Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 24 maart 2016 en het nader rapport d.d. 31 mei 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 2 februari 2016, no. 2016000177, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, mede namens de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de omzetting van Richtlijn 2014/104/EU van het Europees parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht), met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel strekt ertoe regels over schadevergoedingsvorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht van de Europese Unie, die zijn opgenomen in genoemde richtlijn, te implementeren.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, maar acht op onderdelen aanpassing van het voorstel aangewezen om te kunnen voorzien in een volledige en voldoende nauwkeurige implementatie van de richtlijn.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 2 februari 2016, nr. 2016000177, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 24 maart 2016, nr. W03.16.0020/II, bied ik U hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling advisering) maakt opmerkingen over de toegang tot bewijsmateriaal, de verjaringstermijn, schadebegroting en de schorsende werking van buitengerechtelijke geschillenbeslechting. In reactie daarop zij het volgende opgemerkt.
In artikel 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn de regels opgenomen die mededingingsbeperkende overeenkomsten (waaronder kartels) en het misbruik van een machtspositie verbieden. De nationale equivalenten van deze bepalingen zijn de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet. De publiekrechtelijke handhaving van deze artikelen is in handen van de Europese Commissie en van de nationale mededingingsautoriteiten. Naast de publiekrechtelijke handhaving roept de rechtstreekse werking van de artikelen 101 en 102 VWEU rechten en verplichtingen voor individuen in het leven die langs de weg van het civiele recht worden gehandhaafd.2
Richtlijn 2014/104/EU (hierna: de richtlijn) beoogt de handhaving van het mededingingsrecht van de Unie te garanderen door enerzijds de wisselwerking tussen de publiekrechtelijke en de civielrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht te optimaliseren en anderzijds er voor te zorgen dat slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht van de Unie effectief het recht kunnen uitoefenen volledige vergoeding van hun schade te vorderen.3 De richtlijn is tevens van toepassing op overtredingen van het nationale mededingingsrecht voor zover de overtreding mede effect heeft op de handel tussen de lidstaten (parallelle toepassing).
De richtlijn wordt geïmplementeerd door onder meer een nieuwe afdeling aan titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toe te voegen, getiteld «schending van het mededingingsrecht», en door een nieuwe afdeling in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) op te nemen, getiteld «toegang tot bescheiden in zaken betreffende schending van het mededingingsrecht».
Artikel 5 van de richtlijn bepaalt dat de nationale rechter, behoudens de in de richtlijn beschreven voorwaarden, toegang moet kunnen gelasten tot bewijsmateriaal in procedures waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht.
Uit de toelichting volgt dat het bestaande artikel 843a Rv en het voorgestelde artikel 845 Rv dienen ter implementatie van artikel 5 van de richtlijn.4 Artikel 5 van de richtlijn behoeft verder geen implementatie omdat artikel 843a Rv met de aanvulling in voorgesteld artikel 845 Rv voldoende ruimte biedt om invulling te geven aan artikel 5 van de richtlijn, aldus de toelichting.
Artikel 5, vijfde lid, van de richtlijn bepaalt dat het belang van ondernemingen om schadevorderingen na een inbreuk op het mededingingsrecht te voorkomen geen belang is waarvan de bescherming gewettigd is. Het wetsvoorstel noch de toelichting gaat hierop in. De vraag rijst hoe wordt verzekerd dat het belang van ondernemingen om schadevorderingen na een inbreuk te voorkomen, buiten beschouwing wordt gelaten.
De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
In artikel 5 van de richtlijn is bepaald dat de nationale rechter, behoudens de in de richtlijn beschreven voorwaarden, toegang moet kunnen gelasten tot bewijsmateriaal in procedures waarin schadevergoeding wordt gevorderd wegens een inbreuk op het mededingingsrecht. Het bestaande artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en het voorgestelde artikel 845 Rv dienen ter implementatie van artikel 5 van de richtlijn. Conform artikel 5 van de richtlijn kunnen alleen gewichtige redenen aan het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden in de weg staan.
De Afdeling advisering wijst er terecht op dat het voorstel van wet noch de toelichting ingaat op het vijfde lid van artikel 5. Hierin is bepaald dat het belang van ondernemingen om schadevorderingen te voorkomen na een inbreuk op het mededingingsrecht, geen belang is waarvan de bescherming gewettigd is. Naar aanleiding hiervan is het volgende toegevoegd aan de toelichting op artikel 845 Rv: «Het belang van een partij om vorderingen tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht te voorkomen geldt ingevolge artikel 5, vijfde lid, van de richtlijn – in elk geval – niet als gewichtige reden.»
Artikel 6, vierde lid, onderdeel c, van de richtlijn bepaalt dat de nationale rechter, bij het beoordelen van de evenredigheid van een bevel tot het verlenen van toegang tot bewijsmateriaal dat zich in het dossier van de mededingingsautoriteit bevindt, «de vraag of de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht gewaarborgd dient te worden» in overweging neemt.
Dit artikellid wordt geïmplementeerd in artikel 850 Rv, aldus de toelichting. Artikel 850 Rv schrijft voor dat bij het verschaffen van toegang «steeds de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht [wordt] gewaarborgd».
Dit betekent dat op grond van het wetsvoorstel de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving steeds moet worden gewaarborgd en toegang tot bewijsmateriaal geweigerd dient te worden wanneer de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving door het verschaffen van toegang in gevaar komt. De richtlijn schrijft evenwel slechts voor dat de vraag daartoe moet worden gesteld, hetgeen een belangenafweging impliceert. De voorgestelde implementatie leidt daarmee mogelijk tot beperktere toegang tot bewijsmateriaal dan de richtlijn beoogt.
De Afdeling adviseert in het licht van bovenstaande het wetsvoorstel aan te passen.
Het voorgestelde artikel 850 Rv vormt de implementatie van artikel 6, vierde lid, onderdeel c, van de richtlijn. Het schrijft voor dat de rechter steeds afweegt of de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht dient te worden gewaarborgd bij de beslissing over het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel van enkel uit een dossier van een mededingingsautoriteit afkomstige bescheiden omtrent een vordering tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht.
De Afdeling advisering merkt terecht op dat de richtlijnbepaling voorschrijft dat de vraag moet worden gesteld of de publiekrechtelijke handhaving moet worden gewaarborgd, en niet dat de doeltreffendheid van de publiekrechtelijke handhaving steeds moet worden gewaarborgd, zoals oorspronkelijk in artikel 850 Rv was opgenomen. Het voorstel van wet is naar aanleiding hiervan aangepast.
Artikel 10, vierde lid, van de richtlijn bepaalt dat de verjaringstermijn wordt geschorst dan wel wordt gestuit wanneer een mededingingsautoriteit een handeling verricht tot onderzoek of vervolging van de inbreuk op het mededingingsrecht waarop de schadevordering betrekking heeft.5 Kiest de EU-lidstaat voor schorsing, dan eindigt de schorsing ten vroegste één jaar na de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of nadat de procedure op een andere wijze is beëindigd.6
Dit artikel wordt geïmplementeerd met het voorgestelde artikel 193t, tweede lid, van Boek 6 van het BW, aldus de toelichting.7 Dit artikellid bepaalt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot vergoeding van schade wordt verlengd zo lang de mededingingsautoriteit handelingen verricht. Wanneer de verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van deze verlengingsgrond of binnen een jaar na het vervallen van deze verlengingsgrond, duurt deze voort totdat een jaar na het vervallen van de verlengingsgrond is verstreken.
Het is de vraag of met de voorgestelde verlenging van de verjaringstermijn hetzelfde wordt bereikt als met de in artikel 10, vierde lid, van de richtlijn bedoelde schorsing.8 Op grond van het voorgestelde artikel 193t, tweede lid, van Boek 6 van het BW zou de verjaringstermijn voortduren tot één jaar na beëindiging van de procedure van de mededingingsautoriteit. Uit de richtlijn lijkt echter te volgen dat de verjaringstermijn na afloop van de schorsing, ten vroegste één jaar na de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of nadat de procedure op een andere wijze is beëindigd, weer verder moet lopen. Dit is bij de voorgestelde verlenging niet het geval waardoor een slachtoffer van een inbreuk op het mededingingsrecht mogelijk eerder wordt geconfronteerd met de verjaring van zijn schadevordering dan de richtlijn beoogt.9
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van bovenstaande het aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
De verjaring van de schadevergoedingsvordering wordt ingevolge artikel 10, vierde lid, eerste volzin, van de richtlijn geschorst of gestuit wanneer een mededingingsautoriteit een handeling verricht tot onderzoek of vervolging van de betreffende inbreuk. In geval van schorsing eindigt de schorsing niet eerder dan één jaar na de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of nadat de procedure op andere wijze is geëindigd, aldus artikel 10, vierde lid, tweede volzin, van de richtlijn. Artikel 6:193t, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) implementeert artikel 10, vierde lid, van de richtlijn.
De opmerking van de Afdeling advisering spitst zich toe op de implementatie van artikel 10, vierde lid, tweede volzin, van de richtlijn. Het betreft derhalve de aanvulling met ten minste één jaar van de schorsing (op grond van de richtlijn) of van de verlenging (op grond van het voorstel van wet). De Afdeling advisering merkt op dat het de vraag is of met de in het voorontwerp voorgestelde verlenging van de verjaringstermijn hetzelfde wordt bereikt, als met de in de richtlijn bedoelde schorsing en aanvulling daarop. Het voorontwerp bepaalde dat alleen wanneer de verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van de verlengingsgrond of binnen een jaar na het verdwijnen van deze verlengingsgrond, de termijn voortduurde totdat een jaar na het verdwijnen van de grond was verstreken. Uit de richtlijn lijkt te volgen dat de verjaringstermijn na afloop van de schorsing in alle gevallen ten vroegste één jaar na het einde van de inbreukprocedure weer verder moet lopen, aldus ook de Afdeling advisering.
Het advies van de Afdeling advisering om de toelichting in dit licht aan te vullen en zo nodig het voorstel van wet aan te passen, is gevolgd. In artikel 6:193t, tweede lid, eerste volzin, is de keuze voor verlenging uit het voorontwerp gehandhaafd. In het Nederlandse burgerlijk recht is de gebruikelijke wijze om in de verjaring van een rechtsvordering in te grijpen stuiting of verlenging. Verlenging is bij de invoering van het Nieuw BW in de plaats gekomen voor schorsing (zie Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 937–938). Verlenging en schorsing hebben echter hetzelfde resultaat. Naar aanleiding van het advies is in het voorstel van wet bepaald dat de duur van de verlenging wordt aangevuld met een jaar.
Artikel 17, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat de nationale mededingingsautoriteit, op verzoek van de rechter, bijstand moet kunnen verlenen bij het bepalen van het bedrag van de schade.10 Dit artikellid wordt geïmplementeerd in artikel 44a Rv, aldus de transponeringstabel en de artikelsgewijze toelichting.
Artikel 44a Rv geeft uitvoering aan artikel 15, derde lid, van verordening 1/200311 waarin is bepaald dat nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten eigener beweging schriftelijke – en met toestemming van de rechter ook mondelinge – opmerkingen kunnen maken voor de nationale rechterlijke instanties.12
Het wetsvoorstel wijzigt dit artikel teneinde het mogelijk te maken dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM), niet optredende als partij, ook schriftelijke en mondelinge opmerkingen kan maken over de omvang van de schade wegens een inbreuk op het mededingingsrecht als bedoeld in artikel 193k, onderdeel a, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, indien de ACM de wens daartoe te kennen heeft gegeven.
De Afdeling merkt op dat artikel 17, derde lid, van de richtlijn met deze voorgestelde wijziging niet volledig wordt geïmplementeerd. Artikel 44a, eerste lid, Rv is gericht op het eigener beweging kunnen maken van schriftelijke en mondelinge opmerkingen, terwijl uit artikel 17, derde lid, en overweging 46 van de richtlijn blijkt dat nationale mededingingsautoriteiten (ook) op verzoek van de rechter bijstand moeten kunnen verlenen bij het bepalen van het bedrag van de omvang van de schade.
De Afdeling adviseert in het licht van bovenstaande het wetsvoorstel aan te passen.
Artikel 17, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat de nationale mededingingsautoriteit (in Nederland: de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM)), op verzoek van de rechter, bijstand moet kunnen verlenen bij het bepalen van het bedrag van de schade.
Het voorstel zoals dat aan de Afdeling advisering is voorgelegd was geïncorporeerd in het eerste lid van artikel 44a Rv. De Afdeling advisering wijst er terecht op dat dit lid is gericht op schriftelijke en mondelinge opmerkingen die de ACM uit eigen beweging maakt, terwijl artikel 17, derde lid, en overweging 46 van de richtlijn uitgaan van een verzoek van de rechter. Naar aanleiding hiervan is het voorstel van wet aangepast, door een nieuw derde lid in artikel 44a Rv in te voegen, waarin is bepaald dat de ACM op verzoek van de rechter bijstand kan verlenen bij het bepalen van de schadeomvang.
a. Artikel 18, eerste lid, van de richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 49 van de richtlijn, bepaalt dat de verjaringstermijn voor het instellen van een schadevordering moet worden geschorst voor de duur van elke buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure. De schorsing van de verjaringstermijn geldt enkel voor de partijen die bij de buitengerechtelijke geschillenbeslechting zijn of waren betrokken of vertegenwoordigd, aldus de richtlijn.
Dit artikellid wordt geïmplementeerd in voorgesteld artikel 193t, eerste lid, van Boek 6 van het BW, aldus de transponeringstabel en de artikelsgewijze toelichting. Op grond van dit artikel wordt de verjaring van een rechtsvordering bij buitengerechtelijke geschillenbeslechting gestuit. Met de keuze voor stuiting wordt aangesloten bij de bestaande Nederlandse systematiek van stuiting van de verjaring, aldus de toelichting.
De Afdeling merkt op dat artikel 18, eerste lid, van de richtlijn, gelezen in samenhang met overweging 49 van de richtlijn voorschrijft dat de verjaringstermijn bij buitengerechtelijke geschillenbeslechting moet worden geschorst voor de duur van een buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure. De richtlijn biedt daarmee geen grond om bij buitengerechtelijke geschillenbeslechting voor een andere rechtsfiguur dan schorsing te kiezen.13
De Afdeling adviseert in het licht van bovenstaande het wetsvoorstel aan te passen.
b. Het voorgestelde artikel 193t, eerste lid, van Boek 6 van het BW bepaalt dat na beëindiging van een procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting een nieuwe verjaringstermijn begint die «gelijk [is] aan de oorspronkelijke verjaringstermijn, doch niet langer dan drie jaar».
Het is de Afdeling niet duidelijk in hoeverre deze nieuwe verjaringstermijn in overeenstemming is met artikel 10, derde lid, van de richtlijn. Op grond van deze richtlijnbepaling dienen de lidstaten er immers voor te zorgen dat de verjaringstermijn om een schadevordering in te stellen ten minste vijf jaar bedraagt.
De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.
In het voorontwerp was bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering werd gestuit door de aanvang van een procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting. De Afdeling advisering merkt op dat artikel 18, eerste lid, gelezen in samenhang met overweging 49 van de richtlijn voorschrijft dat de verjaringstermijn in een dergelijk geval wordt geschorst voor de duur van een buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure. De Afdeling advisering wijst erop dat de richtlijn geen ruimte biedt om bij buitengerechtelijke geschillenbeslechting voor een andere rechtsfiguur te kiezen dan schorsing. Het is de Afdeling advisering voorts niet duidelijk in hoeverre de in het voorontwerp voorgestelde nieuwe verjaringstermijn na stuiting zich verhoudt tot de richtlijnbepaling, dat de verjaringstermijn om een vordering tot schadevergoeding in te stellen ten minste vijf jaar bedraagt (artikel 10, derde lid, van de richtlijn).
Het voorstel van wet en de memorie van toelichting zijn naar aanleiding van deze opmerkingen aangepast. Artikel 6:193t, eerste lid, BW bevat thans een verlengingsgrond voor gevallen van schending van het mededingingsrecht waarin een buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedure wordt gestart. De rechtsfiguur verlenging heeft hetzelfde resultaat als de in de richtlijn voorgeschreven schorsing. Onder punt 3 van dit nader rapport is reeds opgemerkt dat de gebruikelijke wijze om in het Nederlandse burgerlijk recht in de verjaring van een rechtsvordering in te grijpen stuiting of verlenging is, dat verlenging bij de invoering van het Nieuw BW in de plaats is gekomen voor schorsing en dat verlenging en schorsing hetzelfde resultaat hebben. Om deze redenen is in artikel 6:193t, eerste lid, BW voor verlenging gekozen. Anders dan bij de rechtsfiguur stuiting, waarvoor in het voorontwerp was gekozen, begint er na het verdwijnen van de thans voorgestelde verlengingsgrond geen nieuwe verjaringstermijn te lopen. De duur van verlenging is gelijk aan de duur van de procedure tot buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Deze duur is gelijk aan periode van schorsing die de richtlijn voorschrijft in artikel 18, eerste lid, eerste volzin, van de richtlijn.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U mede namens de Minister van Economische Zaken verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Veiligheid en Justitie, G.A. van der Steur
– In artikel I, artikel 193m, vierde lid, als volgt wijzigen:
4. In afwijking van het bepaalde in lid 1 is een ontvanger van immuniteit hoofdelijk verbonden tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit de inbreuk jegens:
a) zijn directe of indirecte afnemers of leveranciers, en
b) de andere benadeelde partijen, doch slechts indien geen volledige vergoeding van schade kan worden verkregen van de andere bij dezelfde inbreuk betrokken ondernemingen.
– In artikel I, artikel 193t, tweede lid, «loopt de termijn voort» vervangen door: duurt de termijn voort.
– Artikel II, onderdeel C, artikel 847, herformuleren met vermijding van een tangconstructie.