Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

Met dit wetsvoorstel wordt de richtlijn omgezet in Nederlandse wet- en regelgeving. Het past uitstekend binnen de inspanningen van het kabinet om gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde werkplek te bevorderen. De regering heeft gewerkt aan voortvarende omzetting van de richtlijn door in dit wetsvoorstel bepalingen op te nemen over onder meer de wijze van uitvoering van de meldingsplicht voor grensoverschrijdende dienstverlening in Nederland, administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand en door verbetering van de toegang voor dienstverrichters en gedetacheerden tot informatie over voor hen uit het Nederlandse recht voortvloeiende verplichtingen te regelen. Met dit wetsvoorstel kan daarnaast beter zicht worden verkregen op Europese dienstverrichters in Nederland, kan informatie worden uitgewisseld met andere lidstaten en kunnen boetes grensoverschrijdend worden geïnd. Het is daarmee van grote toegevoegde waarde om de balans tussen de bescherming van werknemers en het vrij verkeer van diensten te herstellen.

Naast de implementatie van de handhavingsrichtlijn, dringt het kabinet op Europees niveau aan op aanpassing van de detacheringsrichtlijn en op uitbreiding van de in de handhavingsrichtlijn vastgelegde ketenaansprakelijkheid voor het verschuldigde loon naar andere sectoren dan de bouwsector. Nederland heeft hier het goede voorbeeld in gegeven: met de Wet aanpak schijnconstructies is de ketenaansprakelijkheid voor cao-loon voor alle sectoren waarin gewerkt wordt met een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht ingevoerd. Daarnaast is met de Wet aanpak schijnconstructies onder andere geregeld dat werkgevers- en werknemersorganisaties en de Inspectie SZW informatie met elkaar kunnen delen indien het vermoeden bestaat dat een werkgever zijn cao-verplichtingen niet nakomt en dat een werknemer niet het volledige wettelijk minimumloon krijgt uitbetaald. Inhoudingen op of verrekeningen met het wettelijk minimumloon zijn niet toegestaan. Het geheel van maatregelen draagt bij aan het realiseren van gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde werkplek.

De in 1996 vastgestelde detacheringsrichtlijn bevat een uitzondering op de in de Rome I-verordening vastgelegde regel. De arbeidsvoorwaarden worden niet volledig bepaald door gekozen toepasselijke recht van de arbeidsovereenkomst, maar ook door het recht van de lidstaat waarnaar een werknemer wordt gedetacheerd. Bij de detacheringsrichtlijn is beoogd een evenwicht te vinden tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en anderzijds de sociale bescherming van werknemers. Een belangrijk instrument hiervoor is het vastleggen van de harde kern van de arbeidsvoorwaarden: een basispakket van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop iedere naar het buitenland gedetacheerde werknemer recht heeft. Ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, heeft de werknemer die naar het buitenland gedetacheerd wordt recht op de volgende arbeidsvoorwaarden in het land waar gewerkt wordt (tenzij de arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn in het land waar men gewoonlijk werkt) ten aanzien van:

• − maximale werk- en minimale rustperioden;

• − het minimumaantal betaalde vakantiedagen;

• − minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk;

• − de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbedrijven;

• − gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

• − beschermende maatregelen in de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;

• − de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en non-discriminatie.

Het evenwicht tussen het vrij verkeer van diensten en de sociale bescherming van werknemers is met enige regelmaat onderwerp van juridische geschillen en is onderwerp van gesprek aan de cao-tafels. Het is voor cao-partijen niet eenvoudig gebleken de harde kern van arbeidsvoorwaarden in de cao te expliciteren. Ten eerste omdat uit de richtlijn en de jurisprudentie niet geheel duidelijk blijkt welke elementen tot de harde kern gerekend kunnen worden. Ten tweede omdat de totstandkoming van de cao een onderhandelingsproces is waarin de wensen ten aanzien van de harde kern kunnen verschillen. De Stichting van de Arbeid (StvdA) heeft het kabinet in haar advies over naleving en handhaving van de cao daarom gevraagd te duiden wat tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden kan worden gerekend. Ook de SER heeft in haar advies over arbeidsmigratie gepleit voor verduidelijking van de verschillende arbeidsvoorwaarden die tot de harde kern kunnen behoren. Daarbij speelt met name de vraag welke elementen tot het minimumloon gerekend kunnen worden. Het kabinet heeft in haar reactie op het SER-advies3 daarom uiteengezet wat naar het oordeel van het kabinet maximaal tot de harde kern van de arbeidsvoorwaarden kan worden gerekend. In aansluiting hierop wordt in dit wetsvoorstel de harde kern van de arbeidsvoorwaarden nader geduid.

De detacheringsrichtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting werknemers ter beschikking stellen in een andere lidstaat: detachering. Er worden in de richtlijn drie vormen van detachering onderscheiden.

• 1. Zuivere dienstverlening. Hiermee wordt bedoeld dat een dienstverrichter uit de ene lidstaat onder zijn leiding en toezicht en op zijn rekening met personeel een klus komt uitvoeren in een andere lidstaat. Denk bijvoorbeeld aan een Duits bedrijf dat in opdracht van een Nederlandse dienstontvanger een brug komt bouwen.

• 2. Detachering binnen multinationale concerns. Detachering kan ook plaatsvinden door een medewerker van een vestiging van een concern in de ene lidstaat te detacheren naar een vestiging van hetzelfde concern in een andere lidstaat.

• 3. Uitzendarbeid. Het ter beschikking stellen van uitzendkrachten in een andere lidstaat dan waar het uitzendbureau is gevestigd. Bij uitzendarbeid liggen leiding en toezicht niet meer bij de dienstverrichter (het uitzendbureau), maar bij de inlener (meestal de dienstontvanger). Het uitzendbureau blijft verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht.

De verschillende vormen van detachering lopen dus uiteen, maar er zijn wel gemeenschappelijke uitgangspunten te herkennen. Zo is het in alle vormen van belang dat er gedurende de detacheringsperiode een dienstverband bestaat tussen de onderneming die de werknemer detacheert en de betrokken werknemer. Daarnaast is het bij zuivere dienstverlening en uitzendarbeid van belang dat er een overeenkomst bestaat tussen de dienstverrichter in de ene lidstaat en de dienstontvanger in de andere lidstaat. De detacheringsrichtlijn verstaat onder een gedetacheerde werknemer iedere werknemer die in het kader van transnationale dienstverlening gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat waar hij niet gewoonlijk werkt.

In de detacheringsrichtlijn is in artikel 1, tweede lid, expliciet een uitzondering gemaakt voor zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen. Op hen is de richtlijn niet van toepassing. Bepalingen over de toepasselijke arbeidsvoorwaarden voor zeevarenden zijn onder andere vastgelegd in het Maritiem Arbeidsverdrag. Door alleen zeevarenden van koopvaardijondernemingen uit te sluiten van de detacheringsrichtlijn, is impliciet aangegeven dat andere vormen van transport, zoals luchtvaart, binnenvaart en vervoer over de weg en spoor niet zijn uitgesloten. Door de specifieke aard van vervoersdiensten hoeft er echter niet altijd sprake te zijn van detachering in de zin van de detacheringsrichtlijn. Er bestaat daarom enige ambiguïteit over de toepasselijkheid van de richtlijn. Of er sprake is van detachering moet per geval worden bekeken. In dit verband kan worden gewezen op een verklaring4die de Raad en de Commissie hebben afgelegd bij de vaststelling van de detacheringsrichtlijn en waarin zij beargumenteren dat de richtlijn niet van toepassing is op internationale vervoersdiensten. De Raad en de Commissie wijzen op de definitie en kenmerken van detachering in de detacheringsrichtlijn en constateren dat vervoersactiviteiten hier niet altijd onder vallen. Er is echter door de Europese wetgever geen volledige duidelijkheid gegeven. Er zal daarom altijd sprake blijven van een geval tot geval beoordeling. Bovendien dient opgemerkt te worden dat de juridische waarde van een verklaring zeer beperkt is. De verklaring maakt geen onderdeel uit van de richtlijn, heeft geen bindende kracht en kan hoogstens worden gebruikt als ondersteuning van een interpretatie.

Wat betreft de regering kan ten aanzien van twee vormen van transport helderheid worden gegeven over de toepasselijkheid van de detacheringsrichtlijn. Ten eerste zal de detacheringsrichtlijn in de meeste gevallen van toepassing zijn wanneer er sprake is van cabotage-activiteiten (een vervoerder uit een EU-lidstaat vervoert goederen tussen twee punten binnen de grenzen van een andere lidstaat). De Raad en Commissie hebben dit gesteld in de eerder genoemde verklaring (waarvan de juridische waarde beperkt is) en daarnaast kan hiervoor ondersteuning worden gevonden in verordening 1072/2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg. In overweging 17 wordt duidelijk benoemd dat de detacheringsrichtlijn van toepassing is op vervoerondernemingen die cabotagevervoer verrichten. In het geval van cabotage is sprake van een buitenlandse dienstverrichter die in Nederland in opdracht van een in Nederland gevestigde dienstontvanger goederen levert. Ook hier blijft echter altijd sprake van een geval-tot-geval-benadering; indien een cabotage-activiteit niet voldoet aan de criteria van detachering uit de detacheringsrichtlijn, is er geen sprake van detachering. De Europese Commissie heeft hier wel de verwachting over uitgesproken dat in de meeste gevallen aan de voorwaarden van de detacheringsrichtlijn wordt voldaan. Ten tweede, wanneer er geen sprake is van een overeenkomst tussen de ontvanger van de dienst en de dienstverrichter, is de detacheringsrichtlijn niet van toepassing. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een Belgisch productiebedrijf een Belgisch vervoersbedrijf inschakelt om een goed af te leveren bij een bedrijf Nederland. Er wordt dan weliswaar grensoverschrijdend een dienst verleend, maar niet in het kader van een overeenkomst tussen de Nederlandse dienstontvanger en het vervoersbedrijf (de dienstverrichter). Het Nederlandse bedrijf heeft immers alleen een overeenkomst met het Belgische bedrijf dat het goed heeft geproduceerd. Voor malafide bedrijven zou dat aanleiding kunnen zijn om een postbusonderneming te starten in een ander land. Op die manier kan de schijn worden gewekt dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen de producent van het goed en de ontvanger van het goed. De handhavingsrichtlijn bevat instrumenten om beter te kunnen te controleren of er sprake is van een echte onderneming of een postbusonderneming. In deze wet zijn daarom maatregelen opgenomen om deze schijnconstructie effectief te kunnen bestrijden (zie paragraaf 2).

Detachering kan door malafide bedrijven worden gebruikt om de arbeidsvoorwaarden en wetgeving van het land waar de werkzaamheden worden verricht te omzeilen. Constructies met zogenaamde postbusondernemingen komen steeds vaker voor. Door een bedrijf op papier te vestigen in een andere lidstaat kan er significant worden bespaard op de arbeidskosten, ten koste van de sociale bescherming van werknemers. Om gebruik te kunnen maken van de bepalingen in de detacheringsrichtlijn dient er uiteraard sprake te zijn van echte detachering. Het bedrijf moet dus daadwerkelijk gevestigd zijn in de lidstaat van waaruit gedetacheerd wordt en de detachering moet tijdelijk zijn. In de handhavingsrichtlijn staan daarom handvatten voor Inspectiediensten om beter te kunnen beoordelen of a) de dienstverrichter substantiële activiteiten verricht en geen postbusonderneming is en b) de werknemer tijdelijk werkzaamheden verricht in het land waar de dienst verricht wordt. Het gaat om een niet-limitatieve lijst, waaraan door de lidstaten nog extra elementen kunnen worden toegevoegd. Het niet voldoen aan een van de kenmerken betekent niet automatisch dat er geen sprake is van een detachering in de zin van de detacheringsrichtlijn. Het kan wel aanleiding zijn voor de Inspectiediensten om onderzoek te doen.

De regering zal de in de handhavingsrichtlijn genoemde elementen vastleggen in algemene maatregel van bestuur. Uit overweging 10 van de richtlijn blijkt dat de elementen ook kunnen bijdragen aan het identificeren van schijnzelfstandigen. Met het oog hierop zal de regering enkele elementen toevoegen om te voorkomen dat gedetacheerde werknemers ten onrechte door werkgevers als zelfstandige worden opgevoerd. Het gaat onder andere om door wie het loon wordt betaald en bij wie de feitelijke leiding en gezag liggen.

De lidstaten van de Europese Unie zullen elkaar kosteloos via de daartoe bevoegde instanties bijstand verlenen bij de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor gedetacheerde werknemers op grond van detacheringsrichtlijn. De uitvoerings- en toezichtsbevoegdheden die voortvloeien uit de richtlijn worden met dit wetsvoorstel belegd bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Minister zal zijn bevoegdheden mandateren aan onder hem ressorterende ambtenaren, voornamelijk werkzaam bij de Inspectie SZW. Het gaat daarbij om het toezicht op de naleving van de informatieverplichtingen op grond van deze wet (en bij overtreding daarvan de bestuurlijke sanctionering). Daarnaast zal het verbindingsbureau van de Inspectie SZW belast zijn met de behandeling van verzoeken om informatie.

De samenwerking tussen de bevoegde instanties van de lidstaten bestaat uit het uitwisselen van informatie, het op verzoek uitvoeren van controles, inspecties en onderzoeken en het toezenden van stukken. Ook maakt de richtlijn grensoverschrijdende boete-inning mogelijk (zie verderop). Verzoeken tot bijstand worden in principe gedaan via het Informatiesysteem voor de Interne Markt (IMI), waarop de verschillende bevoegde instanties zijn aangesloten. Voor urgente verzoeken geldt een termijn van twee werkdagen, voor overige verzoeken een termijn van 25 werkdagen. Het IMI is bedoeld om de werking van de interne markt te verbeteren. Het is een instrument voor de effectieve samenwerking op het gebied van het vrij verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Commissie. De IMI-verordening6 noemt in een bijlage op welke aspecten van het vrij verkeer het IMI-instrument van toepassing is. Met de handhavingsrichtlijn is ook de bijlage bij de IMI-verordening aangevuld. Daarmee gelden het IMI en de in de IMI-verordening opgenomen voorwaarden nu ook voor de verwerking van persoonsgegevens en beveiliging voor de handelingen op grond van artikel 6 en 7 van de richtlijn (de informatie-uitwisseling in het kader van de administratieve samenwerking tussen lidstaten). Het gebruik van het IMI geldt tevens voor de wederzijdse bijstand bij grensoverschrijdende handhaving van financiële administratieve sancties en de grensoverschrijdende boete-inning (de artikelen 14 tot en met 18 van de richtlijn).

De gegevensuitwisseling tussen de lidstaten vindt plaats via het verbindingsbureau, dat ondergebracht is bij de Inspectie SZW. Dit verbindingsbureau zal alleen stukken uitwisselen en ingaan op informatieverzoeken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering, naleving en controle van de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn.

Met inachtneming van het bovenstaande zal het verbindingsbureau op verzoek beperkt persoonsgegevens verstrekken aan organisaties van cao-partijen die belast zijn met het toezicht op de naleving van de cao. Zodoende kunnen zowel de publieke inspectiediensten als de private toezichtorganisaties hun rol effectief spelen, waardoor de rechten van werknemers worden beschermd en een gelijk speelveld wordt bevorderd. De regering is van mening dat dit de gegevensverstrekking rechtvaardigt.

Naast dienstverrichters met werknemers kunnen ook zelfstandige dienstverleners grensoverschrijdend werkzaamheden verrichten. Zij vallen echter buiten de scope van de richtlijn. In de praktijk is het voor de handhavende instanties echter moeilijk om onderscheid te maken tussen buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen. Het onderscheid is van belang omdat voor werknemers in dienst van een buitenlandse dienstverrichter de harde kern van de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de wet en/of cao kan gelden, terwijl voor een zelfstandige alleen sommige arbeidswetten van toepassing zijn. De handhavende instanties moeten dus weten welke wet- en regelgeving op wie van toepassing is. Zonder duidelijkheid hierover, worden constructies met schijnzelfstandigen in de hand gewerkt. Het kabinet heeft de aanpak van schijnzelfstandigheid tot prioriteit gesteld en zal daarom de meldingsplicht ook van toepassing laten zijn op zelfstandigen die in Nederland een dienst komen verrichten. Het gaat zowel om zelfstandigen die zelf als dienstverrichter optreden richting de Nederlandse dienstontvanger, als om zelfstandigen die werk hebben aangenomen van een buitenlandse dienstverrichter ten behoeve van een Nederlandse dienstontvanger.

In België is het eveneens verplicht voor zelfstandigen om zich te melden alvorens zij een dienst gaan verrichten. Het Europese Hof van Justitie heeft over de Belgische meldingsplicht geoordeeld dat meldingsplicht een inbreuk vormt op het vrij verkeer van diensten, maar dat deze inbreuk geoorloofd is om de bescherming van werknemers te kunnen garanderen10. Het Hof erkent drie dwingende redenen van algemeen belang die door België zijn aangevoerd. Deze redenen zijn even zeer van toepassing in de Nederlandse situatie. Ten eerste is de meldingsplicht noodzakelijk in verband met het tegengaan van oneerlijke concurrentie en sociale dumping. Door zicht te hebben op wie er in Nederland diensten verricht kan worden gecontroleerd of er wordt voldaan aan de arbeidswetten en er geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Ten tweede is de meldingsplicht van belang om het financieel evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel te waarborgen. Voorkomen moet worden dat door schijnzelfstandigheid premiebetaling wordt ontdoken. En ten derde kan door de meldingsplicht de zelfstandige zelf worden beschermd, met name op het terrein van gezond en veilig werken. De toenmalige variant van de limosa-melding ging naar het oordeel van het Hof echter verder dan noodzakelijk was voor de bestrijding van fraude en voorkoming van misbruik. Na overleg met de Europese Commissie heeft België daarom besloten dat er voor zelfstandigen risicosectoren worden aangewezen waarvoor de meldingsplicht geldt.11 Voor de uitvoering van deze wet zullen daarom ook risicosectoren worden aangewezen. Op basis van het jaarverslag 2014 van de Inspectie SZW valt bijvoorbeeld te denken aan de bouw, schoonmaak, zorg en IT.

Naast inzicht in het aantal detacheringen biedt de meldingsplicht inspectiediensten meer handvatten voor toezicht en handhaving. Ervaringen bij de Eemshaven en grote infrastructurele projecten zoals de aanleg van de A2 en de A4 wijzen uit dat zich daar misstanden voordoen met voornamelijk buitenlandse gedetacheerde werknemers. Met name bij kortdurende arbeid is het lastig is om de naleving van arbeidsvoorwaarden te kunnen controleren. De dienstverrichter is immers al weer vertrokken tegen de tijd dat de opgevraagde documenten uit het buitenland zijn aangeleverd. Na invoering van een meldingsplicht is veel van die informatie reeds digitaal doorgegeven, waardoor controle op naleving voor zowel publieke als private handhaving makkelijker wordt.

Om effectief te kunnen handhaven vereist het werken met open grenzen dat informatie beschikbaar is over grensoverschrijdende dienstverlening. Het kost de inspectiediensten nu onevenredig veel tijd om aan de informatie te komen die nodig is om te kunnen vaststellen of de arbeidswetgeving wordt nageleefd en of de werknemer krijgt waar hij recht op heeft. Soms is die informatie zelfs in het geheel niet aanwezig of niet toegankelijk. Het gaat bijvoorbeeld om informatie over wie de werkgever is, over de arbeidsovereenkomsten en/of over de loonstroken. Tegelijkertijd worden gecontroleerde buitenlandse dienstverrichters of hun opdrachtgevers nu soms onevenredig zwaar belast doordat er meerdere inspectiebezoeken, controles en informatieverzoeken nodig zijn voor een effectief toezicht. Het is in het belang van bonafide dienstverrichters en hun opdrachtgevers dat juist de potentieel malafide dienstverrichters in beeld komen zodat zij gecontroleerd kunnen worden en zo nodig worden aangepakt. Doordat inspectiediensten de informatie over buitenlandse dienstverrichters in onderlinge samenwerking kunnen betrekken in de risicoanalyse kan de inspectiedruk op bonafide bedrijven worden verlicht.

Het wetsvoorstel bevat een bepaling om bepaalde sectoren te kunnen uitzonderen van de meldingsplicht. Dat kan bijvoorbeeld wanneer de meldingsplicht een sector onevenredig zwaar zou belasten en daarmee een belemmering vormt voor het vrij verkeer van diensten. De regering zal voor personen- en goederenvervoer, behalve cabotage-activiteiten, een uitzondering maken. Zoals uit paragraaf 1 bleek, is het in de transportsector niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van detachering. Er moet per geval worden gekeken naar de toepasselijkheid van de detacheringsrichtlijn. Omdat een dergelijke geval-tot-geval-benadering niet past bij een algemene meldingsplicht en omdat de meldingsplicht bij frequent vervoer een te zware regeldruk zou opleveren, is besloten een uitzondering te maken.

Daarnaast zal de regering een uitzondering maken voor kleine dienstverrichters uit bijvoorbeeld grensregio’s die regelmatig in Nederland een dienst verrichten. Voor een Duitse glazenwasser die regelmatig in Nederland ramen lapt, zou de volledige meldingsplicht een te zware administratieve belasting zijn. Voor dit soort dienstverrichters zal daarom de mogelijkheid worden ingevoerd een melding te doen die één jaar geldig is. De precieze vereisten van deze melding en de afbakening van de doelgroep waarop deze melding van toepassing is, zullen in een AMvB worden vastgelegd.

In de kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel wordt stil gestaan bij de criteria die gelden bij de keuze voor een sanctiestelsel (Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VI, nr. 69). Die nota verwijst naar het advies van de commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW). De commissie gaat uit van twee modellen (A en B). In de meest zuivere vorm van model A wordt het strafrecht in beginsel geheel uitgesloten en wordt de hoogte van de boete precies vastgelegd (tarifering). In model B zijn zowel de strafrechtelijke als de bestuursrechtelijke weg open en beschikt het bestuursorgaan over beleidsvrijheid bij het bepalen van de hoogte van de boete. Voor de beoordeling of een bestuurlijke boete het juiste instrument is, zijn een aantal criteria van belang:

• 1. De bestuurlijke boete wordt alleen bij regels met een geringe normatieve lading toegepast (waarvan in de regel geen sprake is indien de overtreding letsel aan persoon of omvangrijke schade aan zaken veroorzaakt).

• 2. De norm is zo duidelijk omschreven dat het mogelijk is een vaste gedragslijn te ontwikkelen die een eenvoudige en efficiënte uitvoering waarborgt.

• 3. De overtreding leent zich ervoor om met vaste tarieven te bestraffen.

• 4. Voor de handhaving van de norm zijn geen vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangbevoegdheden nodig.

• 5. De handhavende autoriteit beschikt over voldoende expertise om adequaat punitief te kunnen handhaven.

De voorgestelde bestuurlijke boete voldoet aan bovengenoemde criteria. Daarom wordt gekozen voor model A. Aan een ander belangrijk criterium wordt eveneens voldaan, namelijk dat de uitvoerende instantie, in dit geval de Inspectie SZW, een grote mate van professionaliteit bezit waarmee de kwaliteit, de afstandelijkheid en de aandacht voor de rechtswaarborgen voor burgers en bedrijven voldoende verzorgd zijn. De Inspectie SZW is reeds belast met de handhaving van de wetten die onder de detacheringsrichtlijn vallen. Tijdens controles in het kader van deze wetten kan tevens de meldingsplicht gehandhaafd worden. Bovendien wordt voldaan aan het vereiste dat het bestuursorgaan dat met deze vorm van handhaving belast wordt, beschikt over voldoende functionarissen met voldoende deskundigheid op zowel het gebied van de handhaving van de te handhaven wetten als op het gebied van het handhavingsproces.

Voor het vaststellen van de (maximale) hoogte van de boete geldt in het bestuursrecht het evenredigheidsbeginsel als uitgangspunt. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete zijn vier criteria van belang:

• • de ernst van de overtreding, uit te drukken in de mate waarin deze gevaar oplevert voor te beschermen maatschappelijke waarden, dan wel feitelijk schade veroorzaakt (vermogensschade, lichamelijk letsel, geestelijk leed);

• • het teniet doen van het voordeel dat met de normschending wordt behaald;

• • de doorbreking van een patroon van overtredingen (waar in hoge mate recidive dreigt);

• • het rekening houden met de draagkracht: de impact van straf op de (jongere, volwassen) persoon of onderneming (kleinbedrijf tot multinational).

De boete moet bovendien zo afschrikwekkend zijn dat het zowel dienstverrichters als dienstontvangers ervan weerhoudt om met elkaar zaken te doen zonder dat hiervan melding wordt gemaakt. Omdat het in casu gaat om homogene overtredingen in de sfeer van informatieverplichtingen en administratieve eisen kan worden volstaan met een maximale boete gelijk aan de vierde categorie. De maximale boete bedraagt € 20.250,–.

De richtlijn bevat een uitgebreide regeling voor het verlenen van wederzijdse bijstand en hulp bij het opleggen van handhavingsmaatregelen. Naast de onderlinge kennisgeving over het naleven van de detacheringsrichtlijn, is er voorzien het grensoverschrijdend innen van administratieve sancties en boetes. Daartoe is de wederzijdse erkenning van de administratieve sancties en boetes geregeld (artikel 15 van de richtlijn). Alle onherroepelijke boetes voor overtredingen van de arbeidwetten die onder de detacheringsrichtlijn vallen kunnen grensoverschrijdend worden geïnd.

Wanneer een bevoegde instantie in een lidstaat een boete en/of sanctie heeft opgelegd waartegen geen beroep meer mogelijk is, kan de bevoegde instantie van het land waar de arbeid feitelijk verricht is een verzoek indienen tot boete-inning bij de bevoegde instantie van het land waarin de dienstverrichter is gevestigd. Een dergelijk verzoek dient vergezeld te gaan van de stukken waaruit de identiteit en de overtreding van de dienstverrichter blijkt. Bevoegde instanties voeren elkaars verzoeken zonder verder onderzoek uit en brengen hiervoor geen kosten in rekening. Voor de inning van de boete is het recht van de lidstaat van toepassing die de boete op verzoek van de andere lidstaat int. De geïnde boetebedragen komen toe aan de bevoegde instantie die de boete int. De aangezochte instantie in een andere lidstaat handelt bij de invordering van een administratieve sanctie of boete overeenkomstig de wettelijke en bestuurlijke bepalingen die in het aangezochte land van toepassing zijn. Dat betekent dat indien Nederlandse instanties worden benaderd titel 4.4. van de Algemene wet bestuursrecht over het betalen en invorderen van bestuurlijke geldschulden van toepassing is. Voor het invorderen van boetes in andere lidstaten, die op grond van de Nederlandse arbeidswetten worden opgelegd, geldt dit stelsel van wederzijdse bijstand ook. Daartoe dient de Inspectie SZW verzoeken in bij de bevoegde instanties van andere lidstaten met gebruikmaking van het daartoe ontwikkelde systeem van gegevensuitwisseling. De daarbij behorende gegevensverstrekking is geregeld in artikel 4 van dit wetsvoorstel.

De Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga) is de Wet waarmee de detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG) is geïmplementeerd. Daartoe zijn twee inhoudelijke bepalingen opgenomen over het toepasselijke burgerlijke recht en een aanvulling van de Wet AVV (artikel 2, zesde lid) waarbij bepaalde bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde CAO’s ook van toepassing zijn ten aanzien van gedetacheerde werknemers in Nederland, op wier arbeidsovereenkomst ander recht van toepassing is. De handhavingsrichtlijn bevat bepalingen over de handhaving van de detacheringsrichtlijn. Voor de implementatie van de handhavingsrichtlijn wordt voor deze implementatie een nieuwe wet voorgesteld: de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, die de Waga vervangt.

Artikel 5 van de Waga kan met de implementatie van de handhavingsrichtlijn vervallen. In dit artikel wordt verwezen naar artikel 2, zevende lid, van de Wet AVV, dat is komen te vervallen. Het artikel ging met name om de doorwerking van de beperkingen in de bijlage bij de Detacheringsrichtlijn tot bepaalde activiteiten in de bouw. Nu geldt al in de Nederlandse wetgeving geen beperking meer naar soorten activiteiten.

De definities in het eerste lid van dit artikel zijn vooral ontleend aan het toepassingsbereik van de detacheringsrichtlijn.

De handhavingsrichtlijn en detacheringsrichtlijn zijn omschreven, teneinde de verwijzing naar deze richtlijnen in de artikelen te verkorten en de leesbaarheid daarmee te bevorderen.

De definitie van gedetacheerde werknemer is ontleend aan de omschrijving van ter beschikking gestelde werknemer in artikel 2 van de detacheringsrichtlijn in combinatie met de transnationale dienstverrichting waarop de detacheringsrichtlijn van toepassing is.

Transnationale dienstverrichtingkan zich voordoen in drie vormen, genoemd in artikel 1, derde lid, van de detacheringsrichtlijn. Bij de eerste vorm gaat het om zuivere dienstverrichting. Een dienstverrichter uit een lidstaat detacheert een werknemer naar een andere lidstaat om in die lidstaat arbeid te verrichten. De gedetacheerde werknemer verricht gewoonlijk geen arbeid in die andere lidstaat en blijft onder toezicht en leiding van de dienstverrichter. De dienstverrichter heeft een overeenkomst gesloten met de dienstontvanger in de andere lidstaat.

Bij de tweede vorm van transnationale dienstverrichting gaat het om intraconcern uitlening. Een werknemer die gewoonlijk werkzaam is bij een onderneming in een lidstaat, wordt ter beschikking gesteld van een vestiging van die onderneming of aan een tot hetzelfde concern behorende onderneming in een andere lidstaat.

De derde vorm van transnationale dienstverrichting bestaat uit de uitzendarbeid. De dienstverrichter stelt een werknemer ter beschikking van de dienstontvanger in een andere lidstaat dan waar de werknemer gewoonlijk werkt. De werknemer is werkzaam onder toezicht en leiding van de dienstontvanger, maar heeft geen contractuele relatie met de dienstontvanger. De werknemer heeft een overeenkomst met de dienstverrichter en de dienstverrichter met de dienstontvanger. De dienstverrichter ontvangt op basis van deze overeenkomst een vergoeding voor het ter beschikking stellen van de werknemer van de dienstontvanger.

De opsomming van bepalingen van het BW die van toepassing zijn op gedetacheerde werknemers die tijdelijk in Nederland werken en van wie de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht is overgenomen uit artikel 2 van de Waga.

Het in artikel 2 van de Waga genoemde aartikel 647 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is vervallen. Daarnaast is artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (over het loonstrookje) toegevoegd aan het nieuwe artikel 2, omdat dit artikel op grond van het voorgestelde artikel 9 ook is opgenomen in de beschikbaar te stellen documenten. Voorts is artikel 681, eerste lid, onderdeel c van het BW toegevoegd. Met de Wet werk en zekerheid is artikel 647 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboekvervallen, met uitzondering van het vijfde lid. Het vijfde lid is opgenomen in artikel 646 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Onderdeel c van het eerste lid van artikel 681 is opgenomen, omdat dit gaat over het vernietigen van een opzegging door de kantonrechter omdat de werkgever heeft opgezegd wegens strijd met de artikelen over gelijke behandeling en onderscheid. Daarbij wordt onder meer verwezen naar strijd met verboden onderscheid op grond van de artikelen 646, 648van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, welke artikelen van toepassing worden verklaard in artikel 2. Ook kan sprake zijn van ontslag wegens strijd met artikel 649 dat bepaalt, dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Ten opzichte van de tekst in de Waga is verder toegevoegd dat de werknemer die tijdelijk in Nederland arbeid verricht «gewoonlijk in een andere lidstaat arbeid verricht». Deze eis is ook opgenomen in de definities in artikel 1 en verduidelijkt dat het bij gaat om tijdelijke arbeid in Nederland van een werknemer, van wie het gewoonlijke werkland een andere lidstaat is.

In dit artikel zijn de bepalingen bij elkaar gebracht om inzicht te geven in de gegevensverwerking die voortvloeit uit de administratieve samenwerking tussen lidstaten bij het toezicht op de naleving van de regels betreffende arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gelden voor gedetacheerde werknemers op grond van de detacheringsrichtlijn teneinde deze werknemers in de hele EU dezelfde bescherming te geven.

Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, wordt daarbij gebruik gemaakt van het IMI. Het betreft hier administratieve samenwerking zoals die in de IMI-verordening is omschreven. In artikel 5, onderdeel b, Vo 1024/2012 (de «IMI-verordening») wordt administratieve samenwerking als volgt gedefinieerd: het samenwerken van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten onderling of van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de Commissie door het uitwisselen en verwerken van informatie, met inbegrip van kennisgevingen en waarschuwingen, of door het verlenen van wederzijdse bijstand, ook voor de oplossing van problemen, met het oog op een betere toepassing van het recht van de Unie.

Het gaat hierbij om de gegevensverwerking door de Minister van SZW die daartoe ambtenaren aanwijst bij de Inspectie SZW.

In het eerste lid is vastgelegd dat bij de Minister van SZW het verbindingsbureau is gesitueerd. Het verbindingsbureau is de centrale instantie voor het bij elkaar brengen van gegevens in verband met de administratieve samenwerking. In de detacheringsrichtlijn was al geregeld dat de verbindingsbureaus ook de contact instantie zijn voor de Commissie. Het verbindingsbureau is het centrale punt voor toegang tot informatie, zoals in artikel 5 van de handhavingsrichtlijn is geregeld. De functie van verbindingsbureau impliceert ook dat het ook het contactpunt is voor de administratieve samenwerking bij de handhaving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van gedetacheerde werknemers uit de EU. Daarbij hoort de informatie-uitwisseling, die in artikel 6 en 7 van de handhavingsrichtlijn is geregeld. In artikel 4 is de gegevensverwerking, die daarmee samenhangt en zoals bepaald in de handhavingsrichtlijn, nader geregeld. De gegevensverwerking berust dus bij de Minister van SZW en de verantwoordelijken daarvoor in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens worden door de Minister van SZW daartoe aangewezen. Uitgangspunt is, dat het gaat om gegevens die worden verwerkt in verband met genoemde handhaving en de samenwerking daarbij. De gegevens die op grond van dit artikel worden verwerkt worden met dit doel verwerkt. De verdere verwerking die in dit artikel in het tweede, derde en vijfde lid nader wordt geregeld betreft dan ook verwerking die in overeenstemming is met artikel 9 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Dit is zo omdat het om gegevens gaat die de Inspectie voor het toezicht op genoemde wetten verwerkt en daarmee in overeenstemming is met het doel van de gegevensverwerking. Daarnaast gaat het om gegevens afkomstig van bevoegde lidstaten, die in die lidstaten met dit doel zijn verwerkt en die dan door de Inspectie SZW voor het toezicht op de arbeidswetten worden gebruikt. Voorts is ook het verder verwerken van gegevens, die de Inspectie SZW als verbindingskantoor verkrijgt uit andere landen door deze door te geven aan andere bestuursorganen in Nederland met het doel verenigbaar, omdat het hier gaat om een verwantschap met dit doel waar deze bestuursorganen ook taken uitoefenen ten aanzien van dienstverrichters of in verband met detachering van werknemers zoals ten aanzien van de premie- en belastingheffing rekening houdend met die detachering. Via het verbindingsbureau worden ook gegevens verstrekt aan bevoegde instanties in andere landen wanneer vanuit Nederland een verzoek wordt gedaan op samenwerking en wederzijdse bijstand. Dit valt ook onder de gegevensverwerking, bedoeld in dit lid.

Op grond van artikel 21 van de richtlijn dient de gegevensuitwisseling tussen de lidstaten ten behoeve van de administratieve samenwerking en ten behoeve van de wederzijdse bijstand bij de handhaving met gebruikmaking van het IMI plaats te vinden.

Het zevende lid biedt de grondslag voor verdere uitwerking van het bepaalde in dit artikel.

In deze algemene maatregel van bestuur zullen ook de termijnen waarbinnen de gegevens dienen te worden verstrekt en de elektronische verstrekking van de gegevens zoals geregeld in artikel 6 van de handhavingsrichtlijn voor de Nederlandse situatie nader worden ingevuld. Bij de uitwisseling van de gegevens wordt aangesloten bij de voorwaarden die gelden voor het gebruik van IMI als vastgelegd in de Verordening (EU) 1024/2012 en de daarbij geldende privacy-waarborgen zoals in het algemene deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet. Bij de uitwerking in de algemene maatregel van bestuur zal worden afgewogen of de gegevens die worden uitgewisseld noodzakelijk zijn voor de controle en handhaving van de toepassing van arbeidswetten voor gedetacheerde werknemers. Ook gaat het dan om nadere regeling van de gegevensuitwisseling tussen de lidstaten op noodzaak (vermoeden van onregelmatigheden) en de bewaartermijnen.

Het eerste lid van artikel 6 omvat een informatieverplichting voor de dienstverrichter. De dienstverrichter dient op verzoek alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze wet. De gegevens zullen desgevraagd moeten worden verstrekt aan de toezichthouders van deze wet, de ambtenaren van de Inspectie SZW, zoals geregeld in artikel 5. Het zal hierbij kunnen gaan om gegevens omtrent de detachering van de werknemer die noodzakelijk zijn voor de handhaving. Daarnaast zullen de gegevens desgevraagd moeten worden verstrekt aan Onze Minister. Dit kunnen de door de Minister aangewezen ambtenaren zijn die belast zijn met de taken van het verbindingsbureau, als geregeld in artikel 4 in samenhang het toezicht op de arbeidswetten, of de uitvoerder van de meldingsplicht, bedoeld in artikel 8. Het eerste lid van artikel 6 regelt daarmee ook de medewerkingsverplichting voor de melding op grond van artikel 8. Omdat de meldingsplicht gedeeltelijk ook van toepassing is op zelfstandigen in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen sectoren, zal de medewerkingsverplichting ook van toepassing worden verklaard op zelfstandigen, bedoeld in artikel 8, vijfde lid. Dit wordt geregeld in het tweede lid.

De informatieverplichting op grond van het eerste en tweede lid doet geen afbreuk aan de toezichthoudende bevoegdheden op grond van titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de medewerkingverplichting, bedoeld in artikel 5:20 Awb. Omdat de informatieverplichting niet alleen geldt ten opzichte van aangewezen toezichthouders maar ook ten opzichte van andere door de Minister aangewezen ambtenaren waarop titel 5.2 Awb niet van toepassing, is de informatieverplichting in het eerste en tweede lid expliciet geregeld. Het niet naleven van de medewerkingsverplichting op grond van het eerste en tweede lid is beboetbaar gesteld in artikel 12.

Indien de Inspectie SZW wil vaststellen of een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht, anders dan uitsluitend intern beheer of administratieve activiteiten, of wil beoordelen of een gedetacheerde werknemer tijdelijk zijn of haar werkzaamheden verricht in Nederland kan de Inspectie SZW gebruik maken van een aantal bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde elementen (artikel 4 van de richtlijn). Het derde lid van artikel 6 biedt hiervoor de grondslag. De elementen dienen gebruikt te worden als hulpmiddel bij het verrichten van controles door de Inspectie SZW en bij het vermoeden dat een werknemer niet in aanmerking komt voor de status van gedetacheerde werknemer heeft.

De elementen uit de algemene maatregel van bestuur kunnen niet los van elkaar worden gezien. Indien één of meerdere elementen niet worden nageleefd betekent dat niet dat er geen sprake kan zijn van een detachering. De elementen dienen te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Er dient rekening gehouden te worden met de specifieke situatie die zich voor doet.

De dienstverrichter die één of meer werknemers detacheert naar Nederland dient in het kader van deze transnationale dienstverrichting een contactpersoon aan te wijzen ten behoeve van Onze Minister. De contactpersoonzal als aanspreekpunt van de dienstverrichter fungeren. Deze contactpersoon moet aanwezig zijn in de lidstaat waar de gedetacheerde werknemer arbeid verricht. De contactpersoon zal beschikbaar moeten zijn voor het beantwoorden van vragen rondom de transnationale dienstverrichting en moet bevoegd zijn om bescheiden in het kader van die dienstverrichting te verzenden en ontvangen.

Deze contactpersoon dient op grond van artikel 8, eerste lid, voor aanvang van de werkzaamheden te worden vermeld in het meldingssysteem dat met deze wet geïntroduceerd wordt. Bij ministeriële regeling, op grond van artikel 8, vierde lid, zal kunnen worden bepaald dat de contactgegevens, zoals bijvoorbeeld de naam, telefoonnummer en e-mailadres, van de contactpersoon vermeld moeten worden. De contactpersoon moet bereikbaar zijn tijdens de periode van detachering en in de lidstaat waar de gedetacheerde werknemer aanwezig is, verblijven. De contactpersoon is beschikbaar voor het verzenden en ontvangen van bescheiden en kennisgevingen omtrent de transnationale dienstverrichting en fungeert als aanspreekpunt van de dienstverrichter. De gedetacheerde werknemer kan zelf ook als contactpersoon fungeren, indien hij wordt aangewezen door de dienstverrichter. Hiermee worden de lasten laag gehouden, omdat de gedetacheerde werknemer toch al aanwezig is in Nederland. De verplichting tot het aanwijzen van een contactpersoon staat los van de meldingsplicht uit artikel 8. Indien artikel 8 later in werking treedt, omdat het meldingssysteem nog niet gereed is, zal de dienstverrichter wel een contactpersoon moeten aanwijzen en beschikbaar hebben in Nederland. De dienstverrichter kan in het kader van transnationale dienstverrichter één contactpersoon aanwijzen, die geldt voor meerdere gedetacheerde werknemers. Het aanwijzen van de contactpersoon hoeft dus niet per gedetacheerde werknemer te geschieden, maar kan voor de hele opdracht. Wel staat het de dienstverrichter vrij om desgewenst binnen één opdracht meerdere dienstverrichters aan te wijzen.

Artikel 8 omvat een meldingsplicht (artikel 9, eerste lid onder a van de richtlijn) die wordt ingevoerd voor grensoverschrijdende dienstverrichters. Het eerste lid bepaalt dat de dienstverrichter die een werknemer detacheert naar Nederland dit op een tijdstip voor aanvang van de werkzaamheden moet melden. Dit tijdstip dat voor aanvang van de werkzaamheden ligt kan op grond van het vierde lid nader worden ingevuld, maar ligt in ieder geval vóór aanvang van de werkzaamheden. Er kan bijvoorbeeld bepaald worden dat de melding binnen een bepaald aantal uur voor aanvang van de werkzaamheden gedaan moet worden.

De dienstverrichter zal bij de melding een aantal gegevens moeten verstrekken. De gegevens die gemeld moeten worden zijn opgenomen in artikel 8, de precieze invulling van deze gegevens zal bij ministeriële regeling, op grond van het vierde lid, geschieden. Indien er gedurende de werkzaamheden veranderingen optreden in één van de verplichte gegevens, dient de dienstverrichter zijn melding aan te passen. Ditzelfde geldt indien de werkzaamheden de opgegeven duur overschrijden.

Uit de melding moet op grond van het eerste lid blijken wat de identiteit is van de dienstverrichter. De dienstverrichter zal bijvoorbeeld zijn naam en nummer van de Kamer van Koophandel moeten vermelden. Ditzelfde geldt voor het vermelden van de identiteit van de dienstontvanger. Daarnaast dient de dienstverrichter de identiteit van zijn gedetacheerde werknemer(s) door te geven en de contactpersoon, bedoeld in artikel 7. Ook de identiteit van de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon dient vermeld worden. Deze eis geldt uitsluitend wanneer deze een ander is dan de dienstverrichter.

Voorts zijn de aard en de vermoedelijke duur van de werkzaamheden verplichte meldingsgegevens. Onder de duur van de werkzaamheden worden de begin- en einddatum van de werkzaamheden bedoeld die de gedetacheerde werknemer verricht. Indien de werkzaamheden uitlopen en daarmee de einddatum in het meldingssysteem wordt overschreden, zal de dienstverrichter opnieuw dit onderdeel moeten melden. De detacheringsperiode in het meldingssysteem is dan immers afgelopen. Ook hier geldt dat de dienstontvanger overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 moet handelen en de melding opnieuw moet controleren en eventuele onjuistheden of onvolledigheden moet melden bij de Inspectie SZW.

Tenslotte dient de bijdrage voor toepasselijke socialezekerheidswetgeving door de dienstverrichter vermeld te worden voor aanvang van de werkzaamheden.

Het derde lid van artikel 8 bepaalt dat een dienstontvanger aan de hand van een schriftelijk of elektronisch afschrift van de melding, verstrekt door de dienstverrichter, controleert of de opgegeven identiteit van de personen die de arbeid komen verrichten, de identiteit van de dienstontvanger zelf, het opgegeven adres van de werkplek, en de opgegeven aard en vermoedelijke duur van de werkzaamheden juist is. Indien de dienstverrichter onjuistheden aantreft in de melding dient de dienstontvanger dit voor aanvang van de werkzaamheden elektronisch of schriftelijk te melden aan Onze Minister. Indien er geen onjuistheden aangetroffen worden door de dienstontvanger hoeft er geen melding gedaan te worden. Als bij een controle door de Inspectie SZW blijkt dat er geen melding gedaan is door de dienstontvanger, maar de melding van de dienstverrichter wel onjuistheden bevat op bovenstaande punten, kan de Inspectie SZW op grond van artikel 12 een boete opleggen aan de dienstontvanger. Indien de dienstontvanger geen melding heeft ontvangen op grond van het tweede lid, dient de dienstontvanger dit ook voor aanvang van zijn werkzaamheden te melden bij de Inspectie SZW.

Artikel 9 regelt dat er bepaalde bescheiden met betrekking tot de detachering in Nederland aanwezig moeten zijn op de werkplek. Onder deze verplichting die geldt ten aanzien van de dienstverrichter vallen een afschrift van de arbeidsovereenkomst, de loonstrook, de opgave, bedoeld in artikel 7:655 BW, bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt en bewijsstukken waaruit de bijdrage voor de socialezekerheidswetgeving, de identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de gedetacheerde werknemer en de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon blijken. Als bewijsstuk voor de bijdrage voor de socialezekerheidsregelingen kan gedacht worden aan de A1-verklaring. Het bewijzen van de verschillende identiteiten kan door middel van een geldig paspoort of identiteitsbewijs. Door middel van de bewijsstukken kan de juistheid van de melding uit artikel 8 gecontroleerd worden en kan worden gecontroleerd of aan de relevante wet- en regelgeving wordt voldaan. De bescheiden moeten beschikbaar zijn en mogen op papier, maar ook digitaal aanwezig zijn in Nederland op de werkplek die is opgegeven in de melding op grond van artikel 8.

Het tweede lid van artikel 9 omvat een soortgelijke verplichting van de zelfstandige, bedoeld in artikel 8, vijfde lid. De zelfstandige dient er zorg voor te dragen dat tijdens de periode waarin hij werkzaamheden verricht, op de werkplek, bedoeld in artikel 8, eerste lid, bewijsstukken waaruit zijn identiteit, de identiteit van de dienstontvanger en van de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon blijken, aanwezig zijn. Voor zowel het eerste als het tweede lid van artikel 9 geldt dat niet-naleving kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete door de Inspectie SZW, op grond van artikel 12.

In het derde lid is in lijn met artikel 9, eerste lid, onderdeel c, van de handhavingsrichtlijn bepaald dat de genoemde documenten en bewijsstukken ook na de periode van detachering of het verrichten van de werkzaamheden door de zelfstandige beschikbaar moeten zijn op verzoek van de Inspectie of een andere instantie binnen een redelijke termijn.

Op grond van het vierde lid van artikel 9 kunnen in een ministeriële regeling nadere eisen worden gesteld aan de bescheiden uit het eerste en tweede lid en ten aanzien van de plek waar de documenten beschikbaar moeten worden gesteld.

Op grond van het eerste lid van artikel 10 kan bij ministeriële regeling een bevoegde instantie in Nederland worden aangewezen in het kader van wederzijdse bijstand (artikel 14 van de richtlijn). Dit betekent dat de ambtenaren van deze instantie bevoegd zijn tot het behandelen, maar ook tot het verzoeken van het bepaalde in het tweede lid. De Commissie wordt via IMI in kennis gesteld van de aangewezen bevoegde instantie. In ieder geval zullen daartoe worden aan gewezen de ambtenaren van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: BDI) Het tweede lid, regelt dat dan BDI op verzoek van een bevoegde instantie, zoals omschreven in artikel 2, sub a, van de richtlijn, verplicht is om een opgelegde onherroepelijke administratieve sanctie of boete in te vorderen en kennisgeving te doen van de beslissing tot oplegging van een administratieve sanctie of boete (artikel 15 richtlijn). De boete of administratieve sanctie die ingevorderd wordt door BDI is opgelegd overeenkomstig de wetten en procedures van de verzoekende lidstaat. Daartoe dient wel te worden bepaald dat de administratieve sancties en boetes via een dwangsom kunnen worden ingevorderd zoals artikel 4:115 van de Algemene wet bestuursrecht voorschrijft. In het vierde lid wordt titel 4.4 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze titel heeft betrekking op bestuursrechtelijke geldschulden inclusief de invordering van die schulden.

Op grond van het vijfde lid van artikel 10 kan er een ministeriële regeling worden vastgesteld, waarin regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de vorm van het verzoek van de bevoegde lidstaat. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het in het verzoek vermelden van de naam en het adres van de dienstverrichter, maar ook om een samenvatting van de feiten en omstandigheden van de inbreuk (artikel 16 richtlijn). In de ministeriële regeling kunnen tevens gronden worden geformuleerd waarop BDI niet verplicht is om aan een invorderingsverzoek of een verzoek tot kennisgeving te voldoen. Artikel 11 regelt dat het bedrag dat voortkomt uit de incasso van een administratieve sanctie of boete op verzoek van de bevoegde instantie in een lidstaat toekomt aan het Rijk. Het zijn inkomsten op de Rijksbegroting.

Deze artikelen behandelen de bestuursrechtelijke handhaving van de inlichtingenverplichting uit artikel 6, eerste en tweede lid, en de administratieve eisen en controlemaatregelen die aan de dienstverrichter, dienstontvanger en zelfstandige worden gesteld op grond van artikel 8, eerste, derde en vijfde lid en aan de dienstverrichter en zelfstandige op grond van artikel 9, eerste, tweede en derde lid.

In artikel 12 is geregeld dat de Minister van SZW een bestuurlijke boete kan opleggen voor de dat artikel geregelde overtredingen. In artikel 13 zijn in aanvulling op artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht eisen gesteld. Ingevolge het eerste lid van artikel 13 vermeldt het rapport in ieder geval de bij de overtreding betrokken personen. In het tweede lid van artikel 13 is vermeld dat het rapport dat is opgemaakt opgestuurd wordt naar de daartoe door Onze Minister aangewezen ambtenaar. De aangewezen ambtenaar legt namens de Minister van SZW de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten. Door het opnemen van artikel 14 in dit wetsvoorstel wordt aangesloten bij de Wet arbeid vreemdelingen. Zo kan de werkgever voor het niet nakomen van de meldingsplicht uit artikel 8 per werknemer beboet worden.

Zoals in het algemeen deel van deze toelichting al is aangegeven, is het doel van onderhavige aanpassing van artikel 2, zesde lid, een nadere explicitering van de harde kern van de arbeidsvoorwaarden uit cao’s die bij algemeenverbindendverklaring ten minste dienen te worden toegepast door buitenlandse dienstverrichters op hun tijdelijk naar Nederland gedetacheerde werknemers. Op grond van de jurisprudentie van het Europese Hof (met name in de zaak Sähköalojen Ammattiliitto ry13) is verduidelijkt dat op van grond van de cao’s ten aanzien van de gedetacheerde werknemers in ieder geval bepalingen over loonschalen en periodieke loonsverhogingen moeten gelden. Voorts zijn bepalingen over welke bestanddelen tot het minimumloon behoren verduidelijkt en is expliciet aangegeven welke vergoedingen boven het minimumloon moeten worden vergoed. Het betreft hier vergoedingen van de werkgever voor extra reiskosten, extra kosten voor voeding of dubbele huisvesting in verband met het tijdelijk arbeid verrichten in een ander land. Verder zijn bepalingen over rechten op een extra toeslag in verband met vakantie en de aanspraken op arbeidsduurverkorting opgenomen.

Hierbij geldt conform artikel 3, zevende lid, van de detacheringsrichtlijn dat deze bepalingen geen beletsel mogen vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gunstiger zijn voor deze werknemers.

Dit artikel 10a vult de publiekprivate samenwerking bij de handhaving van de cao’s op het punt van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van gedetacheerde werknemers nader in.

Het eerste en tweede lid maken het mogelijk, dat Onze Minister op verzoek van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die door de organisaties van werkgevers en werknemers is belast of mede is belast met het toezicht op de naleving van de cao (zoals de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten) of op verzoek van een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers gegevens, die verkregen zijn van andere lidstaten in verband met de administratieve samenwerking en bijstand aan bovengenoemde rechtspersonen en vakorganisaties kan verstrekken als die gegevens nodig zijn voor het toezicht op de naleving van de cao’s ten aanzien van gedetacheerde werknemers.

Het derde en vierde lid regelen dat de Inspectie SZW op verzoek van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die door de organisaties van werkgevers en werknemers is belast of mede is belast met het toezicht op de naleving van de cao (zoals de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten) of op verzoek van een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers gegevens uit het meldingssysteem van artikel 8 van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers uit de Europese Unie kan verstrekken aan bovengenoemde instanties of vakorganisaties. Het verstrekken van gegevens geschiedt in het kader van het houden van toezicht op de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten, voor zover het gaat om de toepassing voor gedetacheerde werknemers. Welke gegevens uit de melding kunnen worden verstrekt door de Inspectie SZW wordt nader bepaald in een algemene maatregel van bestuur.

Er is gekozen voor een flexibele inwerkingtreding. Rekening houdend met onderdelen van dit wetsvoorstel die nadere uitwerking vragen is er voor gekozen om voor die onderdelen verschillende data van inwerkingtreding mogelijk te maken. Zo zal de meldingsplicht uit artikel 8 pas later in werking treden. Zoals hiervoor is aangegeven is de reden hiervoor dat het digitale meldingssysteem nog verder ontwikkeld zal moeten worden. Tot die tijd is het niet mogelijk om digitaal te melden en kan artikel 8 niet in werking treden.

Daarnaast wordt met de inwerkingtredingsbepaling toepassing gegeven aan artikel 12, eerste lid, van de Wet raadgevend referendum, omdat deze wet bepalingen bevat die niet uitsluitend strekken tot de uitvoering van de handhavings- en detacheringsrichtlijn, en dus referendabel is, maar dat gelet op de implementatietermijn van de handhavingsrichtlijn voor de inwerkingtreding van artikel 8 en 9 van de Wet raadgevend referendum afwijkende tijdstippen noodzakelijk kunnen zijn.