit van de betreffende stichting in gevaar komt. In geval van stichtingen die actief zijn in semipublieke sectoren, kan daardoor mogelijk ook de uitvoering van diensten of taken van publiek belang in het gedrang komen.

Het wetsvoorstel bevat een aangepaste regeling voor ontslag van een stichtingsbestuurder door de rechter. Ingevolge de voorgestelde bepaling kan een stichtingsbestuurder door de rechter worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap in redelijkheid niet geduld kan worden, en wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter (artikel 2:298 lid 1). Met de regeling wordt, mede naar aanleiding van het advies van de Commissie vennootschapsrecht, aangesloten bij de criteria voor ontslag van een commissaris van een structuurvennootschap door de Ondernemingskamer (zie artikel 2:161 lid 2 BW en artikel 2:271 lid 2 BW). De voorgestelde regeling past hiermee beter bij de functie die stichtingen vandaag de dag in het maatschappelijke en economische verkeer vervullen.

Wanneer er bij de stichting een raad van commissarissen is ingesteld, is dat orgaan vanwege het ontbreken van een algemene vergadering evenmin onderworpen aan een vorm van interne controle. Een wettelijke regeling voor ontslag van een commissaris door de rechter ontbreekt thans echter. Met het wetsvoorstel wordt de regeling op dit punt aangevuld, en wel doordat de regeling van ontslag van een stichtingsbestuurder van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de commissaris van een stichting (artikel 2:298 lid 4).

Met de voorgestelde regeling worden de regels voor bestuur en toezicht bij Nederlandse rechtspersonen aangevuld en verduidelijkt. Het Nederlandse ondernemingsrecht wordt zo merkbaar beter hanteerbaar en daarmee ook aantrekkelijker. Met dit voorstel wordt de algemene regeling van rechtspersonen in Boek 2 BW ook beter bruikbaar als basis voor regelgeving die gericht is op specifieke sectoren.

Het wetsvoorstel beoogt geen wijziging te brengen in bestaande bestuurs- en toezichtsstructuren. Het voorstel noodzaakt evenmin tot het wijzigen van de statuten. Zo geldt de verplichting van artikel 2:9 lid 6 om in de statuten een ontstentenis- of beletregeling op te nemen, vanaf de eerstvolgende statutenwijziging na de inwerkingtreding van deze wet (artikel XV). Een rechtspersoon die nog geen statutaire ontstentenis- of beletregeling heeft, kan bij de eerstvolgende statutenwijziging dus eenvoudig aan deze verplichting voldoen.

Het bedrijfsleven zal naar verwachting enige kosten moeten maken om kennis te nemen van de wijziging van de wettelijke regeling. Overigens wordt verwacht dat deze kosten zeer beperkt zullen zijn; de voorgestelde regeling bestaat namelijk voor een belangrijk deel uit een verduidelijking en herschikking van reeds geldende rechtsregels. Voor het overige leidt de voorgestelde regeling niet tot kosten of tot een toename van lasten voor het bedrijfsleven. Het voorstel introduceert geen wettelijke verplichtingen tot verstrekking van informatie aan de overheid en leidt derhalve niet tot een verzwaring van administratieve lasten. Op langere termijn zullen mogelijk juist kosten bespaard kunnen worden doordat de wettelijke regeling duidelijker en beter toegankelijk wordt. Het voorstel zal daardoor naar verwachting neutrale tot te verwaarlozen positieve kwantitatieve regeldrukeffecten hebben.

Over het voorontwerp van dit wetsvoorstel heeft een internetconsultatie plaatsgevonden. Uit de consultatie kwam naar voren dat er brede steun bestaat voor het streven naar verbetering van de kwaliteit van het bestuur en toezicht bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen1. Voor de meeste onderdelen van de thans voorgestelde regeling bleek eveneens aanzienlijke steun te bestaan. Na de consultatie is het aangepaste ontwerpvoorstel voorgelegd aan de Commissie vennootschapsrecht. De Commissie vennootschapsrecht heeft op 19 oktober 2015 advies uitgebracht. Dit advies is als bijlage bij deze memorie van toelichting gevoegd2.

Naar aanleiding van de reacties in de consultatie en het advies van de Commissie vennootschapsrecht is de voorziene regeling op een aantal punten aangepast. Zo was in het voorontwerp nog opgenomen dat de regeling voor aansprakelijkstelling van bestuurders en commissarissen bij faillissement, verplaatst zou worden naar de Faillissementswet. Mede naar aanleiding van de reacties bij de consultatie en het advies van de Commissie vennootschapsrecht, wordt die regeling met dit wetsvoorstel echter gehandhaafd in Boek 2 BW. De regeling wordt nu opgenomen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. En andere belangrijke aanpassing betreft de aansprakelijkheidsregel voor onbezoldigde bestuurders van niet-commerciële verenigingen en stichtingen. In de consultatie en in het advies van de Commissie vennootschapsrecht is de vrees geuit dat het door toepassing van de algemene aansprakelijkheidsregeling op die bestuurders, moeilijker zou worden om vrijwilligers te vinden voor bijvoorbeeld een bestuursfunctie bij een buurtvereniging. Mede naar aanleiding van deze reacties is in het voorliggende wetsvoorstel een regeling opgenomen om de drempel voor aansprakelijkheid van de genoemde onbezoldigde bestuurders te verhogen.

Bij de consultatie is in meerdere reacties gepleit om ook voor de vereniging en de stichting een wettelijke regeling te treffen over gebruik van een monistisch bestuurssysteem. Het voorontwerp voorzag niet in een dergelijke regeling. Mede naar aanleiding van die reacties is in dit wetsvoorstel alsnog in de bedoelde regeling voorzien. Daarbij is in dit voorstel geïntegreerd het voorontwerp tot wijziging van Boek 2 BW in verband met het vastleggen van een monistisch bestuursmodel voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. Bij de internetconsultatie over het laatstgenoemde voorstel was gebleken van brede steun voor dat voorstel. Het laatstgenoemde voorontwerp is ook met de Commissie vennootschapsrecht besproken.

In verschillende reacties is opgemerkt dat een raad van commissarissen zijn werk alleen goed kan doen als deze de daarvoor benodigde informatie krijgt. Er zou daarom in het algemeen gedeelte van Boek 2 BW een bepaling opgenomen moeten worden over de verstrekking van informatie aan de raad van commissarissen. Deze suggestie is overgenomen. Hetzelfde geldt voor de suggestie om in het algemeen gedeelte de verplichting op te nemen om in de statuten te voorzien in een regeling omtrent belet en ontstentenis van bestuurders en commissarissen.

In enkele reacties is opgemerkt dat de voorgestelde tegenstrijdig-belangregeling te bezwarend zou kunnen zijn voor kleine verenigingen en stichtingen. Er is echter geen aanleiding gezien om het voorziene regime op dit punt te wijzigen. Reden daarvoor is dat indien een rechtspersoon de voorgestelde hoofdregel te bezwarend vindt, hij op dat punt in de statuten een andersluidende regeling kan opnemen. Ook een aantal suggesties van de Commissie vennootschapsrecht is niet in dit wetsvoorstel overgenomen. Voor een deel van deze suggesties geldt dat zij niet zijn overgenomen omdat zij buiten het doel en de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het voorstel om de verschillende wijze van categorisering van stichtingen en verenigingen in onder meer het enquêterecht en het jaarrekeningenrecht, opnieuw te bezien. De laatstgenoemde suggestie kan betrokken worden bij de evaluatie van de door de Wet bestuur en toezicht geïntroduceerde wettelijke beperking van het aantal commissariaten. Een ander voorstel dat niet is overgenomen betreft het advies om de regeling inzake de raadgevende stem van bestuurders in de algemene vergadering, van aanvullend recht te maken. Reden hiervoor is dat deze raadgevende stem het functioneren van het bestuur en toezicht bij rechtspersonen juist kan versterken. In de huidige regeling is deze raadgevende stem bij een aantal rechtspersonen overigens ook van dwingend recht (zie artikel 2:57 lid 7 BW, artikel 2:117 lid 4 en artikel 2:227 lid 1 BW).

De eerste volzin van het voorgestelde tweede lid bepaalt dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Deze volzin is gelijk aan de eerste volzin van het huidige tweede lid. De aansprakelijkheidsregel die nu nog is opgenomen in de tweede volzin van artikel 2:9 lid 2 BW, wordt verplaatst naar het nieuwe artikel 2:9b.

In de tweede volzin van het voorgestelde tweede lid wordt bepaald dat tot de taak van een bestuurder alle bestuurstaken behoren die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. De laatstgenoemde regel is thans nog te vinden in de slotzin van artikel 2:9 lid 1 BW. Voor deze negatieve formulering is destijds gekozen om te voorkomen dat taken tussen wal en schip zouden vallen omdat zij niet uitdrukkelijk zijn toegedeeld (zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7). De reden voor verplaatsing van de regel is een wetssystematische: het ligt voor de hand om eerst te bepalen wat de taak van het bestuur is, en om pas daarna een regeling te geven omtrent de taakverdeling door het bestuur. Inhoudelijk wordt de regel niet gewijzigd. De regel is overigens van bijzonder belang voor rechtspersonen met een monistisch bestuurssysteem. Bij een rechtspersoon met een monistisch bestuurssysteem dient er een duidelijke taakverdeling tussen de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders te zijn (zie ook artikel 2:9a lid 1); dit om te voorkomen dat de niet-uitvoerende bestuurders op gelijke wijze als de uitvoerende bestuurders verantwoordelijk zijn voor het bestuur van de rechtspersoon.

Het derde lid bepaalt in de eerste volzin dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Deze regel staat thans nog in artikel 2:9 lid 1 BW. De regel wordt om wetssystematische redenen verplaatst. Het ligt immers voor de hand dat eerst bepaald wordt wat de taak van het bestuur is, en dat vervolgens bepaald wordt op welke wijze de bestuurders die taak dienen te vervullen.

In de tweede volzin wordt bepaald dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Voor de bestuurder van de NV en de BV is thans reeds bepaald dat zij zich bij de vervulling van hun taak moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (artikel 2:129/239 lid 5 BW). Een dergelijke bepaling bestaat nog niet voor andere rechtspersonen. Om deze reden wordt de voor de NV en de BV geldende regel verplaatst naar het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Met de voorgestelde bepaling wordt voor alle rechtspersonen tot uitdrukking gebracht dat de bestuurders bij de vervulling van hun taak de belangen van de rechtspersoon moeten laten prevaleren boven hun eigen belangen.

In de bepaling wordt overigens niet gesproken van het belang van «de vennootschap», zoals dat het geval was in de regeling voor de NV en de BV, maar van het belang van «de rechtspersoon». Met de aanduiding «de daaraan verbonden onderneming of organisatie» wordt tot uitdrukking gebracht dat ook wanneer een rechtspersoon geen onderneming drijft, toch sprake kan zijn van een in dit kader relevant samenstel van belangen.

In de consultatie is opgemerkt dat het bij de stichting niet vanzelfsprekend is dat bestuurders het belang van de rechtspersoon voorop moeten stellen. Bestuurders van stichtingen zouden ook specifieke deelbelangen mogen behartigen. Het belang van de stichting zou bovendien in overwegende mate bepaald worden door de statutaire doelstelling. In dat kader is gesuggereerd om een afzonderlijke norm te formuleren voor de taakvervulling door bestuurders van een stichting. Deze suggestie is niet overgenomen. Reden daarvoor is dat de genoemde zienswijze niet goed te verenigen is met de geldende opvattingen over rechtspersoonlijkheid, welke opvattingen ook ten grondslag liggen aan de regeling van Boek 2 BW. Volgens deze opvattingen moet het belang van de rechtspersoon onderscheiden worden van het belang van degenen die bij de rechtspersoon betrokken zijn en van de deelbelangen die zij behartigen.3 Voor bestuurders van stichtingen geldt evenzeer als voor bestuurders van andere rechtspersonen dat zij zich moeten richten naar het belang van de rechtspersoon. Daaraan doet niet af dat dit belang in overwegende mate bepaald kan worden door de statutaire doelstelling.

Met het voorgestelde vijfde lid komt voor alle rechtspersonen een zelfde tegenstrijdig-belangregeling te gelden. De voorgestelde regeling is gelijk aan de regeling die nu al geldt voor de NV en de BV (zie artikel 2:129 lid 6 BW en artikel 2:239 lid 6 BW). In het algemene gedeelte van deze toelichting is al ingegaan op de inhoud van de voorgestelde regeling en op de belangrijkste redenen om de regeling die nu reeds geldt voor de NV en de BV op te nemen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW.

Indien een bestuurder handelt in strijd met de tegenstrijdig-belangregeling van het voorgestelde artikel 2:9 lid 5, zal het betreffende besluit vernietigbaar zijn op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW. Er is dan immers sprake van strijd met de bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. De vernietiging van het besluit heeft geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen die verricht zijn ter uitvoering van het besluit. Ook de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en de bestuurders blijft ongewijzigd. Een en ander betekent niet dat een derde die wist dat de bestuurder handelde in strijd met de tegenstrijdig-belangregeling, in alle gevallen beschermd wordt. Zo kan het bewust profiteren van het schenden van de tegenstrijdig-belangregeling, onder omstandigheden onrechtmatig zijn.

In de consultatie is in dit verband terecht gewezen op het belang van transparantie. De bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft bij een kwestie die voorligt ter besluitvorming, dient dat tijdig aan zijn medebestuurders kenbaar te maken. Daarbij zal hij een volledig beeld moeten schetsen van het tegenstrijdige belang. Of een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de rechtspersoon, moet bepaald worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Evenals onder de huidige wettelijke regeling, behoeft de enkele omstandigheid dat de bestuurder een eigen belang heeft bij een voorgenomen besluit, nog niet te leiden tot de kwalificatie van tegenstrijdig belang. Van een tegenstrijdig belang is namelijk geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met die van de rechtspersoon. Zo brengt de omstandigheid dat een bestuurder tevens lid of aandeelhouder is van de rechtspersoon, niet zonder meer mee dat die bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.

Van een tegenstrijdig belang in de zin van deze bepaling is geen sprake als een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij met een bepaalde categorie van leden overeenkomsten op gelijke wijze sluit of wijzigt, en in dat kader ook een overeenkomst gesloten of gewijzigd wordt met een lid dat tevens bestuurder is. De voorgestelde regeling brengt op dit punt dus geen verandering (vgl. artikel 2:57 lid 4 BW).

De verplichting om een statutaire voorziening te treffen voor gevallen van ontstentenis of belet van een bestuurder geldt nu alleen voor de NV (artikel 2:134 lid 4 BW) en de BV (artikel 2:244 lid 4 BW). Van ontstentenis is sprake als een bestuurder ophoudt bestuurder te zijn. Met belet wordt gedoeld op de situatie dat een bestuurder tijdelijk zijn functie niet kan of niet mag uitoefenen. Bij de consultatie is er in meerdere reacties op gewezen dat het ook voor andere rechtspersonen van belang is dat zij een regeling kennen voor ontstentenis en belet. Het voorgestelde zesde lid beoogt hier nu in te voorzien. De voorgestelde bepaling is ontleend aan de regelingen voor de NV en de BV. Bepaald wordt dat de statuten van de rechtspersoon een statutaire regeling dienen te bevatten het geval van belet en ontstentenis van alle bestuurders. De statuten kúnnen een dergelijke regeling bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een deel van de bestuurders. De verplichting tot het treffen van een statutaire regeling betreft dus alleen de situatie waarin er ten aanzien van alle bestuurders sprake is van belet of ontstentenis. Dit is thans ook het geval voor de NV en de BV, al is de thans voor de BV geldende bepaling op dit punt minder duidelijk. Met de voorgestelde algemene regeling, kunnen de afzonderlijke bepalingen over ontstentenis en belet bij de NV en de BV komen te vervallen.

De slotzin van het zesde lid geeft een regeling voor de rechtspositie van degene die in geval van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders, de nodige bestuurshandelingen verricht. Het gaat daarbij om de persoon die op basis van de statutaire ontstentenis- of beletregeling voor het verrichten van deze handelingen is aangewezen. Bepaald wordt dat deze persoon voor wat betreft de nodige bestuurshandelingen, met een bestuurder wordt gelijkgesteld. De regel is ontleend aan de bepalingen over het verrichten van bestuursdaden door een niet-bestuurder bij de NV (artikel 2:151 BW) en de BV (artikel 2:261 BW). De laatstgenoemde bepalingen komen bijna letterlijk overeen met de voorgangers van deze bepalingen zoals die in 1928 werden opgenomen in het Wetboek van Koophandel. Strekking van de regels was destijds met name om vast te leggen dat personen die bevoegdelijk bestuursdaden verrichtten, op dezelfde voet aansprakelijk waren als bestuurders.4 De vraag in welke gevallen een niet-bestuurder bevoegd is tot het verrichten van bestuurshandelingen, wordt in de bepalingen overigens niet beantwoord. Aangenomen werd dat deze bepalingen van belang waren voor het geval van tegenstrijdig belang van de bestuurders en voor het geval van ontstentenis of belet van bestuurders. Aangezien de tegenstrijdig-belangregeling voor de NV en de BV sinds 2013 niet meer uitgaat van een «vertegenwoordigingsregel» maar van een «besluitvormingsregel», zijn de bepalingen nu alleen nog van belang in het kader van ontstentenis of belet. De regel wordt daarom met dit voorstel toegevoegd aan de algemene regeling voor ontstentenis of belet van bestuurders. De formulering van de regel is daarbij aangepast om tot uitdrukking te brengen dat het toepassingsbereik van de regel beperkt is tot gevallen van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders. In de gevallen waarin er slechts ten aanzien van een deel van de bestuurders sprake is van ontstentenis of belet, kunnen de nodige bestuurshandelingen verricht worden door de overige bestuurders. Hiermee wordt voorkomen dat derden, zonder dat toepassing is gegeven aan de wettelijke en statutaire besluitvormingsregels en waarborgen voor de benoeming van een bestuurder, feitelijk voor enige tijd deel kunnen uitmaken van het bestuur. Voor de gevallen dat er slechts ten aanzien van een deel van de bestuurders sprake is van ontstentenis of belet, kan in de statuten bijvoorbeeld geregeld worden dat de resterende bestuurders bepaalde bestuurshandelingen vooraf voor advies dienen voor te leggen aan een bepaalde derde, of dat de resterende bestuurders voor bepaalde besluiten vooraf goedkeuring dienen te krijgen van de raad van commissarissen.

Het voorgestelde zevende lid bepaalt dat de bestuurders een raadgevende stem hebben in de algemene vergadering. Doel van de toekenning van deze raadgevende stem is dat de bestuurders in de gelegenheid worden gesteld om hun visie op de door de algemene vergadering voorgenomen besluiten te doen blijken zodat de aandeelhouders of de leden met die visie rekening kunnen houden. Op dit moment is de raadgevende stem alleen wettelijk geregeld voor de NV (artikel 2:117 lid 4 BW) en voor de BV (artikel 2:227 lid 7 BW). Mede gezien de aanbevelingen die er in de consultatie op dat punt zijn gedaan, wordt nu voorgesteld om een regeling over de raadgevende stem van bestuurders op te nemen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. De regeling komt daarmee te gelden voor alle rechtspersonen die een algemene vergadering hebben.

Aangezien de bestuurders in de algemene vergadering een de raadgevende stem hebben, zullen zij ook uitgenodigd moeten worden voor de algemene vergadering. Het niet in acht nemen van de raadgevende stem van bestuurders leidt op grond van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW tot vernietigbaarheid van het besluit van de algemene vergadering wegens strijd met de wettelijke bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen.

De tweede volzin betreft de situatie dat de besluitvorming van de algemene vergadering plaatsvindt buiten vergadering. Een raadgevende stem van de bestuurder in de algemene vergadering kan dan strikt genomen niet aan de orde zijn. Thans is alleen in de wettelijke regeling van de BV bepaald dat de bestuurders (en de commissarissen) voorafgaand aan deze besluitvorming buiten vergadering in de gelegenheid gesteld moeten worden om advies uit te brengen (zie artikel 2:238 lid 2 BW). Aangezien de wet de bestuurders van een NV een raadgevende stem toekent in de algemene vergadering, zonder daarbij een uitzondering te maken voor het geval dat de algemene vergadering buiten vergadering beslist, moet worden aangenomen dat deze regel ook reeds geldt voor de NV (zie Hoge Raad 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2001, NJ 2010/16). Met de voorgestelde regeling wordt voor alle rechtspersonen bepaald dat bij besluitvorming van de algemene vergadering buiten vergadering, de bestuurders de gelegenheid dienen te krijgen om voorafgaand advies uit te brengen.

Met het voorgestelde artikel 2:9a wordt het monistisch bestuursmodel ook wettelijk geregeld voor de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013, bestaat een dergelijke wettelijke regeling al voor de NV en de BV (Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275). De voor de NV en de BV bestaande regeling wordt nu verplaatst naar het algemene gedeelte van Boek 2 BW, waarmee de regeling komt te gelden voor alle rechtspersonen. Hiermee is in dit wetsvoorstel geïntegreerd de regeling van het voorontwerp tot wijziging van Boek 2 BW in verband met het vastleggen van een monistisch bestuursmodel voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij.

In een monistisch bestuursmodel is er geen raad van commissarissen als toezichthoudend orgaan. De taken van de commissarissen worden vervuld door personen die bestuursverantwoordelijkheid dragen, de zogeheten niet-uitvoerende bestuurders. Zij houden toezicht op de uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders in het monistische model vervullen dezelfde taken als de bestuurders in het traditionele dualistische bestuursmodel. Als voordelen van dit monistische bestuursmodel worden onder meer genoemd dat niet-uitvoerende bestuurders eerder en meer informatie ontvangen dan commissarissen, en dat zij ook meer betrokken zijn bij de dagelijkse gang van zaken.

Ook rechtspersonen waarop de structuurregeling van toepassing is, kunnen kiezen voor een monistisch bestuursmodel. In de structuurregeling zijn bepaalde bestuursbesluiten onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen en hebben werknemers via de ondernemingsraad invloed op de samenstelling van de raad van commissarissen. Dit verplichte toezicht kan ook worden vormgegeven binnen een monistisch bestuursmodel. Deze mogelijkheid bestaat onder het huidige recht ook al voor de NV en de BV.

Eerder is al opgemerkt dat in sectorspecifieke regelgeving zo nodig ook kan worden afgeweken van de regeling in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Het voorgestelde artikel 2:9a sluit dan ook niet uit dat in bijzondere wetgeving voor bepaalde instellingen de verplichting wordt opgenomen om een dualistisch bestuursmodel te hanteren. Een dergelijke verplichting is bijvoorbeeld te vinden in de Woningwet. Uit artikel 30 lid 1 van de Woningwet blijkt dat een toegelaten instelling in de zin van deze wet een dualistisch bestuurssysteem dient te hebben; de keuze voor een monistisch bestuursmodel is voor toegelaten instellingen derhalve uitgesloten.

Met name bij verenigingen wordt in de praktijk ook wel gebruik gemaakt van een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. De vraag of dergelijke entiteiten kwalificeren als bestuur of als raad van commissarissen in de zin der wet, komt aan de orde in de toelichting op de regel over de instelling van een raad van commissarissen (artikel 2:11 lid 1).

Met het eerste lid wordt voor alle rechtspersonen een grondslag geboden voor de instelling van een monistisch bestuurssysteem. Bepaald wordt dat binnen het bestuur een taakverdeling kan worden gemaakt tussen uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. Met de uitvoerende bestuurders wordt bedoeld de bestuursleden die zich bezighouden met de dagelijkse leiding. De niet-uitvoerende bestuurders zijn te vergelijken met commissarissen. De formulering van het eerste lid is ontleend aan de regeling die thans geldt voor de NV (artikel 2:129a lid 1 BW) en voor de BV (artikel 2:239a lid 1 BW).

Het eerste lid bepaalt voorts welke taken zijn voorbehouden aan de niet-uitvoerende bestuurders. De dwingendrechtelijke taakverdeling tussen uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders bestaat reeds voor de NV en de BV met een monistisch bestuursmodel. Ingevolge deze taakverdeling zijn de niet-uitvoerende bestuurders in elk geval belast met de volgende taken: het houden van toezicht, het voorzitterschap van het bestuur, het voordragen van kandidaat-bestuurders en het vaststellen van de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders. Het gaat hier om taken die in een dualistisch bestuursmodel berusten bij de raad van commissarissen en die nauw aansluiten bij de toezichthoudende en adviserende rol. Wanneer deze taken zouden berusten bij uitvoerende bestuurders, zou dit bovendien kunnen leiden tot belangenconflicten (vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14–17). De bestuurders kunnen nadere afspraken maken over de invulling van de taakverdeling. Taken die niet aan een of meer bepaalde bestuurders zijn toebedeeld, behoren ingevolge het voorgestelde artikel 2:9 lid 3 BW aan de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders tezamen.

De slotzin van het eerste lid bepaalt dat de niet-uitvoerende bestuurders natuurlijke personen zijn. Dit laatste geldt reeds voor de NV en de BV met een monistisch bestuursmodel (artikel 2:129a lid 1 BW en artikel 2:239a lid 1 BW). De regel komt overeen met de regel voor het dualistisch bestuursmodel dat de commissarissen natuurlijke personen dienen te zijn.

Het zesde lid bepaalt dat uitsluitend de algemene vergadering bevoegd is tot het toekennen van een bezoldiging aan de niet-uitvoerende bestuurders. Deze regel sluit aan bij de regeling voor de NV en de BV met een raad van commissarissen. Voor deze rechtspersonen geldt reeds dat uitsluitend de algemene vergadering bevoegd is om de commissarissen een bezoldiging toe te kennen (zie artikel 2:145 BW en artikel 2:255 BW). Voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij geldt thans nog dat de statuten op dit punt een andere regeling kunnen geven (zie artikel 2:57 lid 6 BW). Onder de voorgestelde regeling geldt dat afwijking op grond van de statuten niet langer is toegestaan. Hiermee wordt beoogd om de waarborgen voor behoorlijk functioneren van het interne toezicht van rechtspersonen te versterken. Mogelijk is wel dat een bijzondere wet voor bijvoorbeeld rechtspersonen in een bepaalde sector een afwijkende regel geeft.

Omdat een stichting geen algemene vergadering kent, wordt in de tweede volzin van het zesde lid bepaald dat aan niet-uitvoerende bestuurders van een stichting uitsluitend een bezoldiging kan worden toegekend op de wijze die daartoe in de statuten is voorzien. Deze regel geeft bijvoorbeeld de oprichter van een stichting de mogelijkheid om te kiezen voor een regeling die hij in de gegeven omstandigheden geschikt acht om onder meer ongewenste besteding van het vermogen van de stichting tegen te gaan. Daarbij is van belang dat het voor de organen van een stichting alleen mogelijk is om de statuten van de stichting te wijzigen, als de statuten zelf daartoe de mogelijkheid openen (zie artikel 2:293 BW).

Het derde lid regelt dat één rechtbank bevoegd is ten aanzien van vorderingen betreffende de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder. De bepaling is bedoeld om procedures betreffende geschillen tussen de bestuurder en de rechtspersoon, die over het algemeen een belang betreffen waarbij de vennootschapsrechtelijke aspecten meer betrokken zijn dan bij geschillen tussen de rechtspersoon en een werknemer, te laten behandelen door de rechtbank en niet door de kantonrechter. Bovendien worden met deze bepaling de procedures tussen de bestuurder en de rechtspersoon geconcentreerd bij één bevoegde rechtbank, namelijk de rechtbank binnen het rechtsgebied waar de rechtspersoon zijn woonplaats heeft.

De bepaling komt inhoudelijk overeen met hetgeen nu al geldt voor de NV (artikel 2:131 BW), de BV (artikel 2:241 BW) en – op grond van de schakelbepalingen van artikelen 2:50a, 2:53a en 2:300a BW – voor de commerciële vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de commerciële stichting. Met het voorgestelde derde lid komt de regel te gelden voor alle rechtspersonen. De regel wordt daarbij op een punt gecorrigeerd. In de huidige artikelen 2:131 en 2:241 BW wordt nog verwezen naar artikel 7:685 BW, dat met de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 vervallen is. De voorgestelde regel verwijst naar daarvoor in de plaats gekomen artikelen 7:671b en 7:671c BW.

Het voorgestelde artikel 2:9c bevat de regels voor aansprakelijkstelling van bestuurders in geval van faillissement van de rechtspersoon. Zij komt overeen met de bepalingen voor de NV en de BV in de huidige artikelen 2:138 en 2:248 BW. Op grond van schakelbepalingen geldt die regeling onder het huidige recht ook reeds voor de commerciële vereniging (artikel 2:50a BW), de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij (artikelen 2:50a en 2:53a BW) en de commerciële stichting (artikel 2:300a BW). Met dit wetsvoorstel wordt de regeling opgenomen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW. Hierdoor wordt de wettelijke regeling verduidelijkt en wordt de regel bovendien van toepassing op alle rechtspersonen.

In de consultatie is erop gewezen dat de toepassing van de bedoelde regeling op alle rechtspersonen, het voor kleine, niet-commerciële verenigingen en stichtingen moeilijker kan maken om vrijwilligers te vinden voor de vervulling van bestuurs- of commissarisfuncties. Ook de Commissie vennootschapsrecht heeft op dit risico gewezen. Mede naar aanleiding van deze reacties is thans in het tweede lid een uitzondering opgenomen voor onbezoldigde bestuurders van niet-commerciële verenigingen of stichtingen en voor onbezoldigde bestuurders van informele verenigingen (verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte). Van een onbezoldigde functie als bedoeld in deze bepaling zal sprake zijn als de bestuurder voor zijn werkzaamheden geen vergoeding ontvangt of enkel een vergoeding voor werkelijk gemaakte onkosten. Met de voorgestelde bepaling geldt voor onbezoldigde bestuurders niet de regel dat in het geval dat niet voldaan is aan de administratieverplichtingen (artikel 2:10 BW) of de verplichting tot publicatie van de jaarrekening (artikel 2:394 BW), vaststaat dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor onbezoldigde commissarissen van deze verenigingen en stichtingen geldt een overeenkomstige uitzondering (zie artikel 2:11c). De drempel voor een succesvolle aansprakelijkstelling van de genoemde bestuurders en commissarissen wordt zo aanmerkelijk verhoogd. Hiermee wordt zoveel mogelijk voorkomen dat men zich ten onrechte door de regeling laat weerhouden om zich als vrijwilliger in te zetten als bijvoorbeeld bestuurder van een buurtvereniging of sportclub.

Nieuw in de voorgestelde bepaling is de vermelding in de derde volzin van het zesde lid dat de bestuurder niet bevoegd is tot verrekening van zijn schuld met een vordering op de rechtspersoon. Het gaat hier om de codificatie van een reeds geldende rechtsregel (zie Hoge Raad 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912, NJ 2009/438). Een verdere toevoeging is te vinden in de slotzin van het zevende lid, waar bepaald wordt dat de regeling niet van toepassing is op een door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure aangestelde tijdelijke bestuur als bedoeld in artikel 2:356 onder c BW. Het betreft daarbij zowel de bestuurder die op grond van artikel 2:349a lid 2 BW aangesteld is bij wege van voorlopige voorziening als de bestuurder die aangesteld is bij een op grond van artikel 2:355 lid 1 BW getroffen voorziening. Ingevolge het voorgestelde artikel 2:11d is de regeling evenmin van toepassing op een door de Ondernemingskamer benoemde commissaris als bedoeld in artikel 2:356 onder c BW. De regel laat overigens onverlet de mogelijkheid van de curator om een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of commissaris aansprakelijk te stellen op grond van artikel 2:9b lid 1 (het huidige artikel 2:9 BW).

In het voorontwerp was nog opgenomen dat de regeling voor aansprakelijkstelling bij faillissement verplaatst zou worden naar de Faillissementswet. In het voorliggende wetsvoorstel is de regeling opgenomen in artikel 2:9c, vlak achter de algemene bepaling over de taak van de bestuurders (artikelen 2:9 en 2:9a) en de algemene regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9b). Hiermee wordt de inhoudelijke samenhang tussen de betreffende normen benadrukt. Zo ligt de norm die artikel 2:9c aan bestuurders voorschrijft, in feite ook reeds besloten in de algemene aansprakelijkheidsregel van artikel 2:9b (het huidige artikel 2:9 lid 2 BW).5

Het eerste lid biedt voor alle rechtspersonen een wettelijke grondslag voor de instelling van een raad van commissarissen: bij de statuten kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn. De mogelijkheid tot het instellen van een raad van commissarissen bestaat niet wanneer de rechtspersoon een monistisch bestuursmodel hanteert. Dit monistische bestuursmodel wordt geregeld in het voorgestelde artikel 9a. De regel dat de raad van commissarissen bestaat uit een of meer natuurlijke personen, geldt ook nu reeds (zie artikelen 2:57 lid 1, 2:140 lid 1 en 2:250 lid 1 BW).

In het voorontwerp was nog opgenomen dat er voor de vereniging en de stichting afzonderlijke bepalingen zouden komen over de instelling van een toezichthoudend orgaan. Bij de consultatie bleek dat die opzet niet de gewenste duidelijkheid bood. Met dit wetsvoorstel wordt er daarom voor gekozen om in het algemene gedeelte van Boek 2 BW een voor alle rechtspersonen geldende regeling te geven over de instelling van een toezichthoudend orgaan (de raad van commissarissen). Deze opzet is ook in lijn met het uitgangspunt dat wanneer er onvoldoende rechtvaardiging bestaat om voor de verschillende soorten rechtspersonen onderling afwijkende regels te hanteren, een uniforme regeling in de algemene bepalingen van Boek 2 BW de voorkeur verdient.

Het voorontwerp gebruikte voor het toezichthoudende orgaan bij verenigingen en stichtingen nog de term «toezichthoudend orgaan». De bedoeling daarvan was om aan te sluiten bij de benaming die in de praktijk veelal door verenigingen en stichtingen wordt gehanteerd. Zo wordt de raad van commissarissen van een onderwijsinstelling in de regel aangeduid als «raad van toezicht». Ook daarbuiten blijken verenigingen en stichtingen die een toezichthoudend orgaan hebben ingesteld, dat orgaan vaak aan te duiden als «raad van toezicht». Verder wordt in bepaalde bijzondere wettelijke regelingen, zoals de Woningwet, de raad van commissarissen van een vereniging of stichting aangeduid als «raad van toezicht». Bij de consultatie bleek echter dat de in het voorontwerp gebruikte terminologie tot onduidelijkheden leidde. Wetssystematisch ligt het ook niet voor de hand om binnen Boek 2 BW verschillende benamingen hanteren voor organen die in feite dezelfde functie vervullen. In het voorgestelde artikel 2:11 wordt het toezichthoudende orgaan daarom voor alle rechtspersonen aangeduid als «raad van commissarissen».

Overigens maakt het voor de toepassing van de wettelijke regeling strikt genomen niet uit hoe het orgaan door de rechtspersoon zelf wordt aangeduid. Wanneer in de statuten een orgaan van de rechtspersoon wordt ingesteld en daarbij aan dat orgaan de taak wordt toegekend om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie, is dat orgaan een raad van commissarissen in de zin van de wet (vgl. artikel 2:11 leden 1 en 2). Het orgaan heeft in dat geval de taken en de bevoegdheden die door de wet aan een raad van commissarissen worden toebedeeld. In de consultatie is de vraag opgeworpen of in het geval dat er bij een rechtspersoon sprake is van meerdere toezichthoudende organen die elk toezicht houden op een specifiek onderdeel van het beleid, elk van die organen (al dan niet voor een deel) als raad van commissarissen moet worden beschouwd. Het antwoord op die vraag luidt gezien het voorgaande ontkennend. Een wezenlijk element van de taak van de raad van commissarissen is immers dat toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Een orgaan dat bijvoorbeeld enkel tot taak heeft om toezicht te houden op de financiële gang van zaken binnen de rechtspersoon, is derhalve geen raad van commissarissen in de zin van de wet. Hetzelfde geldt voor een orgaan dat enkel de taak heeft om het bestuur te adviseren. Overigens is het ook denkbaar dat een andere rechtspersoon op een bepaalde wijze toezicht houdt op het bestuur, bijvoorbeeld doordat het bestuur tussentijds informatie verstrekt over omzet en winstperspectief. De voorgestelde regeling sluit die mogelijkheid niet uit, maar ook in dat geval zal er geen sprake zijn van een raad van commissarissen in de zin van de wet. Daarbij is van belang dat een raad van commissarissen dient te bestaan uit een of meer natuurlijke personen, en dat een rechtspersoon dus geen lid van een raad van commissarissen kan zijn (vgl. artikel 2:11 lid 1).

Op overeenkomstige wijze kan vastgesteld worden wat de wettelijke kwalificatie is van bijvoorbeeld een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. Zo is het «dagelijks bestuur» alleen te beschouwen als het bestuur in de zin van de wet, als dit het orgaan van de rechtspersoon is dat bevoegd is tot het bepalen van het dagelijkse beleid en de strategie van de rechtspersoon, en het zijn taak in beginsel autonoom vervult (vgl. artikel 2:9 lid 1). Mogelijk is ook dat het «dagelijks bestuur» vooral uitvoerende taken heeft en dat de wettelijke algemene bestuurstaak berust bij het «algemeen bestuur». Wanneer de leden van het dagelijks bestuur in dat geval ook lid zijn van het algemeen bestuur, zijn deze leden mogelijk te beschouwen als bestuurders waaraan bij de onderlinge taakverdeling bepaalde uitvoerende taken zijn toebedeeld (vgl. artikel 2:9 lid 2). De vraag of een algemeen bestuur of een dagelijks bestuur kwalificeert als het bestuur in de zin der wet, is echter niet in algemene zin te beantwoorden.

Het voorgestelde tweede lid bevat de taakomschrijving van de raad van commissarissen. De taak van de raad van commissarissen is het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken. Verder staat de raad van commissarissen het bestuur met raad terzijde. De voorgestelde bepaling komt daarmee overeen met de regeling die nu reeds geldt voor de NV (artikel 2:140 lid 2 BW), de BV (artikel 2:250 lid 2 BW) en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 2 BW). Deze afzonderlijke bepalingen kunnen met dit wetsvoorstel komen te vervallen.

Uit de gegeven taakomschrijving vloeit voort dat de raad van commissarissen in beginsel gekend dient te worden in het algemene bestuursbeleid en in belangrijke beslissingen van het bestuur; zie in dit verband ook het voorgestelde artikel 2:11a. De raad van commissarissen heeft daarnaast alle bevoegdheden die in redelijkheid nodig zijn om zich een juist beeld te kunnen vormen van de toestand van de rechtspersoon en van het gevoerde beleid. Zo kan hij bijvoorbeeld door een derde onderzoek laten doen naar een bepaalde activiteit van de rechtspersoon. De kosten van dat onderzoek worden dan gedragen door de rechtspersoon. De raad van commissarissen dient bij het gebruik van dergelijke bevoegdheden wel telkens de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW in acht te nemen.

In de slotzin van het tweede lid wordt bepaald dat de statuten aanvullende bepalingen kunnen bevatten omtrent de taak en de bevoegdheden van de raad van commissarissen en van zijn leden. Deze regel geldt nu reeds voor de NV (artikel 2:140 lid 3 BW), de BV (artikel 2:250 lid 3 BW), en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 5 BW). Met de bepaling blijft de op dit punt reeds bestaande flexibiliteit behouden. De gewenste invulling van de bevoegdheden van de raad van commissarissen kan immers verschillen al naar gelang het karakter en het werkterrein van de rechtspersoon. Zo kan er bij bepaalde rechtspersonen vooral behoefte zijn aan een regeling waarbij voor bepaalde bestuursbesluiten voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen is vereist, terwijl voor andere rechtspersonen de adviserende taak van de raad van commissarissen belangrijker is.

Het voorgestelde derde lid bepaalt in de eerste volzin dat tot de taak van een commissaris behoren alle taken die niet bij of krachten de statuten aan een of meer andere commissarissen zijn toebedeeld. De bepaling biedt daarmee ook een wettelijke grondslag voor een taakverdeling tussen de commissarissen. Op grond van de tweede volzin van het derde lid is elke commissaris verantwoordelijk voor het algemene toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken.

De genoemde regels gelden thans voor de meeste rechtspersonen al op basis van een van overeenkomstige toepassing verklaring, direct of indirect, van artikel 2:9 BW op de taakvervulling door de raad van commissarissen. De regel geldt reeds voor de NV (artikel 2:149 BW), de BV (artikel 2:259 BW), de commerciële vereniging (artikel 2:50a BW), de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikelen 2:50a en 2:53a lid 1 BW) en de commerciële stichting (artikel 2:300a BW).

Het vierde lid bepaalt in de eerste volzin dat elke commissaris jegens de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor de meeste rechtspersonen geldt deze regel thans al op basis van de van overeenkomstige toepassing verklaring, direct of indirect, van artikel 2:9 BW op de taakvervulling door de raad van commissarissen. Dit betreft de NV (artikel 2:149 BW), de BV (artikel 2:259 BW), de commerciële vereniging (artikel 2:50a BW), de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikelen 2:50a en 2:53a lid 1 BW) en de commerciële stichting (artikel 2:300a BW). De reeds bestaande regel wordt verduidelijkt door de regel afzonderlijk te formuleren voor de taakvervulling door commissarissen. Door de regel op te nemen in het algemene gedeelte van Boek 2 BW, komt zij bovendien uitdrukkelijk te gelden voor alle rechtspersonen.

In de tweede volzin wordt bepaald dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. De huidige wet geeft deze regel reeds voor de commissarissen van de NV (artikel 2:140 lid 2 BW), de BV (artikel 2:250 lid 2 BW) en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 2 BW). Met de norm wordt onder meer tot uitdrukking gebracht dat commissarissen bij de vervulling van hun taak de belangen van de rechtspersoon moeten laten prevaleren boven hun eigen belangen. Voor bestuurders geldt ingevolge het voorgestelde artikel 2:9 lid 3 een overeenkomstige norm. Omdat de norm geldt bij alle rechtspersonen, wordt hier niet gesproken van «vennootschap» maar van «rechtspersoon», en van «onderneming of organisatie» in plaats van «onderneming». De keuze voor deze formulering is hierboven bij de bespreking van het voorgestelde artikel 2:9 lid 3 al toegelicht.

Op grond van het voorgestelde vijfde lid kunnen de statuten bepalen dat aan een bepaalde commissaris meer dan één stem wordt toegekend. Een commissaris kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen. Deze regels zijn identiek aan de regels die nu reeds gelden voor de NV (artikel 2:140 lid 4 BW) en voor de BV (artikel 2:250 lid 4 BW). Omdat de regels zich lenen voor toepassing bij alle rechtspersonen, worden zij met dit wetsvoorstel opgenomen in het algemene gedeelte. Inhoudelijk blijft de regel ongewijzigd.

Het toekennen van meer dan één stem aan een bepaalde commissaris kan bijvoorbeeld aangewezen zijn indien men extra gewicht wil toekennen aan het inzicht van een door een bepaalde aandeelhouder of subsidieverschaffer benoemde commissaris. Daarbij moet worden aangetekend dat ook een dergelijke commissaris zich bij de uitoefening van zijn taak dient te richten naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie.

Het zesde lid bevat de tegenstrijdig-belangregeling voor commissarissen. De regeling sluit aan bij de voorgestelde regeling voor tegenstrijdig belang bij bestuurders (artikel 2:9 lid 5). Voor een verdere toelichting verwijs ik dan ook naar hetgeen in het algemene gedeelte van deze toelichting en bij de toelichting op artikel 2:9 lid 5 over de tegenstrijdig-belangregeling is opgemerkt.

Ook bij niet-naleving van de tegenstrijdig-belangregeling door een commissaris geldt dat zulks leidt tot vernietigbaarheid van het besluit. Er is dan immers sprake van strijd met een wettelijke regeling die het tot stand komen van besluiten regelt (artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder a BW). Als de rechtspersoon schade lijdt door het niet-naleven van de tegenstrijdig-belangregeling, kan hij deze schade onder omstandigheden verhalen op de betreffende commissaris.

Het achtste lid bepaalt dat de raad van commissarissen bevoegd is om iedere bestuurder te allen tijde te schorsen, dit tenzij de statuten anders bepalen. Deze regel bestaat nu reeds voor de NV (artikel 2:147 lid 1 BW), de BV (artikel 2:257 lid 1 BW) en de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 3 BW).

Bij de wettelijke taak van de raad van commissarissen past dat dit orgaan zo nodig kan ingrijpen in het bestuur van de rechtspersoon. Met de bevoegdheid tot schorsing beschikt de raad van commissarissen over een instrument waarmee een bestuurder zo nodig op per direct op non-actief kan worden gesteld. De bevoegdheid tot schorsing betreft ook de bestuurders die benoemd zijn door een derde. Zulks ligt voor de hand omdat de raad van commissarissen toezicht houdt op de taakuitoefening van alle bestuurders. De mogelijkheid tot schorsing geldt overigens niet ten aanzien van een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder. Met een dergelijke schorsing zou immers een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening ongedaan worden gemaakt (zie artikel 2:357 lid 3 BW).

Het ontwerpvoorstel bevatte geen regeling voor de opheffing van de schorsing van een bestuurder. Bij de consultatie kwam uit enkele reacties naar voren dat er op dat punt echter behoefte bestaat aan een basisregeling. Hieraan wordt tegemoetgekomen door in de tweede volzin van dit lid te bepalen dat de schorsing te allen tijde kan worden opgeheven door het orgaan of de persoon welke bevoegd is tot benoeming.

Ingevolge het elfde lid kan, tenzij de wet anders bepaalt, alleen de algemene vergadering aan commissarissen een bezoldiging toekennen. Onder bezoldiging moet worden verstaan elke vergoeding voor verrichte of te verrichten werkzaamheden. De commissarissen stellen niet hun eigen bezoldiging vast. Hun bezoldiging wordt evenmin vastgesteld door het bestuur. Dat laatste zou niet passend zijn omdat de raad van commissarissen mede tot taak heeft om toezicht te houden op het bestuur. De wet kent de genoemde regel thans reeds voor de NV (artikel 2:145 BW) en de BV (artikel 2:255 BW). Mede naar aanleiding van de reacties bij de consultatie, wordt voorgesteld om de regel voor alle rechtspersonen te hanteren. Onder de voorgestelde regeling is het overigens wel mogelijk om in bijvoorbeeld sectorspecifieke wetgeving op dit punt een afwijkende regel te geven.

De tweede volzin van het elfde lid geeft een bijzondere regel voor de stichting. Deze regel is nodig omdat de stichting geen algemene vergadering kent. Om deze reden wordt bepaald dat een bezoldiging van commissarissen van een stichting wordt vastgesteld op de wijze die daartoe in de statuten is voorzien. In dat kader is van belang dat het voor de organen van een stichting alleen mogelijk is om de statuten van de stichting te wijzigen, als de statuten zelf daartoe de mogelijkheid openen (zie artikel 2:293 BW).

Het voorgestelde artikel 2:11a regelt de informatieverstrekking door het bestuur aan de raad van commissarissen. Het bestuur dient de raad van commissarissen de informatie te verschaffen die deze nodig heeft voor een adequate uitvoering van zijn toezichthoudende en adviserende taak. De verantwoordelijkheid voor de informatieverschaffing ligt derhalve primair bij het bestuur. Dit betekent niet dat de raad van commissarissen telkens kan volstaan met het beoordelen van de informatie die door het bestuur aangeleverd wordt. De raad van commissarissen heeft ook zelf een taak in het verkrijgen van de relevante en juiste informatie.6 Een raad van commissarissen die geen initiatief neemt op het moment dat hij signalen ontvangt dat de reeds verstrekte informatie onjuist of ontoereikend is, handelt dan ook onzorgvuldig.

In het eerste lid wordt bepaald dat het bestuur de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens verschaft. Deze regel is gelijk aan de regel die nu al geldt voor de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikel 2:57 lid 8 BW), de NV (artikel 2:141 lid 1 BW) en de BV (artikel 2:251 lid 1 BW). De laatstgenoemde bepalingen komen dan ook te vervallen.

Op grond van het tweede lid dient het bestuur de raad van commissarissen ten minste één keer per jaar schriftelijk op de hoogte te stellen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, van de algemene en financiële risico’s en van de gebruikte beheers- en controlesystemen. Deze regel geldt nu al voor de NV (artikel 2:141 lid 2 BW) en de BV (artikel 2:251 lid 2 BW). Van elke rechtspersoon waarbij er aanleiding is geweest voor de instelling van het toezichthoudende orgaan van de raad van commissarissen, mag verwacht worden dat aan dit minimum wordt voldaan. Zoals ook uit de tekst van het tweede lid blijkt, verplicht de hier aan de orde zijnde bepaling zélf de rechtspersoon niet tot het gebruik van een of meer beheers- of controlesystemen. Bedoeling is echter dat het gebruik van dergelijke systemen, of het ontbreken van dat gebruik, wel de aandacht heeft van het bestuur en de raad van commissarissen. Overigens zullen op grond van het eerste lid in veel gevallen aanzienlijk hogere eisen gelden voor de informatieverstrekking door het bestuur.

Het voorgestelde artikel 2:11b bevat in het eerste lid de hoofdregel voor persoonlijke aansprakelijkheid van de commissaris jegens de vennootschap. De regel komt overeen met de regel voor interne aansprakelijkheid van bestuurders (zie artikel 2:9b lid 1). Voor de meeste rechtspersonen geldt de regel op dit moment al op basis van een van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 2:9 BW; dit geldt voor de NV (artikel 2:149 BW), de BV (artikel 2:259 BW), de commerciële vereniging (artikel 2:50a BW), de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (artikelen 2:50a en 2:53a lid 1 BW) en de commerciële stichting (artikel 2:300a BW). Met de voorgestelde bepaling wordt het geldende recht op dit punt echter verduidelijkt.

Het eerste lid maakt onderscheid tussen gezamenlijke verantwoordelijkheid en individuele aansprakelijkheid. De commissarissen zijn samen verantwoordelijk voor de taakvervulling door de raad van commissarissen. Zij zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de uit onbehoorlijke taakvervulling voortvloeiende schade. Disculpatie van een commissaris is mogelijk indien de betreffende commissaris van de onbehoorlijke taakvervulling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij ook niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Wanneer een commissaris signaleert dat een andere commissaris zijn taken niet goed vervult, zal hij derhalve moeten ingrijpen wil hij zich later kunnen disculperen.

Het tweede lid verklaart hetgeen in het voorgestelde artikel 2:9b leden 3 en 4 BW is bepaald ten aanzien van bestuurders, van overeenkomstige toepassing ten aanzien van commissarissen. Dit betreft in de eerste plaats de regeling omtrent de bevoegde rechter bij geschillen tussen de rechtspersoon en de commissaris (lid 3). Deze regel geldt reeds voor de meeste rechtspersonen (zie de artikelen 2:131 en 2:149 BW, artikelen 2:241 en 2:259 BW, en voorts de artikelen 2:50a, 2:53a en 2:300a BW). Ten tweede gaat het om de regel dat geen veroordeling kan worden uitgesproken tot herstel van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder (lid 4). De regel geldt nu reeds voor de commissarissen van de NV en de BV (zie artikelen 2:134 lid 3 en 2:144 lid 2 BW, alsmede artikelen 2:244 lid 3 en 2:254 lid 2 BW).

Met de Wet bestuur en toezicht is voor de NV voorzien in een vereenvoudiging van de procedure voor benoeming van een bestuurder uit een voordracht (zie artikel 2:133 lid 3 BW) (Stb. 2011, 275). De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht heeft deze vereenvoudiging ook doorgevoerd voor de BV (zie artikel 2:243 lid 3 BW) (Stb. 2012, 299). Met de nu voorgestelde aanvulling van artikel 2:37 BW wordt die vereenvoudiging van de benoemingsprocedure ook doorgevoerd voor de andere rechtspersonen met een algemene vergadering. Dit betreft derhalve de vereniging, de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. Voor deze laatste twee rechtspersonen geldt de voorgestelde wijziging dan op grond van de schakelbepaling van artikel 2:53a lid 1 BW.

De voorgestelde wijziging heeft, zoals vermeld, betrekking op de benoeming van bestuurders uit een voordracht. Volgens artikel 2:37 lid 4 BW kunnen de statuten bepalen dat een bestuurder uit een bindende voordracht moet worden benoemd; de algemene vergadering kan het bindende karakter aan die voordracht ontnemen door een met ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen genomen besluit. De voorgestelde aanvulling van het vierde lid heeft betrekking op de situatie dat er voor een bestuursfunctie één kandidaat wordt voorgedragen. Ingevolge de voorgestelde regeling kan deze kandidaat benoemd worden met één besluit van de algemene vergadering. De algemene vergadering behoeft in dat geval niet langer eerst te stemmen over ontneming van het bindende karakter aan de voordracht en vervolgens nog een keer over de benoeming.

De laatste volzin van het huidige zesde lid van artikel 2:37 BW komt te vervallen. Met de voorgestelde regeling wordt in artikel 2:9b lid 4 immers voor alle rechtspersonen bepaald dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder door de rechter niet kan worden uitgesproken.

Gezien de voorgestelde algemene tegenstrijdig-belangregeling voor bestuurders en voor commissarissen (artikel 2:9 lid 5 en artikel 2:11 lid 6), kan de afzonderlijke tegenstrijdig-belangregeling voor de vereniging komen te vervallen (het huidige artikel 2:47 BW). Hierdoor ontstaat ruimte om in artikel 2:47 voor de vereniging een regeling op te nemen omtrent benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen.

De voorgestelde bepaling is voor een deel ontleend aan het huidige artikel 2:57a lid 1 BW, dat de regeling bevat voor benoeming van commissarissen bij de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij. De voorgestelde bepaling ziet echter niet alleen op benoeming, maar ook op schorsing en ontslag. Op grond van de schakelbepaling van artikel 2:53a lid 1 BW zal de bepaling ook gelden voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij voor zover er voor deze rechtspersonen geen afwijkende regeling is getroffen. Een dergelijke afwijkende regeling bestaat alleen voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen onder het structuurregime; voor deze rechtspersonen geven artikelen 2:63e t/m 2:63i BW een bijzondere regeling omtrent benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen.

Deze bepaling regelt de mogelijkheid tot toepassing van een monistisch bestuursmodel voor de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij die onder het structuurregime valt. De bepaling komt inhoudelijk goeddeels overeen met de regeling van het monistische bestuurssysteem voor de NV en de BV die onder de structuurregeling valt (zie artikel 2:164a BW en artikel 2:274a BW).

Het eerste lid verklaart de d bepalingen die bij een dualistische bestuurssysteem gelden ten aanzien van de samenstelling van de raad van commissarissen, de benoeming van commissarissen, onverenigbaarheid van functies, de benoemingstermijn en het ontslag van commissarissen, van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders binnen het monistische bestuursmodel. Het tweede lid bepaalt dat bestuursbesluiten als bedoeld in artikel 2:63j BW goedkeuring behoeven van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders. Dit meerderheidsvereiste sluit aan bij hetgeen geldt voor de rechtspersoon met een dualistisch bestuursmodel die onder de structuurregeling valt: bij deze rechtspersoon behoeven de ingrijpende besluiten die vermeld zijn in artikel 2:63j BW de goedkeuring van de raad van commissarissen. Deze regeling komt overeen met de regeling bij de NV en de BV (zie artikel 2:164a lid 4 BW en artikel 2:274a lid 4 BW).

In de literatuur is gesignaleerd dat er onduidelijkheid bestaat omtrent de toepassing van het verzwakte structuurregime bij de NV met een monistisch bestuursmodel.7 Het verzwakt structuurregime geldt wanneer de NV een structuurvennootschap is en, kort gezegd, deze NV dochter is in een internationaal concern (zie artikel 2:155 BW) of sprake is van besloten verhoudingen (zie artikel 2:155a BW). In die gevallen geldt niet het voorschrift van de structuurregeling dat de raad van commissarissen bevoegd is tot benoeming en tot ontslag van de bestuurders (zie artikel 2:155 BW). Deze bevoegdheid blijft onder het verzwakt structuurregime berusten bij de algemene vergadering.

Met de voorgestelde wijziging wordt verduidelijkt dat bij de NV met een monistisch bestuurssysteem die onder het verzwakt structuurregime valt, de bevoegdheid tot benoeming van de uitvoerende bestuurders berust bij de algemene vergadering. Anders dan onder het volledige structuurregime, berust die bevoegdheid dus niet bij de niet-uitvoerende bestuurders. Hiertoe wordt in artikel 2:155 lid 1 BW en in artikel 2:155a lid 1 BW opgenomen dat artikel 2:164a lid 2 BW niet geldt onder een verzwakt structuurregime.

De regeling voor het verzwakt structuurregime bij de BV wordt op overeenkomstige wijze verduidelijkt. Zie de voorgestelde wijziging van de artikelen 2:265 en 2:265a BW. De regeling voor coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij behoeft op dit punt geen aanpassing. Reden daarvoor is dat bij deze rechtspersonen – anders dan bij de NV en de BV – de toepassing van het structuurregime niet leidt tot een verschuiving van de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders.

De voorgestelde wijziging van artikel 2:298 BW bewerkstelligt een verruiming van de gronden op basis waarvan een stichtingsbestuurder door de rechter kan worden ontslagen. Ingevolge de voorgestelde bepaling kan een stichtingsbestuurder door de rechter worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van het bestuurderschap in redelijkheid niet geduld kan worden, en wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een bevel van de voorzieningenrechter. Deze ontslaggronden zijn ontleend aan de regeling voor ontslag van een commissaris van een structuurvennootschap door de Ondernemingskamer (zie artikelen 2:161 lid 2 en 2:271 lid 2 BW). De regeling komt ook te gelden voor commissarissen. In het algemene gedeelte van deze toelichting is de voorgestelde wijziging al op hoofdlijnen toegelicht. In aanvulling daarop kan nog het volgende worden opgemerkt.

Een verzoek aan de rechter tot ontslag van een stichtingsbestuurder kan worden ingediend door het openbaar ministerie en door een belanghebbende. Wie in een concreet geval als belanghebbende in de zin van deze regeling kan worden aangemerkt, dient afgeleid te worden uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre de betreffende persoon door de uitkomst van de procedure in een eigen belang kan worden getroffen en in hoeverre deze persoon anderszins zo nauw betrokken is bij het onderwerp van de procedure dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (zie Hoge Raad 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45). De voorgestelde regeling brengt hierin als zodanig geen verandering.

Naar aanleiding van misstanden bij stichtingen die actief zijn in semipublieke sectoren, is wel de vraag gesteld of de Staat in dergelijke gevallen in een ontslagprocedure als belanghebbende kan worden aangemerkt. In dat kader is van belang dat in gevallen waarin sprake is van een financieringsrelatie tussen de Staat en de stichting, de Staat in zijn belangen kan worden geraakt wanneer de stichtingsbestuurder het belang van de stichting schaadt (vgl. onder meer Rb. ’s-Hertogenbosch 30 januari 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC3002, JOR 2008/69). Mogelijk is ook dat de Staat vanwege zijn stelselverantwoordelijkheid als belanghebbende wordt aangemerkt. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een stichting die actief is in de onderwijssector.

Bij de consultatie is de vraag gesteld hoe de ontslagbepaling zich verhoudt tot bepalingen over ontslag van bestuurders die zijn opgenomen in sectorspecifieke wetgeving. In dat kader is van belang dat de voorgestelde regeling van artikel 2:298 BW een basisregeling is die zal gelden voor alle stichtingen. In sectorspecifieke wetgeving kan deze basisregeling zo nodig worden aangevuld. Overigens staat de regeling van artikel 2:298 BW ook los van een ontslagregeling in de statuten van de stichting. De wettelijke regeling voor ontslag door de rechter laat de mogelijkheid tot toepassing van een statutaire ontslagregeling onverlet.

In het kader van de consultatie is ook de suggestie gedaan om te bepalen dat de rechtbank bij de stichting een tijdelijke bestuurder of commissaris kan benoemen. Een dergelijke bevoegdheid komt in enquêteprocedures toe aan de Ondernemingskamer (zie artikel 2:346 aanhef en onder c BW). Deze suggestie is niet overgenomen. De bestaande regeling is op het genoemde punt namelijk toereikend. Het tweede lid van artikel 2:298 BW – dat door het wetsvoorstel gehandhaafd wordt – biedt de rechtbank de mogelijkheid om de bestuurder hangende het onderzoek te schorsen en om voorlopige voorzieningen te treffen in het bestuur. Op basis van deze bepaling kan de rechter zo nodig een of meer tijdelijke bestuurders of commissarissen benoemen (zie Hoge Raad 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5989, NJ 2010/296). Verder bepaalt artikel 2:299 BW – samengevat – dat telkens wanneer het bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en er niet overeenkomstig de statuten in het bestuur wordt voorzien, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende of het openbaar ministerie een voorziening kan treffen waardoor de bestuurdersposities alsnog worden ingevuld.

Het derde lid van artikel 2:298 BW kent sinds 1 januari 1994 de regel dat een door de rechter ontslagen stichtingsbestuurder gedurende vijf jaren na het ontslag geen bestuurder van een stichting kan worden. Deze regel wordt met het voorstel uitgebreid zodat de ontslagen bestuurder in die periode van vijf jaren evenmin commissaris van een stichting kan worden. Ingevolge het nieuwe vierde lid komen de hiervoor besproken ontslagregels ook te gelden voor de commissaris van een stichting. Aanleiding voor deze toevoeging is dat met dit wetsvoorstel ook voor de stichting een wettelijke grondslag wordt gegeven voor de instelling van een raad van commissarissen. De overwegingen die ten grondslag liggen aan de gegeven mogelijkheid tot ontslag van een stichtingsbestuurder, gelden eveneens ten aanzien van een commissaris. De regeling wordt daarom van overeenkomstige toepassing verklaard op commissarissen van een stichting.

In het eerste lid van de voorgestelde bepaling worden de artikelen 29, eerste lid, 74, 79 en 80 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaard. Algemeen uitgangspunt is dat de nieuwe bepalingen vanaf het moment van inwerkingtreding onmiddellijk van toepassing zijn, maar enkel ten aanzien van feiten die na dat moment voorvallen (artikel 29 Overgangswet). Het van toepassing verklaarde artikel 74 van de Overgangswet regelt onder meer dat het van toepassing worden van de wettelijke regeling geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de rechter in het geval dat de zaak al was aangevangen vóór het van toepassing worden van de regeling. Op grond van artikel 79 Overgangswet is, tenzij anders is bepaald, een rechtshandeling die verricht is voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid. Verder kan ingevolge artikel 80 Overgangswet een rechtshandeling die onder het oude recht vernietigbaar was, vanaf het van toepassing worden van de nieuwe wet niet meer vernietigd worden wegens een gebrek dat onder de nieuwe wet geen grond voor vernietiging meer oplevert.

Het voorgestelde tweede lid geeft een afzonderlijke overgangsregel voor de bepaling dat er een statutaire regeling dient te zijn voor het geval van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders of elk van de commissarissen (artikel 2:9 lid 6 en artikel 2:11 lid 7). Op basis van deze overgangsregel noodzaakt de verplichting tot het treffen van een ontstentenis- en beletregeling niet tot een zelfstandige statutenwijziging. De rechtspersoon die nog geen statutaire ontstentenis- of beletregeling heeft, kan aan de wettelijke regeling voldoen door bij de eerstvolgende statutenwijziging alsnog een dergelijke regeling op te nemen.

Deze bepaling regelt in de eerste plaats de samenloop met het wetsvoorstel over de herintroductie van de bepalingen over evenwichtige verdeling van zetels van het bestuur en van de raad van commissarissen over mannen en vrouwen (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 435). De bepaling is nodig omdat de regel over de gegevens die meegedeeld moeten worden bij een aanbeveling of een voordracht tot benoeming van een commissaris, met het onderhavige wetsvoorstel wordt opgenomen in artikel 2:11 lid 10 (zie thans voor de NV artikel 2:142 lid 3 BW en voor de BV artikel 2:252 lid 3 BW).

Voorts regelt deze bepaling de samenloop met het wetsvoorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I (zie Kamerstukken II 2014/15, 34 218). Dat wetsvoorstel bevat een aanvulling op het eerste lid van artikelen 2:138 en 2:248 BW. De regel van de laatstgenoemde bepalingen wordt met het voorliggende wetsvoorstel verplaatst naar artikel 2:9c.