Nr. 7 NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG

De leden van de CDA-fractie vragen welke wetten met de implementatie van de verordening niet van toepassing zijn en of dit wenselijk is.

Op grond van artikel 288 VWEU is een verordening rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Nu de regels ter voorkoming van marktmisbruik zijn opgenomen in een verordening, kunnen de nationale bepalingen op dit gebied daarom vervallen. Concreet gaat het om artikel 5:25i van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het grootste gedeelte van hoofdstuk 5.4, namelijk de artikelen 5:53 tot en met 5:67 van de Wft.

De leden van de PVV-fractie vragen naar de verschillen tussen de richtlijn marktmisbruik 2003 en de nieuwe verordening en willen daarbij weten in hoeverre de verordening leidt tot een wijziging in bestaand beleid. De leden van fractie van de VVD vragen eveneens naar de verschillen tussen de richtlijn uit 2003 en de verordening.

Verordening (EU) nr. 596/2014 (hierna: verordening marktmisbruik) bestendigt het regelgevend kader dat met Richtlijn 2003/6/EG (hierna: richtlijn marktmisbruik 2003) is ingevoerd en breidt dit op verschillende gebieden uit. Er is derhalve ten aanzien van de kern van de marktmisbruikregels geen sprake van een wijziging van bestaand beleid. Zo bestendigt de verordening de vier kernbepalingen van de regels ter voorkoming van marktmisbruik, namelijk het verbod om te handelen met voorwetenschap, het verbod om voorwetenschap wederrechtelijk aan een derde mede te delen, de plicht voor uitgevende instellingen om voorwetenschap die op henzelf betrekking heeft zo snel mogelijk openbaar te maken en het verbod om de markt te manipuleren. Ook bepalingen in de richtlijn uit 2003 over het bijhouden van zogenaamde insiderlijsten, het melden van transacties door leidinggevenden in aandelen van de eigen uitgevende instelling en (de presentatie van) beleggingsaanbevelingen kennen hun pendant in de verordening. Voor een gedetailleerder overzicht van de verhouding tussen de verordening marktmisbruik en de richtlijn marktmisbruik 2003 wordt verwezen naar de concordantietabel die in bijlage II van de verordening is opgenomen.

De belangrijkste verschillen tussen de richtlijn uit 2003 en de verordening zijn, zoals reeds in de memorie van toelichting uiteen is gezet, ingegeven door de marktontwikkelingen sinds 2003. Dat heeft onder meer geleid tot een uitbreiding van de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik op verschillende terreinen.

Ten eerste breidt de verordening de reikwijdte uit met betrekking tot handelsplatformen. Waar de richtlijn marktmisbruik 2003 alleen ziet op financiële instrumenten die worden verhandeld op een gereglementeerde markt, is de verordening van toepassing op financiële instrumenten die verhandeld worden op zowel een gereglementeerde markt als een multilaterale handelsfaciliteit en – wanneer Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II) van toepassing is – een georganiseerde handelsfaciliteit.

De tweede uitbreiding van de reikwijdte betreft de wisselwerking tussen grondstoffenderivaten en spotcontracten voor grondstoffen. Spotmarkten voor grondstoffen vallen buiten de regelgeving voor de financiële markten, daardoor zijn de regels ter voorkoming van marktmisbruik niet van toepassing op die markten. Doordat de waarde van derivaten mede wordt bepaald door ontwikkelingen op de onderliggende markt, kunnen spotmarkten voor grondstoffen en financiële markten invloed op elkaar hebben. Door deze invloed kan marktmisbruik ook over verschillende markten heen plaatsvinden. Een graanhandelaar kan bijvoorbeeld grote posities innemen in graanderivaten die fysiek moeten worden afgewikkeld. Door vervolgens op de spotmarkt graan in te slaan, hebben de tegenpartijen van de graanhandelaar meer moeite om het graan dat zij nodig hebben voor fysieke afwikkeling van het derivaat te kopen, waardoor de prijs van graan opgedreven wordt en de graanhandelaar profiteert. Het inslaan van graan op de spotmarkt hoeft op zichzelf geen marktmisbruik te zijn. De verordening zorgt er echter voor dat deze wisselwerking toch als marktmisbruik zou kunnen worden aangeduid. Meer in het algemeen zorgt de verordening er derhalve voor dat gedragingen die op zichzelf geen marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren, toch als zodanig kwalificeren als het effect van het marktmisbruik zich op de spotmarkten voordoet. Bovendien zullen gedragingen op de spotmarkten toch binnen de reikwijdte van de verordening vallen, indien deze gedragingen marktmisbruik op de derivatenmarkten opleveren.

Ten derde is poging tot marktmisbruik duidelijk als afzonderlijke overtreding opgenomen in de verordening. De richtlijn marktmisbruik 2003 kent alleen wat betreft handel met voorwetenschap elementen van poging; poging tot marktmanipulatie valt echter helemaal niet onder die richtlijn.

Ook wordt manipulatie van benchmarks zoals LIBOR en EURIBOR expliciet onder het verbod op marktmanipulatie geschaard.

De verordening biedt daarnaast meer duidelijkheid over de vraag wanneer handel met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken marktmanipulatie oplevert. Ook bevat de verordening marktmisbruik, in tegenstelling tot de richtlijn marktmisbruik 2003, gedetailleerde minimumregels voor administratieve maatregelen en sancties met als doel om het onderzoeks- en handhandhavingsinstrumentarium van toezichthouders te versterken en te harmoniseren. Een andere relevante uitbreiding is de verplichting voor marktpartijen om een effectief detectiesysteem voor marktmisbruik in te voeren.

De leden van de PVV-fractie vragen waarom er met de nieuwe richtlijn is gekozen om strafrechtelijke sancties in te voeren voor «ten minste» ernstige vormen van marktmisbruik. Zij willen bovendien weten wat daar precies onder valt en waarom er niet voor is gekozen om dergelijke strafrechtelijke sancties in te voeren bij minder ernstige vormen van marktmisbruik.

Op grond van de richtlijn marktmisbruik 2003 waren de lidstaten verplicht om ervoor te zorgen dat passende administratieve maatregelen of sancties kunnen worden opgelegd aan (rechts)personen die de regels aangaande marktmisbruik schenden. Het recht van de lidstaten om te voorzien in (aanvullende) strafrechtelijke sancties liet de richtlijn marktmisbruik 2003 onverlet. Niet alle lidstaten hebben strafrechtelijke sanctionering mogelijk gemaakt. Met behulp van de minimumvoorschriften in de nieuwe richtlijn wordt (alsnog) een gemeenschappelijk kader voor de strafrechtelijke bestrijding van marktmisbruik gegarandeerd. De richtlijn spreekt van de strafbaarstelling van «ten minste ernstige vormen van marktmisbruik» om het minimumkarakter van de harmonisatie te benadrukken. Het staat lidstaten daarmee vrij om ook strafrechtelijke sancties in te voeren voor minder ernstige vormen van marktmisbruik.

Nederland heeft bij de onderhandelingen over de onderhavige richtlijn samen met enkele andere lidstaten gepleit voor een benadering waarbij de mate van harmonisatie van strafbaarstellingen groter zou zijn geweest. Zo is gesproken over formuleringen waarbij in relatie tot de verbodsbepalingen uit de verordening alleen het bestanddeel «opzet» als onderscheidend criterium voor de verplichting tot strafbaarstelling van de gedragingen zou worden gehanteerd. Nederland heeft zich ook voor deze optie beijverd, maar heeft omwille van een compromis de huidige tekst aanvaard.

Of een overtreding als ernstig moet worden beschouwd, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Handel met voorwetenschap en wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap kunnen bijvoorbeeld als ernstig worden beschouwd indien de invloed op de marktintegriteit, de feitelijk of in potentie behaalde winsten of vermeden verliezen, de omvang van de aan de markt berokkende schade of de totale waarde van de verhandelde financiële instrumenten groot is. In het geval van marktmanipulatie kan worden gedacht aan gevallen waarin de waardeverandering van het financieel instrument of het aanvankelijk gebruikte bedrag aan middelen groot is, of gevallen waarin de manipulatie wordt verricht door een persoon die als zelfstandige of in loondienst werkzaam is in de financiële sector of bij een toezichthouder. Bij de vaststelling van de ernst van de overtreding kunnen tevens andere factoren worden betrokken, zoals het feit dat de overtreding is gepleegd in het kader van een criminele organisatie of de situatie dat de verdachte een recidivist is.

Benadrukt moet worden dat het in Nederland ook naar huidig recht reeds mogelijk is om ook minder ernstige vormen van marktmisbruik strafrechtelijk te sanctioneren. De toepasselijkheid van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) is namelijk niet afhankelijk van de ernst van het feit. Het implementatiewetsvoorstel brengt daarin geen verandering.

De leden van de VVD-fractie vragen naar een overzicht van de lidstaatopties en of en op welke wijze Nederland invulling geeft aan die opties.

Ten eerste biedt de verordening marktmisbruik lidstaten op grond van artikel 17, vierde lid, de optie om te bepalen dat wanneer een uitgevende instelling de publicatie van voorwetenschap uitstelt een toelichting omtrent het uitstel enkel op verzoek van de toezichthouder hoeft te worden overgelegd. Van deze optie wordt gebruik gemaakt. Op basis van het nieuwe vierde lid van artikel 1:3a van de Wft zal dit in een algemene maatregel van bestuur worden uitgewerkt.

Ten tweede biedt artikel 19, derde lid, van de verordening lidstaten de optie om te bepalen of uitgevende instellingen (beursgenoteerde ondernemingen) of toezichthouders de melding, bedoeld in datzelfde artikel, openbaar moeten maken. Op grond van artikel 19 moeten personen met leidinggevende verantwoordelijkheid transacties in financiële instrumenten die zijn uitgegeven door de eigen uitgevende instelling melden aan de uitgevende instelling en de toezichthouder. In principe maakt de uitgevende instelling deze meldingen openbaar, maar lidstaten kunnen bepalen dat de toezichthouder deze meldingen openbaar maakt. Ook deze optie, die de huidige Nederlandse praktijk weergeeft, zal op basis van artikel 1:3a, vierde lid, Wft worden uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur.

Ten derde maakt artikel 19, negende lid, van de verordening het mogelijk om de drempel voor het melden van transacties van personen met leidinggevende verantwoordelijkheid op te hogen. Op grond van het achtste lid geldt de meldingsplicht pas wanneer er in een kalenderjaar voor minimaal € 5.000 transacties zijn verricht. Elke transactie boven dat totaalbedrag moet gemeld worden. Het negende lid bepaalt dat lidstaten ervoor kunnen kiezen om de drempel te verhogen naar € 20.000. Nederland maakt geen gebruik van deze optie en bestendigt de huidige grens van € 5.000.

Ten vierde biedt artikel 30, eerste lid, van de verordening lidstaten de mogelijkheid om geen bestuursrechtelijke sancties in te voeren voor inbreuken op de regels ter voorkoming van marktmisbruik die in het nationale recht reeds aan strafrechtelijke sancties zijn onderworpen. Nederland maakt geen gebruik van deze mogelijkheid.

Ten vijfde geeft het derde lid van artikel 30 van de verordening lidstaten de ruimte om nationaal in hogere geldboetes te voorzien dan wordt voorgeschreven door de verordening. Nederland wat betreft de maximale boete aan bij de verordening, namelijk € 15 miljoen dan wel 15% van de omzet.

Ten slotte biedt artikel 32, vierde lid, van de verordening aan lidstaten de optie om financiële stimulansen toe te kennen aan personen die belangrijke informatie verstrekken over mogelijke inbreuken op de verordening. Van deze mogelijkheid wordt op dit moment geen gebruik gemaakt. Deze lidstaatoptie zal echter worden meegenomen in de discussie met de toezichthouders omtrent het invoeren van een zogenaamde clementieregeling.

Wat betreft de richtlijn is in antwoord op vragen van de leden van de PVV-fractie reeds aangegeven dat de richtlijn verplicht tot het invoeren van strafrechtelijke sancties voor ten minste ernstige vormen van marktmisbruik. De richtlijn laat ruimte aan de lidstaten om ook strafrechtelijke sanctionering mogelijk te maken ten aanzien van minder ernstige vormen van marktmisbruik. Benadrukt werd daarbij dat Nederland reeds strafrechtelijke sancties heeft gesteld op alle door de richtlijn genoemde vormen van marktmisbruik, waarbij de mogelijkheid van strafrechtelijke afdoening op het niveau van de wet niet afhankelijk is gesteld van de ernst van de overtreding. Ter handhaving van het bestaande nationale recht maakt Nederland op dit punt dus gebruik van de aan de lidstaten gelaten keuzeruimte. De richtlijn bepaalt voorts in artikel 7 dat de lidstaten handel met voorwetenschap en marktmanipulatie moeten bedreigen met een maximale gevangenisstraf van ten minste vier jaar. Op de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap moet blijkens dezelfde bepaling een maximale gevangenisstraf van ten minste twee jaar worden gesteld. Het gaat hier om minimumregels over de aard en hoogte van de strafrechtelijke sancties; de lidstaten zijn vrij om de genoemde delicten te bedreigen met een hoger strafmaximum. Dat is in Nederland reeds het geval. Op grond van artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED kunnen de verschillende vormen van marktmisbruik worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar. Dat strafmaximum wordt met het implementatiewetsvoorstel niet gewijzigd.

Tot slot bevat artikel 10 van de richtlijn een keuzemogelijkheid. Die bepaling ziet op de rechtsmacht van de lidstaten. Volgens artikel 10, tweede lid, onder a, van de richtlijn kan elke lidstaat ervoor kiezen om zijn rechtsmacht tevens te vestigen ten aanzien van de verschillende vormen van marktmisbruik indien deze in het buitenland zijn gepleegd en de dader zijn vaste woon- of verblijfplaats op zijn grondgebied heeft. Nederland geeft hier reeds uitvoering aan doordat het zogenaamde actieve nationaliteitsbeginsel van overeenkomstige toepassing is verklaard op de vreemdeling die in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft (artikel 7, derde lid, Wetboek van Strafrecht). Met betrekking tot de optie in artikel 10, tweede lid, onder b, van de richtlijn – om rechtsmacht te vestigen ten aanzien van strafbare feiten die buiten het grondgebied zijn gepleegd, maar in het voordeel zijn van op het grondgebeid gevestigde rechtspersonen – zij opgemerkt dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad reeds volgt dat een Nederlandse rechtspersoon als een Nederlander in de zin van het actief personaliteitsbeginsel kan worden aangemerkt (vgl. HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 496). Zie voorts Kamerstukken II 2001/02, 28 463, nr. 3. Ook op deze punten maakt Nederland dus gebruik van de aan de lidstaten gelaten keuzeruimte om het bestaande nationale recht te kunnen handhaven.

De leden van de VVD-fractie vragen voorts hoe andere lidstaten met de lidstaatopties uit de verordening en de richtlijn omgaan.

Een snelle inventarisatie bij andere lidstaten leverde een gemengd beeld op. Van de dertien lidstaten die hebben gereageerd, gaven vier lidstaten aan gebruik te willen maken van de optie die artikel 17, vierde lid, van de verordening biedt. Eveneens werd door vier lidstaten aangegeven dat men voornemens is gebruik te maken van de optie die artikel 19, derde lid, van de verordening biedt. Overigens hebben meerdere lidstaten aangegeven dat de implementatiewet nog goedgekeurd moest worden door het desbetreffende nationale parlement; bovenstaande informatie is derhalve nog niet definitief.

De leden van de VVD-fractie vragen waar de Nederlandse regelgeving ruimer is dan de verordening of richtlijn.

Zoals eerder is opgemerkt breidt de verordening de reikwijdte van de regels ter voorkoming van markmisbruik op verschillende terreinen uit ten opzichte van de richtlijn marktmisbruik 2003. De Nederlandse regels die uitvoering geven aan de richtlijn uit 2003 lopen op enkele van die terreinen vooruit. In tegenstelling tot de richtlijn uit 2003 vallen financiële instrumenten die verhandeld worden op een multilaterale handelsfaciliteit wel onder de Nederlandse regels ter voorkoming van marktmisbruik en kent de Wft met artikel 5:58a vooruitlopend op de verordening reeds een verbod op het manipuleren van benchmarks. De verordening sluit in die zin dus aan bij de Nederlandse situatie.

Vanwege de aard van het gekozen wetgevingsinstrument, namelijk een verordening, verliezen lidstaten de discretionaire ruimte die de richtlijn uit 2003 bood bij de nadere invulling van de marktmisbruikregels. Dit doet zich vooral voor bij de bepalingen die zijn opgenomen in het Besluit marktmisbruik (Bm). Voornoemd besluit regelt in welke gevallen er geen sprake is van handel met voorwetenschap of het wederrechtelijk delen van voorwetenschap met een derde alsmede welke informatie moet worden verstrekt of geopenbaard in het kader van bijvoorbeeld de meldingsplicht voor transacties door leidinggevenden. De verordening kent uiteraard vergelijkbare bepalingen, maar in de uitwerking zijn er dikwijls verschillen. De verordening bevat aan de andere kant echter geen bepaling vergelijkbaar met artikel 2 van het Bm, waarin alle uitzonderingen op het wettelijk verbod op handel met voorwetenschap zijn opgenomen. In plaats daarvan zijn uitzonderingen verspreid in de artikelen 5, 8, 9 en 11 van de verordening opgenomen, waarbij zij niet altijd expliciet tot uitdrukking worden gebracht. Dit betekent evenwel niet dat de in de artikel 2 Bm beschreven situaties automatisch een overtreding van de verordening opleveren. Dergelijke transacties, zoals een transactie in het kader van een aandelenregeling voor personeel, voldoen niet altijd aan de benodigde voorwaarden om als handel met voorwetenschap te kwalificeren. Of dergelijke uitzonderingen in de praktijk gehandhaafd blijven is dus vooral afhankelijk van de uitleg die de gebruikers van de nieuwe regeling, zoals marktpartijen, de toezichthouder en rechters aan de verordening geven.

Wat betreft de verschillen tussen de Nederlandse strafrechtelijke regelgeving en de richtlijn wordt verwezen naar het antwoord op een vergelijkbare vraag van deze leden onder het kopje «Wet op de economische delicten en het Wetboek van Strafvordering».

De leden van de VVD-fractie vragen wanneer het wetsvoorstel ter implementatie van Richtlijn 2014/65/EU (MiFID II) zal worden ingediend bij de Tweede Kamer.

Zoals bekend zal MiFID II worden gewijzigd via een nieuwe separate richtlijn, de zogenoemde MiFID II Quick Fix. Als gevolg van die wijziging wordt onder meer de uiterste datum waarop de lidstaten MiFID II moeten hebben omgezet in hun nationale rechtsorde uitgesteld van 3 juli 2016 naar 3 juli 2017. Voorts bevat de MiFID II Quick Fix enige inhoudelijke wijzigingen om een aantal onbedoelde effecten van MiFID II te voorkomen. Dit naar aanleiding van enkele amendementen van het Europees Parlement. Deze wijzigingen zien vooral op transparantievereisten voor zogenaamde package transactions en het toepassingsbereik van MiFID II voor niet-financiële entiteiten die voor eigen rekening handelen. De definitieve tekst van de MiFID II Quick Fix zal waarschijnlijk eind juni 2016 worden gepubliceerd. Vervolgens zullen de hiervoor bedoelde wijzigingen moeten worden verwerkt in het wetsvoorstel ter implementatie van MiFID II. Gelet op het hiervoor geschetste, kan ervan worden uitgegaan dat het wetsvoorstel ter implementatie van MiFID II nog deze zomer kan worden ingediend bij de Tweede Kamer.

Leden van de fracties van de VVD, het CDA en de SP hebben vragen over de optie van artikel 32, vierde lid, van de verordening om financiële stimulansen te geven aan personen die relevante informatie over inbreuken van de verordening delen met de autoriteiten. Zij vragen allereerst waarom de regering ervoor kiest om geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. De leden van de CDA-fractie vragen verder of de regering ten principale voorstander of tegenstander is van het aanbieden van beloningen en of het daarbij nog uitmaakt of de melder zelf overtreder is of niet.

Het belonen van tipgevers is een uiterste middel, waarvan de inzet pas aan de orde is als andere middelen onvoldoende effect sorteren en als daarnaast de onderbouwde verwachting is dat waardevolle informatie verkregen kan worden door het bieden van beloningen. Uitgangspunt zou immers moeten zijn dat het melden van misstanden ook zonder financiële stimulans uit eigen beweging plaatsvindt, zolang de melder kan rekenen op voldoende bescherming tegen represailles. Deze bescherming is in Nederland onlangs nog verbeterd door de oprichting van het Huis voor klokkenluiders.1 Van belang is ook dat discussie bestaat over de vraag of een beloning daadwerkelijk leidt tot meer en betere meldingen, terwijl een beloningssysteem wel vraagt om veel extra waarborgen in de meldprocedure om misbruik te voorkomen. Dit brengt extra kosten mee voor alle meldingen.2 Het ligt dan ook voor de hand om eerst in te zetten op andere middelen om meldgedrag te bevorderen, zoals het verder professionaliseren van de meldprocedure, het geven van ruchtbaarheid aan de mogelijkheden om meldingen te doen en het rapporteren van aantallen en type meldingen. In het Verenigd Koninkrijk is al een aantal van deze maatregelen ingezet en is het aantal meldingen de afgelopen jaren toegenomen zonder dat daar beloningen voor nodig zijn geweest.

Ook de AFM is gestart met het versterken van haar klokkenluidersprogramma. Verder zijn er al mogelijkheden om medewerking van een overtreder in het onderzoek mee te wegen als verzachtende omstandigheid bij het opleggen van een sanctie. Op basis van artikel 2, derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector wordt bijvoorbeeld de mate van verwijtbaarheid meegenomen in de vaststelling van de boete. Het melden van de overtreding en het eventueel aanwijzen van andere betrokkenen kan een vorm van medewerking zijn die leidt tot het vaststellen van een lagere boete.

De leden van de VVD-fractie en de CDA-fractie vragen naar de gesprekken die worden gevoerd over mogelijkheden voor een clementieregeling. De leden van de VVD-fractie vragen wat een dergelijke clementieregeling inhoudt en wanneer hierover een beslissing wordt genomen. De leden van de CDA-fractie vragen wat de inzet van de gesprekken is.

De gesprekken die worden gevoerd gaan over de mogelijkheden om overtreders die zichzelf en anderen melden te belonen. Wat de regeling precies zou moeten inhouden is nog onderwerp van gesprek. Ook de gevolgen van een dergelijke regeling voor de omgang met meldingen en de inrichting van de organisatie van de AFM moet daarbij aan de orde komen. Een aandachtspunt is verder de verhouding van een dergelijke regeling tot de bevoegdheid van het OM de melders strafrechtelijk te vervolgen. In het algemeen geldt dat voor een overtreding maar één keer vervolgd kan worden, zodat afspraken van de AFM met een overtreder eraan in de weg zouden kunnen staan dat het OM nog vervolgt voor dezelfde feiten. Tot slot moet bekeken worden of de rechtspositie van zowel de melder als de vermeende overtreder voldoende geborgd kan worden. Dit is ook van belang, omdat overtreders vaak een duurzame relatie met de AFM hebben, waardoor zij mogelijk druk voelen om af te zien van rechtsbescherming ter bescherming van de relatie met de AFM. De gesprekken zijn verkennend. Bij de beoordeling van de voor- en nadelen van een clementieregeling staat zorgvuldigheid voorop. Op dit moment kan daarom nog niet worden aangegeven wanneer hierover een beslissing wordt genomen.

De leden van de CDA-fractie en de SP-fractie vragen of voor een beloningsregeling nog een wetswijziging nodig zou zijn.

Of een wetswijziging nodig is hangt af van de inhoud van de regeling. Het is goed mogelijk dat een beloningsregeling zonder wetswijziging in het leven kan worden geroepen.

De leden van de VVD-fractie vragen of andere EU-landen financiële stimulansen bieden aan melders van misstanden.

Bekend is dat de gedragstoezichthouder in het Verenigd Koninkrijk, de Financial Conduct Authority (FCA), er bewust voor heeft gekozen om geen beloningen uit te loven. Een overzicht is op dit moment niet beschikbaar. Het bekendste beloningsprogramma voor tipgevers uit de financiële sector is het programma van de toezichthouder op de effectenmarkten in de Verenigde Staten, de Securities and Exchange Commission(SEC).3 Kort gezegd kan de SEC een beloning van maximaal 30% van de boete betalen aan de persoon die de gouden tip geeft. Dit kan alleen als er daadwerkelijk een boete wordt opgelegd die meer dan 1 miljoen dollar bedraagt.

De leden van de VVD-fractie vragen nog in hoeverre het geven van tipgeld in andere nationale regelgeving wordt toegestaan.

Bijvoorbeeld bij de politie en de Belastingdienst bestaan regelingen voor het belonen van tipgevers die zelf geen overtreder zijn. Het gaat daarbij altijd om uitzonderingsgevallen en met tipgelden wordt zeer terughoudend omgegaan. Ook in de Wet Huis voor klokkenluiders is er bewust voor gekozen om geen beloningen voor klokkenluiders in het leven te roepen.4 Het algemene beeld is dan ook dat het belonen van tipgevers niet gebruikelijk is. Daarnaast bestaan op enkele gebieden regelingen om overtreders die zich vrijwillig melden tegemoet te komen. Voorbeelden zijn inkeerregelingen van de Belastingsdienst en de clementieregeling van de Autoriteit Consument en markt (ACM) voor karteldeelnemers die zich vrijwillig melden en de ACM van goede informatie over het kartel voorzien.

De leden van de PVV-fractie vragen welke lidstaten geen passend sanctieregime hebben ingevoerd met betrekking tot de regels ter voorkoming van marktmisbruik. In dit kader vragen deze leden verder naar het niveau van bestuurlijke boetes in andere lidstaten.

De Europese Commissie concludeert in de effectenbeoordeling die bij het Commissievoorstel voor de verordening marktmisbruik hoort dat toezichthouders marktmisbruik niet doeltreffend kunnen handhaven. Zo beschikken niet alle toezichthouders, aldus de Europese Commissie, over adequate sanctionerende bevoegdheden om ervoor te zorgen dat ze overtredingen met de juiste sanctie kunnen bestraffen. Hoewel er geen specifieke lidstaten worden genoemd, blijkt uit de effectenbeoordeling dat voor bijvoorbeeld handel met voorwetenschap acht lidstaten niet beschikken over de mogelijkheid om een bestuurlijke boete op te leggen en vier lidstaten slechts een boete van minder dan € 200.000 konden opleggen. De conclusies van de Europese Commissie zijn gebaseerd op een rapport van (de voorloper van) de European Securities and Markets Authority (ESMA) uit november 2007.5 Voor een gedetailleerd overzicht wordt verwezen naar voornoemd rapport. Het valt overigens niet uit te sluiten dat de situatie zoals beschreven in het rapport uit 2007 niet langer actueel is; Nederland heeft bijvoorbeeld in 2009 de maximale bestuurlijke boete voor een overtreding van de Wft verhoogd van € 96.000 naar € 4 miljoen.

Wat de toekomst betreft, blijkt uit een snelle rondgang onder de lidstaten dat een grote meerderheid (negen van de dertien respondenten) de verordening zullen volgen wat betreft boetemaxima; oftewel een maximale boete van € 15 miljoen of 15% van de omzet.

De leden van de fracties van de PVV en de SP vragen welke lidstaten geen strafrechtelijke sancties hebben ingevoerd voor schendingen van het nationale recht dat uitvoering geeft aan de richtlijn marktmisbruik. De leden van de SP-fractie vragen voorts of dit gevolgen heeft gehad voor de concurrentiepositie van die lidstaten.

Uit een rapport van ESMA uit 2012 over de ervaringen met handhaving van marktmisbruik blijkt dat één lidstaat (Bulgarije) geen strafrechtelijke sancties kent voor handel met voorwetenschap en twee lidstaten (Bulgarije en Hongarije) geen strafrechtelijke sancties hebben ingevoerd voor marktmanipulatie.6 De richtlijn marktmisbruik 2003 verplichtte overigens niet tot het invoeren van strafrechtelijke sancties; die keuze werd destijds uitdrukkelijk aan de lidstaten gelaten.

Blijkens overweging 7 van de richtlijn vormden de uiteenlopende benaderingen door de lidstaten wel een risico tot het aanzetten tot marktmisbruik in lidstaten die voor deze feiten geen strafrechtelijke sancties konden opleggen. Tegelijkertijd moet worden bedacht dat ook een bestuursrechtelijk sanctiearsenaal, met de mogelijkheid van het opleggen van zeer hoge bestuurlijke boetes, afschrikwekkend werkt. Hoewel niet valt uit te sluiten dat het (ontbreken) van een sanctiestelsel gevolgen kan hebben voor de concurrentiepositie, zal dit effect gelet op de minder ontwikkelde kapitaalmarkten van voornoemde lidstaten waarschijnlijk beperkt zijn.

De leden van de PVV-fractie vragen of lidstaten problemen ondervinden met het innen van geldboetes.

Uit de eerder genoemde inventarisatie onder lidstaten is niet gebleken dat dit momenteel een grootschalig probleem is.

De leden van de CDA-fractie vragen of het strafrechtelijke vervolgen van personen die de markt manipuleren, zoals bij de LIBOR-fraude, eenvoudiger wordt door de verordening.

Vooropgesteld wordt dat ons nationaal recht reeds een ruime strafrechtelijke bescherming tegen marktmisbruik kent. De implementatie van de richtlijn vereist dan ook geen materieelrechtelijke wijzigingen. De mogelijkheden om marktmisbruik strafrechtelijk te vervolgen veranderen dientengevolge evenmin. Wel zal de aanpak van grensoverschrijdende gevallen van marktmisbruik verder worden versterkt doordat marktmisbruik in de toekomst in alle lidstaten strafbaar zal zijn gesteld. Dat vergroot de mogelijkheden tot bewijsvergaring in het buitenland door middel van rechtshulp aanmerkelijk.

Voor het manipuleren van benchmarks zoals LIBOR geldt specifiek dat Nederland dit vooruitlopend op de verordening en de richtlijn reeds strafbaar heeft gesteld.7 Bij de vormgeving van het nationale verbod om benchmarks te manipuleren is zoveel mogelijk aangesloten bij de verordening.

Voornoemde leden vragen de regering verder helderheid te verschaffen over de rol van het tuchtrecht in de financiële sector en hoe dit samenvalt – of juist niet samenvalt – met de verschillende juridische aspecten van deze richtlijn. Zijn er hier knelpunten te benoemen en zo ja hoe zijn die knelpunten te mitigeren?

De verordening marktmisbruik verplicht lidstaten om ervoor te zorgen dat passende administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan (rechts)personen die de regels aangaande marktmisbruik schenden. Met de nieuwe richtlijn marktmisbruik worden de lidstaten verplicht om ook strafrechtelijke sancties in te voeren voor tenminste ernstige vormen van marktmisbruik. Tuchtrecht heeft gemeenschappelijke kenmerken met andere rechtsgebieden, waaronder het strafrecht en het bestuursrecht. Tuchtrecht staat evenwel niet aan bestuursrechtelijk dan wel strafrechtelijk optreden door de toezichthouder respectievelijk het Openbaar Ministerie in de weg. Tuchtrecht, bestuursrecht en strafrecht hebben immers elk een eigen functie. Doorgaans zal van samenloop tussen bijvoorbeeld bestuursrechtelijke handhaving en (privaatrechtelijk) tuchtrecht in beperkte mate sprake zijn, omdat het toezicht van de AFM en De Nederlandsche Bank (DNB) zich veelal richt op de financiële onderneming (en de top) en niet zozeer op de individuele medewerker. De regels ter voorkoming van marktmisbruik richten zich echter tot eenieder, waardoor samenloop met tuchtrecht wellicht vaker voor kan komen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval waarin een bankmedewerker handelt met voorwetenschap. Dit valt onder het toezicht van de AFM en de competentie van het Openbaar Ministerie, maar zal ook tuchtrechtelijk consequenties kunnen hebben. Het is daarom van belang dat dubbeling en (ongewenste) samenloop tussen bijvoorbeeld bestuursrechtelijk toezicht door de AFM en DNB en het tuchtrecht zoveel mogelijk wordt voorkomen, bijvoorbeeld via een adequate filterfunctie in het tuchtrecht. In dit kader heeft de tuchtrechtelijke instantie de mogelijkheid om bij het bepalen van een sanctie rekening te houden met sancties die de toezichthouder oplegt. Dat zou in een concreet geval voor de tuchtrechtelijke instantie aanleiding kunnen zijn om bijvoorbeeld een eventueel op te leggen geldboete te matigen. De tuchtrechtelijke regeling kan evenwel niet afdoen aan de verantwoordelijkheid en taakvervulling van de AFM en DNB op grond van de Wft, waaronder ook ten aanzien van marktmisbruik.

De leden van de VVD-fractie vragen waarom de wisselwerking tussen spot- en derivatenmarkten binnen de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik worden gehaald. Voorts vragen deze leden wat hiervan de nadelen zijn.

Spotmarkten voor grondstoffen vallen buiten de regelgeving voor de financiële markten, daardoor zijn de regels ter voorkoming van marktmisbruik niet van toepassing op die markten. Doordat de waarde van derivaten mede wordt bepaald door ontwikkelingen op de onderliggende markt, kunnen spotmarkten voor grondstoffen en financiële markten invloed op elkaar hebben. Door deze invloed kan marktmisbruik ook over verschillende markten heen plaatsvinden. Een graanhandelaar kan bijvoorbeeld grote posities innemen in graanderivaten die fysiek moeten worden afgewikkeld. Door vervolgens op de spotmarkt graan in te slaan, hebben de tegenpartijen van de graanhandelaar meer moeite om het graan dat zij nodig hebben voor fysieke afwikkeling van het derivaat te kopen, waardoor de prijs van graan opgedreven wordt en de graanhandelaar profiteert. Het inslaan van graan op de spotmarkt hoeft op zichzelf geen marktmisbruik te zijn. De verordening zorgt er echter voor dat deze wisselwerking toch als marktmisbruik zou kunnen worden aangeduid. Met deze aanpak wordt dus juist het nadeel tegengegaan dat bepaalde vormen van marktmisbruik niet kunnen worden aangepakt door gebruik te maken van markten die niet door de regels ter voorkoming van marktmisbruik worden bestreken.

De leden van de PvdA-fractie vragen wat deze wet betekent in relatie tot het voornemen om straffen voor economische delicten en overtredingen te harmoniseren.

Deze wet harmoniseert – naar aanleiding van de verordening marktmisbruik – binnen de Wft de maximale bestuursrechtelijke boetes die de AFM en DNB kunnen opleggen. Verder wordt een omzetgerelateerd boetemaximum geïntroduceerd voor alle zware overtredingen (voorschriften gerangschikt in categorie 3) van de Wft. Dit betekent een zekere convergentie met het strafrecht en het handhavingsinstrumentarium van de ACM, aangezien omzetafhankelijke boetes daar al breder mogelijk waren. Het harmoniseren van de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving of van de handhavingsmogelijkheden van de AFM en DNB met de handhavingsmogelijkheden van andere toezichthouders is echter niet specifiek een doel van deze wet. Dat zou ook niet goed passen in het kader van de implementatie van de verordening en richtlijn marktmisbruik.

De leden van de PvdA-fractie vragen op welke wijze de sanctiemogelijkheden voor de AFM, de ACM en DNB nu nog uit elkaar lopen.

De AFM en DNB houden toezicht op de naleving van een groot aantal wetten, waarbij de mogelijkheden tot het opleggen van bestuurlijke sancties naar aanleiding van een overtreding per wet zijn geregeld en ook gedeeltelijk verschillen. Het huidige wetsvoorstel regelt de boetes die de AFM en DNB kunnen opleggen bij overtreding van de Wft.8 De handhavingsmogelijkheden en maximumboetes van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) zijn grotendeels geregeld in de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet). De maximumboetes die de ACM kan opleggen zijn echter ook te vinden in de verschillende wetten waarvoor zij als toezichthouder is aangesteld.9 Deze maximumboetes zullen per 1 juli 2016 worden geharmoniseerd.10 Bij de beantwoording van de vraag van de leden van de PvdA-fractie wordt het systeem van de Wft vergeleken met dat van de Instellingswet en worden alleen de maximumboetes betrokken en niet de daadwerkelijke vaststelling van de hoogte van de boete.

De leden van de PvdA-fractie vragen welke stappen er nog genomen kunnen worden om tot harmonisatie van sanctiebevoegdheden te komen.

Vanwege de Europese achtergrond van de bevoegdheden van de AFM en DNB en de tendens om bevoegdheden van toezichthouders op de financiële markten op Europees niveau meer en meer te harmoniseren zijn de mogelijkheden om verder te harmoniseren op nationaal niveau beperkt. Ook in de verordening is in artikel 30 een groot aantal maatregelen opgenomen die de toezichthouders moeten kunnen nemen bij overtredingen. De bevoegdheden van de AFM en DNB die in de Wft zijn geregeld zijn dan ook grotendeels geënt op de bevoegdheden die de Europese regelgeving vereist. Dat geldt in elk geval voor de hoogte van de boetes en voor een aantal van de genoemde bevoegdheden om in te grijpen in de bedrijfsvoering.

De leden van de PvdA-fractie vragen in hoeverre de delegatiebepalingen uit het wetsvoorstel gelden voor de AFM, DNB en de ACM.

Het voorgestelde artikel 1:81 bevat de mogelijkheid om bij AmvB voor overtreding van bepaalde voorschriften hogere boetemaxima vast te stellen. Het voorgestelde artikel 1:82 bevat een zelfde soort delegatiebepaling voor wat betreft de omzetgerelateerde boete. Deze artikelen moeten worden gelezen in samenhang met artikel 1:80 Wft. Dit laatste artikel bepaalt voor welke overtredingen de toezichthouders een boete kunnen opleggen en de artikelen 1:81 en 1:82 Wft regelen vervolgens hoe de maximumbedragen voor de boetes voor die overtredingen worden vastgesteld. De delegatiebepalingen in deze artikelen zien dan ook alleen op overtreding van:

• a. voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij artikel 1:80 genoemde artikelen;

• b. voorschriften met betrekking tot het toezicht op financiële markten of op die markten werkzame personen, gesteld ingevolge een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verordening als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

• c. de verordening ratingbureaus; en

• d. artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht.

De leden van de PvdA-fractie vragen voor welke overtredingen een sanctie van 10% van de omzet toepasbaar zal zijn. Zij vragen of dit ook voor andere overtredingen zal zijn dan overtredingen van de verordening.

De maximumboete van 10% van de omzet als dit meer is dan € 10 miljoen, gaat gelden voor alle overtredingen van bepalingen die zijn gesteld bij of krachtens de Wft die in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector of het Besluit Uitvoering EU-verordeningen financiële markten zijn gerangschikt in de derde boetecategorie. Het gaat derhalve niet alleen om overtredingen op het gebied van marktmisbruik, maar ook om andere zware overtredingen van de Wft. Voorbeelden daarvan zijn het handelen zonder vergunning of het schenden van belangrijke meldplichten zoals de plicht voor aandeelhouders om wijzigingen in kapitaalbelang of zeggenschap te melden.

De leden van de PvdA-fractie vragen welke mogelijkheden het kabinet ziet om omzetgerelateerde boetes breder in het strafrecht te verankeren.

Sinds 1 januari 2015 kan op grond van artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, voor de zwaarste misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht aan en rechtspersoon al een omzetgerelateerde boete worden opgelegd. Dit is ook mogelijk voor de zwaarste misdrijven uit de WED, zoals marktmisbruik. Dit type boete is daarmee voldoende breed verankerd in het strafrecht.

De leden van de PvdA-fractie hebben een aantal vragen over het verbod voor overtreders om bepaalde functies uit te oefenen. Zij vragen hoe dit in de praktijk wordt uitgevoerd en welke toezichthouders bevoegd zijn. Zij vragen ook naar de betekenis van het begrip «feitelijk leidinggeven», of hieronder slechts direct leidinggevenden vallen of ook voor personen in de top van een concern die uiteindelijk verantwoordelijk zijn en hoe wordt omgegaan met situaties waarbij van feitelijk leidinggeven geen sprake was, maar waar achteraf bezien feitelijk leiding geven wel noodzakelijk was geweest. De leden van de PvdA-fractie vragen tot slot hoe de ontzegging zich verhoudt tot de geschiktheidstoets die reeds geldt voor bestuurders van financiële instellingen.

Op grond van artikel 1:87 van de Wft, dat op 16 maart 2016 is gewijzigd in het kader van de implementatie van de richtlijn icbe’s, kunnen de AFM en DNB (en de ECB voor zover zij daartoe op grond van de verordening bankentoezicht11 bevoegd is) aan een natuurlijk persoon een verbod opleggen om een bepaalde functie uit te oefenen.12 Dit verbod heeft de vorm van een besluit van de betreffende toezichthouder. In dit besluit staat omschreven welke functies de persoon in kwestie niet langer mag vervullen. Dit kunnen bestuursfuncties zijn, maar ook andere functies binnen financiële ondernemingen of marktexploitanten. Omdat het een verstrekkende maatregel betreft – de personen op wie het betrekking heeft worden immers beperkt in hun mogelijkheden om te werken – kunnen de toezichthouders die alleen inzetten bij zware overtredingen van de Wft, namelijk de overtredingen die zijn gerangschikt in de derde boetecategorie. Het verbod om bepaalde functies uit te oefenen wordt tijdelijk opgelegd. Eerst voor maximaal een jaar, waarna het nog eenmaal met maximaal een jaar kan worden verlengd. Een verbod om beleidsbepalende functies (bestuursfuncties en andere beleidsbepalende functies) uit te oefenen kan op grond van het derde lid van artikel 1:87 wel voor onbepaalde tijd worden opgelegd. Dat kan echter alleen in het geval van recidive van een overtreding in categorie 3, waarvoor in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de overtreding reeds een sanctie is opgelegd.

Het verbod kan worden opgelegd aan natuurlijke personen die zelf overtreder zijn, zoals bijvoorbeeld in het geval van marktmisbruik. De ontzegging kan ook worden opgelegd aan personen die opdracht hebben gegeven om de overtreding te begaan of die daar feitelijk leiding aan hebben gegeven.13 Voor de vraag wanneer sprake is van feitelijk leidinggeven gelden dezelfde criteria als in het strafrecht, namelijk dat de persoon in kwestie maatregelen ter voorkoming van de overtreding achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en hij – ten tweede – bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de overtreding zich zal voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.14 Het is dan ook goed mogelijk dat het feitelijk leidinggeven ziet op het nalaten om te voldoen aan een bepaalde verplichting,15 zoals een meldplicht op grond van de Wft. Ook is het goed mogelijk dat er bij een overtreding meerdere opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden zijn, waaronder ook de top van een concern. Vereist is dan dus wel dat zij de overtredingen bewust hebben aanvaard. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan een gedraging is het enkele feit dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding begaat niet voldoende.16

De bevoegdheid van artikel 1:87 van de Wft heeft een andere functie dan de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets. De toetsing van bestuurders op betrouwbaarheid en geschiktheid dient ertoe om vooraf te kunnen bepalen of personen in staat zullen zijn om hun functie goed te vervullen, terwijl een ontzegging om bepaalde functies uit te oefenen als bedoeld in artikel 1:87 een sanctie is naar aanleiding van een ernstige overtreding van de Wft. Een ander verschil is dat alleen bestuurders en commissarissen worden getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid, terwijl de ontzegging van de bevoegdheid om bepaalde functies uit te oefenen op grond van artikel 1:87 ook betrekking heeft op andere functies bij financiële ondernemingen of marktexploitanten.

De leden van de SP-fractie vragen waarom het boetemaximum van 10% van de boete bij recidive niet wordt verdubbeld. Zij vragen ook hoe de regering ervoor zorgt dat bij recidive toch zwaarder wordt gestraft.

Gekozen is voor een maximum van 10% van de jaaromzet als absoluut maximum voor de op te leggen boete per overtreding. Een dergelijke boete zal voor elk bedrijf zeer afschrikwekkend zijn. Verdere mogelijkheden tot verhoging zullen die afschrikwekkendheid nauwelijks verder verhogen. Bovendien mag worden aangenomen dat het maximumbedrag van 10% van de omzet alleen in uitzonderlijk ernstige gevallen zal worden opgelegd. Recidive van een ernstige overtreding kan een dergelijk ernstig geval zijn. Er is echter voor gekozen om de mogelijkheid van het opleggen van de boete van 10% van de omzet niet bij voorbaat te beperken tot gevallen van recidive, maar open te laten dat deze boete ook bij een eerste zeer ernstige overtreding kan worden opgelegd.

De leden van de SP-fractie vragen voor welke overtredingen een omzetgerelateerde boete van 15% van de omzet kan worden opgelegd.

Het gaat op dit moment alleen om overtredingen van artikel 14 (handel met voorwetenschap) en artikel 15 (marktmanipulatie) van de verordening marktmisbruik. Dit is vereist op grond van artikel 30, tweede lid, van de verordening. Op dit moment zijn er geen andere richtlijnen of verordeningen op het gebied van de financiële markten die een dergelijke boete vereisen.

De leden van de CDA-fractie vragen of het sanctiesysteem van de Wft meegenomen wordt bij de hervorming en het toekomstbestendig maken van de Wft.

Toekomstbestendigheid en de mogelijkheid om Europese ontwikkelingen eenvoudig te kunnen incorporeren, zijn belangrijke elementen geweest bij de vormgeving van de nieuwe boetesystematiek. Bij brief van 7 april 2016 is aangekondig dat een verkenning zal plaatsvinden naar het toegankelijker en toekomstbestendiger maken van de Wft.17 In beginsel is de gehele Wft onderdeel van deze verkenning.

De leden van de VVD-fractie vragen of een overzicht kan worden gegeven hoe vaak de AFM of DNB een openbaar gemaakte sanctie of maatregel hebben moeten intrekken de afgelopen vijf jaar.

De AFM heeft in de afgelopen vijf jaar in totaal honderd lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes opgelegd. Negen daarvan zijn niet in stand gebleven, oftewel 9%. DNB heeft de afgelopen vijf jaar veertig sancties openbaar zijn gemaakt. Slechts in één geval, oftewel 2,5%, is de sanctie ingetrokken; dit betrof een openbare waarschuwing.

De leden van de VVD-fractie merken op dat het nationale recht reeds een ruimere strafrechtelijke bescherming biedt tegen marktmisbruik dan waartoe de verordening verplicht. Voorts merken zij op dat de nationale bepalingen met betrekking tot marktmisbruik worden ingetrokken. Deze leden vragen de regering om dit toe te lichten en willen graag weten wat er precies meer was geregeld in het nationale recht.

In het Nederlandse recht is de strafbaarstelling van marktmisbruik op dit moment als volgt geregeld. In de artikelen 5:56 tot en met 5:58a van de Wft zijn de nationale verbodsbepalingen met betrekking tot marktmisbruik opgenomen. Op grond van artikel 1, onder 1°, WED levert een overtreding van die verbodsbepalingen een economisch delict op, hetgeen (ook) strafrechtelijke sanctionering mogelijk maakt. In tegenstelling tot hetgeen de leden van de VVD-fractie lijken te veronderstellen, hebben de huidige nationale verbodsbepalingen dezelfde reikwijdte als de verbodsbepalingen uit de verordening (zie artikel 14 jo. artikel 8 en 10 van de verordening voor het verbod op handel met voorwetenschap en de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap en artikel 15 jo. artikel 12 van de verordening voor het verbod op marktmanipulatie). Aangezien de verordening rechtstreekse werking heeft, zullen de nationale verbodsbepalingen uit de Wft worden ingetrokken.

Het vervallen van de nationale verbodsbepalingen maakt dat de verwijzing daarnaar in artikel 1, onder 1°, WED moet worden aangepast. Daarom wordt voorgesteld om de verwijzing naar de bepalingen uit de Wft te vervangen door een rechtstreekse verwijzing naar de even ruime verbodsbepalingen uit de verordening. Op die manier blijft het huidige strafrechtelijke beschermingsniveau intact.

Deze (technische) wijziging van de WED heeft tot gevolg dat de nationale strafrechtelijke bescherming ruimer blijft dan het beschermingsniveau van de richtlijn. De omschrijvingen van de verschillende vormen van marktmisbruik in de richtlijn (zie de artikelen 3, 4 en 5 van de richtlijn) zijn namelijk beperkter geformuleerd dan de verbodsbepalingen uit de verordening (zie § 3.2 van de memorie van toelichting voor een uitgebreide toelichting op de individuele artikelen uit de richtlijn). Die beperktere reikwijdte laat zich verklaren door het minimumkarakter van de richtlijn; lidstaten mogen in het nationale recht ruimere strafbepalingen opnemen. Daarbij zij opgemerkt dat Nederland, zoals hiervoor reeds is aangegeven, zich bij de totstandkoming van de richtlijn samen met enkele gelijkgestemde lidstaten heeft ingezet voor een verdergaande harmonisatie van de strafrechtelijke bepalingen in de richtlijn. Voor andere lidstaten bleek dit een stap te ver, reden waarom de begrenzing tot «ernstige gevallen» is opgenomen.

Het volledig aansluiting zoeken bij de strafbaarstellingsverplichtingen uit de richtlijn zou tot gevolg hebben dat het Nederlandse beschermingsniveau wordt ingeperkt. Zoals gezegd stelt de regering in plaats daarvan voor om naar de (eveneens ruimere) verbodsbepalingen uit de verordening te verwijzen. Daartoe bestaat ruimte omdat de richtlijn minimumharmonisatie betreft. Er is daarmee evenmin sprake van een nationale kop.

De leden van de CDA-fractie vragen naar de bevoegdheden van de handhavers (politie/OM) om bijvoorbeeld taps te plaatsen bij een vermoeden van marktmisbruik. Zij vragen of een rechter hiervoor toestemming zal kunnen geven.

Doordat de verbodsbepalingen inzake marktmisbruik als economisch delict strafbaar zijn gesteld, staat politie en openbaar ministerie een ruim arsenaal aan opsporingsbevoegdheden ter beschikking. De diverse in de WED opgenomen opsporingsbevoegdheden kunnen worden ingezet «in het belang van de opsporing». Dit begrip wordt aldus uitgelegd, dat aanwijzingen van een economisch delict volstaan om de bevoegdheid te mogen toepassen. In dit verband kan nog worden gewezen op HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633. In dit arrest is de reikwijdte van het opsporingsbegrip in de WED zodanig geïnterpreteerd dat dit mede handelingen omvat die tot doel hebben na te gaan waar zich in concreto een overtreding van een in de WED strafbaar gesteld feit voordoet, ingeval er «aanwijzingen» zijn dat een economisch voorschrift niet is nageleefd. Voorts geldt dat de opzettelijke overtreding van de verbodsbepalingen inzake marktmisbruik een strafmaximum kent van zes jaar en geldboete van de vijfde categorie (artikel 6, eerste lid, onder 1°, WED). Hieruit volgt dat voor deze delicten voorlopige hechtenis kan worden opgelegd, waaruit tevens voortvloeit dat ruime opsporingsbevoegdheden op grond van het Wetboek van Strafvordering ter beschikking staan (telefoontap, aanhouding buiten heterdaad, vorderen verkeersgegevens en vorderen van financiële transactiegegevens). Voor alle duidelijkheid wordt hierbij nog vermeld dat de rechter-commissaris voor het opnemen van telecommunicatie toestemming kan geven indien hij met de officier van justitie van oordeel is dat het onderzoek de toepassing van deze bevoegdheid dringend vordert en het misdrijf gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (artikel 126m Sv). Bij misdrijven die gezien hun aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, kan het gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel, maar ook om ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 24–25). Naar het oordeel van de regering kan hiervan zeker ook sprake zijn bij ernstige gevallen van marktmisbruik.

Over de gevolgen van marktmanipulatie vragen de leden van de CDA-fractie het volgende: het boete- en sanctiebeleid is er nu op gericht om te kunnen sanctioneren in de orde van het gewin dat een overtreder heeft verkregen. Deze leden vragen de regering ook in overweging te nemen de schade die een overtreder de samenleving berokkent, zeker in financiële markten kan onjuiste informatie soms tot grote plotselinge schokken leiden met grote financiële schade voor personen, bedrijven en bijvoorbeeld pensioenfondsen tot gevolg. Wordt deze schade voor de samenleving als geheel ook gebruikt bij het vaststellen van de strafmaat, vragen deze leden.

De regering is met de leden van de CDA-fractie van oordeel dat marktmisbruik grote schade kan toebrengen aan de samenleving als geheel. Bij die gevallen waarin van dergelijke verstrekkende gevolgen sprake is, gaat de regering er ook van uit dat de strafrechter daarmee daadwerkelijk rekening houdt bij de straftoemeting. Uit ons strafrechtelijk stelsel volgt dat de rechter bij de straftoemeting acht slaat op de aard en de ernst van het strafbare feit, de omstandigheden waaronder dat feit is begaan en de persoon van de dader. Wanneer door het misdrijf van marktmanipulatie de samenleving ernstig is geschokt door een aantasting van ons financiële stelsel en door de schade die daarvan het gevolg is, zal dit zeker een zwaarwegende factor zijn waarop de rechter zijn straf zal afstemmen. Op dit punt mag overigens ook van de rechter worden verwacht dat hij bij de motivering van zijn straf aan de samenleving duidelijk maakt op welke gronden hij de opgelegde straf passend en geboden acht. Daarmee kan dan ook aan de in de straf verdisconteerde schadecomponent uitdrukking worden gegeven.

Ook bij het opleggen van een bestuursrechtelijke boete kan bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening worden gehouden met de schade die derden als gevolg van de overtreding hebben geleden. Evenals in het strafrecht kan dit een boeteverhogende omstandigheid zijn.

Bij handel met voorwetenschap is het handelen door een derde naar aanleiding van een aanbeveling of aansporing naar Nederlands recht ook verboden indien deze derde redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, aldus de leden van de fractie van de VVD. De Nederlandse regeling is op dit punt dus ruimer dan de richtlijn. Ook voor de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap is dit het geval. In hoeverre komt dit dus nu te vervallen, zo vragen de leden van de VVD-fractie.

Graag verduidelijkt de regering deze leden dat in de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor beide gedragingen, de handel met voorwetenschap en de wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap, ten opzichte van de huidige nationale regeling geen wijziging wordt aangebracht. Op dit punt is ervoor gekozen om aansluiting te zoeken bij de formuleringen van de corresponderende verboden in de verordening, terwijl de richtlijn de mogelijkheid biedt voor een beperktere strafbaarstelling. Waar de richtlijn slechts verplicht tot strafbaarstelling van «de derde» indien hij weet dat de aanbeveling of aansporing is gebaseerd op voorwetenschap, vestigt de verordening ook al aansprakelijkheid wanneer de betrokkene zou moeten weten dat de aanbeveling of aansporing op voorwetenschap is gebaseerd. Mutatis mutandis geldt dit ook voor wederrechtelijke openbaarmaking van voorwetenschap. Als gezegd sluiten de strafbaarstellingen onder de WED bij deze ruimere reikwijdte van de verbodsbepalingen aan, waarmee per saldo het bereik van de strafwet op dit punt onveranderd blijft ten opzichte van de huidige nationale regeling (artikelen 5.56 en 5.57 Wft).

De leden van de VVD-fractie vragen voor zowel de verordening als de richtlijn of er sprake is van minimum- of maximumharmonisatie. Voorts vragen deze leden of is overwogen om aan te sluiten bij verordening of richtlijn.

Met de verordening wordt, behoudens enkele punten op het gebied van uitvoering, maximumharmonisatie beoogd. Daar de verordening rechtstreeks werkt, is er geen sprake van al dan niet aansluiten bij de verordening.

De richtlijn verplicht tot strafbaarstelling van bepaalde nader omschreven gedragingen van marktmisbruik. Zij laat onverlet dat lidstaten verder gaan in strafbaarstelling van vormen van marktmisbruik. Van dit gegeven dat sprake is van minimumharmonisatie heeft Nederland gebruik gemaakt door – zoals hierboven beschreven – de reeds bestaande ruimere strafbaarstellingen te handhaven. Met deze uitleg hoopt de regering ook de vraag van de leden van de VVD-fractie te hebben beantwoord in hoeverre is overwogen om aan te sluiten bij de verordening/richtlijn; uitgaande van de ruime strafbaarheid van marktmisbruik op grond van de huidige wetgeving is voor de strafbaarstellingen onder de nieuwe regeling aansluiting gezocht bij de verbodsbepalingen uit de verordening teneinde te verzekeren dat het bestaande bereik van de strafwet blijft gehandhaafd. Daartoe bestaat de mogelijkheid omdat de richtlijn een minimumharmonisatie van strafbaarstellingen op het gebied van marktmisbruik behelst.

De leden van de PvdA-fractie vragen waarom ervoor is gekozen manipulatie van benchmarks een aparte status te geven en op welke wijze dergelijke manipulatie anders wordt behandeld dan «gewone» marktmanipulatie.

Marktmanipulatie heeft, kort gezegd, vanouds betrekking op handelingen die (de perceptie van) het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument op een oneigenlijke manier beïnvloeden. Een benchmark is op zichzelf geen financieel instrument en is het dus de vraag of het indirecte effect dat manipulatie van een benchmark eventueel kan hebben op (de perceptie van) het aanbod van, de vraag naar of de koers van een financieel instrument voldoende is om van marktmanipulatie te spreken. De Europese Commissie concludeerde in ieder geval dat manipulatie van benchmarks niet onder haar initiële voorstellen voor de verordening en de richtlijn marktmisbruik viel en heeft daarom lopende de onderhandelingen de verordening en de richtlijn aangevuld.18 Uw Kamer is hierover op 28 september 2012 middels een BNC-fiche ingelicht.19

Nu manipulatie van benchmarks in de verordening onder de definitie van marktmanipulatie is geschaard, zal dergelijke manipulatie in principe hetzelfde worden behandeld als «gewone» marktmanipulatie: op grond van artikel 15 van de verordening is elke vorm van (poging tot) marktmanipulatie verboden.

De leden van de PvdA-fractie vragen wat wordt bedoeld met marktmanipulatie met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handel en in hoeverre flitshandel daar onder valt.

Met de term fitshandel wordt ook wel handel met behulp van hoogfrequente algoritmische handelstechnieken bedoeld. De (bestaande) definitie van marktmanipulatie is ruim en marktmanipulatie met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken valt zonder meer onder de definitie. In de verordening worden in de definitie van marktmanipulatie enkele voorbeelden gegeven van strategieën die, bijvoorbeeld uitgevoerd met behulp van (hoogfrequente) algoritmische handelstechnieken, marktmanipulatie opleveren. De verordening beoogt hiermee de consistentie in de handhavingspraktijk binnen de Europese Unie te bevorderen.

De leden van de PvdA-fractie constateren met tevredenheid dat de strafbaarstellingen in de Wft aanmerkelijk verder gaan en vragen of kan worden bevestigd dat dit zo blijft.

Graag bevestigt het kabinet dat dit zo blijft

De leden van de PVV-fractie vragen naar de administratieve lasten.

De grondslag die ter uitvoering van artikel 32, derde lid, van de verordening in artikel 5:68 Wft wordt opgenomen is de enige bepaling in het wetsvoorstel die tot administratieve lasten voor het bedrijfsleven zou kunnen leiden. De grondslag zorgt ervoor dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot regels en procedures omtrent het melden van inbreuken op de verordening marktmisbruik die bepaalde financiële ondernemingen dienen vast te stellen. Daar deze plicht nader wordt uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur, zal in die maatregel concreet worden ingegaan op de eventuele administratieve lasten. Daar financiële ondernemingen op grond van artikel 5:68 Wft reeds verplicht zijn bepaalde procedures en maatregelen te treffen wat betreft de omgang met voorwetenschap binnen de eigen onderneming is de verwachting dat de gevolgen voor het bedrijfsleven beperkt zullen zijn.

De leden van de VVD-fractie vragen waarom de implementatiewet niet eerder naar de Tweede Kamer kon worden gezonden.

De herziening van het boetestelsel en van het regime voor openbaarmaking van bestuurlijke sancties zijn ingrijpende wijzigingen. Om deze reden heeft er voor, maar ook na de openbare consultatie van dit wetsvoorstel uitvoerig discussie plaatsgevonden met stakeholders. De zorgvuldigheid die is betracht om tot een gedragen herziening te komen, heeft helaas gezorgd voor vertraging in het wetgevingsproces.

De leden van de VVD-fractie vragen hoe de AFM om zal gaan met het feit dat zowel de Wft als de verordening marktmisbruik voorzien in regels ter voorkoming van marktmisbruik.

Op grond van artikel 288 VWEU is een verordening rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Lidstaten zijn niet langer bevoegd bindende voorschriften uit te vaardigen over het rechtsgebied waarop de verordening betrekking heeft. Oftewel: de verordening heeft voorrang op nationale regels. De AFM zal in haar toezicht derhalve uitgaan van de verordening.

De leden van de VVD-fractie vragen in hoeverre de AFM per 3 juli 2016 handhavend op kan treden en in hoeverre de AFM dan beschikt over het huidige handhavingsinstrumentarium.

De AFM zal per 3 juli worden aangewezen als bevoegde autoriteit met betrekking tot de verordening marktmisbruik. Deze aanwijzing geschiedt door middel van een wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. Het wijzigingsbesluit ligt op het moment van schrijven klaar voor publicatie in het Staatsblad.

De wijziging van het besluit zorgt ervoor dat de AFM met betrekking tot de verordening marktmisbruik beschikt over het toezicht- en sanctie-instrumentarium waar de Wft op dat moment in voorziet. De AFM zal in voorkomend geval dus bijvoorbeeld een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete kunnen opleggen. Wanneer het wetsvoorstel in werking is getreden, zal het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten worden aangevuld om het mogelijk te maken dat de AFM voor overtredingen van de verordening marktmisbruik een bestuurlijke boete van maximaal € 15 miljoen of 15% van de omzet kan opleggen.

De leden van de VVD-fractie vragen welke bevoegdheden die in artikel 23 van de verordening worden genoemd niet aan de AFM zijn toegekend.

De verordening draagt lidstaten op om, in overeenstemming met de nationale rechtsorde, bepaalde bevoegdheden aan de toezichthouder toe te kennen, waarbij samenwerking met andere autoriteiten is toegestaan. Concreet betekent dit dat de bevoegdheid om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner, de bevoegdheid om beslag te leggen op activa en de bevoegdheid om bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer van aanbieders van telecommunicatiediensten op te vragen niet worden toegekend aan de AFM. Deze bevoegdheden zijn in de Nederlandse rechtsorde in beginsel namelijk exclusief voorbehouden aan de strafrechtelijke autoriteiten. Hierbij is geen andere keuze gemaakt dan bij de implementatie van de richtlijn marktmisbruik 2003, waar dergelijke bevoegdheden ook in overeenstemming met de nationale rechtsorde zijn geïmplementeerd.

De leden van de VVD-fractie vragen of bepaalde bevoegdheden ook middels een algemene maatregel van bestuur (op grond van het nieuwe vierde lid van artikel 1:3a Wft) aan de AFM kunnen worden toegekend.

Artikel 1:3a, vierde lid, leent zich niet voor het toekennen van bevoegdheden aan de toezichthouders. Voorschriften inzake sancties van bestuursrechtelijke aard of voorschriften waarbij toezichts- of opsporingsbevoegdheden worden toegekend worden in beginsel in de wet worden opgenomen. Indien deze bevoegdheden alsnog aan de AFM worden toegekend, zal dit dus middels een wetswijziging plaatsvinden.

De leden van de VVD-fractie vragen in welke gevallen het voor de AFM nuttig kan zijn om toegang te krijgen tot verkeersgegevens van aanbieders van telecommunicatiediensten en om effectenrekeningen te kunnen bevriezen. Ook de leden van de SP-fractie vragen naar de toegevoegde waarde van het toekennen van voornoemde bevoegdheden aan de AFM.

Zoals de AFM in haar consultatiereactie reeds heeft aangegeven, kan de bevoegdheid om verkeersgegevens op te vragen bij aanbieders van telecommunicatiediensten helpen om bijvoorbeeld de identiteit vast te stellen van een persoon die verantwoordelijk is voor de verspreiding van onjuiste of misleidende informatie. Ook kunnen verkeersgegevens nuttig zijn bij het beantwoorden van de vraag of er contact is geweest tussen een persoon die over voorwetenschap beschikte en een persoon die een verdachte transactie heeft gedaan.

Wat betreft het bevriezen van effectenrekeningen zou het kunnen voorkomen dat een onderneming die wordt onderzocht door de AFM vanwege een verdenking van marktmanipulatie besluit zijn activiteiten te staken en in een ander land verder te gaan met de vermeende laakbare activiteiten. Het bevriezen van de effectenrekeningen en de daaraan gekoppelde geldrekeningen van deze onderneming zou een manier zijn om het vermeende manipulatieve gedrag te kunnen belemmeren.

De leden van de VVD-fractie vragen wanneer duidelijk is hoe nationaal invulling wordt gegeven aan de bewaarplicht van verkeersgegevens en de toegang tot die gegevens van het OM.

Die duidelijkheid zal zijn verschaft indien de parlementaire procedure betreffende de relevante wetgeving zal zijn afgerond. Het hiertoe strekkende wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet en het Wetboek van Strafvordering in verband met de bewaring van gegevens die zijn verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten (dataretentie) wordt binnenkort bijuw Kamer ingediend.

De leden van de VVD-fractie stellen voorts enkele vragen met betrekking tot het bevriezen van effectenrekeningen, mede naar aanleiding van het advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR). De NVvR heeft in haar advies aandacht gevraagd voor de situatie waarbij het OM, na overleg met de AFM, niet overgaat tot vervolging en de overtreding bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Een door het OM gelegd beslag zal in dat geval niet kunnen worden gehandhaafd vanwege het wegvallen van het strafvorderlijk belang. De activa worden teruggegeven aan de beslagene en daarmee wordt de regie over het executeren van een eventuele bestuursrechtelijke boete uit (overheids)handen gegeven. Het is evenwel wenselijk dat een door de AFM opgelegde beschikking ook daadwerkelijk kan worden geëxecuteerd. Naar het oordeel van de NVvR kan dit het best worden bereikt door het uitbreiden van de grondslag voor het OM tot het handhaven van een eenmaal gelegd beslag. De leden van de VVD-fractie vragen wat de regering van dit voorstel vindt, wat daarvan de voor- en nadelen zijn en wat de mogelijke precedentwerking daarvan is. Ook de leden van de D66-fractie vragen aandacht voor het advies van de NVvR wat betreft het bevriezen van effectenrekeningen. De leden van de CDA-fractie vragen zich in dit kader voorts af of er in de tussentijd niet een onwenselijk vacuüm ontstaat en, indien dit het geval is, hoe de regering dit gaat oplossen.

De situatie waarvoor de NVvR aandacht vraagt, zal zich in de praktijk waarschijnlijk niet snel voordoen. In de huidige praktijk staat bij de aanpak van marktmisbruik de bestuursrechtelijke handhaving voorop; een overtreding wordt in beginsel bestuursrechtelijk afgedaan. Blijkens het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties (Stcrt. 2009, 665) vindt er tussen het OM en de AFM vooral afstemming plaats over de wijze van afdoening indien er sprake is van recidive of wanneer er naar het oordeel van de AFM sprake is van een overtreding waarbij de specifieke omstandigheden van het geval (zoals de ernst van de overtreding, de mate van opzet en verwijtbaarheid en de omvang van de schade) daartoe aanleiding geven. Indien eenmaal gekozen is voor het strafrechtelijke traject, zal een zaak in het algemeen niet alsnog bestuursrechtelijk worden afgedaan. Er is voor gekozen om de vraag naar de mogelijkheid en wenselijkheid van de door de NVvR voorgestelde wijziging van de beslagbevoegdheid te betrekken bij de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. In dat kader wordt de regeling betreffende de voorwerpen en gegevens – waar de bevoegdheid tot het bevriezen van effectenrekeningen onder valt – in den brede onder de loep genomen. Dat hierover in het kader van dit implementatiewetsvoorstel geen beslissing wordt genomen, vloeit bovendien voort uit het feit dat aan de inhoud van de richtlijn geen enkel argument kan worden ontleend om een dergelijke (uitbreiding van een) bevoegdheid te bewerkstelligen. Door dit vraagstuk bij de modernisering van het Wetboek van Strafvordering te betrekken wordt dan ook een nationale kop vermeden. Overigens is het kabinet niet beducht voor het ontstaan van een onwenselijk vacuüm; daarvoor is de casuïstiek die de NVvR aan de orde stelt, zoals hiervoor opgemerkt, te afwijkend van de gebruikelijke gang van zaken.

De leden van de fractie van de PvdA vragen welke gevolgen de implementatiewet heeft voor de AFM.

De AFM krijgt te maken met een uitbreiding van het toezicht op marktmisbruik. De extra taken zijn met name ingegeven door de uitbreiding van de reikwijdte van de regels ter voorkoming van marktmisbruik en verschillende nieuwe verplichtingen waarop moet worden toegezien, zoals de nieuwe regeling inzake marktpeilingen (artikel 11 van de verordening) en de uitgebreide detectieplicht voor marktexploitanten en beleggingsondernemingen (artikel 16 van de verordening). Deze laatste verplichting zal naar verwachting leiden tot een toename van het aantal meldingen van verdachte transacties, waardoor mogelijk meer onderzoeks- en handhavingstrajecten zullen worden ingezet. De AFM schat dat voor de uitbreiding van het toezicht circa tweeënhalf extra fte nodig is.

De regering heeft eerder aangegeven dat «de buitenwerkingstelling van de Wbt ernstige gevolgen zal hebben voor de beschikbaarheid voor de opsporing en vervolging van de noodzakelijke telefonie- en internetgegevens» (Kamerstukken II, 2014/15, 33 542, nr. 17), aldus de leden van de CDA-fractie. Kan de regering ingaan op wat deze gevolgen inmiddels zijn, ruim een jaar na deze uitgesproken verwachting van de regering, zo vragen deze leden. Ook vragen deze leden de regering spoed te maken met de voortgang van deze wet.

De buitenwerkingstelling van de Wet bewaarplicht heeft tot gevolg dat in een aantal zaken waarbij de officier van justitie de verstrekking van telecommunicatiegegevens heeft gevorderd bij een aanbieder, de benodigde gegevens niet meer beschikbaar zijn. Bepaalde misdrijven kunnen niet worden opgelost zonder telecommunicatiegegevens, zoals (maar niet uitsluitend) internetoplichting, DDOS-aanvallen of andere vormen van cybercrime en zedendelicten zoals grooming en zaken betrekking die hebben op kinderpornografisch materiaal. Deze vormen van criminaliteit laten nagenoeg uitsluitend op het internet hun sporen achter en zijn dan ook alleen op te sporen met behulp van het internet. Meer klassieke vormen van criminaliteit worden in toenemende mate gepleegd met behulp van het internet en mobiele telecommunicatie. Denk daarbij aan misdrijven waarbij communicatie centraal staat, zoals stalking, bedreiging en de opruiing tot terroristische misdrijven. Maar ook voor andere ernstige misdrijven en vormen van ondermijnende criminaliteit waarbij ICT niet noodzakelijkerwijs als hulpmiddel is gebruikt, geldt dat de opsporing in toenemende mate afhankelijk is geworden van de beschikbaarheid van internet- en verkeersgegevens. Deze gegevens geven sturing aan het onderzoek en kunnen als bewijs dienen. Voor deze vormen van criminaliteit is het niet mogelijk om concreet aan te geven wat uiteindelijk de consequenties zijn van het ontbreken van telecommunicatiegegevens voor strafrechtelijke onderzoeken.

Zoals hiervoor reeds in reactie op vragen van de leden van de VVD-fractie is aangegeven, wordt het wetsvoorstel dat strekt tot herinvoering van de bewaarplicht binnenkort bij de Tweede Kamer ingediend. Spoedige voortgang is daarbij inderdaad wenselijk.

De leden van de CDA-fractie vragen inzicht te geven hoe andere ministeries omgaan met de implementatie van verordeningen en op welk niveau van regelgeving dat geschiedt.

In het kader van implementatie van bindende EU-rechtshandelingen geeft aanwijzing 334 van de Aanwijzingen voor de regelgeving een algemeen afwegingskader. Regeling op lager niveau dan de wet komt eerder in aanmerking naarmate:

• a. de te implementeren bindende EU-rechtshandeling de Nederlandse wetgever bij de uitvoering minder ruimte laat voor het maken van keuzen van beleidsinhoudelijke aard;

• b. de te implementeren bindende EU-rechtshandeling gedetailleerder van aard is;

• c. de termijn waarbinnen volgens de te implementeren bindende EU-rechtshandeling de implementatie moet geschieden korter is;

• d. vaker verwacht mag worden dat in de toekomst de te implementeren bindende EU-rechtshandelingen wijzigingen zal ondergaan;

• e. in het bestaande systeem van regelgeving waarin de implementatieregeling een plaats zal krijgen, vaker is gekozen voor delegatie van regelgevende bevoegdheid.

De leden van de CDA-fractie vragen of voortaan per implementatie uiteen gezet kan worden of er delegatie van regelgevende bevoegdheid plaatsvindt en of dit ook voor het voorliggende wetsvoorstel kan worden gedaan.

Het is reeds staande praktijk om in de memorie van toelichting aandacht te besteden aan eventuele delegatiegronden. In de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsvoorstel is dit dan ook gebeurd; zie bijvoorbeeld de artikelsgewijze toelichting bij de onderdelen B en H van artikel I van het wetsvoorstel. Verder is het staande praktijk om in de transponeringstabel aan te geven in welke nationale bepaling een artikel uit een richtlijn of verordening wordt geïmplementeerd. In voorkomend geval wordt derhalve verwezen naar lagere regelgeving.

De leden van de VVD-fractie vragen waarom niet tegemoet is gekomen aan het advies van de Raad van State om de grondslag waarin het nieuwe vierde lid van artikel 1:3a voorziet verder in te perken. Voorts vragen deze leden hoe de Tweede Kamer wordt betrokken bij een algemene maatregel van bestuur die op de nieuwe grondslag wordt gebaseerd.

Het is niet goed mogelijk gebleken om de delegatiegrondslag nader in te perken. Het is ten eerste erg moeilijk om op voorhand aan te geven welke onderwerpen de Europese wetgever in de toekomst bij verordening zal willen regelen. Verder kunnen verordeningen betrekking hebben op een nog niet eerder geregeld onderwerp of een nog niet eerder gereguleerde categorie ondernemingen, waardoor er – afgezien van de thans voorgestelde grondslag – überhaupt geen geschikt aanknopingspunt in de Wft voorhanden is. Dit betekent echter geenszins dat de nieuwe grondslag ongeclausuleerd is. Het voorgestelde vierde lid van artikel 1:3a bevat twee belangrijke beperkingen. In de eerste plaats moet het gaan om een verordening die betrekking heeft op een van de in de artikelen 1:24, derde lid, 1:25, derde lid, en 1:25a, tweede lid, Wft genoemde beleidsterreinen. Daardoor is de grondslag beperkt tot de uitvoering van verordeningen die betrekking hebben op de financiële markten en de op die markten werkzame personen. De tweede beperking is gelegen in het feit dat op grond van artikel 1:3a, vierde lid, uitsluitend nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de in die verordening geregelde onderwerpen. Met name deze tweede beperking is niet onbelangrijk. Zij vormt niet alleen een inhoudelijke begrenzing van de eventueel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te regelen materie, maar sluit ook aan bij de ruimte die de Europese wetgever aan de lidstaten heeft gelaten om ter zake van een bepaald onderwerp nog (nadere) nationale regels te kunnen stellen. Gegeven de keuze om het onderwerp bij verordening te regelen, zal die ruimte naar haar aard beperkt zijn. De onderwerpen die zich lenen voor nadere regeling op grond van artikel 1:3a, vierde lid, Wft zullen daardoor veelal beleidsarm en technisch van aard zijn. Artikel 17, derde lid, van de verordening marktmisbruik is hier een duidelijk voorbeeld van. Deze bepaling geeft lidstaten de mogelijkheid te bepalen dat marktpartijen bepaalde informatie alleen op aanvraag van een toezichthouder hoeven te verschaffen in plaats van dat voornoemde informatie altijd met de toezichthouder moet worden gedeeld. Zoals eerder aangegeven leent artikel 1:3a, vierde lid, van de Wft zich niet voor het regelen van substantiële onderwerpen bij algemene maatregelen van bestuur, zoals het toekennen van bevoegdheden aan de toezichthouders. In een dergelijk geval is regeling op het niveau van de wet vereist. Daarmee is ook de betrokkenheid van de Tweede Kamer geborgd.

De leden van de VVD-fractie vragen hoe snel met een spoedwet invulling kan worden gegeven aan lidstaatopties uit een verordening. Verder vragen deze leden in hoeverre een algemene maatregel van bestuur sneller is dan een spoedwet.

Er is, behoudens de specifieke spoedprocedure bij de Raad van State, niet een vastomlijnde spoedprocedure voor wetgeving. Uiteraard kunnen bepaalde stappen, zoals openbare consultatie, achterwege worden gelaten, maar voor het overige zal de snelheid waarmee een spoedwet tot stand kan komen afhangen van de bereidheid van de verschillende betrokken actoren in het wetgevingsproces om de spoedwet met voorrang boven andere voorstellen, te behandelen. In die zin komen «echte» spoedwetten dan ook weinig voor, omdat het onderwerp van de spoedwet voldoende belangrijk moet zijn om eventuele vertraging van andere voorstellen te rechtvaardigen. Voor relatief onbeduidende onderwerpen, zoals de eerder genoemde mogelijkheid om te bepalen dat bepaalde informatie alleen op aanvraag aan de toezichthouder overgelegd hoeft te worden, is een spoedwet een te zwaar instrument. Uitwerking van dergelijke onderwerpen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is dan meer aangewezen. Om die reden is uitgegaan van een regulier wetstraject, waarbij de gemiddelde doorlooptijd van een wetsvoorstel vanaf het tijdstip van consultatie, rekeninghoudend met de adviesaanvraag bij de Raad van State en de eventueel in acht te nemen wachtperiode op grond van de Wet raadgevend referendum, als snel anderhalf jaar bedraagt.

De leden van de VVD-fractie vragen of er voorbeelden uit het verleden zijn waar het niet mogelijk bleek een en ander tijdig in een wet te regelen en wat daarvan de gevolgen waren.

De grondslag is ingegeven door het feit dat bij een aantal recente verordeningen is gebleken dat er bij de uitvoering van verordeningen op het terrein van de financiële markten soms nog een aantal (veelal kleine) punten resteren die met de bestaande grondslagen in de artikelen 1:24 tot en met 1:25a en 1:79 e.v. Wft betreffende het aanwijzen van een toezichthouder niet naar behoren kunnen worden uitgevoerd. De verordening marktmisbruik is hier een voorbeeld van, maar ook bij de verordening betreffende interbancaire vergoedingen voor op kaarten gebaseerde betalingstransacties20 bleek het niet mogelijk om uitsluitend met de aanwijzing van bevoegde autoriteiten en de aanwijzing van sanctie-instrumenten te volstaan. Er bleek bijvoorbeeld nog een schakelbepaling nodig te zijn om de bestaande geschillenbeslechtingsregels uit de Wft ook van toepassing te laten zijn op de nieuwe taak die Kifid er ter uitvoering van die verordening bij zal krijgen.

De leden van de VVD-fractie vragen waarom er geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om te bepalen dat een toelichting omtrent het uitstel dat een uitgevende instellingen eventueel betracht bij het publiceren van voorwetenschap alleen op verzoek van de toezichthouder moet worden overgelegd.

In de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel B, van het wetsvoorstel is aangegeven dat wel degelijk gebruik wordt gemaakt van deze optie en dat de uitwerking zal plaatsvinden bij algemene maatregel van bestuur.

De leden van de D66-fractie vragen of het klopt dat er twee jaar de tijd is geweest voor implementatie.

De verordening is eind juni 2014 in werking getreden. Zij is per 3 juli 2016 van toepassing en lidstaten hebben tot 3 juli 2016 de tijd om de relevante artikelen om te zetten in nationale regelgeving.

De leden van de D66-fractie vragen of meer inzicht geboden kan worden in de inhoudelijke maatregelen die de regering voornemens is op te nemen in lagere regelgeving.

De wijzigingen in lagere regelgeving betreffen vooral technische wijzigingen als gevolg van het vervallen van de nationale bepalingen omtrent marktmisbruik. Zo zal een groot deel van het Besluit marktmisbruik komen te vervallen, omdat de betreffende onderwerpen door de verordening worden geregeld en zullen verwijzingen in lagere regelgeving naar hoofdstuk 5.4 van de Wft vervangen moeten worden door verwijzingen naar de verordening.

Verder worden enkele lidstaatopties uitgewerkt, zoals de mogelijkheid die artikel 17, vierde lid, van de verordening biedt om te bepalen dat een toelichting omtrent het uitstel dat een uitgevende instellingen eventueel betracht bij het publiceren van voorwetenschap alleen op verzoek van de toezichthouder moet worden overgelegd. Een ander voorbeeld is artikel 19, derde lid, van de verordening: in het implementatiebesluit zal worden opgenomen dat, in lijn met de huidige Nederlandse praktijk, de AFM meldingen omtrent transacties van personen met leidinggevende verantwoordelijkheden in instrumenten van de «eigen» uitgevende instelling zal publiceren.

Daarnaast wordt het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in lijn gebracht met de wijzigingen in de boetesystematiek. Daar één van de grondslagen voor dit besluit door het wetsvoorstel wordt verhangen, zal voornoemd besluit sowieso technisch moeten worden gewijzigd. Ook zullen in dit besluit en in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële sector maxima voor de bestuurlijke boetes vastgesteld worden voor overtreding van de verordening.

De leden van de VVD-fractie vragen waarom in artikel 1:82, tweede lid, de mogelijkheid is opgenomen om de omzetgerelateerde boete aan te passen, als die mogelijkheid maar in een beperkt aantal gevallen zal worden gebruikt.

De mogelijkheid is opgenomen, omdat in bindende EU-regelgeving in een aantal gevallen een hogere boete dan 10% van de omzet wordt vereist. Het gaat op dit moment alleen om overtredingen van artikel 14 (handel met voorwetenschap) en artikel 15 (marktmanipulatie) van de verordening marktmisbruik, waarvoor de toezichthouder een boete van 15% van de omzet moet kunnen opleggen. Dit is vereist op grond van artikel 30, tweede lid, van de verordening. Op dit moment zijn er geen andere richtlijnen of verordeningen op het gebied van de financiële markten die een dergelijke boete vereisen. Het vaststellen van het percentage van 15% gebeurt in het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële sector (als het gaat om bepalingen uit verordeningen) of in het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (als het gaat om nationale wetgeving ter implementatie van richtlijnen).

De leden van de VVD-fractie vragen in hoeverre het verbod om te handelen voor eigen rekening na de verlenging van de maatregel met een jaar nogmaals opgelegd kan worden.

Het verbod kan worden opgelegd wegens overtreding van artikel 14 of artikel 15 van de verordening. Indien de persoon aan wie een verbod is opgelegd wegens een dergelijke overtreding artikel 14 of 15 van de verordening weer overtreedt, is dit een nieuwe inbreuk en kan opnieuw een verbod om te handelen voor eigen rekening worden opgelegd.

De leden van de VVD-fractie vragen of in andere wet- en regelgeving maatregelen als een beroepsverbod zijn geregeld.

Op grond van artikel 28 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) kan de rechter iemand ontzetten uit het recht om bepaalde beroepen uit te oefenen en om bepaalde ambten te bekleden. Of deze ontzetting als bijkomende straf kan worden uitgesproken, wordt in het wetboek per misdrijf bepaald. Daarnaast volgt uit artikel 29 Sr dat ontzetting uit een ambt buiten deze gevallen ook mogelijk is bij veroordeling wegens een ambtsmisdrijf of wegens enig misdrijf waardoor de schuldige een bijzondere ambtsplicht schond of waarbij hij gebruik maakte van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken.

Verder is op 8 april de Wet civielrechtelijk bestuursverbod in de Eerste Kamer aangenomen. Deze wet maakt het mogelijk maakt om onder bepaalde omstandigheden een civielrechtelijk bestuursverbod op te leggen aan bestuurders van een failliete vennootschap. Tot slot bestaan er ook tuchtrechtelijk mogelijkheden om tijdelijke beroepsverboden op te leggen. In het bankentuchtrecht kan bijvoorbeeld een beroepsverbod van maximaal 3 jaar worden opgelegd vanwege overtreding van de gedragscode.

De leden van de VVD-fractie vragen wat precies wordt bedoeld met de zinsnede «indien de toezichthouder tekenen ontwaart (...)» en in hoeverre dit in overeenstemming is met de verordening c.q. richtlijn.

In de artikelsgewijze toelichting bij het nieuwe artikel 1:97 (artikel I, onderdeel J van het wetsvoorstel) wordt erop gewezen dat een toezichthouder bepaalde maatregelen ook kan nemen indien er (nog) geen sprake is van een inbreuk. Artikel 1:75, tweede lid, van de Wft is hier een voorbeeld van: DNB of, in voorkomend geval, de Europese Centrale Bank kan een aanwijzing geven om een bepaalde gedragslijn te volgens indien zij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit, onderscheidenlijk de technische voorzieningen, van die financiële onderneming in gevaar kan brengen. De algemene bevoegdheid om een aanwijzing te geven kan alleen worden ingezet indien niet voldaan wordt aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald. Dit is relevant, omdat het nieuwe publicatieregime van toepassing is op sancties die een toezichthouder vanwege een overtreding oplegt. De hiervoor genoemde specifieke mogelijkheid voor DNB om een aanwijzing op te leggen, valt derhalve niet onder het publicatieregime.