Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

1. Bij de Wet van 19 mei 2011, Stb. 246, tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn nr. 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L 133/66) is een nieuwe titel 2A betreffende consumentenkredietovereenkomsten in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoegd (Kamerstukken II 2009/10, 32 339. nrs 1–4) Deze wet (hierna: de Implementatiewet) beoogt uitsluitend te regelen wat noodzakelijk is voor de implementatie van richtlijn 2008/48/EG (hierna: de richtlijn consumentenkrediet).

Nu op Europees niveau de regels met betrekking tot het consumentenkrediet voorlopig zijn uitgekristalliseerd, is de tijd ook rijp om gevolg te geven aan de toezegging in het verleden bij diverse gelegenheden gedaan om de overgebleven privaatrechtelijke materie van de Wet op het consumentenkrediet alsmede de materie van de koop op afbetaling en de huurkoop in titel 7A.5A van het Burgerlijk Wetboek en in de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken tezamen in een aanvulling van Boek 7 BW te regelen, waarbij rekening moet worden gehouden met de Implementatiewet.

Een belangrijk punt is daarbij dat zo kan worden tegemoetgekomen aan de behoefte om de op dit punt bestaande regels te verminderen of te versoepelen en beter op elkaar af te stemmen. Daarbij is vooral gestreefd naar vermindering van dwingend recht. Wel dient de bescherming van de consument op een redelijk niveau te worden gehandhaafd, maar dat neemt niet weg dat voor bedrijven onderling het dwingende recht zoveel mogelijk is beperkt.

2. In het oog moet worden gehouden dat de regelingen van titel 7A.5A BW, titel 7A.14 BW en van de TWHOZ geen beperking van het toepassingsgebied inhouden tot consumentenovereenkomsten. Hetzelfde geldt voor het voorontwerp 1972 voor afdeling 7.1.11 betreffende koop op afbetaling. Maar een beperking tot – kort gezegd – consumentenovereenkomsten geldt wel voor de Wck en ook voor de richtlijn consumentenkrediet.

Dat roept de vraag op of voor de materie van het goederenkrediet eenzelfde beperking van het toepassingsgebied zou moeten gelden als die van de Wck en de richtlijn consumentenkrediet.

Vóór een dergelijke beperking pleit dat men zo een samenhangend stuk consumentenbescherming krijgt, waarvan alle onderdelen gelijk zijn afgegrensd: alleen overeenkomsten met consumenten vallen eronder. Maar de argumenten daartegen zijn sterker. In een dergelijk systeem geeft het wetboek voor niet-consumentenovereenkomsten op het terrein van koop op afbetaling, huurkoop en als huurkoop op te vatten financiële lease geen enkele houvast meer. Dat zou in strijd komen met het belang van het bedrijfsleven bij duidelijkheid en loopt ook niet in de pas met het – met het oog op deze duidelijkheid gekozen – systeem van veel andere titels in Boek 7, in de eerste plaats titel 7.1 (koop, zie artikel 7:6), maar ook titel 7.7 (opdracht, zie artikel 7:413 jo 408 lid 3), titel 7.12 (aanneming, zie afdeling 2, artikelen 765–769), en titel 7.14 (borgtocht, zie afd. 2, artikelen 857–864). Dit systeem komt erop neer dat de regeling van de overeenkomst voor alle soorten partijen geldt, maar alleen voor consumentenovereenkomsten dwingend is. Ook de regeling van huurkoop onroerende zaken en van geldlening zullen niet tot consumentenovereenkomsten beperkt kunnen worden. Ook de TWHOZ is dat niet, noch ook het voormelde wetsvoorstel 24 212.

4. Na deze Inleiding volgt eerst een overzicht van de bepalingen van de Wck met het oog op de vraag of deze moeten vervallen of naar het BW moeten worden overgebracht. Bij de Implementatiewet zijn al vervallen de huidige artikelen 4, 30, 32, 37 en 38, onderdeel b, 39 en 45.

Van de overgebleven bepalingen van de Wck komt een aantal in aanmerking om in het BW te worden gehandhaafd. Het gaat hier om een bescherming van de consument die de richtlijn consumentenkrediet niet regelt. Die bescherming doet soms wel erg gedetailleerd aan, maar het lijkt vooralsnog in het algemeen niet opportuun te beginnen met de bestaande bescherming onnodig te verminderen. Men zie hierna bij de artikelen 31, 33, 40–43 en 44.

Artikel 3 bepaalt dat de Wck niet geldt voor krediettransacties waarbij de kredietsom meer dan € 40.000,– bedraagt. De vraag rijst of de aan de Wck ontleende bepalingen ook dienen te gaan gelden voor consumentenkrediet waarvan de kredietsom meer bedraagt dan € 40.000,–.

Deze vraag lijkt met name van belang voor de voorgestelde artikelen 76 (36 Wck), 77 (33 Wck), 78 (31 Wck), 79 (40 lid 1 Wck), 80 (43 Wck), 81 (41 leden 1–2 Wck), 82 (44 lid 1 Wck) en 89 (40 lid 2 Wck). Voor de artikelen van de Wck betreffende huurkoop zoals de artikelen 41 lid 3, 42 en 44 lid 2 Wck (90, 95 en 92 wetsvoorstel) speelt de vraag nauwelijks, omdat voor de regeling van huurkoop in het BW geen limiet geldt.

Deze vraag is in het advies van de Raad van State met nadruk aan de orde gesteld. In verband daarmee zal daarop dan ook dieper worden ingegaan en de uitkomst van een uitvoeriger motivering worden voorzien.

De gedachte van een algemene limiet als die van artikel 3 is uiteindelijk niet prijsgegeven, maar wel tot een aantal met name genoemde bepalingen beperkt. Daaraan hebben de volgende overwegingen ten grondslag gelegen.

De limiet van artikel 3 Wck is destijds overgenomen uit de Wet op het consumptief geldkrediet (WCGK), die in de Wck is opgegaan. Het bedrag was in de WCGK op fl. 40.000 gesteld, welk bedrag tijdens de parlementaire behandeling van de Wck is verhoogd tot fl. 50.000 en bij een latere wijziging van de Wck op fl. 90.000 gesteld. Men wilde in de Wck de limiet handhaven met de argumentatie die erop neerkwam dat men bij het tot stand brengen van een nieuwe wettelijke regeling met betrekking tot het consumentenkrediet niet meer regels wilde stellen « dan uit oogpunt van openbaar belang noodzakelijk is.» (Kamerstukken II, 1986/987, 19 785, nr 3, p. 28). Men vond voorts dat een uitbreiding van het bereik van de wetgeving niet op zijn plaats was, indien niet « ondubbelzinnig vaststaat dat daaraan een duidelijke maatschappelijke behoefte bestaat» (Kamerstukken II, 1986/87, 19 785, nr 3, p. 34). Een en ander moet worden gezien tegen de achtergrond van het soort kredieten waar de Wck betrekking op had, namelijk consumptieve kredieten van beperkte omvang, en waarbij aan de kredietnemer stringente voorwaarden worden opgelegd.

Dit uitgangspunt is gehandhaafd bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot verhoging van de limiet tot fl. 90.000. Schrappen van de limiet werd toen «geen optie» geacht. Een extra bescherming bij krediet boven de limiet werd niet noodzakelijk geoordeeld. Verder werd erop gewezen dat een dergelijk beschermingsniveau zou worden doorkruist door marktactiviteiten van buitenlandse kredietaanbieders en zou leiden tot een nadeliger concurrentiepositie van de Nederlandse kredietverstrekkers, nu Nederland door schrapping van de bovengrens uit de pas zou gaan lopen met andere lidstaten van de Europese Unie (Kamerstukken II, 1999/00, 26 971, nr 5, p. 1–2). Deze overwegingen zijn herhaald bij de parlementaire behandeling van de inmiddels weer ingetrokken Wet financiële dienstverlening; zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 507, nr 3, p. 23, waar tevens wordt gezegd dat de destijds gevreesde concurrentienadelen met name betrekking hadden op de privaatrechtelijke bepalingen van de Wck en dat bij overbrenging van deze bepalingen naar het Burgerlijk Wetboek daar ook het grensbedrag zal worden opgenomen. Het wetsvoorstel sluit hierbij in hoofdzaak aan.

De strekking van het wetsvoorstel is immers om de privaatrechtelijke bepalingen van de Wck naar het BW over te brengen zonder dat daardoor regeldruk en administratieve lasten toenemen maar wel met de nodige, in beginsel beleidsneutrale, aanpassingen aan het systeem van dat wetboek; men zie paragraaf 2 onder Algemeen van deze memorie onder het kopje «Regeldruk/administratieve lasten.»

Uit de internetconsultatie is naar voren gekomen dat de praktijk voor consumptieve kredieten waarvan de kredietsom kleiner is dan € 40.000) anders is dan voor kredieten waarvan de kredietsom groter is dan € 40.000. De situatie die de Wck beoogde te regelen was die van een kredietnemer met een vaste bron van inkomsten (loon) die voor consumptieve doeleinden (aanschaf van een TV-toestel, een plotselinge nodige reparatie) een krediet wilde afsluiten. Het krediet moest ook uit die inkomsten terug worden betaald. Daarbij past bijvoorbeeld een stringente beperking voor de kredietgever om tot tussentijdse opeising van het krediet over te gaan, zoals neergelegd in artikel 33 onder c Wck (artikel 7:77 lid 1 onder c).

Bij kredieten met een kredietsom groter dan € 40.000 is de situatie gewoonlijk anders. Het gaat dan veelal om consumenten die vermogend zijn en/of ondernemer zijn. In deze praktijk is er behoefte aan maatwerk. Het (vaste) inkomen van de consument is niet de alles bepalende factor voor het verlenen van dergelijke kredieten. Ook is de portefeuille van dit soort kredieten zeer gevarieerd.

Naar aanleiding hiervan is per bepaling van de Wck nagegaan of de desbetreffende bepaling ook van toepassing zou moeten zijn op kredieten boven de € 40.000 en of die toepasselijkheid van die bepalingen tot problemen leidt voor de bestaande praktijk. Hierbij is een belangrijk punt van overweging dat de huidige bepalingen van de Wck niet op enige Europese richtlijn berusten en dat de ons omringende lidstaten dan ook dergelijke regels niet kennen. Dat is voor wat betreft de kredieten waarvan de kredietsom maximaal € 40.000 bedraagt en waarop de Wck is gericht geen bezwaar gebleken. Maar bij het loslaten van deze limiet ontstaan bij kredieten voor meer dan € 40.000 complicaties. Voor kredietgevers met zetel in een andere lidstaat wordt het door de strengere Nederlandse privaatrechtelijke regels, minder aantrekkelijk gemaakt om dergelijke kredieten aan te bieden aan consumenten in Nederland. Hierdoor ontstaat een vermindering van het kredietaanbod en vermindert bovendien de concurrentie. Dit is niet in het belang van de consument. In artikel 7:75 lid 1 van het wetsvoorstel is daarom nauwkeurig aangegeven voor welke van de uit de Wck overgenomen bepalingen de limiet van € 40.000 wordt gehandhaafd. Dit zijn de artikelen 77 lid 1 onder a, behoudens voor wat betreft bedingen tot eenzijdige verhoging van de kredietvergoeding, en onder c, 79, 80 en 81. Dat zijn tevens – niet toevallig – de bepalingen die gericht zijn op bescherming van de consument ter zake van kredieten met een beperkte omvang, die terug dienen te worden betaald uit de vaste inkomsten van de kredietnemer.

Een bijzonder geval is het belangrijke artikel 76 van het wetsvoorstel betreffende de maximale kredietvergoeding. Dit artikel brengt de artikelen 34–36 Wck naar het BW over. Artikel 35 lid 1 Wck (artikel 76 lid 2 wetsvoorstel) bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur de hoogst toegelaten kredietvergoeding wordt vastgesteld. Daarvoor geldt nu krachtens artikel 3 Wck de limiet van € 40.000; m.a.w. deze bepaling geldt nu alleen voor kredieten van minder dan € 40.000. Maar ook artikel 4.35 Wft bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur de hoogst toegelaten kredietvergoeding wordt geregeld. Voor deze laatste bepaling geldt echter geen limiet. In deze omstandigheden ligt het voor de hand dat ook voor artikel 76 van het wetsvoorstel geen limiet komt te gelden. Het heeft immers geen zin op dit punt van de Wft af te wijken.

Dit heeft ook gevolgen voor de bepaling van artikel 77 lid 1 onder a van het wetsvoorstel, ontleend aan artikel 33 onder a Wck. Dat geldt met name voor de daar bedoelde bedingen betreffende een eenzijdige verhoging van de kredietvergoeding, waarvoor wordt bepaald dat deze vergoeding met de verhoging binnen de grens van de hoogst toegelaten kredietvergoeding, bedoeld in artikel 76, moet blijven. Wanneer voor artikel 76 geen limiet geldt, dient voor artikel 77 lid 1 onder a, voor zover dat naar artikel 76 verwijst, evenmin een limiet te gelden. In artikel 75 lid 1 wordt dit uitgedrukt door de woorden «behoudens voor zover het betreft bedingen tot eenzijdige verhoging van de kredietvergoeding».

Artikel 33 onder a Wck verbiedt echter ook bedingen die de kredietnemer verplichten tot het verschaffen van aanvullende zekerheid indien zich bepaalde omstandigheden voordoen, zoals het wegvallen van een borg of het verkrijgen van uitstel ter zake van de afbetaling. Voor kredieten van beperkte omvang is dat een redelijke beperking. Voor omvangrijke kredieten zijn dergelijke bedingen evenwel een redelijk middel om de risico’s die een kredietgever loopt, te beperken. Het is daarom niet wenselijk om hen de mogelijkheid van dergelijke bedingen voor deze kredieten te onthouden. Voor deze bedingen dient de limiet dus wel te blijven gelden.

Artikel 33 onder c Wck (artikel 77 lid 1 onder c van het wetsvoorstel) is evenzeer afgestemd op kredieten van beperkte omvang. Bij omvangrijke kredieten dient de kredietgever de vrijheid te hebben om voor andere gevallen dan die van artikel 33 onder c Wck (artikel 77 lid 1 onder c van het wetsvoorstel) opeisbaarheid te bedingen. Dat is mede van belang voor het verkrijgen van belangrijke zekerheidsrechten, gelegen in de mogelijkheid van verrekening, waarvoor opeisbaarheid van de vordering noodzakelijk is. Aldus kan krediet worden gegeven met als zekerheid de eventuele tegenvorderingen van de kredietnemer (saldo compensatie), een in de praktijk veel voorkomende figuur.

Ook de artikelen 40 lid 1, 41 leden 1 en 2 en 43 Wck (artikelen 79, 80 en 81 wetsvoorstel) die de mogelijkheid van bezitloos pandrecht op roerende zaken en bepaalde vormen van eigendomsvoorbehoud uitsluiten, leiden bij kredieten van meer dan € 40.000 niet tot een redelijk resultaat. Niet valt in te zien waarom een consument die over een kostbare schilderijen- of antiekverzameling beschikt deze zaken niet zou mogen gebruiken als onderpand voor een lening die bij zijn vermogenspositie past en hem mogelijk in staat stelt zijn verzameling uit te breiden of een tijdelijke tegenslag te overbruggen. Ook is er geen reden uit te sluiten dat een woonboot als bezitloos onderpand wordt gebezigd, bijvoorbeeld voor een consumptief krediet om de boot op te knappen.

Ook kan op deze wijze worden voorkomen dat de consument die dergelijke zaken erft, gedwongen wordt deze terstond te verkopen teneinde de successierechten te kunnen betalen. Door middel van een lening met deze zaken als onderpand, kan hij in staat worden gesteld de successierechten onmiddellijk te voldoen en de zaken na afbetaling van de lening onbelast te behouden. Het is niet in het belang van de consument dat deze mogelijkheid hem wordt onthouden.

De artikelen 41 lid 2 en 43 lid 2 onder b Wck (artikelen 80 lid 2 onder b en 81 lid 2 van het wetsvoorstel) bevatten voorts de regel dat – kort gezegd – indien de aankoop van een zaak is gefinancierd met behulp van een eigendomsvoorbehoud of pandrecht, de eigendom al overgaat en het pandrecht al vervalt, wanneer driekwart van de kredietsom is afbetaald. Deze bepalingen zien op het geval dat het gaat om aan slijtage of waardevermindering onderhevige gebruiksgoederen, zoals een tv, een wasmachine, een bankstel e.d., die als driekwart is afbetaald, voor de kredietgever geen reële waarde meer vertegenwoordigen. Deze regeling past echter niet bij omvangrijke kredieten van meer dan € 40.000, waarmee zaken zijn aangekocht die hun waarde behouden, zoals kostbare kunstvoorwerpen, juwelen, een zeiljacht, een dure sportauto, enz. Ook uitbreiding van deze bepalingen tot kredieten van meer dan € 40.000 is derhalve onwenselijk.

Aantekening verdient bij dit alles nog dat consumenten bij kredieten boven deze limiet wel worden beschermd door andere bepalingen van consumentenrecht, zoals de bepalingen betreffende consumentenkredietovereenkomsten van titel 2A van Boek 7 BW, de regeling betreffende algemene voorwaarden van de artikelen 231–247 van Boek 6 BW, de regels betreffende consumentenkoop van de artikelen 5–6a van Boek 7 BW, de regels betreffende oneerlijke handelspraktijken in de artikelen 193a-193j van Boek 6 BW en de regels betreffende overeenkomsten tussen handelaren en consumenten op afstand of buiten de verkoopruimte van de artikelen 230g – 230z van Boek 6 BW.

Uit artikel 75 lid 1 volgt dat in het wetsvoorstel de limiet niet wordt gehandhaafd voor wat betreft de artikelen 76 (artikelen 34–36 Wck), 77 lid 1 onder b en d Wck (artikel 33 onder b en d Wck), artikel 78 (artikel 31 Wck) en artikel 82 (artikel 44 lid 1 Wck). Bij artikel 77 lid 1 onder b kan er nog op worden gewezen dat deze bepaling, die koppelverkoop verbiedt, vergelijkbaar is met artikel 121 van Boek 7 BW, als voorgesteld in de Wet van .... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken, waarvoor evenmin een limiet geldt.

Ten slotte wordt nog opgemerkt dat de keuze om per bepaling te bezien of een limiet op zijn plaats is, niet onverenigbaar is met het stelsel van titel 2A van Boek 7 BW. Daar is immers geen gebruik gemaakt van de door de richtlijn consumentenkrediet geboden mogelijkheid van de opneming van een algemene limiet, maar dat sluit niet uit dat bij individuele bepalingen een limiet is opgenomen; men zie artikel 7:68 lid 3.

Deze bepaling komt voor handhaving in aanmerking, zij het in aangepaste vorm; zie het voorgestelde artikel 7:77.

Artikel 33 verklaart een vijftal bedingen «nietig». De eerste drie (a. tussentijdse verhoging van de kredietvergoeding; b. nevenovereenkomsten; c. vervroegde opeisbaarheid) zijn in artikel 7:77 opgenomen. Het is wenselijk de consument tegen deze bedingen te beschermen.

Het beding onder e (afwijking van het bepaalde in de artikelen 34–46) gaat op in het thans voorgestelde artikel 7:83, dat bepaalt dat van onderafdeling 7.2A.2 niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. Dit laatste artikel leidt overigens niet tot nietigheid maar tot vernietigbaarheid van de zijde van de consument, zoals ook het bij de Implementatiewet vastgestelde artikel 7:73 doet.

Ten slotte verdient nog opmerking dat een andere mogelijkheid is om de materie van artikel 33 onder a, b, c en d over te laten aan de regeling van algemene voorwaarden in de artikelen 6:231 en volgende. Daarvan is echter afgezien, omdat deze bedingen niet onder de specifieke gevallen van de artikelen 6:236 en 6:237 zijn te brengen en dus alleen zijn te bestrijden langs de minder zekerheid biedende weg van het algemene artikel 6:233 sub a.

De bepaling kan vervallen. De bepaling onder b is al vervallen bij de Implementatiewet. De bepaling onder a was bedoeld voor het geval dat bij wijze van een soort zekerheid al ingevulde en ondertekende betaalmiddelen als cheques en girale betalingsopdrachten zouden worden afgegeven die niet bestemd waren voor een vervroegde aflossing, maar door de kredietgever na het opeisbaar worden voor de inning van de vordering konden worden gebruikt. Dat was voor de kredietgever vooral aantrekkelijk in geval van gegarandeerde betaalmiddelen als girobetaalkaarten en eurocheques. Maar die bestaan inmiddels niet meer. Daardoor heeft artikel 38 een belangrijk deel van zijn praktische betekenis verloren.

Verder is onduidelijk of de bepaling een privaatrechtelijke sanctie heeft. Die kan in elk geval niet zijn dat een door middel van de betaalopdracht door de kredietgever verkregen betaling ongeldig zou zijn, zodat de consument nog eens zou moeten betalen, noch ook dat de consument een procedure kan beginnen om de betalingsopdracht terug te vorderen. Dat maakt dat de handhaving van het verbod van artikel 38 langs privaatrechtelijke weg niet goed mogelijk is.

5. In het huidige recht is het goederenkrediet alleen geregeld in de vorm van koop op afbetaling en huurkoop met betrekking tot roerende zaken, niet registergoederen, alsmede vermogensrechten (de huidige titel 7A:5A BW). Ook de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken ziet alleen op huurkoop. Voor wat betreft de roerende zaken, niet registergoederen, zal deze opzet moeten veranderen en in de voorgestelde eerste afdeling van titel 7.2B is dit dan ook gebeurd. Die verandering is nodig, omdat zowel de richtlijn consumentenkrediet als de Wft, als ook de Wck, die voortbouwt op richtlijn 87/102/EEG op dit terrein, goederenkrediet in het algemeen betreffen. Zie artikel 3 onder c en n van de richtlijn consumentenkrediet, artikel 1:1 onder «krediet» en dan sub b onder 1° en 2° Wft en artikel 1 onder a Wck. Dat betekent dat de regeling blijkens het voorgestelde artikel 84 van titel 7.2B niet alleen koop op afbetaling en huurkoop omvat, maar ook allerlei drie of meer partijenverhoudingen, waarbij leverancier en financier verschillende bedrijven zijn, en ook vormen van financiële lease. Verder moet zoals in de Wck gebeurt (artikelen 40–43), worden gedacht aan door pand gedekt goederenkrediet in die zin dat de financier van de zaak tot zekerheid een pandrecht op die zaak krijgt, zulks naar voorbeeld van het hypothecair krediet, waarbij tot zekerheid van het voor de aankoop geleende geld op de onroerende zaak een hypotheek wordt gevestigd. Het moet niet mogelijk zijn om ten koste van de consument het voor deze geldende dwingende huurkooprecht te ontgaan door de weg van het door pand gedekt goederenkrediet in te slaan, als het om consumentenkrediet gaat. Het dwingende recht moet daarom ook daarvoor gelden.

Dat de drie-partijen-overeenkomst of combinatie van samenhangende overeenkomsten regelmatig voorkomt, blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad over «gelieerde» overeenkomsten, te beginnen met HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 en 14 januari 2000, NJ 2000, 307. Die rechtspraak gaat verder dan het bij de Implementatiewet vervallen artikel 45 Wck, waar een overeenkomst tussen leverancier en financier geëist wordt. Voormelde rechtspraak stelt die eis niet. Net als in artikel 3 onder n van de richtlijn consumentenkrediet en artikel 57 lid 1 onder n jo lid 5 van de Implementatiewet volstaat een «commerciële eenheid» als daar bedoeld. De redactie houdt met deze mogelijkheid rekening door het geval uitdrukkelijk te vermelden in de artikelen 84 lid 1, 96 en 99 en voorts door, waar nodig, van (alle) partijen te spreken. Zie bijv. de artikelen 84 lid 3, onder a, 86 lid 4, 92 lid 1 en 93 lid 2.

Wat de financiële lease betreft, moet er de aandacht op worden gevestigd dat de Wck in artikel 4 lid 1 onder e, zoals dit vóór de Implementatiewet luidde, de mogelijkheid opent voor bepaalde zaken ook huur onder de regeling te brengen, waarvoor een AMvB nodig is. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Deze mogelijkheid is dan ook niet gehandhaafd. De wet zelf hoort te bepalen in hoeverre huur/lease overeenkomsten onder de regeling vallen.

De omschrijving van de overeenkomst van goederenkrediet is als gevolg van een en ander noodzakelijkerwijs vrij vaag, zowel in de richtlijn consumentenkrediet als in de Wck. In het voorgestelde artikel 84 lid 1 van titel 7.2B wordt mede rekening gehouden met de terminologie van de richtlijn consumentenkrediet. Duidelijkheidshalve wordt in lid 2 aangegeven dat net als nu, althans mede aan huurkoop en koop op afbetaling moet worden gedacht. Dat is bovendien ook duidelijker omdat veel van de bepalingen van de eerste afdeling van titel 7.2B ontleend zijn aan de huidige regeling van koop op afbetaling cq huurkoop, zij het dat in de nieuwe redactie telkens gesproken wordt van kredietgever en kredietnemer.

Ook maakt deze opzet makkelijker de gehandhaafde bepalingen van de Wck en die betreffende huurkoop in elkaar te schuiven. Daarbij zij eraan herinnerd dat aanvankelijk in artikel 71 Wck de toepasselijkheid van de huurkoopregeling in het BW werd uitgesloten (behoudens een aantal uitdrukkelijk vermelde bepalingen, te weten de artikelen 1576 a, h, k-n, r, u, w en x). Intussen is weliswaar artikel 71 Wck bij de wet van 12 mei 2005, Stb. 339, vervallen (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr 3, blz. 18 en 107), maar dat kan niet verhullen dat de Wck en de regeling van huurkoop in het BW dezelfde materie uiteenlopend regelen. Het wetsvoorstel maakt daar een einde aan.

Vervolgens is er de al vermelde moeilijkheid dat de huidige huurkoopregels van titel 7A.5A evenals het voorontwerp 1972 voor afdeling 7.1.11, zien op alle huurkoop, terwijl de Wck alleen ziet op – kort gezegd – consumentenovereenkomsten, zoals ook de richtlijn consumentenkrediet doet. Zoals al aangegeven, kiest titel 7.2B voor een regeling die in beginsel voor alle contractanten geldt, zodat wat uit de Wck komt, nu tot alle overeenkomsten van goederenkrediet wordt uitgebreid. De bezwaren die men daartegen zou kunnen hebben, worden opgevangen door artikel 97, dat bepaalt dat de regeling alleen voor consumenten dwingend is.

Afdeling 7.2B.1 laat in beginsel het goederenrecht over aan Boek 3 BW, in het bijzonder aan artikel 3:92 betreffende eigendomsvoorbehoud en de artikelen 3:236–258 betreffende pandrecht.

6. Het gaat hier om de materie van de huidige TWHOZ die voor alle onroerende zaken een regeling van huurkoop bevat van een zo strikt dwingend recht, dat een dergelijke huurkoop in de praktijk nauwelijks voorkomt. Deze wet, die in 1973 is tot stand gekomen en sinds 1974 voor alle onroerende zaken geldt, moet worden gezien in verband met de toen bestaande misstanden, erop neerkomend dat de figuur van huurkoop werd gebruikt om het dwingende huurrecht betreffende woonruimte te omzeilen, wat in het bijzonder gebeurde bij woningen bestemd voor weinig draagkrachtige bewoners in een tijd van grote schaarste juist van dit soort woningen.

In 1988 heeft de Raad voor Onroerende Zaken erop gewezen dat binnen het bedrijfsleven grote behoefte bestond aan de mogelijkheid om bedrijfspanden door middel van financiële lease te financieren. De Raad, ondersteund door het Verbond van Nederlandse Ondernemingen, heeft er daarom op aangedrongen om de regeling van de TWOHZ te wijzigen om dit mogelijk te maken. Als bezwaar tegen deze wet werd aangevoerd dat verschillende dwingendrechtelijke bepalingen van verbintenisrechtelijke aard ernstige belemmeringen voor overeenkomsten als voormeld opleveren, waarbij men met name het oog had op artikel 9 (wijziging door de rechter van de overeenkomst wegens een wanverhouding tussen de verplichtingen van de huurkoper en de huurverkoper), artikel 10 (geen aanpassing of indexering van de koopprijs gedurende het contract), artikel 11, derde lid, (bij wanprestatie door de huurkoper heeft deze recht op terugbetaling van reeds voldane aflossingen) en artikel 12, eerste en tweede lid, (vervroegde aflossing is steeds mogelijk, met een dwingende regel betreffende de rentevoet). Betoogd werd dat aan een bescherming van de huurkoper bij bedrijfspanden door dergelijke bepalingen geen behoefte bestaat, omdat het gaat om overeenkomsten tussen professionele partijen. Voorgesteld werd daarom de bestaande regels voor bedrijfsruimte te liberaliseren, waarnaast voor woonruimte dan een strikt dwingendrechtelijk regime zou kunnen blijven bestaan. Dit betoog is overgenomen uit de memorie van toelichting bij het voorstel tot Vaststelling en invoering van afdeling 7.1.12 (huurkoop onroerende zaken) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken II 1994/95, 24 212, nr 3, p. 1–3).

Een en ander heeft na raadpleging van verdere betrokken organisaties geleid tot genoemd wetvoorstel 24 212, waarin werd voorgesteld om onder intrekking van de TWHOZ, in Boek 7 een nieuwe afdeling 7.1.12 in te voegen betreffende de huurkoop van onroerende zaken, die een sterk geliberaliseerde regeling van deze huurkoopovereenkomsten bevatte en die zowel voor bedrijfspanden als voor woonruimte als ook voor andere onroerende zaken bedoeld was. De regeling kwam erop neer dat de huurkoper een goederenrechtelijke bescherming kreeg vergelijkbaar met die van de TWHOZ door inschrijving van de akte van huurkoop in de openbare registers, waarna bezwaring of vervreemding van de zaak niet ten nadele van de huurkoper werkt, evenmin als het faillissement van de huurverkoper. De verbintenisrechtelijke bescherming inzake vervroegde aflossing en indexering van de koopprijs kwam echter te vervallen, evenals de bijzondere bescherming van de huurkoper ter zake van eerder gevestigde hypotheken, opgenomen in de artikelen 5–7 TWHOZ, een materie die inderdaad beter aan de algemene regels van goederenrecht kan worden overgelaten (Kamerstuk II 1994/1995, 24 212, nr 3, p. 4–8). Dit wetsvoorstel werd in 1996 door de Tweede Kamer aanvaard.

In de Eerste Kamer is het wetsvoorstel evenwel op bezwaren gestuit. Deze bezwaren komen erop neer dat het wetsvoorstel geen behoorlijke bescherming bood aan de huurkopers van woonruimte tegen misstanden als die welke tot de TWHOZ hadden geleid. Tevens speelde een rol dat artikel 6:215 BW betreffende gemengde overeenkomsten de vraag opriep in hoeverre de bepalingen betreffende huur, waarbij vooral werd gedacht aan de huur van woonruimte, ook op de overeenkomst van huurkoop van toepassing zouden zijn, een kwestie waarmee in wetsvoorstel 24 212 nog geen rekening kon worden gehouden, nu de nieuwe regeling van de huur van woonruimte in de vierde titel van Boek 7, pas in 2003 in werking is getreden.

Uiteindelijk heeft de regering het wetsvoorstel in verband met deze bezwaren ingetrokken bij brieven van 26 april 2004 aan de voorzitters van de Tweede en Eerste Kamer, zoals hiervoor onder Algemeen, Inleiding sub 1 onder c al is vermeld. Deze brieven bevatten tevens de toezegging dat een nieuwe regeling zal worden voorgesteld waarin met de voormelde bezwaren rekening zal worden gehouden.

Intussen geldt nog steeds dat er behoefte is aan de mogelijkheid van huurkoop van onroerende zaken. Het gaat hier immers om een financieringswijze die een goed alternatief biedt voor het gebruikelijke hypothecair krediet.

Tegen de achtergrond van dit alles ligt het voor de hand om in de thans voorgestelde regeling die van wetsvoorstel 24 212 tot uitgangspunt te nemen, nu dat wetsvoorstel door de Tweede Kamer is aanvaard, maar een afzonderlijke regeling voor de huurkoper van woonruimte op te nemen, die aan de huurkoper ook verbintenisrechtelijk voldoende bescherming biedt. Daarvoor is evenwel geen aansluiting gezocht bij de regeling van titel 7.4 BW betreffende huur van woonruimte, nu hoofdbestanddeel van de bescherming van een huurkoper goederenrechtelijk van aard is en de obligatoire bepalingen van het huurrecht hiermee niet goed te verenigen zijn. Daarom is in artikel 101 lid 3 buiten twijfel gesteld dat het huurrecht hier niet geldt. De dwingendrechtelijke bepalingen van obligatoire aard van het wetsvoorstel sluiten bij deze goederenrechtelijke bescherming in de voorgestelde onderafdeling 1 van afdeling 2 van titel 7.2B aan. Men zie de voorgestelde artikelen 113–117. In artikel 112 is aangegeven welke bepalingen voor alle overeenkomsten van huurkoop van onroerende zaken dwingend zijn (101–104 alsmede 108, 110 en 111). Strijd met deze bepalingen leidt tot nietigheid. Daarnaast is in artikel 117 voor de huurkoop van woonruimte bepaald dat strijd met de artikelen 113 en 114 ook tot nietigheid leidt. Van de artikelen 105, 106, leden 1 en 2, 107, 109, 115 en 116 kan niet ten nadele van de huurkoper worden afgeweken, zodat hier sprake is van vernietigbaarheid waarop door de huurkoper een beroep op kan worden gedaan.

Inmiddels moet tevens rekening worden gehouden met de voormelde regeling van de Wet van ... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken. Deze regeling is blijkens het daarin opgenomen artikel 7:119 lid 1 mede van toepassing op huurkoopovereenkomsten betreffende woonruimte met een consument, zoals die regeling ook van toepassing is op zodanige huurovereenkomsten onder de TWHOZ.

Wat de voormelde bepaling van de TWHOZ betreft, moet worden opgemerkt dat de materie van de artikelen 10 en 11 terugkeert in artikel 116 van het wetsvoorstel en de materie van artikel 12 leden 1 en 2 in artikel 115 van het wetsvoorstel. In de artikelen 115 en 116 lid 1 kon worden verwezen naar de artikelen 7:127 en 128, zoals die in de Wet van ... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken zijn neergelegd. Aldus is tevens de toepasselijkheid van deze laatste twee bepalingen verduidelijkt.

Artikel 9 TWHOZ is niet overgenomen. Een algemene bevoegdheid van de rechter om de overeenkomst te wijzigen wegens wanverhouding tussen de verplichtingen van huurkoper en huurverkoper leidt tot onnodige onzekerheid voor beide partijen en is bovendien niet nodig in verband met het na de TWOHZ in werking getreden nieuwe vermogensrecht, dat vernietiging of aanpassing van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden mogelijk maakt, als ook wijziging van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. Men zie artikel 3:44 lid 4 BW in verband met artikel 3:54 lid 2 BW en voorts artikel 6:258 BW.

7. Goederenkrediet betreffende onroerende zaken is uiteraard niet beperkt tot huurkoop. Ook hypothecair krediet is een vorm van goederenkrediet, als het dient ter financiering van de onroerende zaak waarop de hypotheek wordt gevestigd. Maar die figuur wordt al voldoende geregeld in titel 9 van Boek 3 BW en in de regeling van de Wet ... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken. Bovendien is het hypothecair krediet onderworpen aan het toezicht van de Wet op het financieel toezicht.

Ten slotte verdient nog opmerking dat de bepalingen van titel 2A niet op huurkoop van onroerende zaken van toepassing zijn, noch ook op hypothecair goederenkrediet. Men zie artikel 58 lid 2 onder a en b.

9. Titel 2C van het wetsvoorstel vervangt de huidige sterk verouderde titel 7A.14 BW betreffende verbruiklening van roerende zaken en bouwt voort op titel 7.2 afdeling 1 van het voorontwerp 1972 betreffende verbruikleen van geld. Titel 7.2C betreft uitsluitend geldlening. De overeenkomst van geldlening is naar zijn aard een kredietovereenkomst in de zin van de titels 7.2A en 7.2B. Die titels zijn evenwel niet op alle overeenkomsten van geldlening van toepassing, met name niet wanneer het noch om consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A, noch om goederenkrediet in de zin van titel 7.2B gaat. In artikel 129a is tot uiting gebracht dat titel 7.2C niet kan afdoen aan hetgeen in de titels 7.2A en 7.2B is bepaald. Naast de regelingen van deze titels is in titel 7.2C slechts behoefte aan enkele algemene regels (artikelen 129 en 129a) en een paar toevoegingen die vooral van belang zijn voor overeenkomsten van geldlening tussen particulieren (artikelen 129b-129f).

Het voorgaande brengt mee dat de meeste bepalingen van titel 7A.14 niet in het wetsvoorstel terugkeren. Dat geldt in de eerste plaats voor de bepalingen betreffende verbruikleen van roerende zaken. Ook de regeling daarvan in afdeling 2 van titel 7.2 voorontwerp 1972 is derhalve niet overgenomen. In recente literatuur wordt soms verdedigd dat regeling van dit onderwerp wel degelijk wenselijk is; zie Gräler, Bruikleen, verbruikleen en geldlening, Monografieën BW, B89, p. 1–4. Daarbij wijst men erop dat de overeenkomst van verbruikleen niet alleen van belang is voor particulieren, maar ook voor commerciële partijen, waarbij voornamelijk te denken valt aan verbruikleen van effecten. Men kan evenwel, juist als het om commerciële partijen gaat, deze materie beter aan de contractsvrijheid van partijen overlaten. Dat sluit ook aan bij de huidige praktijk waar partijen hun rechten en verplichtingen in hun overeenkomst in detail plegen te regelen. Titel 7A.14 dat geen dwingend recht bevat, heeft daarbij geen betekenis. Gaat het om overeenkomsten tot verbruiklening tussen particulieren, dan voegen de bepalingen van titel 7A.14 nauwelijks iets toe aan wat reeds uit de algemene regels van Boek 6 voortvloeit of leiden zij tot moeilijk te rechtvaardigen afwijkingen.

Met name de artikelen 7A:1792, 1796, 1799, 1800, 1801 en 1806 zullen geheel vervallen. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat, zoals hierna in de toelichting bij de artikelen van titel 7.2C nog aan de orde zal komen, de opvatting dat verbruikleen een zg. reëel contract is, dat wil zeggen een contract dat niet door de enkele wilsovereenstemming tussen partijen tot stand komt, maar pas door de afgifte van de in verbruikleen gegeven zaken, in titel 7.2C wordt verlaten. In zoverre keert ook artikel 7A:1791 niet terug. Dat brengt mee dat de gewone regels betreffende contracten in Boek 6 van toepassing worden. Aan een regeling over de overgang van het risico als opgenomen in artikel 7A:1792 bestaat dan geen behoefte meer. Dat het risico op de verbruiklener overgaat op het tijdstip van de aflevering van de zaak, vloeit reeds voort uit artikel 6:265, dat de verbruiklener de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, als om welke reden dan ook de uitlener niet verschaffen kan waarop de verbruiklener recht heeft. Voor de koopovereenkomst is dit uitgewerkt in artikel 7:10, dat in geval van verbruikleen zo nodig analogisch kan worden toegepast.

In geval van verbruikleen van roerende zaken tussen particulieren, zal het in de regel om een vriendendienst gaan, waarbij geen afdwingbaarheid past. De aard van de overeenkomst brengt dan mee dat geen plaats is voor een vordering tot nakoming, wanneer uitvoering van de belofte uitblijft. Dat geldt ook zonder de constructie van een reëel contract, neergelegd in artikel 7A:1791. Gaat het om een commerciële overeenkomst, dan ligt dit echter anders. Hier is geen reden waarom partijen niet gewoon aan hun toezeggingen gebonden zouden zijn.

Artikel 7A:1796 dat bepaalt dat de zaak niet voor de overeengekomen tijd, teruggevorderd kan worden, bevat slechts bevestiging van wat al overeengekomen was en is dus overbodig. Hetzelfde geldt voor artikel 7A:1800. Er is geen wetsbepaling nodig om duidelijk te maken dat wie een pond suiker leent, niet dezelfde suiker terug hoeft te geven, maar wel een pond suiker van dezelfde soort en kwaliteit.

De beperking van de aansprakelijkheid voor gebreken van artikel 7A:1799 in verbinding met artikel 7A:1790 betreft materie die beter kan worden overgelaten aan de algemene regels van de artikelen 6:74 en volgende en artikel 6:95 en volgende. Artikel 7:183 betreffende de aansprakelijkheid van de schenker voor gebreken van de geschonken zaak zal voor overeenkomstige toepassing in aanmerking kunnen komen in geval de verbruikleenovereenkomst om niet wordt gesloten. In dat geval is immers sprake van een gift in de zin van artikel 7:186. Het resultaat daarvan is dat de uitlener om niet voor rechtsgebreken en feitelijke gebreken alleen aansprakelijk is, wanneer hij deze niet heeft opgegeven, hoewel ze hem bekend waren, en de verbruiklener ze niet bij de aflevering had kunnen ontdekken. Behoudens bedrog is de uitlener om niet in het geheel niet aansprakelijk voor door het gebrek veroorzaakte schade aan de zaak zelf.

Wat artikel 7A:1806 betreft, kan worden opgemerkt dat artikel 6:50 lid 2 al voorziet in de kwestie waar die bepaling op ziet.

Van overneming van de bepalingen betreffende verbruikleen van roerende zaken uit afdeling 7.2.2 van het voorontwerp 1972 is op overeenkomstige gronden afgezien. Ook hier geldt dat de materie beter kan worden overgelaten aan de contractsvrijheid en de algemene regels van Boek 6.

Evenmin is artikel 7.2.1.4 betreffende geldlening overgenomen. Deze bepaling maakt de uitlener, ook zonder een daarop gericht beding, bevoegd tot het vorderen van onmiddellijke terugbetaling van al hetgeen van de hoofdsom nog niet is terugbetaald, «wanneer de lener niet onverwijld nadat zij opeisbaar is geworden, nakomt, hetzij zijn verplichting om een gedeelte van de hoofdsom terug te betalen, hetzij zijn verbintenis om een rentetermijn of andere vergoeding te voldoen». Aan een dergelijke bepaling is geen behoefte. Worden de bepalingen van de overeenkomst betreffende rente en aflossing van de hoofdsom niet nagekomen, dan zal, wanneer het om een voldoende ernstige wanprestatie gaat, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kunnen worden ontbonden op de voet van de artikelen 6:265 e.v. met als gevolg dat terugvordering kan plaats vinden van het geleende eventueel met schadevergoeding. Het spreekt vanzelf dat ook vervroegde opeisbaarheid kan worden bedongen, in geval van een consumentenkredietovereenkomst echter binnen de grenzen gesteld door artikel 77 lid 1 onder c. Artikel 7.2.1.4 strekte er blijkens de toelichting uitsluitend toe bedingen als hier bedoeld niet te hoeven uitschrijven. Het is evenwel niet wenselijk de regel van artikel 7.2.1.4 ook zonder uitdrukkelijk beding te laten gelden, ook als het om een lening tussen particulieren gaat, die hierop vaak niet bedacht zullen zijn.

In geval van een geldlening zal de aard van de overeenkomst impliceren dat artikel 6:38 niet op de vordering tot terugbetaling van toepassing is, maar dat de vraag of terug kan worden gevorderd, afhangt van hetgeen op dit punt is bedongen of uit deze titel voortvloeit. Verwezen moge worden naar de de artikelen 129e en 129f.

a) Het wetsvoorstel brengt in de eerste plaats de materie van de huidige Wck, voor zover het privaatrecht betreft, over naar het Burgerlijk Wetboek. Het toepassingsgebied van deze regels is evenwel niet of nauwelijks gewijzigd. De meeste bepalingen die in het BW zijn opgenomen, zijn beperkt tot overeenkomsten van consumentenkrediet overeenkomstig het huidige recht. Die bepalingen zijn opgenomen in de artikelen 7:74–83 van het wetsvoorstel. Voor deze bepalingen blijft bovendien de in de Wck opgenomen limitering tot kredietovereenkomsten met een kredietsom van niet meer dan € 40.000 gelden. Ook de nalevingskosten blijven hier dus gelijk.

Een aantal bepalingen, te weten de artikelen 7:89, 90, 92 en 95, komen ook voor kredietovereenkomsten met bedrijven te gelden, maar zijn voor die gevallen niet dwingend van aard (artikel 7:97), waardoor zij geen verschil voor de regeldruk opleveren. Alleen artikel 7:92 is ook voor bedrijven dwingend. Maar deze regel is ontleend mede aan het huidige artikel 7A:1576t, dat eveneens dwingend is en ook naar huidig recht mede voor bedrijven geldt. Weliswaar is dat artikel beperkt tot de huurkoopovereenkomst, terwijl artikel 7:92 voor alle overeenkomsten van goederenkrediet geldt, maar reeds naar huidig recht kwam deze huurkoopbepaling in aanmerking voor analogische toepassing in vergelijkbare gevallen, terwijl naar huidig recht ook aan de regels betreffende redelijkheid en billijkheid dan wel ongerechtvaardigde verrijking een vergelijkbare oplossing kan worden ontleend. Het gaat hier dus in wezen om een verduidelijking van wat naar huidig recht al uit de wet viel af te leiden.

Overbodige bepalingen, zoals de artikelen 38, 41 lid 4, en 46 Wck, zijn geschrapt. Ook dit heeft geen gevolgen voor de regeldruk.

b) Het wetsvoorstel brengt in de tweede plaats een vernieuwing van de materie van titel 7A.5A betreffende koop op afbetaling en huurkoop van roerende zaken (artikelen 7A:1576–1576x BW). Deze materie is opgenomen in afdeling 1 van titel 7.2B en geldt voor een ruimer toepassingsgebied dan alleen koop op afbetaling en huurkoop, nl. voor alle gevallen van goederenkrediet. Voor de nalevingskosten maakt dat evenwel weinig uit. Voor wat betreft consumenten geldt naar huidig recht immers voor alle goederenkrediet de dwingende regeling van de Wck. In het wetsvoorstel wordt dat dwingende recht vervangen door de regeling van het goederenkrediet van afdeling 7.2B.1, die tot overeenkomstige resultaten leidt en dus niet van invloed is op de regeldruk.

Voor wat betreft bedrijfskrediet betekent de nieuwe regeling een verminderig van dwingend recht. De huidige artikelen 7A:1576–1576x zijn immers ook voor bedrijven van dwingend recht, terwijl de daarvoor in de plaats komende regeling van het goederenkrediet, anders dan voor consumentenkrediet, voor bedrijven niet dwingend is (artikel 7:97). Dat leidt tot versoepeling voor de rechtspraktijk op dit terrein en in verband daarmee tot een toename van de rechtszekerheid, maar niet tot een noemenswaardig verschil in regeldruk. Sommige regels, zoals het vormvereiste van artikel 7:86 en de regels van de artikelen 7:89, 90 en 91 betreffende eigendomsvoorbehoud, ontbinding en teruggave, liggen zo voor de hand dat verwacht mag worden dat zij ook door de kredietgevers aan bedrijven standaard zullen worden toegepast, ook al is dat niet dwingend voorgeschreven. Verder is de belangrijke regel van artikel 7:92, zoals hiervoor al aangegeven, ook voor krediet aan bedrijven dwingend, zodat de afname van dwingend recht voor bedrijfskrediet op dit essentiële punt juist niet geldt.

Van 4 oktober 2011 tot 1 december 2011 heeft een openbare internetconsultatie plaatsgevonden over dit wetsvoorstel. In totaal zijn hierop 6 reacties ontvangen. Gereageerd hebben de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), de vereniging van financieringsondernemingen in Nederland (vfn), de Nederlandse Thuiswinkel Organisatie, de Vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren (NVVK), de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders7 en een particulier. Alle reacties zijn op www.internetconsultatie.nl openbaar gemaakt.

In beginsel hebben alle organisaties positief gereageerd met uitzondering van de NVB. Vooropgesteld moet worden dat de reacties op veel detailpunten nuttige verbeteringen hebben gesuggereerd die dan ook zijn overgenomen.

Hoewel de meeste organisaties vanuit de harmonisatiegedachte instemmend hebben gereageerd op het schrappen van de algemene limiet van krediet boven € 40.000,– zoals die thans nog geldt in de Wet op het consumentenkrediet, is uiteindelijk toch gekozen voor handhaving van die limiet met het oog op de steekhoudende, praktische bezwaren van de NVB (verwezen moge worden naar het hierboven opgemerkte onder ALGEMEEN onder 1. Inleiding sub paragraaf 4 bij artikel 3).

Verder was er kritiek op de voorgestelde versoepeling van de regeling met betrekking tot het verbod van krediet tegen bezitloos pandrecht. Kritiek was er ook op de regeling van het effectenkrediet. De reacties hebben ertoe geleid dat het wetsvoorstel waar mogelijk is aangepast.

Tot slot is ook de scriptie «Huurkoop onroerende zaken het (concept) wetsvoorstel «consumentenkredietovereenkomsten, goederenkrediet en geldlening» van mr Arnouts (http://www.vastgoedkennis.nl/docs/mre/13/Arnouts.pdf) betrokken bij de voorgestelde afdeling 2 van titel 2B betreffende de Huurkoop van onroerende zaken.

Dit artikel bevat een aantal definitiebepalingen die grotendeels teruggrijpen op artikel 1 Wck. Zij zijn van belang voor afdeling 2 en vormen een aanvulling op de definitiebepalingen van artikel 57 die voor de gehele titel 2A gelden.

De definitie van «krediettransactie», zoals te vinden in artikel 1 onder a van de Wck, is niet overgenomen. Uitgangspunt is hier de «kredietovereenkomst» gedefinieerd in artikel 57 lid 1 onder c en nader omlijnd door de overige omschrijvingen van dat artikel en door de uitsluitingen, vermeld in artikel 58. Het gaat hier derhalve om de in de artikelen 57 en 58 bedoelde consumentenkredietovereenkomsten.

Wel is uit artikel 1 Wck overgenomen de omschrijving van geldkrediet, opgenomen in artikel 74 onder a. Een omschrijving van goederenkrediet is opgenomen in dat artikel onder b. Maar zij moest worden aangepast aan de voorgestelde nieuwe regeling van dit onderwerp. Deze omschrijving is daarom afgestemd op de definitie van goederenkrediet in artikel 84, dat betrekking heeft op het goederenkrediet, geregeld in titel 2B, dat niet is beperkt tot consumentenkrediet.

Anders dan in de Wck omvat het goederenkrediet in het wetsvoorstel niet ook het geval dat het krediet geen roerende zaak betreft, maar een dienst. In de opzet van het wetsvoorstel past de samenvoeging van deze twee figuren niet. Ook het voorgestelde artikel 84 ziet uitsluitend op de kredietovereenkomst betreffende een roerende zaak. Daarom is in artikel 74 onder c voor het geval van dienstenkrediet een afzonderlijke omschrijving opgenomen. Deze kredietvorm is overigens van ondergeschikt belang, aangezien zij alleen betrekking heeft op bij algemene maatregel van bestuur aangewezen diensten.

Verder zijn onder d en e definities opgenomen van de kredietsom bij geldkrediet, onderscheidenlijk bij goederen- of dienstenkrediet, die teruggaan op artikel 1 onder l en m Wck. Onder f en g zijn voorts definities opgenomen van doorlopend geldkrediet, onderscheidenlijk doorlopend goederen- of dienstenkrediet, ontleend aan artikel 1 onder f en g Wck.

Artikel 74 eindigt met een omschrijving van «kredietvergoeding». Deze houdt nauw verband met de regels betreffende de limitering van de kredietvergoeding in artikel 76. Deze definitie zal daarom in de deze memorie bij artikel 76 worden toegelicht.

De overige omschrijvingen van artikel 1 Wck konden in dit wetsvoorstel achterwege blijven.

De bepaling gaat ervan uit dat het toepassingsgebied van afdeling 2 van titel 2A wordt bepaald door de artikelen 57 en 58 van afdeling 1, die immers voor de gehele titel 2A gelden. Afdeling 2 geldt ook voor de in artikel 74 gedefinieerde figuren van doorlopend goederenkrediet en doorlopend dienstenkrediet, die in afdeling 1 niet worden geregeld, maar ook niet worden verboden.

Artikel 75 brengt tevens tot uiting dat de bepalingen van afdeling 2 niet aan die van afdeling 1 kunnen afdoen. De bepaling komt derhalve erop neer dat hier hetzelfde stelsel wordt gevolgd als voor de verhouding tussen titel 2A BW en de Wck is neergelegd in artikel 2 lid 1 Wck. Dat stelsel ligt ook hier voor de hand. Afdeling 1 berust immers op een richtlijn en strekt ertoe deze volledig te implementeren. Zoals hiervoor bij artikel 74 al opgemerkt, gaat het ook bij afdeling 2, net als bij de Wck, dus om consumentenkrediet. De bescherming die de Wck ter zake van dit krediet aan de consumenten biedt, is echter in artikel 3 van die wet beperkt tot het geval dat de kredietsom niet meer dan € 40.000 bedraagt. Zoals hiervoor onder Algemeen onder 1. Inleiding sub paragraaf 4 over artikel 3 Wck is uiteengezet, is het wenselijk deze beperking voor een aantal aan de Wck ontleende bepalingen te handhaven, te weten de artikelen 77 lid 1 onder a, behoudens voor zover het betreft bedingen tot eenzijdige verhoging van de kredietvergoeding, en onder c, 79, 80 en 81. In de tweede zin van artikel 75 lid 1 is hieraan gevolg gegeven.

De Wck heeft blijkens artikel 1 onder a, zoals dat vóór de Implementatiewet luidde, geen betrekking op kredieten voor een kortere termijn dan drie maanden. Deze beperking van het toepassingsgebied is in beginsel gehandhaafd in het tweede lid van artikel 2 Wck, zoals dit bij de Implementatiewet is komen te luiden, behoudens voor wat betreft de bepalingen betreffende de hoogte van de kredietvergoeding, in het wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 76 en 77 lid 1 onder a. De beperking tot kredieten van meer dan drie maanden is in de Wck opgenomen om niet onnodig uitstel van betaling door de detailhandel of door zelfstandige beroepsbeoefenaars te bemoeilijken (Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 71, laatste alinea). Deze overweging geldt nog steeds. In verband daarmee is de beperking in het wetsvoorstel gehandhaafd in het tweede lid van artikel 75, terwijl een soortgelijke beperking is opgenomen in artikel 84 lid 1 betreffende goederenkrediet.

Het derde lid van artikel 2 Wck als vastgesteld bij de Implementatiewet is in artikel 75 niet overgenomen, maar teruggekeerd wordt naar artikel 4 onder h van de Wck zoals dat vóór de Implementatiewet luidde. Op grond van dat artikel waren de bepalingen van de Wck niet van toepassing op effectenkrediet zowel voor de aanschaf van effecten, als voor de aanschaf van andere zaken. Toepassing van de regels betreffende consumentenkredietovereenkomsten op effectenkredietovereenkomsten leidt bij bijv. de toepassing van het verbod op vervroegde opeisbaarheid tot moeilijkheden. De kredietverlener moet snel kunnen ingrijpen indien de waarde van de effecten onder een bepaalde waarde dreigen te zakken. Het voorgestelde artikel 77 lid 1 onder c zou dit verhinderen. Tegen de achtergrond dat het gevaar van overkreditering bij effectenkrediet in de huidige tijd weinig reëel is, wordt daarom voorgesteld terug te keren naar het systeem zoals dat vóór de implementatie gold, zodat effectenkrediet niet valt onder de voorgestelde regeling. De kredietnemer wordt voldoende beschermd door de regeling van artikel 4:34 lid 2 Wft en de Gedragscode Consumptief Krediet.

Zoals hiervoor onder ALGEMEEN, onder 1. Inleiding sub paragraaf 4, is uiteengezet is het wenselijk de regeling van de artikelen 34–36 Wck in beginsel te handhaven. De voormelde richtlijn consumentenkrediet sluit limitering van de kredietvergoeding niet uit en noodzaakt ook niet tot een andere wijze van limitering. In het licht daarvan verdient het uit een oogpunt van rechtszekerheid aanbeveling om op dit punt zoveel mogelijk bij de huidige praktijk te blijven aansluiten. Deze opzet brengt mee dat ook het huidige Besluit kredietvergoeding wordt gehandhaafd, zij het dat het na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal zijn gegrond op artikel 76 lid 2. Evenals thans geeft het Besluit dan tevens uitvoering aan artikel 4:35 van de Wft, wat meebrengt dat toezicht door de AFM is voorgeschreven en deze de nodige maatregelen kan nemen; zie de artikelen 1:79 en 1:80 Wft en de bij die artikelen behorende bijlagen, waarin ook een verwijzing naar artikel 4:35 Wft is opgenomen.

De materie van artikelen 34–36 Wck is in artikel 76 samengevoegd. Uitgangspunt van het artikel is evenwel de uitvoerige omschrijving van «kredietvergoeding» in artikel 74 onder h. Deze omschrijving is grotendeels ontleend aan artikel 1 onder j Wck en kan ook in het wetsvoorstel niet worden gemist. Ook de huidige artikelen 34–36 Wck hebben immers deze omschrijving als uitgangspunt. Het komt erop neer dat in beginsel alle beloningen en vergoedingen ter zake van de kredietovereenkomst, onder welke benaming ook bedongen, onder het begrip kredietvergoeding vallen en dus ook tezamen dienen te blijven binnen het maximum dat in gevolge artikel 35 Wck bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld.

Het maximum van de kredietvergoeding behoort echter niet te gelden voor de vergoeding in geval van vervroegde aflossing als bedoeld in artikel 7:68 leden 2–5 BW. Aan het slot van artikel 74 onder h wordt dat uitdrukkelijk gezegd. Het gaat bij artikel 7:68 om een bepaling ter uitvoering van artikel 16 van de richtlijn consumentenkrediet. De Nederlandse wetgever kan de in dit artikel bedoelde vergoeding niet aan een maximum binden zonder met die richtlijn consumentenkrediet in strijd te komen. In verband daarmee zijn de bepalingen uit het Besluit kredietvergoeding betreffende een maximum voor de vergoeding bij vervroegde aflossing reeds ter gelegenheid van de implementatie van deze richtlijn consumentenkrediet geschrapt.

Aandacht verdient nog dat incassokosten onder de maximale kredietvergoeding blijven vallen, zoals dit ook onder het huidige recht het geval is. Evenals onder het huidige recht vallen proceskosten echter niet onder de kredietvergoeding.

Artikel 76 lid 1 komt overeen met artikel 34 Wck. Ook hier heeft een aanpassing plaats gevonden aan artikel 7:68 betreffende de vervroegde aflossing in dier voege dat het voor dit geval bepaalde in artikel 34 onder c Wck is vervallen. De vergoeding bedoeld in artikel 7:68 is immers niet onder de kredietvergoeding begrepen.

Artikel 76 lid 2 bevat de bepaling van artikel 35 lid 1 Wck. Artikel 76 lid 3 neemt de tekst over van artikel 35 lid 2 Wck. Artikel 35 lid 3 Wck is niet overgenomen, omdat ook deze bepaling niet is te verenigen met de regels betreffende vervroegde aflossing van artikel 7:68 BW. Artikel 12 van het Besluit kredietvergoeding dat aan artikel 35 lid 3 Wck uitvoering gaf, is al vervallen bij het Besluit van 25 mei 2011, Stbl. 2011, 247, waarin onder meer het Besluit kredietvergoeding aan de richtlijn consumentenkrediet is aangepast.

Artikel 36 Wck, ten slotte, keert terug in artikel 76 lid 4.

In deze bepaling is de inhoud van artikel 33 Wck in aangepaste vorm gehandhaafd. Deze bepaling kan voor de overeenkomsten waarom het hier gaat, niet goed worden gemist.

Onder a worden in de eerste plaats de bedingen verboden die aan de kredietgever of de leverancier van de goederen of diensten de bevoegdheid geven eenzijdig de kredietvergoeding te verhogen op een wijze die niet binnen de in artikel 76 getrokken grenzen blijft. Evenals onder artikel 33 Wck sluit dit de mogelijkheid van een verhoging op grond van een beding betreffende variabele rente niet uit. Ook in afdeling 1 wordt van de geldigheid van het beding tot eenzijdige wijziging van de rente uitgegaan; zie bijv. de artikelen 61 lid 2 onder f, lid 6 onder e en lid 7 onder e, 62 en 63. Wel mag de verhoging er niet toe leiden dat de krachtens artikel 76 voorgeschreven limiet voor de kredietvergoeding wordt overschreden. Ook pleegt men in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 1983, Nederlandse Jurisprudentie 1984, 705, aan te nemen dat de verhoging niet zo ver mag gaan dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is niet de strekking van de bepaling onder a om daaraan af te doen. Andere bedingen dan die betreffende de kredietvergoeding, die toestaan eenzijdig de verplichtingen van de consument te verzwaren, worden onder a geheel uitgesloten.

De bepaling sluit niet uit dat tweezijdig tussen kredietgever en consument een nadere overeenkomst wordt gesloten, waarbij de consument zwaardere verplichtingen op zich neemt dan aanvankelijk waren overeengekomen, uiteraard mits overigens aan het dwingende recht van de onderhavige titel is voldaan.

Zoals onder Algemeen onder 1. Inleiding onder paragraaf 4 al is aangegeven is aan het artikel een tweede lid toegevoegd dat aan de gemeentelijke kredietbanken dezelfde uitzondering op de bepaling toestaat als vervat in het huidige artikel 5 Wck.

Artikel 33 onder e is opgegaan in artikel 83 van het wetsvoorstel.

Evenals artikel 40 lid 1 Wck geldt deze bepaling zowel voor geldkrediet als voor goederenkrediet. Ook bij goederenkrediet is derhalve bezitloos pandrecht op roerende zaken in beginsel uitgesloten. Dat past bij een behoorlijke bescherming van de consument ten aanzien van overcreditering.

Een verbod van verpanding van «vorderingen» van de consument, zoals neergelegd in het slot van lid 1 van artikel 40, gaat echter te ver. Men denke bijvoorbeeld aan het pandrecht van de bank op door de bank voor de consument beheerde obligaties. Onder vorderingen zijn uiteraard ook begrepen geldelijke tegoeden van de kredietnemer bij de bank. Op dit punt is artikel 40 Wck dan ook niet overgenomen. Verpanding van de vorderingen bedoeld in artikel 77 lid 1 onder d (periodieke betalingen zoals loon en uitkeringen) blijft echter uitgesloten.

Deze aan artikel 43 Wck ontleende bepaling betreft de werking van artikel 3:229 in het geval dat het gaat om een overeenkomstig artikel 79 verpande zaak. De toepasselijkheid van artikel 3:229 volgens welke bepaling van rechtswege een pandrecht ontstaat op vorderingen tot vergoeding die voor de verpande zaak in de plaats treden, wordt in artikel 80 lid 1 beperkt tot het geval dat de verpande zaak geheel teniet gaat. Deze beperking berust op de gedachte dat in het geval dat de zaak slechts beschadigd is, de vergoeding behoort toe te komen aan de kredietnemer, nu de reparatie van de beschadiging ten laste van de kredietnemer komt; zie Kamerstukken II 1987/88, 19 785, nr 8, p. 11, over een eerdere versie van artikel 43 lid 1 van de Wck. De bepaling is mede van belang voor het geval van een eigendomsvoorbehoud, nu lid 4 zowel artikel 3:229 als artikel 80 van dit wetsvoorstel op de figuur van het eigendomsvoorbehoud van overeenkomstige toepassing verklaart.

Het tweede lid regelt wanneer het pandrecht eindigt. Het geval onder b hangt samen met artikel 81 lid 2. Het pandrecht op de in lid 1 bedoelde vordering dient te eindigen op het moment dat van de zaak ook geen afgifte meer had kunnen worden gevorderd.

Dit artikel is ontleend aan artikel 41 leden 1 en 2 Wck. In lid 1 wordt ter bescherming van de consument de vordering tot afgifte aan nadere eisen onderworpen, die voortvloeien uit artikel 77 lid 1 onder c, 1° tot en met 6°. Het gaat hier ook net als bij de directe opeisbaarheid van de restschuld om een ingrijpende aangelegenheid. Alleen in geval van een betekenende achterstand en een dreigend vertrek naar het buitenland, faillissement en overlijden van de kredietnemer, alsmede verduistering van de zaak, mag de kredietgever de zaak opvorderen.

Niet is overgenomen de slotzin van lid 1 van artikel 41 Wck. Deze zin is destijds bij de invoering van het nieuwe BW toegevoegd, omdat de bijzondere bescherming van de Wck niet moest worden opzij gezet. Maar de weg van artikel 496 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is eenvoudiger en minder kostbaar dan dat de kredietgever die afgifte van de zaak wil eisen, een kort geding procedure moet starten, waarvan hij de kosten op de kredietnemer zal willen verhalen. Ook zal de kredietgever, wil de zaak niet verdwijnen, daarop conservatoir beslag moeten leggen, in het bijzonder als het om makkelijk te verduisteren objecten als auto’s gaat. Ook de kosten daarvan zal hij op de kredietnemer willen verhalen. Tegen deze achtergrond is het beter artikel 496 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.). niet van toepassing uit te sluiten. Misbruik hoeft niet te worden gevreesd, omdat met toepassing van artikel 496 Rv. de voorzieningenrechter met een eenvoudig verzoekschrift kan worden benaderd.

Het tweede lid gaat ervan uit dat na aflossing van meer dan driekwart van een kredietsom het vorderen van afgifte niet redelijk meer is. De verkoopwaarde van de verpande of in eigendom voorbehouden zaak zal dan immers door de tijd gedurende welke de zaak door de consument is gebruikt sterk zijn geslonken, waarbij moet worden bedacht dat voor de meeste op krediet aangeschafte zaken de concurrentie op de markt voor tweedehandsgoederen groot is door zowel professionele tweedehandswinkels, als particulieren die via internet zoals bijv. www.martkplaats.nl tweedehandsgoederen verkopen. Het belang bij afgifte van de zaak zal voor de kredietgever dus in de regel gering zijn. Het belang bij de zaak voor de consument zal daarentegen in de regel veel zwaarder wegen, omdat het voor hem erom gaat dat hij het gebruik van de zaak kan voortzetten.

Bij doorlopende kredieten gaat het bovenstaande niet op, zodat in dat geval wel afgifte kan worden gevorderd. De bescherming van de kredietnemer wordt dan gevonden in artikel 89, krachtens welke bepaling een pandrecht van rechtswege eindigt zodra de kredietnemer aflossingen heeft gedaan ter grootte van het verschil tussen de contante prijs van de zaak en het bedrag van de contante betaling betreffende het genot van de zaak.

In geval van niet-nakoming van zijn verplichtingen door de kredietnemer heeft de kredietgever op grond van de algemene regels van het contractenrecht het recht van ontbinding. Voor ontbinding van de overeenkomst is echter volgens artikel 82 wel rechterlijke tussenkomst vereist, zoals ook artikel 44 lid 1 Wck dat eist. De redactie van artikel 82 is echter niet aan dat artikel ontleend, maar sluit bij vergelijkbare bepalingen in het BW aan, met name 7:231 lid 1 en 7:376 lid 1. Voorkomen moet worden dat door ontbinding door middel van een schriftelijke verklaring de regeling van de vervroegde opeisbaarheid in artikel 77 lid 1 onder c wordt doorbroken. Ook dient te worden voorkomen dat een uitvoerige contractuele regeling betreffende opeisbaarheid dan wel opzegging van het krediet, waarop de consument heeft vertrouwd, door een ontbinding doorbroken wordt, wat mede van belang is in gevallen dat artikel 77 lid 1 onder c niet van toepassing is omdat het krediet meer dan € 40.000 bedraagt. Alleen in het geval van artikel 90, als de kredietnemer de zaak vrijwillig afgeeft, omdat hij in verzuim is met de betaling van de vervallen termijnen en hij in gebreke is gesteld, is rechterlijke tussenkomst niet nodig. De artikelen 6:265 lid 2, 266 en 267 lid 1 zijn van overeenkomstige toepassing.

In de thans voorgestelde redactie hoeft geen uitzondering te worden gemaakt voor de artikelen 37 en 38a van de Faillissementswet, nu deze redactie uitsluitend spreekt van, kort gezegd, ontbinding wegens wanprestatie van de kredietnemer en artikel 38a Faillissementswet een ander geval van ontbinding betreft, terwijl artikel 37 sinds het nieuwe vermogensrecht van 1992 niet meer van ontbinding spreekt.

2. Anders dan afdeling 7.1.11 voorontwerp 1972 bevat de thans voorgestelde regeling een «strekkingsbepaling» van gelijke aard als die van artikel 7A:1576h lid 2. Het ontbreken daarvan is in de literatuur over afdeling 7.1.11 op goede gronden bestreden; zie de preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht van Van Hees, Hermans en Kortmann, 1997, p. 47–48. Met name in artikel 84 leden 2 en 3 onder a-c, wordt aldus verduidelijkt dat niet alleen koop op afbetaling en huurkoop, maar ook bepaalde vormen van huur (financiële lease) onder goederenkrediet vallen8. Uit artikel 84 lid 2 volgt voorts dat de regeling mede omvat bijvoorbeeld het geval dat niet, zoals bij huurkoop, de eigendom van de gefinancierde zaak wordt voorbehouden, maar door de kredietnemer aan de kredietgever een bezitloos pandrecht op de gefinancierde zaak wordt verleend, zoals hiervoor onder Algemeen, onder 1. Inleiding onder paragraaf 5, eerste alinea al ter sprake kwam.

De vraag waar precies de grens ligt tussen een gewone huurovereenkomst en een huurovereenkomst die de strekking heeft van een overeenkomst van goederenkrediet, is opgelost door in lid 3 onder c te verwijzen naar de strekkingsbepaling van lid 2 door middel van de woorden «indien zij de in lid 2 bedoelde strekking heeft». Deze formulering (dezelfde strekking) komt overeen met die van het huidige artikel 1576h lid 2. De rechtspraak betreffende deze bepaling blijft dus op dit punt zijn betekenis behouden, wat er bijv. toe leidt dat zowel de huurovereenkomst die een verplichting inhoudt tot aankoop aan het einde van de overeenkomst als de huurovereenkomst die een bevoegdheid tot aankoop tegen een symbolisch bedrag bevat («urgerende koopoptie») onder de omschrijving van artikel 84 valt. De bepaling sluit echter verdere ontwikkelingen niet uit.

3. Aantekening verdient hierbij dat in de literatuur nogal wat onzekerheid bestaat over de vraag welke huurgevallen onder de omschrijving van artikel 7A:1576h lid 2 vallen, waarbij een rol speelt dat er geen algemeen aangehangen opvatting bestaat ter zake van de (niet wettelijke) term «financiële lease». Men zie recent Houben, De civielrechtelijke kwalificatie van een financiële leaseovereenkomst met koopoptie, Maandblad voor Vermogensrecht, 2009, nr 5, p. 109–117. Ook internationaal bestaat hier geen algemene opvatting. De UNIDROIT Convention on International Financial Leasing9, gesloten in Ottawa op 28 mei 1988 geeft in artikel 1 lid 2 onder c10 een definitie van «financial lease» die inhoudt dat de leasetermijnen «are calculated so as to take into account in particular the amortisation of the whole or a substantial part of the costs of the equipment». Inderdaad hoeft het financieringselement niet in de koop(optie) tot uiting te komen, maar wel in de afstemming van het contract op de economische levensduur van het betreffende goed (amortisation = afschrijving). Maar kijkt men naar de UNIDROIT Model Law on Leasing 11, aanvaard in Rome op 13 november 2008, dan vindt men in artikel 212 een omschrijving van «financial lease» die aanzienlijk ruimer is. Die omschrijving eist namelijk noch een optie noch ook dat sprake is van een «amortisation of the whole or a substantial part of the investment of the lessor».

In de DCFR komt de kwestie op twee plaatsen aan de orde. In de eerste plaats is dat artikel IX 1:103 lid 2 onder c,13 waar onder de regels betreffende eigendomsvoorbehoud (The term retention of ownership device includes:) en daarmee onder de regeling van zekerheidsrechten ook financiële lease overeenkomsten worden gebracht. Het recht van de lessor wordt als volgt omschreven: «c. ownership of the leased assets under a contract of leasing, provided that according to the terms of the contract the lessee at the expiration of the lease period has an option to acquire ownership of, or a right to continue to use, the leased asset without payment or for merely nominal payment (financial leasing);» Op een dergelijke overeenkomst blijven wel de bepalingen betreffende huur van toepassing, zoals volgt uit artikel IV.B. – 1:101 lid 4 DCFR («The application of this part of Book IV is not excluded by the fact that the contract has a financing purpose, the lessor has the role as a financing party, or the lessee has an option to become owner of the goods.»). Aan de toepasselijkheid van de regeling in Book IV.B betreffende huur staat volgens dat artikel immers niet in de weg dat het contract een financieringsstrekking heeft, dat de verhuurder de rol heeft van een financier of dat de huurder een optie heeft om eigenaar te worden. Wel bevat de regeling betreffende huur enkele regels die in het bijzonder op financiële lease zijn afgestemd; zie de artikelen IV.B 2:103 lid 114, IV.B 3:104 lid 215 en IV.B 5:104 lid 216, alle betreffende huren die zijn afgestemd op afschrijving (amortisation) van het gehuurde object.

Het komt er dus op neer dat een enkele koopoptie of recht op voortgezet gebruik zonder vergoeding voldoende is om het recht van de lessor tot een eigendomsvoorbehoud in de zin van Boek IX DCFR te maken met dien verstande dat dan ook de regels betreffende huur van toepassing blijven.

Tegen deze achtergrond is vooralsnog in artikel 84 van een scherpere maatstaf afgezien. Te bedenken valt dat de regeling alleen bij consumentenovereenkomsten dwingend is (artikel 97). Tussen ondernemingen kan dus deze regeling op hun lease-overeenkomsten niet toepasselijk worden verklaard, behoudens artikel 92, dat dwingend is krachtens artikel 98.

4. In lid 1 van artikel 84 wordt niet gewerkt met het begrip gelieerde overeenkomst zoals in artikel 57 lid 1 onder n, maar met een anders omschreven begrip «overeenkomst van goederenkrediet, waarbij het samenstel van met elkaar verbonden overeenkomsten als één overeenkomst wordt omschreven, zoals ook gebeurt in artikel 1 sub a Wck en artikel 7A:1576h lid 3 BW. Wel wordt in artikel 84 lid 1 aangeknoopt bij een samenstel van overeenkomsten die een «commerciële eenheid» vormen in de zin van artikel 57 lid 5. Er is sprake van een «commerciële eenheid» indien het goed waarop de overeenkomst van goederenkrediet voor de levering van een bepaald goed ziet, uitdrukkelijk in de overeenkomst wordt vermeld. Vermelding van bijv. een bestedingsdoel (een zuinige auto of financiële instrumenten) is daartoe niet voldoende. Er moet een overeenkomst zijn voor de levering van een bepaald goed en juist dat goed moet worden vermeld in de overeenkomst. Tevens moet vaststaan dat de kredietovereenkomst naar de bedoeling van beide partijen uitsluitend dient ter financiering van de overeenkomst betreffende dat goed. De aansluiting bij een samenstel van overeenkomsten die een commerciële eenheid vormen, heeft niet alleen gevolgen voor de vraag of de regeling van titel 2B van toepassing is, maar ook voor de vraag of een ontbinding of vernietiging door de kredietnemer van één van dit samenstel van overeenkomsten, gevolgen heeft voor de andere overeenkomst(en). Voor deze vraag wordt aangeknoopt bij de huidige rechtspraak van de Hoge Raad. Men zie HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97, 14 januari 2000, NJ 2000, 307 en 20 januari 2012, NJ 2012, 60.

De eerste twee arresten zijn onderwerp van discussie geweest bij de totstandkoming van de Implementatiewet naar aanleiding van de vraag welke gevolgen het voor de koopovereenkomst heeft, wanneer de kredietovereenkomst die met de koopovereenkomst is gelieerd overeenkomstig artikel 66 wordt herroepen. Verwezen wordt naar de memorie van antwoord en de nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2010/11, 32 339, C (p. 1–6) respectievelijk E (p. 1–6). Zoals is uiteengezet in dit laatste kamerstuk, komt de materie van deze arresten in een algemeen kader ook in dit wetsvoorstel aan de orde. Dat heeft geleid tot opneming van artikel 96, dat ertoe strekt aan deze rechtspraak met het oog op de rechtszekerheid nader vorm te geven voor alle gevallen van goederenkrediet die door het wetsvoorstel worden bestreken.

In het geval van een consumentenkredietovereenkomst gelden de vormvoorschriften van artikel 61, ontleend aan artikel 10 van de richtlijn consumentenkrediet. Voldoende is dat de overeenkomst wordt aangegaan «op papier of een andere duurzame drager». Er is geen reden om in artikel 86 zwaardere eisen te stellen dan daar, zoals de eis van een «ondertekende akte» als bedoeld in de huidige artikelen 7A:1576i en 1576j. Daarom is hier aansluiting bij de redactie van artikel 61 lid 1 gezocht.

Wel worden in artikel 86 minder zware eisen gesteld aan de inhoud van het geschrift waarin de overeenkomst wordt vastgelegd dan in artikel 61 lid 2 e.v. Uit artikel 85 volgt dat, indien op de overeenkomst tevens titel 7.2A van toepassing is, de inhoud van de schriftelijke overeenkomst moet voldoen aan de eisen van artikel 61 en niet aan die van artikel 86. Wel geldt in dat geval artikel 86 lid 5, dat niet met de eisen van artikel 61 in strijd komt.

De bepaling continueert artikel 7A:1576m leden 1, 2 en 3 voor alle overeenkomsten van goederenkrediet. De leden 1 en 2 zijn krachtens artikel 97 voor consumentenovereenkomsten van dwingend recht, zulks in afwijking van artikel 7A:1576m lid 5, maar in overeenstemming met artikel 7.1.11.1 van het voorontwerp 1972.

In het derde lid is voorts tot uiting gebracht dat het alleen van toepassing is, zolang de kredietnemer geen eigenaar is. Dat lid is dus niet van toepassing in het geval van koop op afbetaling, uit hoofde waarvan de koper in de regel terstond eigenaar wordt. Afwijking van het derde lid ten nadele van de consument laat zich niet goed denken.

Artikel 1576m lid 4, dat regelt voor wiens risico de zaak komt, is niet overgenomen. Hier geldt de regeling betreffende consumentenkoop; zie artikel 7:10, dat de risicoverdeling regelt, in verbinding met artikel 7:6 dat bepaalt dat die regel van dwingend recht is.

Het eerste lid correspondeert met het huidige artikel 7A:1576l lid 2. Artikel 1576l lid 1, dat bepaalt dat de verkoper verplicht is de zaak aan de koper te leveren door aan deze de macht over de zaak te verschaffen, is overbodig geworden als gevolg van artikel 7:9 lid 3, dat bepaalt dat in geval van koop met eigendomsvoorbehoud onder aflevering verstaan wordt het stellen van de zaak in de macht van de koper, in verbinding met de artikelen 7:6 (dwingend recht) en 3:92 (eigendomsvoorbehoud).

Het tweede lid stelt buiten twijfel dat in geval van huur de artikelen 7:226 en 227 niet van toepassing zijn. Men zie het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 1962, NJ 1962, 256 waarin wordt overwogen dat artikel 1612 (oud) BW (de voorganger van artikel 7:226) in het geval van artikel 7A:1576l lid 2 niet van toepassing is. De nieuwe regeling van de artikelen 7:226 en 227 behoort ook niet van toepassing te zijn. Zij leidt er immers toe dat de kredietovereenkomst overgaat op de verkrijger, terwijl artikel 88 lid 1 de verbintenis met de kredietgever nu juist in stand laat, zodat de overeenkomst niet overgaat.

Het derde lid stelt buiten twijfel dat lid 1, dat overgang van de overeenkomst op de enkele grond van vervreemding van de zaak uitsluit, niet afdoet aan de overdraagbaarheid van de rechten van de kredietgever langs de gewone weg van cessie (artikel 3:94 e.v.) of contractsoverneming (artikel 6:159). Tevens moet rekening worden gehouden met de bepaling van artikel 69 betreffende de verweermiddelen die de consument behoudt in geval de rechten van de kredietgever dan wel de overeenkomst op een derde overgaan, en de aldus aan de consument geboden bescherming. Op «overdracht» van de overeenkomst is artikel 6:159 betreffende contractsoverneming van toepassing, zodat de medewerking van de consument nodig is.

Dit artikel komt materieel overeen met artikel 7A:1576s en met artikel 41 lid 3 Wck, maar is aangepast aan de regeling van ontbinding van de overeenkomst in Boek 6. In lid 1 wordt vooropgesteld dat afgifte dient te geschieden ingevolge een schriftelijke verklaring wil zij tot ontbinding leiden. In lid 2 wordt daaraan toegevoegd dat de artikelen 6:265 lid 2 betreffende de eis van verzuim, 266 inzake schuldeisersverzuim en 267 lid 1 betreffende de vorm van de uit te brengen verklaring van overeenkomstige toepassing zijn.

De bepaling is anders dan het huidige artikel 7A:1576s mede van belang voor de koop op afbetaling, die geen huurkoop is. Ook daar kan immers de overeenkomst door een schriftelijke verklaring worden ontbonden met als gevolg dat de zaak ingevolge artikel 6:271 moet worden teruggegeven.

Men lette erop dat de buitengerechtelijke ontbinding alleen plaatsvindt als het inderdaad tot afgifte komt. Het zal daarbij dus in beginsel moeten gaan om vrijwillige afgifte, zij het dat onder de bepaling ook valt het geval dat afgifte plaats vindt onder druk van een dreigende procedure of een veroordeling op verbeurte van een dwangsom. Artikel 90 vormt een uitzondering op artikel 82, dat voor consumentenkrediet voorschrijft dat ontbinding wegens wanprestatie slechts door de rechter kan plaats vinden. Aan het slot van artikel 82 wordt dan ook op artikel 90 gewezen.

Dit artikel handhaaft voor alle overeenkomsten van goederenkrediet de regel van artikel 7A:1576r. De strekking van dit artikel is de verkoper die ontbinding van de overeenkomst of teruggave van de gefinancierde zaak kan vorderen, te beschermen tegen het gevaar dat de koper, wanneer de zaak hangende het geding in diens macht blijft, de zaak verwaarloost, verduistert of op enige andere manier de verkoper schade toebrengt. Er bestaat geen reden deze in de praktijk veelvuldig toegepaste bepaling te laten vervallen.

De bepaling is niet overbodig naast artikel 223 Rv. In de eerste plaats stelt zij buiten twijfel dat op de voormelde grond afgifte van de zaak kan worden bevolen, zelfs als nog niet is komen vast te staan dat is voldaan aan de eisen voor afgifte van artikel 81 lid 1 waar met het oog hierop mede naar artikel 91 wordt verwezen.

In de tweede plaats eist artikel 91, anders dan voormeld artikel 223 Rv., dat de kredietgever bij de afgifte «voldoende belang» heeft. Uit artikel 97 vloeit voort dat deze eis in geval van consumentenkrediet dwingend is. De woorden «voldoende belang» komen overeen met de terminologie van artikel 3:303 BW, dat evenwel betrekking heeft op rechtsvorderingen in het algemeen en niet op het specifieke geval van een onverwijlde voorziening als hier aan de orde.

Het artikel sluit niet uit dat afgifte wordt verlangd in een afzonderlijk kort geding als bedoeld in artikel 254 Rv., wanneer het geding in een stadium is gekomen dat artikel 223 Rv. niet meer voor toepassing in aanmerking komt. Daarnaast beschikt de kredietgever nog over andere middelen ter bewaring van zijn recht, wanneer de zaak gevaar loopt. Zo kan hij conservatoir beslag leggen (artikel 730 Rv.), inbewaringstelling van de zaak verlangen (artikel 709 Rv.) of onderbewindstelling vragen (artikel 710 Rv.)

Artikel 91 noemt naast het geval dat ontbinding wordt gevorderd, ook het geval van een vordering tot afgifte van de zaak. Aan een dergelijke vordering zal behoefte bestaan als de overeenkomst al is ontbonden, bijv. door een verklaring als bedoeld in artikel 6:267 lid 1, wanneer het gaat om een overeenkomst tussen ondernemingen, waarop artikel 82 niet van toepassing is.

Dit artikel komt overeen met artikel 1576t. Dat artikel beoogt te waken tegen onredelijke bevoordeling van de verkoper die zich zou kunnen voordoen bij bedingen krachtens welke de verkoper bij ontbinding van de overeenkomst ingevolge wanprestatie van de koper niet alleen de zaak terugneemt, maar ook alle betaalde termijnen mag behouden.

Het is wenselijk deze regel uit te breiden tot andere overeenkomsten van goederenkrediet dan huurkoop; zie artikel 44 lid 2 Wck voor consumentenkredietovereenkomsten. Ook in de literatuur zijn daarvoor stemmen opgegaan; zie bijv. J.J. van Hees, Leasing, diss. Nijmegen, 1997, p. 184–187, T.H.D. Struijcken, WPNR 6237, 1996, p. 655–658, Vermogensrechtelijke aspecten van leasing, preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, 1997, Van Hees, Hermans en Kortmann, p. 93–96 en L.P.W. van Vliet, Eigendom als zekerheidsmiddel: moet overwaarde verrekend worden?, NTBR 2008, 43, aflevering 2008-8.

Uit de woorden « een der partijen» vloeit voort dat het artikel behalve door de kredietnemer ook door de kredietgever jegens de kredietnemer kan worden ingeroepen. Dat wijkt af van artikel 7A:1576t, dat alleen door de huurkoper kan worden ingeroepen, maar loopt in de pas met de artikelen 44 lid 2 Wck en 8:810 BW betreffende de huurkoop van binnenschepen. De redactie «een der partijen» houdt mede rekening met het geval dat aan de zijde van de kredietgever sprake is van meer partijen, zoals ook het huidige artikel 44 lid 2 Wck doet. Men denke aan de leverancier. Verwezen moge worden naar het onder ALGEMEEN onder 1. Inleiding onder paragraaf 4 bij artikel 44 Wck opgemerkte.

Lid 2 is ontleend aan artikel 7.1.11.17 lid 2 van het voorontwerp 1972. Deze bepaling strekt ertoe duidelijk te maken dat de kredietnemer bevoegd is de rechter de waarde van de zaak te laten vaststellen, indien in de overeenkomst wordt bedongen dat de waarde van de terugontvangen zaak eenzijdig door de kredietgever zal worden bepaald en dat deze bepaling de wederpartij bindt.

Het artikel is dwingend, ook voor wat betreft overeenkomsten tussen ondernemingen; zie artikel 98 en de toelichting bij dat artikel.

In dit artikel, dat is ontleend aan artikel 7.1.11.20, zijn de huidige artikelen 1576w en 1576x samengebracht. Het betreft hier de grondslag om aan de kredietgever bij toewijzing van zijn vordering jegens de kredietnemer een executoriale titel te verschaffen.

Niet meer wordt gesproken van «kan» zoals dat thans nog in artikel 1576w voorkomt. Het is niet de bedoeling dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft het verzochte bevel al dan niet te verlenen, indien de kredietgever dit gevorderd heeft. Het betreft hier geen materiële wijziging ten opzichte van artikel 1576w.

In lid 2 is het bepaalde uit artikel 1576x terug te vinden. Ook hier is tot uitdrukking gebracht dat het niet om een discretionaire bevoegdheid van de rechter gaat.

De bedoeling van artikel 1576x is geweest de verkoper de keuze te laten tussen executie, gericht op teruggave van de zaak, en executie gericht op het verkrijgen van schadevergoeding, waarbij wordt voorkomen dat bij niet uitlevering over de daarbij ontstane schadeplichtigheid opnieuw zou moeten worden geprocedeerd. De vaststelling van de geldswaarde is bovendien van belang voor de in artikel 92 bedoelde verrekening en voor de in artikel 95 bedoelde inlossing. Daarom wordt de bevoegdheid de geldswaarde vast te stellen dan ook aan beide partijen toegekend.

Zoals hiervoor bij artikel 84 onder 4 al ter sprake is gekomen, is in dit artikel nader vorm gegeven aan de rechtspraak van de Hoge Raad betreffende gelieerde overeenkomsten (Zie HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97, 14 januari 2000, NJ 2000, 307 en 20 januari 2012, NJ 2102, 60). Die arresten betreffen met name het geval van een samenstel van overeenkomsten die tezamen een overeenkomst van huurkoop opleveren in de zin van het huidige artikel 7A:1576h lid 3. De in deze arresten gevolgde gedachtegang leent zich voor uitbreiding tot het geval van een samenstel van overeenkomsten die tezamen een overeenkomst van goederenkrediet vormen in de zin van artikel 84 lid 1. Zij leiden voor dat geval tot het volgende resultaat.

Het enkele feit dat deze overeenkomsten tezamen een overeenkomst van goederenkrediet vormen, brengt nog niet mee dat zij steeds geacht moeten worden zozeer met elkaar verbonden te zijn, dat vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat ook de andere overeenkomst niet in stand kan blijven. Wel brengt artikel 84 lid 1, mede in het licht van de bescherming die het de kredietnemer beoogt te geven, mee dat, ook al is sprake van afzonderlijke overeenkomsten, de aard van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst. De uitleg van die rechtsverhouding kan echter in het licht van de omstandigheden van het geval tot een andere conclusie leiden. Daarbij zal mede moeten worden gelet op wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Deze gedachtegang laat zich aldus samenvatten dat een vermoeden bestaat dat een bevoegdheid tot ontbinding of vernietiging van de ene overeenkomst tot gevolg heeft dat ook de andere overeenkomst aan ontbinding of vernietiging op dezelfde grond bloot staat.

In het hiervoor bij artikel 84 al vermelde geval van de herroeping van een kredietovereenkomst die gelieerd is aan de koopovereenkomst zoals dit bij de behandeling van de Implementatiewet in de Eerste Kamer onderwerp van discussie was, bleek er voor weerlegging van voormelde vermoeden geen plaats. Artikel 66 dat strekt tot implementatie van het herroepingsrecht van artikel 14 van de richtlijn consumentenkrediet zou anders aan dit artikel 14 zijn volle werking onthouden.

De wijze waarop de ontbinding of vernietiging van de andere verbonden overeenkomst moet plaats vinden, komt in de eerste twee voormelde arresten niet aan de orde. Met het oog op de rechtszekerheid is evenwel gewenst dat ontbinding of vernietiging van de andere overeenkomst niet van rechtswege intreedt, maar dient plaats te vinden met toepassing van dezelfde regels als van toepassing zijn op de ontbinding of vernietiging van de eerste overeenkomst. In het meer recente arrest van 20 januari 2012 is deze weg dan ook gevolgd door een vordering tot ontbinding van de andere overeenkomst overeenkomstig artikel 6:267 lid 2 in te stellen. Dat ligt ook voor de hand. De wederpartijen van de kredietnemer dienen te weten waar zij aan toe zijn, in het bijzonder ook of de kredietnemer inderdaad ook ontbinding van de andere overeenkomst wenst. In artikel 96 is daarom uitdrukkelijk bepaald dat de andere overeenkomst op dezelfde wijze en met inachtneming van dezelfde termijnen kan worden ontbonden of vernietigd als voor de ontbinding of vernietiging van de eerste overeenkomst gelden. Dat komt ook overeen met wat bij de voormelde discussie in de Eerste Kamer in het kader van de Implementatiewet uit de algemene regels van contractenrecht voor het daar aan de orde zijnde ontbindingsgeval is afgeleid.

Een dergelijke algemene bepaling dient echter open te laten dat uit de wet of uit de rechtsverhouding tussen partijen anders kan voortvloeien. Zo zal in geval van een doorlopend krediet ontbinding wegens wanprestatie van de gelieerde koopovereenkomst niet tot ontbinding van deze kredietovereenkomst kunnen leiden. Ook zal rekening dienen te worden gehouden met het geval dat het gaat om partiële ontbinding of vernietiging. Het kan zeer wel zijn dat de rechtsverhouding meebrengt dat deze ontbinding of vernietiging de andere overeenkomst niet kan aantasten.

Aandacht verdient verder dat de bepaling volgens artikel 98 van dwingend recht is, voor zover het gaat, kort gezegd, om een consumentenkrediet. Voor dat geval kan derhalve niet ten nadele van de consument van de bepaling worden afgeweken, bijv. door de bepaling dat bij ontbinding of vernietiging van de ene overeenkomst de andere overeenkomst in stand blijft, of dat de consument een boete verbeurt of schadevergoeding verschuldigd is als hij ook de andere overeenkomst ontbindt of vernietigt. Bij kredietovereenkomsten tussen bedrijven zijn partijen evenwel vrij de kwestie te regelen zoals zij passend vinden.

De vraag kan worden gesteld of de voormelde arresten naar huidig recht dwingend recht bevatten. Voor een bevestigend antwoord pleit dat het huidige artikel 7A:1576h lid 3 dwingend recht is (artikel 7A:1576a) en dat deze arresten kunnen worden gezien als uitleg van dit artikel. In het stelsel van het wetsvoorstel is het dwingende recht evenwel beperkt tot consumentenrecht. Dat brengt mee dat, zo die arresten naar huidig recht al als dwingend moeten worden opgevat, uit de thans voorgestelde regeling voortvloeit dat buiten het terrein van het consumentenkrediet, artikel 96 van aanvullend recht is.

Ten slotte verdient nog aandacht dat de voormelde arresten niet alleen van belang zijn voor de gevolgen van ontbinding of vernietiging van een der overeenkomsten, maar ook voor andere verweren van de kredietnemer, zoals een na wanprestatie van de leverancier mede jegens de kredietgever uit te oefenen opschortingsrecht; zie het voormelde arrest HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307, rov. 3.3, en HR 3 februari 2012, NJ 2012, 91, rov 3.5.3. Ook kan worden gewezen op de verjaring van de rechtsvordering van de koper, bedoeld in artikel 7:28, die volgens HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 486, rov 3.4, eventueel ook tegen de kredietgever kan worden ingeroepen. Bij consumentenkrediet wordt deze situatie geregeld in artikel 67 lid 2. Voor krediet tussen bedrijven is een aanvullende bepaling in artikel 99 opgenomen. Artikel 99 is echter niet van dwingend recht, zoals uit artikel 97 voortvloeit.

De verhouding tussen artikel 96 en artikel 67 lid 2, moet aldus worden gezien dat voor het geval van ontbinding wegens wanprestatie artikel 96 nader regelt wat in beginsel reeds uit artikel 67 lid 2 voortvloeit. Dat de bevoegdheid tot ontbinding ook tegen de kredietgever kan worden ingeroepen (artikel 67 lid 2), wordt in artikel 96 in dier voege gepreciseerd dat daarvoor een tijdig tot de kredietgever gerichte verklaring nodig is. Deze eis komt niet met de richtlijn consumentenkrediet in strijd. Blijkens overweging 38 van de preambule tot de richtlijn consumentenkrediet hebben de lidstaten immers een zekere vrijheid bij het stellen van voorwaarden voordat de kredietgever ter zake van wanprestatie door de leverancier kan worden aangesproken.

Deze bepaling verklaart artikel 67 lid 2 van titel 2A buiten het geval van consumentenkrediet, waarvoor dat artikel rechtstreeks geldt, van overeenkomstige toepassing. De kredietnemer moet indien hij er niet in slaagt van de leverancier te verkrijgen waar hij recht op heeft, zijn rechten jegens de leverancier ook kunnen geldend maken jegens de kredietgever. De bescherming die zij de kredietnemer biedt, dient ook tussen ondernemingen te gelden met dien verstande dat zij voor dit geval niet van dwingend recht is. Men lette erop dat artikel 67 lid 2 niet alleen op goederenkrediet ziet, maar ook op krediet ter financiering van diensten. Dit laatste geval valt echter buiten artikel 99, dat alleen goederenkrediet betreft.

Uit artikel 67 lid 2 vloeit voort dat de kredietnemer in geval van wanprestatie van de leverancier ook de kredietgever tot vergoeding van de schade kan aanspreken, wanneer de leverancier met het vergoeden van deze schade in gebreke blijft. In zoverre wordt de kredietnemer hier beter beschermd dan naar het huidige recht voortvloeit uit HR 20 januari 2012, NJ 2012,60, rov. 2.19, waar de Hoge Raad de vordering tot schadevergoeding ondanks de nauwe band tussen de overeenkomsten niet toewijsbaar acht.

Zoals onder Algemeen, onder 1. Inleiding onder paragraaf 6, al is opgemerkt sluiten de bepalingen van deze afdeling voor een belangrijk deel aan bij het in 2004 in de Eerste Kamer gestrande wetsvoorstel 24 212. Dat geldt ook voor de leden 1 en 2 van dit artikel die zijn ontleend aan artikel 7.1.12.1 met dien verstande dat in lid 1 mede rekening is gehouden met het geval van een samenstel van overeenkomsten als bedoeld in artikel 57 lid 5 van de nieuwe titel 7.2A.

Het derde lid strekt ertoe te voorkomen dat op grond van artikel 6:215 op de huurkoop tevens de dwingende bepalingen betreffende huur van woonruimte of bedrijfsruimte dan wel betreffende pacht van toepassing zouden zijn. De bescherming van de huurkoper waarop deze afdeling betrekking heeft, behoort op de goederenrechtelijke positie van de huurkoper te berusten en niet op die betreffende huur of pacht.

Dat neemt niet weg dat anders dan in wetsvoorstel 24 212 de voorgestelde regeling de huurkoper ook beschermt door middel van een aantal bepalingen van overeenkomstenrecht, zoals ook de TWHOZ doet. Zie met name de artikelen 106, 107, 108 en 109, alsmede voor de huurkoop van woonruimte de artikelen 115 en 116. Die bepalingen zijn evenwel afgestemd op de goederenrechtelijke bescherming die om regels van eigen aard vraagt.

Ten slotte wordt er nog op gewezen dat artikel 101 geen strekkingbepaling bevat, zoals in artikel 84 voor goederenkrediet in het algemeen wel is opgenomen. Voor zover het om huurkoop van onroerende zaken die niet woonruimte betreffen, gaat, kan aan de professionele partijen worden overgelaten te kiezen tussen huurkoop en huur zonder dat ontduiking van de huurkoopbepalingen behoeft te worden gevreesd. Bij huurkoop van woonruimte is dat anders. Daar is dan ook wel een strekkingbepaling in onderafdeling 2 betreffende de huurkoop van woonruimte opgenomen. Zie artikel 113 lid 3.

Dit artikel is ontleend aan artikel 7.1.12.2 van wetsvoorstel 24 212. Het stelsel van deze bepaling komt erop neer dat voor de huurkoopovereenkomst in beginsel geen vormvoorschriften gelden, maar dat ieder der partijen verplicht is eraan mee te werken dat tussen hen van de huurkoopovereenkomst een notariële akte wordt opgemaakt die wordt ingeschreven in de openbare registers, nodig voor de goederenrechtelijke werking van de huurkoop. De goederenrechtelijke werking van de inschrijving van deze akte wordt geregeld in artikel 104. Een en ander geldt onverminderd de mogelijkheid van een «voorlopige» inschrijving bedoeld in artikel 7:3 BW. In dit wetsvoorstel wordt immers in artikel I onder F voorgesteld artikel 7:3 lid 7 te schrappen. Er is geen reden de bevoegdheid tot inschrijving van de koop van een registergoed op de voet van artikel 7:3 juist aan de huurkoper van een onroerende zaak te onthouden, nu niet langer het strakke stelsel van de TWHOZ geldt.

De verplichting tot medewerking aan de akte kan worden afgedwongen door middel van de algemene regeling van artikel 300 van Boek 3 betreffende de reële executie tot het verrichten van een rechtshandeling.

Uiteraard zal voor een dergelijke vordering nodig zijn dat door partijen over de inhoud van de overeenkomst overeenstemming bestaat. Die overeenstemming zal in elk geval betrekking moeten hebben op hetgeen in de akte dient te worden vermeld in gevolge artikel 102 lid 2 of, in geval huurkoop van woonruimte, in artikel 114 lid 4. Maar ook over eventuele andere voorwaarden zal men het eens moeten zijn. Dit brengt mee dat de overeenkomst in de regel reeds in een geschrift zal zijn neergelegd of naar schriftelijke bedingen zal verwijzen. Er is evenwel vanaf gezien hiervan een vormvereiste te maken, zoals in artikel 7:2 voor de koop van woonruimte door particulieren is geschied. Alleen bij de huurkoop van woonruimte, bedoeld in artikel 114, geldt een vormvereiste, maar daar is het ingrijpender vormvereiste van een notariële akte nodig geacht.

Dit artikel, ontleend aan artikel 7.1.12.4 van wetsvoorstel 24 212, regelt de rechtsgevolgen van de inschrijving in de openbare registers. Een uitdrukkelijke bepaling waarin deze rechtsgevolgen omschreven worden, is noodzakelijk nu het bij de huurkoopovereenkomst niet om de inschrijving van een beperkt recht gaat, maar om die van een obligatoire overeenkomst. De regeling sluit aan bij die van artikel 7:3 lid 3 betreffende de inschrijving van de koop van een registergoed, nu het daar ook gaat om toekenning van goederenrechtelijke werking aan een obligatoire overeenkomst, zij het dat deze werking daar tijdelijk is.

Anders dan in artikel 7:3 lid 3 onder a wordt hier niet ook het geval vermeld dat een beroep kan worden gedaan op artikel 298 van Boek 3 BW inzake botsende rechten op levering. Dat artikel behoort immers niet ook ingeroepen te kunnen worden jegens een huurkoper die de inschrijving van de notariële huurkoopakte in de openbare registers verkreeg.

Het komt erop neer dat artikel 104 lid 1 de huurkoper beschermt tegen ná de inschrijving van de huurkoopakte in de openbare registers voorgevallen feiten als daar omschreven. Voor wat betreft vóór die inschrijving voorgevallen feiten wordt de huurkoper beschermd door de algemene regels van Boek 3, met name de artikelen 3:24, 25 en 26. In lid 3 wordt dit – in afwijking van artikel 7.1.12.4 van wetsvoorstel 24 212 – buiten twijfel gesteld. Dat is nodig omdat met de «rechtshandeling tot verkrijging van een recht op een registergoed» – kort gezegd – een leveringshandeling is bedoeld en niet een obligatoire overeenkomst, zoals huurkoop is. Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 132. Het is evenwel redelijk dat ook de huurkoper van een onroerende zaak zich op deze bepalingen kan beroepen, omdat ook hij op de openbare registers zal moeten kunnen afgaan. Men zie ook wat hierna bij artikel 111 over de toepasselijkheid van artikel 3:88 wordt gezegd.

Het tweede lid regelt de verhouding tussen artikel 104 en artikel 7:3 BW. De inschrijving van de notariële akte van huurkoop geldt voor de toepassing van artikel 7:3 lid 4 als een levering zodat de inschrijving van de huurkoop op de voet van artikel 7:3 haar werking behoudt, wanneer de inschrijving van de notariële akte binnen zes maanden plaats vindt.

Het voorgaande ontneemt aan de huurkoper niet de mogelijkheid conservatoir beslag tot levering te leggen met toepassing van artikel 730 e.v. Rv., nu de huurkoopovereenkomst recht geeft op levering van de betrokken zaak.

In onderdeel F van artikel I wordt bepaald dat lid 7 van artikel 7:3 vervalt. De huurkoper van woonruimte behoort dezelfde bescherming te hebben als de koper van woonruimte, indien de nog niet notarieel vastgelegde huurkoopovereenkomst in de openbare registers wordt ingeschreven.

Deze bepaling sluit aan bij artikel 7.1.12.5 van wetsvoorstel 24 212. De bepaling loopt in de pas met het huidige artikel 7A:1576m, leden 1, 2 en 3, en artikel 87 van dit wetsvoorstel betreffende goederenkrediet voor roerende zaken.

De in het eerste lid van artikel 87 voorkomende woorden «onder zich heeft» zijn vervangen door «aan hem is afgeleverd», omdat «onder zich heeft» in verband met onroerende zaken verwarrend kan zijn.

Het belangrijkste bezwaar van de Eerste Kamer tegen wetsvoorstel 24 212 was dat onvoldoende rekening werd gehouden met de behoefte aan bescherming van de huurkoper van woonruimte. Zoals bij de behandeling van wetsvoorstel 24 212 van regeringszijde is aangegeven roept een afzonderlijke regeling van de huurkoop van woonruimte een afgrenzingprobleem op ter zake van wat als woonruimte kan gelden, met name ook in het geval dat de betreffende onroerende zaak zowel bedrijfsruimte als woonruimte bevat. Artikel 113 komt aan deze moeilijkheid tegemoet.

Voorop moet worden gesteld dat de woorden «een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan» eveneens worden gebezigd in artikel 7:2 betreffende de koopovereenkomst. Het ligt voor de hand dat de uitleg die aan deze omschrijving wordt gegeven in het kader van artikel 7:2 ook voor de uitleg van artikel 113 van belang is. Artikel 7:2 maakt deel uit van de Wet koop onroerende zaken die onderwerp is geweest van een aan de Tweede Kamer toegezegde evaluatie die heeft plaats gevonden door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht in een rapport van november 2009. In dat rapport is eveneens het probleem van de «gemengde overeenkomst» onder ogen gezien, met name het geval dat het object zowel een woning als bedrijfsruimte omvat. Uit het rapport blijkt dat in de praktijk uiteenlopende opvattingen bestaan met betrekking tot de vraag wat in een dergelijk geval nog als «tot bewoning bestemde onroerende zaak kan gelden», terwijl er op dit punt geen rechtspraak is gepubliceerd; men zie § 2.7.3.2.

De wenselijkheid van bescherming van de niet professionele huurkoper brengt mee dat deze onderafdeling een ruim toepassingsgebied dient te hebben. Daaruit volgt dat, wanneer eenmaal is vastgesteld dat de huurkoper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, de onderafdeling van toepassing hoort te zijn, wanneer een deel van het object tot bewoning is bestemd. In het tweede lid is tot uitdrukking gebracht dat dit slechts anders is wanneer het object in huurkoop is gegeven als bedrijfsruimte en een, mede gelet op deze bestemming als bedrijfsruimte, afhankelijke woning tot deze bedrijfsruimte wordt gerekend. Deze maatstaf is ontleend aan artikel 7:290 lid 3. Aan deze maatstaf zal slechts bij uitzondering zijn voldaan.

Overigens verdient aandacht dat met bedrijfsruimte in dit artikel niet alleen wordt gedoeld op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290, maar op een gebouwde onroerende zaak die noch woonruimte noch bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 is; verg. artikel 7:230a.

Ook in ander opzicht is de uitleg van artikel 7:2 hier van belang. Zo vallen ook hier onder de omschrijving tweede woningen, vakantiewoningen e.d. men zie Kamerstukken II 1995/96, 23 095, nr 5, p. 8 en 12.

Binnen de omschrijving valt voorts het geval van huurkoop van bedrijfsruimte waarvan partijen in afwijking van artikel 106 lid 3 zijn overeengekomen dat deze zal worden verbouwd tot woonruimte en die derhalve reeds ten tijde van de overeenkomst door partijen «tot bewoning is bestemd».

Onder de omschrijving kunnen eveneens woonwagens en woonschepen vallen, voor zover deze als onroerende zaken kunnen worden aangemerkt, wat in verband met HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97 (Portacabin) niet uitgesloten is. In geval zij roerend zijn, zal de huurkoopovereenkomst worden beheerst door de regels betreffende goederenkrediet, opgenomen in afdeling 1. Betreft het evenwel een teboekgesteld binnenschip dan is dit wetsvoorstel niet van toepassing, maar is de regeling van huurkoop in Boek 8 BW van toepassing.

Het derde lid bevat een «strekkingsbepaling» die ten doel heeft te voorkomen dat de huurkoper met lege handen blijft staan, omdat zijn overeenkomst naar de letter net niet onder de omschrijving van huurkoop valt. Juist particuliere huurkopers van woningen zouden hiervan de dupe kunnen worden.

Het vierde lid geeft aan dat onderafdeling 1 van toepassing is, voor zover onderafdeling 2 daarvan niet afwijkt.

Ten slotte wordt er nog op gewezen dat de huurkoper van woonruimte tevens bescherming vindt in de regeling vervat in de Wet van .... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken. Daarvoor is tevens nodig dat de huurverkoper in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt, maar dat zal in de praktijk wel altijd het geval zijn.

In overeenstemming met hetgeen in de Eerste Kamer ter zake van wetsvoorstel 24 212 naar voren is gebracht, is in dit artikel voor wat betreft woonruimte het stelsel van artikel 2 TWHOZ gehandhaafd, dat voor de totstandkoming van de overeenkomst een notariële akte eist. Er is reden hier een zwaardere eis te stellen dan die van een schriftelijk aangegane overeenkomst, zoals in artikel 7:2 voor de koop van woonruimte aan – kort gezegd – een consument wordt verlangd. Voor huurkopers-consumenten van woonruimte is het van essentieel belang om een goed inzicht te krijgen in hun rechten en verplichtingen en in de financiële consequenties van het contract, voordat zij zich aan dat contract binden. Het gaat hier immers om een geheel nieuwe figuur, die voor de particuliere huurkoper aanzienlijk moeilijker te overzien zal zijn dan een eenvoudige koop- of huurovereenkomst. Te bedenken valt bijvoorbeeld dat het bij huurkoop voor de huurkoper uiterst belangrijk is te weten of er op de woonruimte bijv. een hypotheek of een ander beperkt recht rust. Een koper kan deze hypotheek bij de levering aflossen met de aan de verkoper verschuldigde koopprijs. De huurkoper kan dat niet, omdat hij nu eenmaal in termijnen betaalt en dus niet de hele koopprijs op tafel zal kunnen leggen.

Opmerking verdient nog dat artikel 7 TWHOZ niet is overgenomen; zie de MvT bij wetsvoorstel 24 212 (1994–1995, 24 212, nr 3, p. 8). Zoals daar wordt uitgelegd heeft de huurkoper in de openbare registers kunnen zien dat op de door hem gekochte zaak al een hypotheek was gevestigd. Er is geen reden hem met een bijzondere regeling tegemoet te komen, als hij niettemin een overeenkomst van huurkoop wil aangaan. De algemene regels zijn voldoende. De huurkoper zal, zoals daar ook wordt uitgelegd, op grond van de algemene regels van Boek 6 wel de hypotheekhouder rechtstreeks kunnen voldoen (artikel 6:30), maar deze niet kunnen dwingen betaling in termijnen aan te nemen. Dat zou immers de positie van de hypotheekhouder ernstig verzwakken, ondanks het feit dat het om vóór de huurkoop gevestigde hypotheek gaat, die dus tegen de huurkoper kan worden ingeroepen. Bovendien zou het in strijd komen met artikel 6:29.

Aan de bepaling van lid 1 is toegevoegd dat een eventuele volmacht schriftelijk moet worden verleend. In de leden 2 en 3 wordt bepaald wat tussen partijen geldt, zolang een notariële akte ontbreekt. In de eerste plaats geldt dan een regel die overeenkomt met artikel 102 lid 1. Beide partijen zijn verplicht eraan mee te werken dat een notariële akte tot stand komt. In afwachting daarvan kan de huurkoper voor alle zekerheid gebruik maken van de bevoegdheid van artikel 7:3. In zoverre heeft de huurkoopovereenkomst reeds in dit stadium werking. Dat brengt mee dat in afwijking van de hoofdregel van artikel 3:39, de overeenkomst niet wegens het ontbreken van de voorgeschreven vorm nietig kan zijn.

Wel is die overeenkomst vernietigbaar in dier voege dat ieder van de partijen bevoegd is tot vernietiging over te gaan, zij het dat die bevoegdheid, voor wat betreft de huurverkoper aan de hierna te noemen beperking is gebonden. Vernietiging heeft tot gevolg dat ook de verplichting mee te werken aan de notariële akte vervalt.

De huurkoper die tot vernietiging overgaat, kan terugbetaling van het door hem reeds betaalde vorderen behoudens een vergoeding van het door hem reeds genoten gebruik van de woning. Deze regel bouwt voort op artikel 3 lid 1 TWHOZ, met dien verstande dat de vraag of een vergoeding voor reeds genoten gebruik verschuldigd is, niet aan de beoordeling van de rechter is overgelaten, maar zonder meer bevestigend wordt beantwoord. De huurverkoper kan slechts tot vernietiging overgaan nadat hij aan de huurkoper een redelijke termijn heeft gesteld om zijn medewerking aan een notariële akte te geven en de huurkoper deze termijn ongebruikt heeft laten verstrijken. Aldus wordt de huurkoper beschermd tegen een onverhoedse terugtrekking van de overeenkomst door de huurverkoper.

Deze oplossing is aanzienlijk eenvoudiger dan de ingewikkelde regeling van artikel 3 leden 2–4 TWHOZ, die naast vernietiging door de huurkoper ook ontbinding door de huurverkoper mogelijk maakt en voorts uitgaat van het voor 1992 geldende recht waaronder vernietiging en ontbinding slechts mogelijk was door een rechterlijke uitspraak. De thans voorgestelde regeling van lid 3 gaat echter uit van de sinds 1992 in artikel 3:49 neergelegde regeling dat vernietiging van de overeenkomst tot stand kan worden gebracht door een enkele buitengerechtelijke verklaring.

Verwacht mag worden dat partijen in geval van een geschil dan ook zullen trachten het buiten rechte eens te worden en dat als dat niet lukt, een beslissing aan de rechter in kort geding zal worden gevraagd.

De thans voorgestelde regeling sluit, anders dan artikel 3 lid 2 TWHOZ, niet uit dat de huurverkoper die door de houding van de huurkoper gedwongen wordt aan de overeenkomst een eind te maken, recht heeft op schadevergoeding. Indien de huurkoper noch de huurkoop vernietigt, noch wil meewerken aan een notariële akte, noch tot ontruiming wil overgaan, is er geen reden waarom de daaruit voor de huurverkoper voortvloeiende schade niet voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen.

In het vierde lid wordt opgesomd wat de akte in elk geval dient te vermelden. Hier is onder meer overgenomen de verplichting de getaxeerde waarde van de woonruimte te vermelden, zoals deze blijkt uit een rapport van een door partijen aangewezen taxateur. Ook aan het behoud van deze aan artikel 1 TWHOZ ontleende regel is destijds in de Eerste Kamer veel aandacht besteed.

Ook is vermelding voorgeschreven van op de zaak rustende hypotheken en andere beperkte rechten. Indien de zaak niet met dergelijke rechten is belast, moet ook dat uiteraard worden vermeld.

Het vijfde lid neemt in de eerste plaats de regel over van artikel 2 lid 5 TWHOZ voor het geval partijen het niet eens worden over een taxateur. Het zegt tevens wat het rapport in elk geval moet inhouden.

Bij het zesde lid moet worden bedacht dat hier geen bedenktijd als bedoeld in artikel 7:2 geldt, zoals uit het bestaande lid 5 van dat artikel volgt. Daaraan is geen behoefte nu de huurkoper vóór het tot stand komen van de notariële akte al uit de overeenkomst kan terugtreden door deze te vernietigen. Komt het tot inschakeling van de notaris, dan is het de taak van deze om zich vóór het verlijden van de akte ervan te vergewissen dat partijen van de strekking van de overeenkomst voldoende op de hoogte zijn, zoals volgt uit artikel 43 lid 1 van de Wet op het notarisambt. Een uitdrukkelijke bepaling als het vóór voormeld artikel 43 tot stand gekomen artikel 2 lid 8 TWHOZ is daarvoor niet nodig. Wel is het wenselijk uitdrukkelijk voor te schrijven dat partijen voldoende tijd moeten krijgen om kennis te nemen van het taxatierapport, dat er immers op gericht is de huurkoper goed voor te lichten. In het zesde lid is daarom een bepaling opgenomen die overeenkomt met artikel 2 lid 6 TWHOZ. Uiteraard moet tevens zijn voldaan aan de eisen van artikel 122 leden 1–5 vervat in de Wet van .... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken. De notaris moet ook daarop toezien.

Het eerste lid bevat dezelfde regel als het huidige artikel 10 TWHOZ, zij het in een aangepaste vorm die mede rekening houdt met artikel 128, als opgenomen in wetsvoorstel inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken.

Het beding in lid 2 dient eveneens uitgesloten te zijn. Anders dan artikel 11 lid 1 TWHOZ wordt in lid 3 niet uitgesloten dat de ontbinding overeenkomstig artikel 267 van Boek 6 door een schriftelijke verklaring geschiedt, maar dan dient daaraan wel een passende ingebrekestelling te zijn voorafgegaan. De termijn van ten minste drie maanden houdt rekening met het feit dat het hier om woonruimte gaat.

Anders dan in geval van huur van woonruimte (artikel 7:231) is niet bepaald dat de ontbinding van de zijde van de verhuurder slechts door de rechter kan geschieden. Huurkoop van onroerende zaken is blijkens artikel 101 een vorm van koop en voor koop bestaat een dergelijke regel niet. Daaraan is bij huurkoop ook geen behoefte. Hoewel artikel 7:231 voor alle gebouwde onroerende zaken geldt, is de eigenlijke reden waarom de bepaling daar is opgenomen, dat het niet mogelijk moet zijn om de dwingende opzegregels voor huur van woonruimte en huur van bedrijfsruimte te omzeilen door in plaats van een opzegging te werken met een mondelinge ontbindingsverklaring op grond van dezelfde feiten, aangenomen dat die tevens wanprestatie van de huurder opleveren. Bij huurkoop doet zich dat niet voor.

Wel is nu in artikel 11 lid 1 TWHOZ een bepaling opgenomen die voor ontbinding wegens wanprestatie door de huurkoper een rechterlijke uitspraak eist, maar dat behoort tot de verbintenisrechtelijke «overkill», die al in wetsvoorstel 24 212 is verlaten. Zie Kamerstukken II 1994/95, 24 212, nr 3, p. 7.

Het derde lid bevat een regel die aansluit bij artikel 128a, als opgenomen in de Wet .... betreffende de implementatie van richtlijn nr 2014/17/EU inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende zaken.

Lid 1 geeft een omschrijving die duidelijk maakt dat het hier niet gaat om een zg. «reële overeenkomst», die pas tot stand komt door «afgifte» van het geleende, zoals het stelsel is van het huidige artikel 7A:1791. Men zie echter lid 2 en artikel 129b waar langs een andere weg hetzelfde resultaat als met een «reële overeenkomst» kan worden bereikt voor de gevallen waarin dat resultaat wenselijk is

Ook artikel IV F 1:101 lid 2 DCFR maakt de geldlening tot een gewone obligatoire overeenkomst. Zo ook bijv. par 598 BGB en artikel 312 Zwitsers OR.

Aandacht verdient verder dat het eerste lid spreekt van terugbetaling aan de uitlener van «een overeenkomstige som geld». Deze redactie houdt er rekening mee dat niet alleen de geleende (hoofd)som terug moet worden betaald maar ook de rente, kosten, inflatiecorrecties en wat verder nog uit de overeenkomst mocht voortvloeien. Met het oog hierop is de redactie ruimer dan die van het huidige artikel 7A:1793 (alleen «de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt») en minder vaag dan die van artikel 7.2.1.1 van het voorontwerp 1972 dat spreekt van teruggave van «een som geld». Bij de vaststelling van het terug te betalen bedrag, dient dus te worden onderscheiden tussen de (nominale) hoofdsom en de bijkomende bedragen; zie aldus Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/247 (hierna ook Asser-Van Schaick).

Het tweede lid ziet op het veel voorkomende geval van een kredietovereenkomst waarbij de kredietnemer het krediet kan opnemen, maar dat niet hoeft. Men denke aan de bevoegdheid tot een bepaald bedrag «rood» te staan of aan een bankkrediet waarvan de kredietnemer naar behoefte gebruik kan maken. Het recht van de kredietnemer komt neer op een bevoegdheid («wilsrecht») om van de kredietfaciliteit gebruik te maken. Het is wenselijk duidelijk te doen uitkomen dat dit onder het nieuwe recht zo blijft. Volgens de Hoge Raad (29 oktober 2004, NJ 2006, 203) kan op een dergelijk wilsrecht geen beslag worden gelegd. Het tweede lid heeft mede tot gevolg dat dit arrest onder het nieuwe recht zijn betekenis blijft behouden en dat het loslaten van de constructie van de «reële overeenkomst» niet tot een andere conclusie leidt.econstructie van de tot gevolg dat dit arrest onder het nieuwe recht zijn betekenis blijft behouden en dat het los laten van d

Deze bepalingen regelen tezamen de verschuldigdheid van rente. De particulier die geld uitleent aan en andere particulier, naar mag worden aangenomen in het algemeen als vriendendienst, heeft geen recht op rente tenzij schriftelijk anders is bedongen. In andere gevallen is in beginsel rente verschuldigd tenzij is overeengekomen dat het om een renteloze lening gaat. Is overeengekomen dat rente verschuldigd is, maar is niet de hoogte van die rente bedongen, dan volgt uit artikel 129d dat de wettelijke rente verschuldigd is, zoals deze voortvloeit uit de artikelen 6:119–120.

De artikelen 129c en 129d wijken niet sterk af van de huidige artikelen 7A:1804 en 1805. Het vereiste dat rente schriftelijk moet zijn overeengekomen, zoals het huidige artikel 1804 bepaalt, is in artikel 129c lid 1 echter beperkt tot het geval van een lening door een particulier aan een particulier. Voor een schriftelijk beding is geen ondershandse akte nodig, bijv. een mededeling in een brief of een e-mail is voldoende. Ook is niet nodig dat een bepaald percentage wordt genoemd. Ook vermelding van de gegevens nodig om het percentage vast te stellen kan voldoende zijn; aldus ook Asser-Van Schaick, nr 255.

In geval van consumentenkrediet als bedoeld in titel 7.2A gelden voor rentebedingen de meer gedetailleerde eisen van artikel 7:61 lid 2, aanhef en onder f.

Volgens artikel 7A:1797 kan de rechter bij gebreke van een bedongen termijn voor de terugbetaling de lener «enig uitstel» verlenen. Deze vage bepaling geeft evenwel onvoldoende houvast mede met het oog op de aanvang van de verjaring van artikel 3:307 lid 2, met name de verjaringstermijn van vijf jaren. Die termijn begint te lopen van de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Uit artikel 129e volgt dat de opeisbaarheid van de vordering ontstaat op het tijdstip dat zes weken zijn verstreken, nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Zie voor de verjaringstermijn van twintig jaren HR 12 november 1999, NJ 2000, 67, waaruit volgt dat de twintig jaar termijn gaat lopen vanaf het moment dat de in artikel 129e bedoelde mededeling «op zijn vroegst mogelijk was».

De bepaling bouwt voort op artikel 7.2.1.3 van het voorontwerp 1972, maar geldt niet alleen voor de «hoofdsom» maar voor het gehele nog verschuldigde bedrag, inclusief rente, kosten e.d.