Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 11 maart 2016 en het nader rapport d.d. 19 maart 2016, aangeboden aan de Koning door de Minister van Infrastructuur en Milieu. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 20 januari 2016, no. 2016000083, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Infrastructuur en Milieu, mede namens de Minister voor Wonen en Rijksdienst, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet wegvervoer goederen in verband met omvorming van de Stichting NIWO tot publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan, met memorie van toelichting.
Het wetsvoorstel beoogt het privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan Stichting NIWO om te vormen naar een krachtens publiekrecht ingesteld zelfstandig bestuursorgaan.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden, maar acht op onderdelen een dragende motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Zij adviseert allereerst nader uiteen te zetten waarom de status van zelfstandig bestuursorgaan wordt gehandhaafd en niet gekozen is voor een agentschap. In de tweede plaats adviseert zij om in de toelichting in te gaan op de verhoudingen tussen de verschillende organen van de NIWO en de rol van de raad van advies alsmede die van de sectorraad. Daarbij is het wenselijk een duidelijke keuze te maken tussen een raad van advies en een van de sector onafhankelijke raad van toezicht, die keuze dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen. De Afdeling adviseert tevens nader toe te lichten hoe de belangrijk geachte participatie van maatschappelijke organisaties zich verhoudt tot de keuze om vertegenwoordigers daarvan in de sectorraad op te nemen, die keuze dragend te motiveren, en als dat niet mogelijk is het wetsvoorstel op dit punt aan te passen. Daarnaast adviseert de Afdeling om de taken en bevoegdheden van de directie, de raad van advies en de sectorraad, met inachtneming van het vorenstaande, in het wetsvoorstel op te nemen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 20 januari 2016, no. 2016000083, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 11 maart 2016, no.W14.16.0006/IV, bied ik u hierbij aan.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden nadat rekening gehouden is met haar advies. De Afdeling advisering acht op een drietal onderwerpen dragende motivering of aanpassing van het voorstel aangewezen. Deze onderwerpen worden behandeld in de punten 2, 3 en 4 van het advies.
Hieronder ga ik op elk van deze punten afzonderlijk in.
De Wet wegvervoer goederen (Wwg), zoals die thans luidt, belast de Stichting Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie (Stichting NIWO) met publiekrechtelijke taken, vooral op het gebied van vergunningverlening voor het wegtransport.2 Voor de uitvoering van die taken zijn in de Wwg aan de Stichting NIWO bevoegdheden geattribueerd. De Stichting NIWO is daarmee een privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan (zbo). De Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (Kaderwet) is op de Stichting NIWO van toepassing.3 Het wetsvoorstel beoogt de Wwg te wijzigen teneinde de Stichting NIWO om te vormen naar een krachtens publiekrecht ingesteld zbo met eigen rechtspersoonlijkheid (NIWO).
Bij brief van 13 mei 2014 heeft het kabinet de Tweede Kamer geïnformeerd over zijn beleid ten aanzien van zbo’s.4 De eerste doelstelling van dat beleid betreft transparante verantwoordelijkheden en bevoegdheden in de uitoefening van publieke taken. Daarbij is uiteengezet dat voor het parlement de situatie maximaal transparant is, als de publieke taak onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid wordt uitgevoerd. Uitvoering van publieke taken onder volledige ministeriële verantwoordelijkheid is dan ook de norm die centraal staat in het zbo-beleid. Het kabinet streeft aldus naar zo weinig mogelijk zbo’s. Verder is uiteengezet dat de wetgever niettemin soms tot de instelling van een zbo kan besluiten. Daarbij wijst het kabinet op de drie zogenoemde instellingscriteria die in de Kaderwet zijn opgenomen en geeft hij aan dat deze criteria noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarden voor een zbo-status zijn.5 Er is volgens het kabinet altijd een aanvullende motivering nodig.6
De brief van 13 mei 2014 bevat ook de conclusies van het kabinet over het rapport van het onderzoek naar de herpositionering van zbo’s (hierna: het rapport Herpositionering).7 In dit rapport is vermeld dat de taken van NIWO zich goed lenen om te worden uitgevoerd door een agentschap. Als alternatief is genoemd de onderbrenging bij andere zbo’s.8 Het kabinet stelt zich in de brief van 13 mei 2014 op het standpunt dat een individuele businesscase de meerwaarde moet aantonen en de risico’s in beeld moet brengen van de opties die in het rapport Herpositionering worden genoemd.
De toelichting bij het thans voorliggende wetsvoorstel doet verslag van de uitkomsten van de businesscase en stelt dat de publiekrechtelijke organisatievorm als meest realistische naar voren is gekomen.9 De toelichting vermeldt verder hetgeen de Minister voor Wonen en Rijksdienst (mede-ondertekenaar van het voorliggende wetsvoorstel) in zijn Jaarbrief 2015 met betrekking tot zbo’s over de Stichting NIWO heeft gesteld: »De (weg)transportsector wordt zowel vanuit het kabinet als vanuit de EG gezien als kwetsbare sector en is aangewezen als topsector. Daarbij past een zelfstandige positie van de NIWO. Gelet op de kwalitatief goed draaiende instelling, de efficiënte taakuitvoering en verwachte transitiekosten heeft de Minister besloten om de NIWO om te vormen tot een publiekrechtelijk zbo en thans geen verdergaande aanpassing van de organisatievorm door te voeren. Zodoende wordt zowel de governance ten aanzien van de NIWO verbeterd en in lijn gebracht met het kabinetsbeleid ten aanzien van organisaties in de (semi) publieke sector, als de kwaliteit van de taakuitvoering geborgd».10
In de toelichting is niet uiteengezet hoe de keuze voor handhaving van de zbo-status en de redenen die daarbij een rol hebben gespeeld zich verhouden tot de instellingscriteria voor een zbo uit de Kaderwet. Daardoor wordt onvoldoende duidelijk waarom de taken van de NIWO – gelet op het kabinetsbeleid en meer in het bijzonder op hetgeen in de brief van 13 mei 2014 over de taken van de NIWO wordt opgemerkt – niet door een organisatie in de vorm van een agentschap zouden kunnen worden uitgevoerd.
De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen door daarin, met inachtneming van het vorenstaande, nader uiteen te zetten waarom de zbo-status van de NIWO wordt gehandhaafd.
De Afdeling advisering stelt dat uit de toelichting niet blijkt hoe de keuze om de NIWO tot een krachtens publiekrecht ingesteld zelfstandig bestuursorgaan (zbo) om te vormen, zich verhoudt tot de instellingscriteria van een zbo, en waarom de taken van de NIWO niet door een agentschap zouden kunnen worden uitgevoerd.
Ten aanzien van de instellingscriteria kan worden vastgesteld dat de oorspronkelijke instellingscriteria van de NIWO, te weten het participatiemotief en de regelgebonden uitvoering, blijven gelden, zij het dat aan het participatiemotief nu een andere invulling wordt gegeven teneinde de ministeriële verantwoordelijkheid beter tot haar recht te laten komen. In het door het kabinet gekozen governancemodel is de betrokkenheid van de sector geborgd.
In het kabinetsstandpunt over het rapport Een herkenbare staat (TK 25 268, nr. 20) is aangegeven dat op grond van het motief regelgebonden uitvoering geen nieuwe zbo’s worden ingesteld. In het geval van de NIWO is er echter de facto geen sprake van een nieuw zbo, maar van juridische omvorming van een bestaand zbo.
Ten aanzien van omvorming tot agentschap of opgaan in een groter geheel kan allereerst worden opgemerkt dat betrokkenheid bij en herkenbaarheid van de dienstverlening essentieel is voor het behoud van kwaliteit van en draagvlak voor die dienstverlening. Verminderd draagvlak in de sector vormt een afbreukrisico voor spontane naleving van de regelgeving, en daarmee voor de kwaliteit en de effectiviteit van de uitvoering. Het behoud van draagvlak is afhankelijk van herkenbaarheid en betrokkenheid van de sector bij de uitvoering, en natuurlijk ook van de kwaliteit van die uitvoering. Voorkomen moet worden dat die herkenbaarheid en betrokkenheid ten opzichte van de bestaande situatie afneemt. Indien de NIWO zou opgaan in een groter geheel en de schaalgrootte van die fusiepartner van een geheel andere orde is dan van de NIWO, worden op dat punt naar het oordeel van het kabinet nodeloze risico’s gelopen. Naast een verlies aan identiteit kan ook een verslechtering optreden op de aspecten (financiële) transparantie en informatievoorziening.
Ook omvorming tot een agentschap is niet wenselijk vanwege de hiervoor aangegeven wens om betrokkenheid van de sector blijvend en herkenbaar vorm te geven. In een agentschapsconstructie is dit – zeker in het geval van de NIWO waar juist die betrokkenheid essentieel is gebleken en waarmee men tientallen jaren, zich steeds vernieuwend, ervaring heeft opgedaan – niet goed denkbaar. De NIWO is als zbo een baten/lastendienst. Bij agentschapsvorming is veelal sprake van interne verzelfstandiging met beoogde voordelen die liggen op het terrein van een afgezonderd financieel beheer (conform het batenlastenstelsel) en enige autonomie op het gebied van personeelsbeleid en financieel beleid. Op al deze onderdelen valt dus geen meerwaarde te verwachten. Juist nu er sprake is van een volledig tarief-gefinancierd zbo – dat sinds 2011 geen tariefsverhogingen heeft doorgevoerd – klemt dit.
Tot slot is de omvorming naar een agentschap niet aan de orde vanwege het enkele feit dat de Regeling agentschappen in artikel 4 onder meer als instellingsvoorwaarde voor een agentschap een verwachte omzet of verwachte ontvangsten eist van meer dan € 50 miljoen op jaarbasis. De NIWO voldoet hier niet aan.
De Afdeling ziet aanleiding om over de voorgestelde vormgeving van de NIWO als publiekrechtelijk zbo de volgende opmerkingen te maken.
Het wetsvoorstel bepaalt dat de NIWO een directie en een raad van advies heeft.11 In het wetsvoorstel is echter niet geregeld dat de bevoegdheden die aan de NIWO zijn geattribueerd, toekomen aan de directie.12 Evenmin is in het voorstel geregeld wat de taken en bevoegdheden van de raad van advies zijn. Het wetsvoorstel regelt wel dat de NIWO ten behoeve van haar werkwijze een reglement opstelt, dat de goedkeuring van de Minister behoeft en dat bepalingen omvat over de taken en verantwoordelijkheden van de binnen de NIWO functionerende organen.13 Daaruit moet worden afgeleid dat het de bedoeling is dat in het reglement wordt geregeld dat de bevoegdheden van de NIWO toekomen aan de directie en voorts dat in het reglement de taken en de bevoegdheden van de raad van advies worden geregeld. Dat is onwenselijk. Als algemeen uitgangspunt geldt immers dat indien binnen een rechtspersoon naast het publiekrechtelijk zbo nog andere organen worden ingesteld, in de instellingswet de onderlinge verhoudingen en bevoegdheden van deze organen worden vastgelegd.14 In het wetsvoorstel dienen derhalve de taken en bevoegdheden van de organen van de NIWO alsnog te worden opgenomen. Bij het bepalen van die taken en bevoegdheden is het volgende van belang.
In het kabinetsbeleid – dat is vervat in de hiervoor genoemde brief van 13 mei 2014 – is uiteengezet dat de Kaderwet zbo’s weliswaar niet voorziet in andere wettelijke organen dan de Minister en het zbo, maar dat er in bijzondere gevallen ruimte moet zijn voor een extra orgaan als dat nodig is. Volgens het kabinetsbeleid ligt in deze gevallen een raad van advies eerder in de rede dan een raad van toezicht.
In de toelichting bij het wetsvoorstel is gerefereerd aan de desbetreffende passages uit het kabinetsbeleid.15 De Afdeling constateert dat in het wetsvoorstel – in overeenstemming met het kabinetsbeleid – wordt voorgesteld om een raad van advies in te stellen. Het wetsvoorstel, noch de toelichting geeft echter enige duidelijkheid over de taken en bevoegdheden die de wetgever wat betreft de raad van advies in dit geval voor ogen staan. In de toelichting wordt wel melding gemaakt van het advies over het wetsvoorstel van de raad van beheer en de directie van de huidige Stichting NIWO.16 In dit advies is ingegaan op het reglement en de rol van de raad van advies. Hierover is vermeld: «Voor de praktijk zal vanzelfsprekend het in artikel 4.2 bedoelde reglement van belang zijn. Juist daarin worden immers de onderscheiden rollen en onderlinge relaties beschreven en zal moeten worden geborgd dat – zoals de Kaderwet dat ook eist – de sector in de gelegenheid is voorstellen tot verbetering van werkwijzen en procedures te doen. Mutatis mutandis geldt dit ook voor de advies- en toezichtsrol van de Raad van Advies.» Deze passage doet vermoeden dat de raad van advies van de NIWO niet, althans niet uitsluitend de rol van adviseur zal krijgen maar (ook) toezichthoudende taken zal vervullen.
De Afdeling acht het noodzakelijk dat een duidelijke, dragend gemotiveerde keuze wordt gemaakt tussen een raad van advies met adviserende taken en een raad van toezicht met toezichthoudende taken. Daarbij wijst de Afdeling erop dat de NIWO onder meer zogenoemde communautaire vergunningen verleent voor het uitoefenen van het beroep van ondernemer van goederenvervoer. Die taak met betrekking tot vergunningen voor nieuwe toetreders zou aanleiding kunnen vormen om in dit specifieke geval een van de sector onafhankelijke raad van toezicht in te stellen.
i. De toelichting vermeldt dat in het reglement invulling zal worden gegeven aan de wijze waarop vorm en inhoud wordt gegeven aan de in artikel 19, tweede lid, van de Kaderwet vervatte eis dat personen en instellingen die met de NIWO te maken hebben, de gelegenheid krijgen om voorstellen tot verbeteringen van werkwijzen en procedures te doen. Daartoe zal volgens de toelichting een sectorraad worden ingesteld waarin de organisaties waaruit thans het bestuur van de Stichting NIWO mede bestaat, zullen zijn vertegenwoordigd.17 Het wetsvoorstel, noch de toelichting geven echter nadere duidelijkheid over de taken en bevoegdheden van de sectorraad. Nu ook, zoals hiervoor is weergegeven, onduidelijk is wat de taken en bevoegdheden van de raad van advies zijn, is een antwoord op de vraag welke rol de sectorraad in verhouding tot de directie en de raad van advies zal kunnen gaan spelen wenselijk.
ii. Met de Aanpassingwet zbo’s IenM aan de Kaderwet zbo’s is de privaatrechtelijke zbo-status van de Stichting NIWO gehandhaafd.18 In het advies over het desbetreffende wetsvoorstel heeft de Afdeling opgemerkt dat die keuze in het licht van artikel 4 van de Kaderwet, waaruit volgt dat privaatrechtelijke vormgeving van een zbo uitzondering is, nadere toelichting verdient.19 Bij de Aanpassingswet is in het nader rapport – en alsnog in de memorie van toelichting – vermeld dat de privaatrechtelijke status van de NIWO wordt gehandhaafd «aangezien een belangrijk instellingsmotief de participatie van betrokken maatschappelijke organisaties is».
Een van de wettelijke instellingscriteria voor een zbo betreft de bedoelde participatie.20 De Afdeling constateert dat de participatie van maatschappelijke organisaties wat betreft de bestuurstaak van de NIWO van onverminderd belang wordt geacht. Dat blijkt uit de toelichting waarin is vermeld dat het vertrouwen bij de sector en de participatie van de sector succesfactoren zijn in het functioneren van de NIWO.21 In het hiervoor genoemde advies van de Stichting NIWO over het wetsvoorstel wordt dat onderstreept. Verder komt uit de in toelichting genoemde businesscase naar voren dat behoud van een eigen identiteit en herkenbaarheid van belang is. In het rapport van de businesscase is hierover vermeld: «De NIWO is een organisatie met een sterke identiteit die breed gedragen besluiten neemt. Er is sprake van een relatief hoog percentage «spontane naleving» door de sector, mede geholpen door een actieve handhaving».22
Het bestuur van de bestaande Stichting NIWO – het privaatrechtelijk zbo – is (onder andere) samengesteld uit leden die worden benoemd door representatieve organisaties die de onderscheiden belangen ten aanzien van het goederenvervoer vertegenwoordigen.23 In de voorgestelde bestuursstructuur zullen de vertegenwoordigers van de betrokken maatschappelijke organisaties zitting nemen in de sectorraad. Dat staat op gespannen voet met het algemene uitgangspunt dat indien participatie van maatschappelijke organisaties in verband met de aard van de betrokken bestuurstaak bijzonder aangewezen moet worden geacht, in de instellingswet wordt bepaald dat personen afkomstig van maatschappelijke organisaties in het zbo worden benoemd.24 Blijkens de toelichting staat het de wetgever voor ogen dat met de instelling van de sectorraad invulling wordt gegeven aan de in artikel 19, tweede lid, van de Kaderwet vervatte eis dat personen en instellingen die met de NIWO te maken hebben, de gelegenheid krijgen om voorstellen tot verbeteringen van werkwijzen en procedures te doen. Het doen van voorstellen tot verbeteringen en werkwijzen en procedures kan echter niet worden gekwalificeerd als participatie in die zin dat sprake is van enige beslissingsbevoegdheid.25
Het wetsvoorstel, in samenhang bezien met de toelichting, maakt onvoldoende inzichtelijk dat daadwerkelijk recht wordt gedaan aan de participatie van betrokken maatschappelijke organisaties bij de besluitvorming van de NIWO en behoeft op dit punt een dragende motivering.
Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling om in de toelichting in te gaan op de verhoudingen tussen de verschillende organen van de NIWO en de rol van de raad van advies alsmede die van de sectorraad. Zij adviseert daarbij een duidelijke keuze te maken tussen een raad van advies met uitsluitend adviserende taken en een van de sector onafhankelijke raad van toezicht, die keuze dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen. De Afdeling adviseert tevens nader toe te lichten hoe de belangrijk geachte participatie van maatschappelijke organisaties zich verhoudt tot de keuze om vertegenwoordigers daarvan in de sectorraad op te nemen, die keuze dragend te motiveren, en als dat niet mogelijk is het wetsvoorstel op dit punt aan te passen. Daarnaast adviseert de Afdeling om de taken en bevoegdheden van de directie, de raad van advies en de sectorraad, met inachtneming van het vorenstaande, in het wetsvoorstel op te nemen.
Ten aanzien van de taken en bevoegdheden van de NIWO als publiekrechtelijk zbo, en van haar organen, adviseert de Afdeling advisering om de taken en bevoegdheden en de onderlinge verhouding tussen de organen nader in het wetsvoorstel te regelen en de gemaakte keuzes met betrekking tot de positie van de verschillende organen dragend toe te lichten.
Het wetsvoorstel en de toelichting zijn naar aanleiding van dit advies aangepast.
In de artikelen 4.3a en 4.3b van het wetsvoorstel zijn de taken van de directie en de raad van advies thans nader omschreven.
In de toelichting is nader uiteengezet waarom de raad van advies niet als raad van toezicht kan worden gekwalificeerd ondanks dat zijn adviestaken mede toezichtselementen omvatten.
Ten aanzien van de sectorraad is de toelichting verduidelijkt. Ten onrechte werd hier gesproken van participatie, terwijl betrokkenheid beoogd wordt. Mogelijk is hierdoor bij de Afdeling advisering een verkeerd beeld ontstaan. Bedoeling is niet meer dan dat de sectorraad invulling geeft aan de eis die artikel 19 van de Kaderwet zbo's hierover stelt.
Het wetsvoorstel regelt niet de zittingsduur van de directieleden.26 De toelichting vermeldt hierover dat ervan is afgezien een maximale zittingsduur te regelen omwille van de continuïteit van de bedrijfsvoering.
Als algemeen uitgangspunt geldt dat de zittingsduur in de instellingswet wordt geregeld.27 Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat een wettelijke regeling van de zittingsduur – desgewenst met de mogelijkheid van herbenoeming – de continuïteit van de bedrijfsvoering van de NIWO in gevaar zou brengen. De Afdeling adviseert derhalve om in de toelichting nader te motiveren waarom in het voorstel geen maximale zittingsduur van de directieleden is opgenomen, en zo nodig het voorstel aan te passen.
Terecht wijst de Afdeling advisering erop dat de aanwijzingen voor de regelgeving voor zbo's voorschrijven dat de zittingstermijn van de leden in de instellingswet wordt vastgelegd. Het wetsvoorstel is hierop aangepast, waarbij overeenkomstig de bepaling ten aanzien van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen de zittingsduur voor de directeur bepaald is op vier jaar, met een mogelijkheid van eenmalige verlenging.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De waarnemend vice-president van de Raad van State,
J.G.C. Wiebenga
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Infrastructuur en Milieu, M.H. Schultz van Haegen-Maas Geesteranus