Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 2 juni 2014 en het nader rapport d.d. 16 december 2015, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 3 maart 2014, no. 2014000432, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (computercriminaliteit III), met memorie van toelichting.

Doel van het wetsvoorstel is versterking van het juridische instrumentarium voor de opsporing en vervolging van computercriminaliteit2 en aanpassing daarvan aan de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie. Daarnaast wordt aanpassing beoogd van het instrumentarium van politie en justitie ten behoeve van de opsporing en vervolging met behulp van een geautomatiseerd werk. Vanwege het voorgaande worden strafvorderlijke bevoegdheden uitgebreid en nieuwe strafbepalingen geïntroduceerd, waaronder de bevoegdheid om een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een verdachte, op afstand heimelijk binnen te dringen. Daarbij kunnen onder meer gegevens worden overgenomen of ontoegankelijk gemaakt, kan observatie worden toegepast en kan communicatie worden afgetapt. Ook introduceert het wetsvoorstel de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan een verdachte om versleutelde elektronische gegevens toegankelijk te maken (decryptiebevel). Het wetsvoorstel verruimt daarnaast de strafbaarstellingen van het corrumperen van minderjarigen en «grooming» (het ongewenst benaderen van minderjarigen op het internet met het oogmerk ontuchtige handelingen met hen te plegen). Voorgesteld wordt dat bij de bestrijding van grooming opsporingsambtenaren die zich als een minderjarige voordoen (zogeheten «lokpubers») kunnen worden ingezet. Ten slotte omvat het voorstel de strafbaarstelling van online handelsfraude, heling van computergegevens en het wederrechtelijk overnemen van niet-openbare gegevens. De voorgestelde regeling heeft een andere en veel bredere reikwijdte dan het geval was bij de Wet computercriminaliteit en Wet computercriminaliteit II, die in 1993 respectievelijk 2006 in werking traden.3

Ten aanzien van het decryptiebevel aan verdachten adviseert de Afdeling de noodzaak en vooral de effectiviteit ervan dragend te motiveren of anders dit onderdeel van het wetsvoorstel te schrappen. Voorts maakt de Afdeling opmerkingen met betrekking tot rechtvaardiging van de inbreuk die het bevel maakt op het nemo teneturbeginsel gelet op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De voorgestelde bevoegdheid staat op gespannen voet met een tweetal uitspraken van het EHRM.4

De Afdeling is van oordeel dat het voorstel in verband met het bovenstaande nader dient te worden overwogen.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 maart 2014, nr. 2014000432, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 2 juni 2014, nr. W03.14.0055/II, bied ik U hierbij aan.

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering aanleiding tot het maken van inhoudelijke opmerkingen. Deze opmerkingen worden hieronder besproken.

A. Heimelijk binnendringen in geautomatiseerd werk

Het voorstel omvat de bevoegdheid tot het heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een verdachte. Daarbij wordt de vigerende definitie van «geautomatiseerd werk» aangepast, waardoor hieronder ieder apparaat valt dat op basis van een programma automatisch computergegevens verwerkt.5 Hierbij kan worden gedacht aan in de toelichting genoemde voorbeelden als een computer, tablet of smartphone, de router waarmee een computer(netwerk) met het internet is verbonden of een USB-stick, maar ook aan een slimme meter, navigatiesysteem, geavanceerd sporthorloge of pacemaker.

De voorgestelde bevoegdheid is gebonden aan een aantal voorwaarden. Zij kan in de eerste plaats uitsluitend worden ingezet bij een verdenking van een misdrijf zoals omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.6 Ten tweede is de bevoegdheid gekoppeld aan wettelijk omschreven strafvorderlijke doeleinden.7 In de derde plaats kan de bevoegdheid uitsluitend worden ingezet op bevel van de officier van justitie en na schriftelijke machtiging door de rechter-commissaris. Deze machtiging geldt ten hoogste voor de duur van vier weken, en kan telkens voor maximaal vier weken worden verlengd.

De wijze waarop het technisch middel voor het heimelijk binnendringen wordt ingezet, is in het voorstel niet omschreven. De ingezette methode staat niet vast; deze is mede afhankelijk van de mogelijkheden van het binnen te dringen geautomatiseerd werk. Al naar gelang de machtiging van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie worden gps-gegevens uitgelezen, gegevens overgenomen, wordt meegekeken met handelingen op het apparaat of worden webcam en microfoon aangezet en communicatie of beelden opgenomen. De voorgestelde bevoegdheid vertoont daarmee – afhankelijk van de wijze van toepassing – overeenkomsten met reeds bestaande opsporingsbevoegdheden zoals doorzoeking ter vastlegging van gegevens, stelselmatige observatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Voor deze opsporingsbevoegdheden geldt dat met de inzet ervan een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer zoals bedoeld in de Grondwet en het EVRM. Deze inbreuk betreft in het voorstel niet alleen de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als gebruiker van het geautomatiseerd werk, maar tevens de persoonlijke levenssfeer van mogelijke andere gebruikers van het binnen te dringen geautomatiseerd werk alsmede van diegenen wier privacygevoelige gegevens behoren tot de gegevens die worden doorzocht en overgenomen.

1. Differentiatie en verhouding tot het EVRM

a. Differentiatie

Het heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk kan naar het oordeel van de Afdeling een grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer vormen, die vergelijkbaar is met het betreden van een woning met het oog op het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 126l, tweede lid, Sv): veelal immers behoort de smartphone of tablet in zekere zin tot een intieme sfeer waarin onderdelen van het persoonlijke en professionele leven samenkomen.8 Het heimelijk op afstand, langdurig doorzoeken van een geautomatiseerd (net)werk, waarbij zowel historische, actuele als toekomstige gegevens kunnen worden overgenomen, is zeer ingrijpend. Op grond van het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, onderdeel b, Sv kunnen bijvoorbeeld fotobestanden en de financiële administratie worden doorzocht, kan opgeslagen emailverkeer worden overgenomen, kan het gebruik van het internet worden achterhaald en kunnen gegevens over andere vormen van communicatie worden overgenomen.

Het binnendringen in een geautomatiseerd werk kan ook minder ingrijpend zijn, bijvoorbeeld indien dat enkel geschiedt met het oog op het vaststellen van de identiteit van een geautomatiseerd werk of van de locatie van een gebruiker ervan door het aflezen van gps-gegevens (het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, onderdeel a, Sv). Deze bevoegdheid sluit wat betreft de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer enigszins aan op de bestaande bevoegdheid in artikel 126nb Sv tot het aanwenden van scanapparatuur met het doel om toepassing mogelijk te maken van de bevoegdheden tot het vorderen van verkeersgegevens (artikel 126n Sv) of tot het opnemen van communicatie (artikel 126m Sv).9

Een en ander betekent dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op basis van het voorgestelde artikel 125ja Sv kan verschillen. Het voorstel maakt echter geen enkel onderscheid naar de mate van de ingrijpendheid van die inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Op grond van het voorstel gelden in alle gevallen dezelfde voorwaarden: er moet in elk geval sprake zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt.

b. Verhouding tot het EVRM

Met betrekking tot het aanwenden van heimelijke opsporingsbevoegdheden heeft het EHRM vastgesteld aan welke criteria deze moet voldoen. Daarbij stelt het EHRM voorop dat de (regeling van de) toepassing van dergelijke heimelijke opsporingsbevoegdheden een inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM.14 Inbreuken zijn mogelijk, voor zover zij zijn voorzien bij de wet en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van onder meer het voorkomen van strafbare feiten.15 Gewaarborgd dient te zijn dat een gemaakte inbreuk op het recht op bescherming van de privésfeer proportioneel is ten opzichte van het doel van de inbreuk en dat er geen minder ingrijpende middelen voorhanden zijn waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt.

Uit het gestelde onder a volgt naar het oordeel van de Afdeling dat in de voorgestelde bepaling onvoldoende wordt gedifferentieerd tussen de uiteenlopende aard van de inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Zoals hiervoor aangeduid, ligt het in de rede om in de wet zwaardere voorwaarden te stellen aan de toepassing van een bevoegdheid naarmate de bevoegdheid een zwaardere inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM. Nu deze differentiatie in het voorstel zoals het thans voorligt, ontbreekt, staat in het bijzonder de proportionaliteit zoals bedoeld in het EVRM gelet op de jurisprudentie van het EHRM niet vast. Hierbij merkt de Afdeling op dat voor zover sprake is van uitvoering van Unierecht, het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing is dat eveneens eisen stelt ten aanzien van de proportionaliteit.16

c. Conclusie

De Afdeling stelt vast dat de voorwaarden om van de voorgestelde bevoegdheid tot het heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk gebruik te maken niet differentiëren naar de mate waarin een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. In zoverre sluiten de voorwaarden niet goed aan bij het bestaande stelsel van strafvorderlijke bevoegdheden. Ingeval sprake is van bijvoorbeeld het bepalen van de identiteit of van de locatie van het geautomatiseerd werk of de gebruiker, zijn de voorgestelde waarborgen naar het oordeel van de Afdeling passend. Bij het binnendringen met het oog op het aftappen van communicatie of stelselmatige observatie, kan eveneens worden volstaan met de voorwaarden zoals voorgesteld. Voor het binnendringen dat het meest ingrijpend is, zoals het doorzoeken van alle gegevens in het geautomatiseerd werk en het overnemen daarvan, acht de Afdeling evenwel aansluiting bij de voorwaarden voor de toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot opnemen van vertrouwelijke communicatie waarbij een woning wordt binnengedrongen, aangewezen.

Omdat de voorgestelde bevoegdheid onvoldoende differentieert naar de mate van de ingrijpendheid van die inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, staat in het bijzonder de proportionaliteit zoals bedoeld in het EVRM niet vast.

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, Sv aan te passen.

2. Systeemtoezicht

a. Het voorliggende voorstel

De Afdeling overweegt dat de ontwikkelingen in de communicatietechnologie het aan de ene kant eenvoudiger maken voor criminelen om hun daden te onttrekken aan het zicht van de overheid en zo de opsporing en vervolging van strafbare feiten te bemoeilijken. Aan de andere kant bieden deze ontwikkelingen grote mogelijkheden voor binnenlandse en buitenlandse inlichtingen- en opsporingsdiensten om strafbare feiten op te sporen en in het kader daarvan (gedragingen van) burgers die niet of nog niet als verdachte kunnen worden aangemerkt te controleren. Het huidige voorstel past wat dat betreft in een reeks ontwikkelingen zoals het toenemend gebruik van de telefoon- en internettap,17 de opslag van verkeersgegevens omtrent internet- en telefoongebruik,18 de registratie en opslag van kentekengegevens van burgers19 en de toepassing van gezichts- en gedragsherkenningssoftware bij het cameratoezicht. De toepassing en reikwijdte van deze bevoegdheden en met name de omvang van de gegevensverwerking kan daarbij van invloed zijn op het vertrouwen van burgers in de overheid.20 Dit vertrouwen is naar het oordeel van de Afdeling mede afhankelijk van het toezicht dat wordt gehouden op de toepassing van deze bevoegdheden.

Indien het opsporingsonderzoek leidt tot een onderzoek ter terechtzitting, is het toezicht op de toepassing van bevoegdheden belegd bij de strafrechter, die de rechtmatigheid van de bewijsgaring in het vooronderzoek beoordeelt. Hij zal daarbij wat betreft het voorgestelde binnendringen in een geautomatiseerd werk met name zijn aangewezen op de bij de inzet van die bevoegdheid gegenereerde logbestanden.25 De toelichting vermeldt een aantal waarborgen tegen oneigenlijk gebruik van de opsporingsbevoegdheden. «Doordat alle technische handelingen die door de opsporingsambtenaren van het technische team worden verricht, worden gelogd en deze handelingen bovendien hun weerslag vinden in een proces-verbaal, is achteraf altijd controle mogelijk op de integriteit van de werking van het technische hulpmiddel en van de informatie die met behulp daarvan is vergaard, zonder dat gevoelige informatie over de methode zelf wordt prijs gegeven. Op deze manier is het mogelijk om de ter terechtzitting gevoerde verweren over de integriteit van het verzamelde bewijsmateriaal te toetsen», aldus de toelichting.26

De Afdeling merkt op dat de gegenereerde logbestanden slechts toegankelijk zijn voor specialisten. In de regel zullen de strafrechter, noch de officier van justitie en de advocaat deze zelfstandig, dat wil zeggen zonder hulp van een technisch deskundige, kunnen beoordelen. Daarbij zal voor een goed inzicht in de volledigheid van de logbestanden tevens inzicht nodig zijn in de methode waarmee is geïnfiltreerd.27 Dit roept de vraag op of de bij de gerechtelijke procedure betrokkenen voldoende controle zullen kunnen uitoefenen op de daadwerkelijke aanwending van de opsporingsbevoegdheden. De toegankelijkheid en controleerbaarheid van deze loggegevens voor de verdachte en de verdediging spreken dan ook niet voor zich. Voorts kan een beoordeling van de logbestanden door de verdediging daardoor mogelijk achterwege blijven, nu met de ontcijfering daarvan substantiële kosten kunnen zijn gemoeid.

De Afdeling merkt voorts op dat de rechterlijke controle achteraf enkel waarborgen biedt in gevallen waarin de resultaten van een opsporingsonderzoek leiden tot een onderzoek ter terechtzitting. Bij een substantieel deel van de gevallen wordt niet tot vervolging overgegaan en blijft de toetsing achteraf beperkt tot een mededeling dat in het geautomatiseerd werk is binnengedrongen. Deze notificatieverplichting28 speelt in de jurisprudentie van het EHRM een belangrijke rol.29 De notificatieplicht wordt echter reeds lange tijd slechts op beperkte schaal nageleefd.30 Evenmin bestaat een instantie waartoe men zich kan wenden met klachten omtrent de inzet van de desbetreffende opsporingsbevoegdheid.31 Voorts merkt de Afdeling op dat in het voorstel de notificatieverplichting slechts deels geregeld is. Leidt de opsporingsbevoegdheid immers niet tot vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens, dan blijft notificatie achterwege.32 Hierdoor zal voor een substantieel deel van de gevallen waarin de opsporingsbevoegdheid is toegepast niet of nauwelijks controle achteraf bestaan. Het ontbreken van deze controle klemt te meer vanwege het ingrijpende karakter van de voorgestelde bevoegdheid. Voor toezicht op de wijze waarop de voorgestelde bevoegdheid is uitgevoerd, schiet slechts een – niet in alle gevallen toepasselijke – notificatieverplichting met een beroep op de civiele rechter als restrechter derhalve tekort.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting in te gaan op de controle achteraf op de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden in gevallen die aan het toezicht door de rechter zijn onttrokken.

b. Structureel systeemtoezicht

Bij de inzet van opsporingsbevoegdheden waarbij gegevens worden verwerkt, zoals het opnemen van communicatie, wordt op de gegevensverwerking toezicht gehouden door het College bescherming persoonsgegevens (Cbp).33 Daarmee wordt evenwel in veel gevallen nog geen toezicht gehouden op de rechtmatigheid en proportionaliteit van aanwending van de opsporingsbevoegdheid als zodanig. Het Cbp, dat notificatie ook een slechts geringe waarborg acht, heeft geadviseerd te voorzien in een controle-instrument waarmee direct en effectief toezicht wordt uitgeoefend op de wijze van uitvoering van de voorgestelde bevoegdheid, onder meer door middel van een verplichting tot regelmatig beschikbaar stellen van statistieken en overzichten. In reactie daarop vermeldt de toelichting dat zal worden onderzocht of structureel informatie kan worden verzameld over de toepassing van het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Deze informatie zal dan openbaar kunnen worden gemaakt in de vorm van een statistische rapportage, naar het model van de jaarlijkse verstrekking van gegevens over het aftappen van telecommunicatie, aldus de toelichting.34

Wat betreft de taken en bevoegdheden van de toezichthouder zou gekeken kunnen worden naar de regeling ten aanzien van de Commissie van toezicht op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (CTIVD) die als toezichthouder fungeert en tevens als klachtinstantie.36 Ook buitenlandse toezichthoudende organen zouden mede als voorbeeld kunnen dienen.37 Met betrekking tot de positionering kan eraan worden gedacht de toezichthoudende instantie onder te brengen bij het Openbaar Ministerie, waar de Centrale Toetsingscommissie al een rol in dezen vervult38, maar daarbij externe elementen aan te brengen door middel van bijvoorbeeld een externe onafhankelijke voorzitter en (deels) bemensing met externe terzake deskundigen. Ter illustratie wijst de Afdeling op de voormalige Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken.39

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en geeft in overweging te voorzien in structureel systeemtoezicht op de rechtmatige uitoefening van de opsporingsbevoegdheden waarbij gebruik wordt gemaakt van informatie- en communicatietechnologie in zaken die niet aan de strafrechter zijn voorgelegd. De daartoe aangewezen instantie zou voor zaken die niet zijn voorgelegd aan de rechter tevens klachten in individuele zaken kunnen onderzoeken.

3. Plaatsing in titel IV van het Eerste Boek Sv

De essentie van de voorgestelde bevoegdheid is dat op afstand heimelijk een geautomatiseerd werk wordt onderzocht, dus zonder dat de verdachte daar kennis van krijgt. De Afdeling merkt op dat de voorgestelde bevoegdheid daarom in de kern samenhang vertoont met de bijzondere opsporingsbevoegdheden die zijn vervat in Titel IVA van het Eerste Boek Sv zoals stelselmatige observatie, inkijkoperaties, opnemen van vertrouwelijke communicatie (direct afluisteren) of onderzoek van communicatie door middel van geautomatiseerde werken (aftappen). De voorgestelde bevoegdheid past derhalve minder goed bij de regeling van de bijzondere dwangmiddelen, die (fysieke) doorzoeking van een computer ter vastlegging van gegevens betreffen (Titel IV van het Eerste Boek Sv). In de toelichting wordt ingegaan op de keuze voor opneming in Titel IV.40 De Afdeling acht die argumentatie evenwel niet overtuigend. Bij de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden op grond van Titel IVA zijn meer rechtswaarborgen van toepassing dan bij Titel IV het geval is. De Afdeling wijst op de ruimere notificatieplicht – notificatie geschiedt volgens Titel IV slechts indien de bevoegdheid leidt tot vastlegging of ontoegankelijkmaking van gegevens, terwijl mededeling van de uitoefening van de bijzondere opsporingsbevoegdheden op grond van Titel IVA wordt gedaan zodra het belang van het onderzoek het toelaat –, de voeging van processen-verbaal bij de processtukken en de vernietiging van processen-verbaal of andere voorwerpen die verschoningsgerechtigden raken.41

Indien niet dragend gemotiveerd kan worden waarom de voorgestelde bevoegdheid tot binnendringen op afstand opgenomen dient te worden in Titel IV van het Eerste Boek Sv, adviseert de Afdeling deze bevoegdheid op te nemen in de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVA van het Eerste Boek Sv).

4. Identiteit van een geautomatiseerd werk

De voorgestelde bevoegdheid tot binnendringen is niet zonder risico. Binnendringen in een geautomatiseerd werk levert per definitie risico’s op ten aanzien van de stabiliteit van het geïnfiltreerde systeem. De toelichting onderkent dat risico’s zijn verbonden aan het binnendringen, maar stelt dat bij de toepassing van de opsporingsbevoegdheid een afweging zal moeten worden gemaakt waarbij onder andere deze risico’s een rol zullen spelen.42

De Afdeling merkt op dat de opsporingsbevoegdheid tevens zal kunnen worden toegepast om de identiteit van het geautomatiseerd werk vast te kunnen stellen.43 Meer in het algemeen is niet vereist dat voorafgaand daaraan de identiteit van het geautomatiseerd werk vaststaat. Het door een verdachte gebruikte geautomatiseerd werk zou echter een vitale functie kunnen vervullen binnen bijvoorbeeld een ziekenhuis, bank of cruciaal beveiligingssysteem. Zou deze functie bekend zijn, dan zou dit waarschijnlijk tot de conclusie leiden dat de risico’s van infiltratie in dat betreffende geautomatiseerd werk onaanvaardbaar groot zijn, en infiltratie dus achterwege moet blijven. Niet valt in te zien waarom eenzelfde conclusie dan niet zou moeten worden verbonden aan het onbekend zijn van de identiteit van het geautomatiseerd werk.

Gelet op het voorgaande komt het de Afdeling voor dat het vaststaan van de identiteit van het geautomatiseerd werk een wettelijk vereiste zou dienen te zijn voor toepassing van de bevoegdheid tot heimelijk binnendringen. Dit zou slechts dan anders moeten zijn, indien dit wettelijk vereiste onevenredig grote gevolgen zou hebben voor de uitvoeringspraktijk. De toelichting geeft hierover echter geen informatie en geeft evenmin een afweging. Indien zou blijken dat met een wettelijk vereiste, dat de identiteit van het binnen te dringen geautomatiseerd werk vast moet staan, de bevoegdheid niet bijdraagt aan de effectiviteit van opsporing of vervolging, dan zou het voorstel op dit punt geen wijziging behoeven. In dat geval echter zou bij de rechter-commissaris in ieder geval uitdrukkelijk gemotiveerd moeten worden, waarom de risico’s van heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk waarvan de identiteit niet vaststaat in dat specifieke geval niet opwegen tegen het belang van het onderzoek bij toepassing van de bevoegdheid tot binnendringen in dat werk.

De Afdeling adviseert de mogelijkheid tot het binnendringen in geautomatiseerde werken waarvan de identiteit niet vaststaat in het licht van het voorgaande dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen. Blijft het voorstel ongewijzigd, dan adviseert de Afdeling in het voorstel het vereiste op te nemen dat bij de rechter-commissaris uitdrukkelijk gemotiveerd moeten worden, waarom de risico’s van heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk waarvan de identiteit niet vaststaat in dat specifieke geval niet opwegen tegen het belang van het onderzoek bij toepassing van de bevoegdheid tot binnendringen in dat werk.

5. Rechtsmacht

In de toelichting wordt ingegaan op het vraagstuk van de rechtsmacht in geval van de opsporing van grensoverschrijdende ernstige strafbare feiten, waarbij gebruik wordt gemaakt van geautomatiseerde werken. Uitgangspunt bij het heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk in het buitenland zal moeten zijn dat dit enkel geschiedt met toestemming van het land waar het geautomatiseerd werk zich bevindt. De toelichting legt de nadruk op situaties waarbij de feitelijke locatie van elektronische gegevens niet valt te achterhalen. In die gevallen kan niet worden vastgesteld dat deze zich in het buitenland bevinden, en zou Nederland moeten kunnen optreden, aldus de toelichting. Als dit anders zou zijn, dan zou dit betekenen dat het internet een ongereguleerde rechtssfeer is en aldus een vrijplaats voor de criminaliteit. Dat is niet aanvaardbaar, aldus de toelichting.44

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande in de toelichting nader in te gaan op de toepassing van opsporingsbevoegdheden waarbij niet vast staat dat het geautomatiseerd werk zich in Nederland bevindt en het voorstel zo nodig aan te passen.

6. Overige opmerkingen heimelijk binnendringen

a. Aanzetten webcams in woningen

Gelet hierop adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan op de voorgestelde bevoegdheid tot binnendringen van een geautomatiseerd werk met het oog op een bevel tot observatie (het voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, onderdeel e, Sv) in het geval dat het geautomatiseerd werk zich in een woning bevindt. Zij adviseert met name in te gaan op de verhouding tot het bestaande artikel 126g, tweede lid, Sv dat het betreden van woningen met het oog op observatie uitdrukkelijk verbiedt en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

b. Ontoegankelijkmaking

i. In het voorgestelde artikel 125ja Sv wordt een bevoegdheid opgenomen om een geautomatiseerd werk binnen te dringen, onder meer met het oog op het ontoegankelijk maken van gegevens.52 De bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking van gegevens die bij een doorzoeking in een geautomatiseerd werk worden aangetroffen is thans geregeld in artikel 125o Sv. De Afdeling begrijpt uit de toelichting dat indien in het kader van het heimelijk binnendringen gegevens worden aangetroffen, niet langer de bestaande bevoegdheid behoeft te worden toegepast, maar dat het ontoegankelijk maken kan plaatsvinden op basis van het bevel tot onderzoek in een geautomatiseerd werk.53

In de toelichting wordt niet ingegaan op de noodzaak van de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking in het licht van de bestaande bevoegdheid in artikel 125o Sv. Het bevel tot ontoegankelijkmaking betreft een verstrekkende bevoegdheid die inbreuk kan maken op de vrijheid van meningsuiting. Zo’n inbreuk kan noodzakelijk zijn in het belang van onder meer het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten.

In het licht hiervan adviseert de Afdeling de noodzaak voor de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking in het kader van het heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk, mede in het licht van de bestaande bevoegdheid tot ontoegankelijk maken, nader toe te lichten.

ii. De Afdeling wijst voorts op een aantal verschillen tussen de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking in het kader van het binnendringen van een geautomatiseerd werk en de bestaande bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking. De toelichting stelt dat de voorgestelde bevoegdheid slechts kan worden ingezet voor zover dit noodzakelijk is ter beëindiging van het strafbare feit of ter voorkoming van nieuwe strafbare feiten. Dit criterium blijkt evenwel niet uit de voorgestelde bepaling; het is wel opgenomen in het bestaande artikel 125o Sv. Ook blijkt uit de voorgestelde bepaling niet dat het gaat om gegevens «met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd», zoals dat wel geldt voor het bestaande artikel 125o Sv. Voorts is in het voorgestelde artikel 125ja Sv 54niet geregeld dat, zodra het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen opheffing van de ontoegankelijkmaking, bepaald dient te worden dat de gegevens weer ter beschikking van de beheerder van het geautomatiseerd werk worden gesteld.55 Evenmin is geregeld dat de rechter bij zijn uitspraak een beslissing neemt over de ontoegankelijkmaking op grond van artikel 125ja Sv,56 of dat belanghebbenden beklag kunnen indienen op het moment dat voor hen duidelijk is dat gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt op grond van artikel 125ja Sv.57

De Afdeling adviseert de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking in het kader van het binnendringen in een geautomatiseerd werk (artikel 125ja, eerste lid, onderdeel b, Sv) vorm te geven naar analogie van artikel 125o Sv en nodige afwijkingen te motiveren.

iii. De ontoegankelijkmaking is blijkens de toelichting mede gericht op botnets, netwerken van geïnfecteerde computers waarvan de eigenaar niet weet dat deze wordt misbruikt voor bijvoorbeeld het versturen van spam of het uitvoeren van een DDOS-aanval, pogingen om een computer of dienst onbruikbaar te maken.

Er bestaan twee soorten botnets: netwerken met een centrale aansturing (command and control- server) en netwerken zonder centrale aansturing (peer-to-peer). Ziet de Afdeling het goed dan zijn de eerste netwerken in de toekomst op basis van het voorgestelde artikel 125p Sv aan te pakken.58 De laatste netwerken zijn niet uit te schakelen door middel van een centrale server, maar zouden in iedere afzonderlijke computer moeten worden uitgeschakeld. Hiervoor zou de bevoegdheid tot binnendringen kunnen dienen.

Met name het binnendringen ter afsluiting van de laatste soort botnets vergt een zodanige inspanning dat die naar het oordeel van de Afdeling al snel disproportioneel zal kunnen zijn ten opzichte van de last die een botnet veroorzaakt. Gelet op het grote aantal computers verbonden in een botnet zal het risico op het binnendringen van computers met een vitale functie daarbij toenemen. Daarbij verdient tevens de aandacht dat blijkens de praktijk het verwijderen van een botnet slechts tijdelijk effect heeft. Deze netwerken verspreiden zichzelf, en kunnen binnen korte tijd opnieuw of in hernieuwde vorm actief zijn. Een opsporingsbevoegdheid ten behoeve van grootschalige opruimacties is gelet hierop dan ook weinig effectief. Daarbij bestaat het gevaar dat men zal belanden in een wedloop waaraan substantiële kosten zullen zijn verbonden.

De Afdeling adviseert de bevoegdheid tot binnendringen en ontoegankelijkmaking in relatie tot de bestrijding van botnets nader te motiveren.

c. Heimelijk binnendringen in een telefoon

De toelichting onderkent dat een softwareapplicatie als een technisch hulpmiddel in de zin van het Wetboek van Strafvordering kan worden aangemerkt. De toelichting merkt daarbij op dat bij de observatiebevoegdheid in de artikelen 126g en 126o, derde lid, Sv is bepaald dat een technisch hulpmiddel niet op een persoon wordt bevestigd tenzij met diens toestemming. Vervolgens stelt de toelichting dat in de jurisprudentie is geoordeeld dat een telefoon geen heimelijk op het lichaam geplaatst hulpmiddel is in de zin van de wet. «Een telefoon wordt niet op de persoon bevestigd onder gezag of in opdracht van het openbaar ministerie en/of de politie. Er wordt namelijk gebruik gemaakt van een voorwerp dat een verdachte reeds voor een ander doel bij zich draagt.», aldus de uitspraak waarnaar wordt verwezen, waarbij de telefoon van een verdachte werd gepeild door middel van zogenaamde stealth-sms-en.59 De toelichting stelt dat aangenomen kan worden dat dit eveneens zal gelden voor de toepassing van een softwareapplicatie op een telefoon.

Waarop deze aanname berust is daarmee evenwel niet duidelijk gemaakt. De softwareapplicatie wordt immers zelfstandig als technisch hulpmiddel gezien. Nu deze heimelijk, onder gezag van het openbaar ministerie, op de telefoon van een verdachte kan worden geplaatst is evenzeer aannemelijk dat de toepassing van dit middel stuit op het verbod van artikel 126g en 126o, derde lid, Sv. Deze situatie lijkt immers aan te sluiten op de omschrijving die door de wetgever is gegeven van «Bevestiging op een persoon» bij de totstandkoming van artikel 126g, derde lid, Sv: «Bevestiging op een persoon houdt in: op of aan het lichaam of de kleding. Daaronder valt ook plaatsbepalingsapparatuur die wordt aangebracht in een aansteker of pen die in of op de kleding wordt gedragen.»60 Met deze uitzondering werd aangesloten bij de aanbevelingen in het eindrapport van de Parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden.61 Waarom thans tot een andere beoordeling wordt gekomen ten aanzien van de proportionaliteit van een locatiebepalingsmiddel op een persoon behoeft dan ook een dragende motivering, die thans in de toelichting ontbreekt.

De Afdeling adviseert in het licht van het bovenstaande in de toelichting nader in te gaan op de verhouding van de voorgestelde bevoegdheid tot het verbod om een technisch hulpmiddel op de persoon te bevestigen zoals bedoeld in artikel 126g en 126o, derde lid, Sv en het voorstel zo nodig aan te passen.

d. Systeemzwakte door binnendringen

De toelichting gaat slechts beperkt in op het aan het binnendringen verbonden risico dat derden gebruik zullen maken van de aldus gecreëerde systeemzwakte. De toelichting erkent dat het openen van een toegangspoort tot een computer ertoe kan leiden dat derden van diezelfde opening gebruik maken. Wanneer de toegangspoort voorheen niet was geopend, zal het in de praktijk niet snel voorkomen dat een derde daarvan gebruik maakt, omdat de gebruikte software dit doorgaans zal tegengaan. Als dit toch het geval zou zijn dan is dit voor de politie zichtbaar, ook in de logging van de gegevens, en zullen maatregelen worden getroffen om de gegevensstroom via de poort onder controle te houden en het gebruik door de derde te beëindigen, aldus de toelichting.62 Daarmee gaat de toelichting niet in op ervaringen in Duitsland met de FinFisher-spyware, zoals opgemerkt in het advies van Bits of Freedom in de internetconsultatie.63 Zowel in Duitsland als in Frankrijk zou zijn afgezien van het gebruik van spyware omdat oneigenlijk gebruik door derden en de politie niet viel uit te sluiten.

Gelet op het bovenstaande adviseert de Afdeling in de toelichting nader in te gaan op het risico van systeemzwaktes veroorzaakt door de gebruikte software, en de mogelijkheden van oneigenlijk gebruik van die software door derden, waaronder de leveranciers van de software. Daarbij zou tevens moeten worden ingegaan op de mogelijkheden om dit oneigenlijk gebruik te voorkomen, en de wijze waarop de politie voorafgaand aan de inzet van een technisch middel de daaraan verbonden risico’s kan beheersen.

e. Nadere regels omtrent technische eisen

Het voorgestelde artikel 125ja Sv biedt de grondslag om regels te stellen omtrent de technische eisen waaraan de software (het technische hulpmiddel) moet voldoen, onder meer met het oog op de onschendbaarheid van de vastgelegde gegevens. Daarmee worden nog geen eisen gesteld met betrekking tot mogelijk oneigenlijk gebruik van het technische hulpmiddel. Ook op het gebied van de onschendbaarheid van de vastgelegde gegevens worden in de grondslag geen eisen gesteld. Er wordt enkel voorzien in een grondslag voor nadere regels. Naar het oordeel van de Afdeling maken de hoofdlijnen van de eisen die aan de te gebruiken technische hulpmiddelen worden gesteld, zoals de onschendbaarheid van de gegevens, en voorkoming of beperking van mogelijk oneigenlijk gebruik onderdeel uit van de hoofdlijnen van de voorgestelde regeling. Gelet daarop zouden deze eisen dan ook zelfstandig moeten worden opgenomen in het voorgestelde artikel 125ja Sv, waarbij een nadere uitwerking van de technische eisen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur mogelijk wordt gemaakt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.

f. Verwijdering software

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de waarborgen van stopzetting van het dataverkeer door de politie alsmede op het risico dat derden van de niet verwijderde software gebruik kunnen maken, en het voorstel zo nodig aan te passen. Tevens adviseert de Afdeling in het voorstel een verplichting op te nemen tot het verstrekken van technische gegevens aan de hand waarvan het voor de beheerder van het geautomatiseerd werk mogelijk wordt om de in het kader van het onderzoek geïnstalleerde software te verwijderen.

A. Heimelijk binnendringen in geautomatiseerd werk

1. Differentiatie en verhouding tot het EVRM

a. Differentiatie

De Afdeling advisering (hierna ook: de Afdeling) wijst erop dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op basis van de voorgestelde bevoegdheid kan verschillen, afhankelijk van de handeling, maatregel of bevoegdheid die wordt toegepast. De generieke benadering van het wetsvoorstel, waarbij in alle gevallen dezelfde voorwaarden gelden, sluit hier naar het oordeel van de Afdeling niet bij aan. Ingeval sprake is van bijvoorbeeld het bepalen van de identiteit of van de locatie van het geautomatiseerde werk of de gebruiker, zijn de voorgestelde waarborgen naar het oordeel van de Afdeling passend. Bij het binnendringen met het oog op het aftappen van communicatie of stelselmatige observatie, kan eveneens worden volstaan met de voorgestelde voorwaarden. Bij het heimelijk op afstand doorzoeken van een geautomatiseerd werk en/of het overnemen van gegevens is sprake van een beduidend zwaarder ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, vergelijkbaar met het heimelijk binnendringen in een woning met het oog op het opnemen van vertrouwelijke communicatie. De Afdeling acht het passend dat eenzelfde drempel als voor de aanwending van die opsporingsbevoegdheid, namelijk een verdenking van misdrijven waarop gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, zou komen te gelden voor de meest ingrijpende vormen van de voorgestelde bevoegdheid tot heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk.

b. Verhouding tot het EVRM

De Afdeling wijst op de vereisten die uit artikel 8 van het EVRM voortvloeien, zoals de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Het ligt in de rede om in de wet zwaardere voorwaarden te stellen aan de toepassing van een bevoegdheid naarmate de bevoegdheid een zwaardere inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer in de zin van artikel 8 EVRM. Nu deze differentiatie ontbreekt, staat in het bijzonder de proportionaliteit van de inbreuk niet vast.

c. Conclusie

Hieruit volgt naar het oordeel van de Afdeling dat in de voorgestelde bepaling onvoldoende wordt gedifferentieerd tussen de uiteenlopende aard van de inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Voor het binnendringen dat het meest ingrijpend is, zoals het doorzoeken van alle gegevens in het geautomatiseerde werk en het overnemen daarvan, acht de Afdeling aansluiting bij de voorwaarden voor de toepassing van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie waarbij een woning wordt binnengedrongen, aangewezen. De Afdeling adviseert het voorgestelde artikel 125ja Sv aan te passen.

Het advies van de Afdeling strekt ertoe dat differentiatie wordt aangebracht in de voorwaarden voor de toepassing van de voorgestelde bevoegdheid, zodat het doorzoeken van alle gegevens en het overnemen daarvan uitsluitend mogelijk is in geval van verdenking van een misdrijf waarop een vrijheidsstraf van acht jaar of meer is gesteld. Aan dit advies is deels gevolg gegeven. Met de Afdeling advisering kan worden geoordeeld dat het op afstand binnendringen in een geautomatiseerd werk, gevolgd door het doorzoeken van alle gegevens die in dat werk zijn opgeslagen, een meer vergaande inbreuk op de privacy van de betrokkene oplevert dan wanneer het binnendringen wordt gevolgd door het aftappen van communicatie of de stelselmatige observatie. Beperking van de toepassing tot zeer ernstige misdrijven, waarop gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, is echter te beperkend. Er zijn bepaalde ernstige strafbare feiten waarop een vrijheidsstraf van minder dan acht jaar is gesteld maar die naar hun aard worden gepleegd met behulp van een geautomatiseerd werk – het gebruik van een geautomatiseerd werk is dan instrumenteel voor het plegen van het delict – waarbij er een duidelijk maatschappelijk belang is bij de beëindiging van de strafbare situatie en de vervolging van de daders, en de inzet van andere opsporingsbevoegdheden onvoldoende zicht op resultaat biedt. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij het ontoegankelijk maken van kinderpornografisch materiaal dat op internet wordt gepubliceerd. Voor het beëindigen van een dergelijke situatie is het van essentieel belang dat op afstand kan worden binnengedrongen in een server om dit materiaal ontoegankelijk te maken. Ook bij de bestrijding van een botnet kan het onvermijdelijk zijn om een server binnen te dringen om de gegevens ontoegankelijk te maken, bijvoorbeeld in de gevallen waarin banken worden belaagd door een zogenaamde DDOS-aanval. Een botnet kan zoveel overlast voor het maatschappelijk verkeer veroorzaken dat de toepassing van de voorgestelde bevoegdheid van het binnendringen van een server of een ander geautomatiseerd werk met het oog op de ontoegankelijkmaking van gegevens aangewezen is, zeker in het licht van de betrekkelijk lichte inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die daarbij aan de orde is. Dit ligt anders bij misdrijven die raakvlakken hebben met de vrijheid van meningsuiting, zoals de belediging (art. 137c Sr), het aanzetten tot haat (art. 137d Sr), of de openbaarmaking van beledigende uitlatingen (art. 137e Sr). Bij deze misdrijven kan het binnendringen van een server eveneens dienstig zijn om een einde te maken aan een strafbare uiting, maar valt de afweging tussen de betrokken belangen – het belang van de opsporing, de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting – anders uit; deze misdrijven zullen niet bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de voorwaarde voor de inzet van deze bevoegdheid aangescherpt voor de toepassing van onderzoekshandelingen waarbij het geautomatiseerde werk wordt binnengedrongen met het oog op het vastleggen of ontoegankelijk maken van gegevens. Daarbij kunnen gegevens worden doorzocht die in het geautomatiseerde werk worden verwerkt. Voor het verrichten van deze onderzoekshandelingen is een misdrijf vereist dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, of een misdrijf dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen. De bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen misdrijven betreffen bepaalde misdrijven waarop weliswaar geen gevangenisstraf van acht jaar is gesteld maar die naar hun aard worden gepleegd met behulp van een geautomatiseerd werk. Het doorzoeken van de gegevens in het geautomatiseerde werk, teneinde deze vast te leggen of ontoegankelijk te maken, is essentieel voor het opsporen van dergelijke delicten. Dit betreft misdrijven als het gebruik van een botnet (artikel 138ab, derde lid, Sr), het aanbieden, verspreiden of bezitten van kinderpornografie (artikel 240b Sr), de verleiding van een minderjarige tot ontucht (artikel 248a Sr) de «grooming» (artikel 248e Sr) of andere ernstige delicten waarbij het gebruik van een geautomatiseerd werk instrumenteel is en de inzet van deze bevoegdheid op basis van een afweging van belangen en met inachtneming van de proportionaliteit en subsidiariteit aangewezen is.

In het licht van het bovenstaande zijn de voorgestelde artikelen 125nba en 125uba, eerste lid, aangepast. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in de wettelijke voorwaarden die gelden voor het verrichten van de verschillende onderzoekshandelingen. Voor onderzoekshandelingen waarbij het geautomatiseerde werk wordt binnengedrongen met het oog op de bepaling van bepaalde kenmerken van het geautomatiseerde werk of van de gebruiker of met het oog op de uitvoering van een bevel tot het aftappen van telecommunicatie, het direct afluisteren of stelselmatige observatie, is een misdrijf vereist waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Voor onderzoekshandelingen waarbij het geautomatiseerde werk wordt binnengedrongen met het oog op het vastleggen of ontoegankelijk maken van gegevens is een misdrijf vereist waarop een gevangenisstraf van tenminste acht jaar is gesteld of dat bij algemene maatregel van bestuur is aangewezen en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

2. Systeemtoezicht

a. Het voorliggende wetsvoorstel

De Afdeling heeft geadviseerd in de toelichting in te gaan op de controle achteraf op de toepassing van de voorgestelde bevoegdheden in gevallen die aan het toezicht door de rechter zijn onttrokken,

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is hierop in de toelichting nader ingegaan. Voorgesteld wordt de bevoegdheid tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk onder te brengen in de regeling voor de bijzondere opsporingsbevoegdheden van het Wetboek van Strafvordering. Dit komt hieronder nader aan de orde (punt 3). Hieruit vloeit voort dat de notificatieplicht van toepassing is op de inzet van de voorgestelde bevoegdheid tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk. Hierdoor wordt de betrokkene in staat gesteld om de rechtmatigheid van die inzet te laten toetsen, bijvoorbeeld door middel van een klacht bij de Nationale ombudsman. Tevens zal, conform de werkwijze bij het aftappen van communicatie, jaarlijks aan de Kamer worden gerapporteerd over de inzet van deze bevoegdheid. Dit betreft het aantal malen dat de bevoegdheid is ingezet, het aantal personen jegens wie de bevoegdheid is ingezet en het resultaat van die inzet op het gebied van de strafvervolging. Daarbij zal ook worden ingegaan op de klachten naar aanleiding van de inzet van deze bevoegdheid.

b. Structureel systeemtoezicht

Aan het advies van de Afdeling om te voorzien in structureel systeemtoezicht op de rechtmatige uitoefening van opsporingsbevoegdheden waarbij gebruikt wordt gemaakt van informatie en communicatietechnologie in zaken die niet aan de strafrechter zijn voorgelegd is geen gevolg gegeven. Op dit moment voorziet de regeling rond de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden in uitgebreide waarborgen voor de inzet van die bevoegdheden. In sommige gevallen, waarbij dit vanwege de inbreuk van de bevoegdheid op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene aan de orde is, is rechterlijke tussenkomst vereist voordat de bevoegdheid kan worden ingezet. Aanvullend zal voor de voorgestelde bevoegdheid van het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk komen te gelden dat de Centrale Toetsingscommissie van het Openbaar Ministerie de voorgenomen inzet toetst. Deze waarborgen acht ik voldoende om een rechtmatige en zorgvuldige toepassing van de bevoegdheden te kunnen garanderen.

3. Plaatsing in titel IV van het Eerste Boek Sv

De Afdeling acht de argumentatie voor opneming van de voorgestelde bevoegdheid in Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering niet overtuigend en adviseert om, als die keuze niet dragend gemotiveerd kan worden, deze bevoegdheid op te nemen in de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel VIA van het Eerste Boek Sv).

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is het wetsvoorstel aangepast. De bevoegdheid tot het onderzoek in een geautomatiseerd werk is ondergebracht in de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVA) van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. Het is wenselijk dat deze bevoegdheid tevens kan worden ingezet bij het onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in georganiseerd verband (Titel V) en bij de opsporing van terroristische misdrijven (Titel VB). Bij de aanpassing van het wetsvoorstel is hierin voorzien. In de toelichting is hierop nader ingegaan.

4. Identiteit van een geautomatiseerd werk

De Afdeling wijst op de risico’s van het binnendringen in een geautomatiseerd werk, bijvoorbeeld als dit een vitale functie vervult binnen een bank of ziekenhuis, en adviseert de mogelijkheid tot het binnendringen in geautomatiseerde werken waarvan de identiteit niet vaststaat dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

5. Rechtsmacht

De Afdeling wijst op het aanmerkelijke risico dat opsporingshandelingen worden verricht buiten het territorium van Nederland zonder dat hiervoor een grondslag in het volkenrecht bestaat. De voorzichtigheid die past bij het zelfstandig optreden ter handhaving zou tot uitdrukking moeten komen in de regelgeving.

Naar aanleiding van het advies is het wetsvoorstel aangepast. Voor de voorgestelde bevoegdheid tot het heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk is als voorwaarde opgenomen dat als de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, dit in het bevel dient te worden vermeld. Tevens is de toelichting aangevuld. Daarbij is aangegeven dat de rechter-commissaris een machtiging tot het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk kan afgeven, ook in het geval dat de gegevens niet in Nederland zijn opgeslagen, waarbij de rechter-commissaris ervan uit mag gaan dat de officier van justitie zich houdt aan de regels op het gebied van de internationale samenwerking. Tevens is ingegaan op de situatie waarbij de locatie van het geautomatiseerd werk aanvankelijk onbekend was, maar na het binnendringen duidelijk wordt dat het geautomatiseerd werk zich buiten Nederland bevindt.

6. Overige opmerkingen heimelijk binnendringen

a. Aanzetten webcams in woningen

De Afdeling adviseert in te gaan op de verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid en het verbod in artikel 126g, tweede lid, Sv dat het betreden van een woning met het oog op observatie verbiedt.

Naar aanleiding van het advies is in de toelichting ingegaan op de voorgestelde bevoegdheid tot onderzoek in een geautomatiseerd werk en de uitvoering van de bevoegdheid tot stelselmatige observatie. Uit de verwijzing naar de bestaande bepalingen over de stelselmatige observatie in het wetsvoorstel vloeit voort dat het verbod op de stelselmatige observatie in een woning (artikelen 126g, tweede lid en 126o, tweede lid, Sv) onverminderd blijft gelden. Het permanent waarnemen wat zich in een woning afspeelt via het op afstand aanzetten van een webcam van bijvoorbeeld een smartphone of een laptop, moet als even ingrijpend worden aangemerkt als het betreden van een woning; dit is niet toegestaan (vergelijk Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, blz. 71 wat betreft het plaatsen van een camera in een woning).

b. Ontoegankelijkmaking

i. De Afdeling adviseert de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking vorm te geven naar analogie van de bestaande bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking.

i. en ii. Naar aanleiding van het advies is de voorgestelde bepaling over de bevoegdheid tot het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk aangepast. In die bepaling is verhelderd dat de voorgestelde bevoegdheid kan worden ingezet met het oog op de toepassing van de bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking, bedoeld in artikel 125o Sv. Hiermee wordt, in lijn met het advies van de Afdeling, wettelijk vastgelegd dat de regeling van artikel 125o Sv bij het ontoegankelijk maken van gegevens van toepassing is.

iii. De Afdeling adviseert de voorgestelde bevoegdheid tot ontoegankelijkmaking in relatie tot de bestrijding van botnets nader te motiveren.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de bevoegdheid tot het binnendringen en de ontoegankelijkmaking van gegevens in relatie tot de bestrijding van botnets nader gemotiveerd.

Anders dan de Afdeling kennelijk veronderstelt is de voorgestelde bevoegdheid tot het binnendringen van een geautomatiseerd werk met het oog op de ontoegankelijkmaking niet voorbehouden om botnets waarbij gebruik gemaakt wordt van netwerken zonder centrale aansturing (peer-to-peer) uit te schakelen en de bevoegdheid van artikel 125p Sv van het wetsvoorstel om botnets met een centrale aansturing (command and control server) uit te schakelen. De regeling van het voorgestelde artikel 125p Sv betreft de bevoegdheid tot het vorderen dat gegevens door een aanbieder van een telecommunicatiedienst ontoegankelijk worden gemaakt. Deze bevoegdheid laat de mogelijkheid onverlet dat de officier van justitie besluit de strafbare feiten te beëindigen door middel van een onderzoek in een geautomatiseerd werk. In iedere situatie zal moeten worden beoordeeld welke maatregel het meest aangewezen is.

Met de Afdeling ben ik van mening dat een opsporingsbevoegdheid ten behoeve van grootschalige opruimacties weinig effectief zou zijn. Bij brief van 7 juli 2014 heb ik de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd over de aanpak van botnets in Nederland (Kamerstukken II 2013/14, 26 643, nr. 320). Het Nationaal Cyber Security Centrum van mijn ministerie heeft een taak bij het verstoren van de werking van botnets. Ook Internet Service Providers spelen hierbij een rol.

c. Heimelijk binnendringen in een telefoon

De Afdeling adviseert nader in te gaan op de verhouding van de voorgestelde bevoegdheid tot het verbod om een technisch hulpmiddel op een persoon te bevestigen.

Naar aanleiding van het advies is in de toelichting nader ingegaan op de verhouding tussen de voorgestelde bevoegdheid en het verbod om een technisch hulpmiddel op een persoon te bevestigen. Dit heeft tevens geleid tot een aanpassing van de voorgestelde bepaling inzake het binnendringen van een geautomatiseerd werk en de artikelen 126g, derde lid, en 126o, derde lid, Sv (stelselmatige observatie).

d. Systeemzwakte door binnendringen

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op het risico van systeemzwakte veroorzaakt door de gebruikte software bij het binnendringen van een geautomatiseerd werk, en de mogelijkheden van oneigenlijk gebruik van die software door derden, waaronder de leveranciers. Daarbij zou tevens moeten worden ingegaan op de mogelijkheden om dit oneigenlijke gebruik te voorkomen en de wijze waarop de politie voorafgaand aan de inzet van een technisch hulpmiddel de daaraan verbonden risico’s kan beheersen.

Naar aanleiding van het advies is in de toelichting nader ingegaan op het risico van systeemzwaktes veroorzaakt door de gebruikte software. Bij het binnendringen van een geautomatiseerd werk wordt gebruik gemaakt van een bestaande zwakte in het systeem. Hierbij worden in beginsel geen nieuwe kwetsbaarheden gecreëerd. Door het binnendringen met behulp van software wordt het systeem niet per definitie zwakker.

Als de politie gebruik maakt van bestaande zwakheden in het systeem is het in theorie mogelijk dat derden deze kwetsbaarheden eveneens gebruiken om binnen te dringen. Niet is uit te sluiten dat derden van diezelfde opening gebruik maken. Wanneer de politie van een dergelijke opening gebruik maakt, zal de politie waar mogelijk proberen te voorkomen dat anderen van dezelfde zwakheid gebruik maken. Het open laten van de mogelijkheid tot binnendringen in het systeem door derden tijdens de uitoefening van de bevoegdheid is niet het belang van het onderzoek, omdat dit afbreuk kan doen aan de betrouwbaarheid van het bewijs. De politie neemt voorts bij de inzet van de bevoegdheid technische maatregelen om de gegevensstroom onder controle te houden en de integriteit van de bewijsmiddelen te kunnen garanderen. Dit gebeurt bijvoorbeeld door geautomatiseerde vastlegging van de gegevens ter uitvoering van het bevel (logging), waardoor misbruik door derden kan worden onderkend en maatregelen kunnen worden getroffen om dit misbruik te beëindigen. Indien gebruik gemaakt wordt van een technisch hulpmiddel wordt moet het onder meer een functie bevatten die het functioneren van het technische hulpmiddel tijdens de inzet ervan technisch vastlegt.

Met de voorafgaande keuring van het technische hulpmiddel kan worden voorkomen dat softwareapplicaties worden ingezet die niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. De ervaringen met bepaalde softwareapplicaties in andere landen onderstrepen het belang van een zorgvuldige keuringcertificering. De keuringseisen worden uitgewerkt in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.

e. Nadere regels omtrent technische eisen

De Afdeling adviseert de eisen die aan de te gebruiken technische hulpmiddelen worden gesteld, zoals de onschendbaarheid van de gegevens en het voorkomen van oneigenlijk gebruik, in het Wetboek van Strafvordering op te nemen, waarbij een nadere uitwerking bij algemene maatregel van bestuur mogelijk wordt gemaakt.

Aan het advies is gevolg gegeven. In verband met de verplaatsing van de bevoegdheid tot het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk naar de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVA) van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering, wordt de grondslag voor het stellen van eisen aan technische hulpmiddelen die worden gebruikt bij het onderzoek doen in een geautomatiseerd werk geregeld in artikel 126ee Sv. Hiermee wordt aangesloten bij de wettelijke systematiek van de regeling omtrent de bijzondere opsporingsmiddelen, waarbij de algemene regels betreffende bevoegdheden in de titels IVA tot en VC zijn neergelegd in titel VD. Artikel 126ee Sv bevat een grondslag om technische eisen te stellen waaraan de hulpmiddelen dienen te voldoen, onder met het oog op de onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen. Hieraan voegt het wetsvoorstel de vastgelegde gegevens – in het kader van een onderzoek in een geautomatiseerd werk – toe. Voorts wordt toegevoegd dat eisen kunnen worden gesteld met het oog op misbruik van het technische hulpmiddel door derden. Uitwerking van de technische eisen vindt plaats in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.

f. Verwijdering software

De Afdeling adviseert om in te gaan op de waarborgen van stopzetting van het dataverkeer door de politie en het risico dat derden van niet verwijderde software gebruik maken.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in de toelichting ingegaan op de waarborgen van stopzetting van het dataverkeer door de politie indien de software aanwezig blijft in het geautomatiseerde werk. Voorts is ingegaan op het risico dat derden van de niet verwijderde software gebruik kunnen maken. Naar aanleiding van het advies wordt in artikel 126ee Sv een grondslag opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur eisen te stellen aan een technisch hulpmiddel met het oog op voorkoming van misbruik door derden. Hierbij kan gedacht worden aan eisen omtrent de beveiliging van het gebruik van de software.

De Afdeling adviseert tevens om in het wetsvoorstel een verplichting op te nemen tot het verstrekken van technische gegevens aan de beheerder van een geautomatiseerd werk, zodat verwijdering van de geïnstalleerde software mogelijk wordt.

Naar aanleiding van het advies is in het voorgestelde artikel 126nba, zesde lid, Sv, een verplichting opgenomen tot het (zoveel mogelijk) ongedaan maken van de wijzigingen aan het geautomatiseerde werk nadat de uitvoering van het bevel tot het onderzoek van een geautomatiseerd werk is beëindigd. Indien dit niet mogelijk is en dit risico’s oplevert voor het functioneren van het geautomatiseerde werk dienen de nodige technische gegevens aan de beheerder van het geautomatiseerde werk te worden verstrekt. De verstrekking kan worden uitgesteld zolang het belang van het onderzoek zich tegen mededeling verzet.

B. Decryptiebevel aan de verdachte

Het wetsvoorstel beoogt een wettelijke grondslag te creëren voor het bevel aan de verdachte tot het toegankelijk maken van versleutelde elektronische gegevens.65 De verdachte dient aan het bevel te voldoen door toegang te verschaffen tot het geautomatiseerd werk of delen daarvan, tot de gegevensdrager of tot versleutelde gegevens dan wel door kennis omtrent de beveiliging ter beschikking te stellen.66 Op het niet meewerken aan het bevel wordt een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste 3 jaren.67

De officier van justitie geeft, na een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, het decryptiebevel aan de verdachte indien het onderzoek dit dringend vordert. De gevallen waarin het bevel kan worden gegeven betreffen verdenking van een terroristisch misdrijf, waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, dan wel het maken van een beroep of gewoonte van de vervaardiging, verspreiding en het bezit van kinderpornografie.68 De verdachte wordt door de rechter-commissaris gehoord en is bevoegd zich tijdens het verhoor door een raadsman te doen bijstaan.

7. Noodzaak en effectiviteit decryptiebevel

a. Noodzaak

De toelichting vermeldt dat het van groot belang is dat politie en justitie toegang kunnen krijgen tot versleutelde gegevens voor een adequate bestrijding van zeer ernstige vormen van criminaliteit, waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij gebruik wordt gemaakt van de encryptie van elektronische gegevens, zoals het bezit en de handel in kinderpornografie. Vanwege het ingrijpende karakter van de bevoegdheid tot decryptiebevel aan verdachten is gekozen voor een beperking van de toepassing tot het maken van een beroep of gewoonte van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie en het plegen van terroristische misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische gegevens.

De Afdeling stelt voorop het streven van de regering om kinderpornografie en terrorisme te bestrijden te onderschrijven. Daarmee acht de Afdeling de aanpak van belemmeringen bij de opsporing en vervolging door gebruik van encryptie van belang. De Afdeling maakt echter de volgende kanttekeningen bij het voorgestelde decryptiebevel aan verdachten.

In de tweede plaats wijst de Afdeling erop dat de voorgestelde bevoegdheid tot het op afstand heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk ertoe kan leiden dat de behoefte aan het decryptiebevel voor verdachten vermindert. Thans is immers de voorgestelde bevoegdheid tot binnendringen nog niet mogelijk. Waar deze bevoegdheid succesvol ingezet wordt voor het vaststellen van de aanwezigheid van gegevens en/of en voor het overnemen van gegevens als bewijsmateriaal, is een decryptiebevel overbodig.

b. Effectiviteit

De Afdeling merkt op dat bij de effectiviteit van het decryptiebevel aan verdachten de nodige vraagtekens te plaatsen zijn en wijst daarbij op het volgende.

De toelichting wijst op de ervaringen in het Verenigd Koninkrijk. Hoewel het decryptiebevel daar niet wordt gezien als een wondermiddel, vindt men het een nuttig en effectief instrument, aldus de toelichting.71 De Afdeling plaatst hierbij de kanttekening dat er volgens het recente jaarverslag (2012–2013) van de autoriteit die in het Verenigd Koninkrijk toezicht houdt op de uitoefening van de bevoegdheid een decryptiebevel te geven, de Chief Surveillance Commissioner, 35 aanvragen tot decryptiebevel waren ingediend bij de NTAC (autoriteit die toestemming moet verlenen), waarvan in 26 gevallen een bevel volgde. Aan slechts 3 bevelen werd voldaan, aan 19 niet. In 3 gevallen volgde een veroordeling voor decryptieweigering.72

Onder andere het College van Procureurs-Generaal en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, plaatsen kritische kanttekeningen bij de effectiviteit van het decryptiebevel aan verdachten.73 Zij wijzen op de moeilijke bewijslevering ten aanzien van het opzet waardoor met de strafbepaling moeilijk zal kunnen worden gewerkt. Genoemd College stelt dat in «verreweg de meeste gevallen het bewijs van het opzet niet zal zijn te leveren». De verdachte hoeft bijvoorbeeld immers maar te stellen dat hij zich de sleutel niet kan herinneren.74 De toelichting geeft wel aan dat de strafrechter in voorkomende gevallen een dergelijk beroep op overmacht kan verwerpen, maar kan daarmee niet weerleggen dat de bewijslevering ter zake moeilijk is.

De toelichting vermeldt nog dat de misdrijven waarbij een decryptiebevel kan worden gegeven doorgaans door doorgewinterde criminelen worden gepleegd die bereid zijn vergaande maatregelen te treffen om ontdekking van het strafbare feit te voorkomen.78 In het rapport «Het decryptiebevel en het nemo teneturbeginsel» wordt gesteld dat een ontsleutelplicht juist bij zware (zeden)delinquenten weinig effectief zal zijn.79

Gelet op het voorgaande is de Afdeling niet van de noodzaak en vooral niet van de effectiviteit van het voorgestelde decryptiebevel aan verdachten overtuigd. Zij adviseert op bovenstaande aspecten in de toelichting in te gaan, de noodzaak en met name de effectiviteit van het voorgestelde decryptiebevel aan verdachten dragend te motiveren of anders dit onderdeel van het wetsvoorstel te schrappen.

8. Verenigbaarheid decryptiebevel met het nemo teneturbeginsel

a. Het nemo teneturbeginsel

b. Toetsingsfactoren EHRM inbreuk nemo teneturbeginsel

In de Europese Unie93 kennen uitsluitend het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk een verplichting voor de verdachte om gegevens te ontsleutelen. Die wettelijke regelingen zijn tot nog toe niet aan het EHRM voorgelegd, zodat het EHRM zich nog niet heeft kunnen uitspreken over de verenigbaarheid van de ontsleutelplicht aan verdachten met het nemo teneturbeginsel. Op basis van de Straatsburgse rechtspraak over artikel 6 EVRM kan echter worden geconcludeerd dat het EHRM beoordeelt of de procedure de kern van het recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis heeft ontdaan («whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination»).94 Daarbij slaat het EHRM acht op de volgende factoren:

• − de aard en de intensiteit van de dwang («the nature and degree of the compulsion»)95

• − de relevante procedurele waarborgen («the existence of any relevant safeguards in the procedures»)

• − het gebruik van het materiaal («the use to which any material so obtained is put»)

• − Het gewicht van het publieke belang bij het opsporen en bestraffen van het concrete strafbare feit («the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue»).96

c. Verenigbaarheid voorgesteld decryptiebevel met het nemo-tenetur beginsel

De Afdeling wijst daartoe op het volgende. De strafdreiging met drie jaar gevangenisstraf bij het niet voldoen aan het decryptiebevel levert naar het oordeel van de Afdeling een aanzienlijke mate van dwang op. De toelichting erkent dat.99 De Afdeling wijst in dit verband op de jurisprudentie van het EHRM over de druk op terrorismeverdachten om informatie te verstrekken. Volgens het EHRM was de dreiging bij terrorismeverdachten met een gevangenisstraf van 6 maanden om informatie te verstrekken zodanig, dat het recht om zichzelf niet te belasten in de kern was aangetast.100 De terrorismeverdachten werden op straffe van 6 maanden gevangenisstraf verplicht tijdens politieverhoor te verklaren waar zij zich op een bepaald tijdstip bevonden. Allen zijn veroordeeld tot gevangenisstraf van 6 maanden wegens de weigering deze verklaring af te leggen. Het EHRM oordeelde unaniem dat de mate van dwang in deze zaken het recht om zichzelf niet te belasten teniet heeft gedaan. Volgens het rapport101 bestond in de meeste gevallen waarin het EHRM het aanvaardbaar heeft geacht om onder strafbedreiging medewerking af te dwingen, de dwang uit (niet al te hoge) boetes102 of maximaal twee dagen gevangenisstraf.103 Het herhaaldelijk opleggen van boetes is vaak al een ontoelaatbare vorm of mate van dwang.104 De Afdeling ziet op dit punt spanning tussen het wetsvoorstel en de jurisprudentie van het EHRM. De toelichting gaat op deze jurisprudentie niet in.

Concluderend merkt de Afdeling op dat de toelichting onvoldoende motiveert dat het voorgestelde decryptiebevel «EHRM-proof» is. In de toelichting wordt geen aandacht besteed aan de uitspraken van het EHRM, waaruit blijkt dat een strafbedreiging van 6 maanden gevangenisstraf een zodanige mate van dwang oplevert, dat het recht om zichzelf niet te belasten in de kern is aangetast.

De Afdeling adviseert gelet op het bovenstaande dragend te motiveren waarom de voorgestelde regeling van het decyptiebevel in overeenstemming is met de vereisten die op grond van het nemo teneturbeginsel voortvloeien uit artikel 6 EVRM of anders dit onderdeel van het wetsvoorstel te schrappen.

9. Overige opmerkingen decryptiebevel

a. Aanscherpen voorwaarden voor de toepassing van het decryptiebevel

Het vigerende artikel 125k Sv, dat ziet op het decryptiebevel aan een derde, bevat de voorwaarden dat redelijkerwijs kan worden vermoed dat de verdachte kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk en voorts dat het waarschijnlijk is dat de versleutelde gegevens verband houden met het strafbare feit. De Afdeling merkt op dat de voorgestelde regeling van het decryptiebevel aan de verdachte109 deze voorwaarden niet bevat. Daarmee is de voorgestelde bepaling niet afdoende afgebakend.

De Afdeling adviseert de voorgestelde regeling van het decryptiebevel in vorenbedoelde zin aan te scherpen.

b. Voorlopige hechtenis bij decryptieweigering

Het wetsvoorstel voorziet in de opneming van decryptieweigering door de verdachte in de gevallen waarin voorlopige hechtenis mogelijk is.110 Vanwege de ernst van de achterliggende strafbare feiten en het belang dat de verdachte aan een decryptiebevel gevolg geeft, is het wenselijk dat de verdachte voorlopig van zijn vrijheid kan worden beroofd, zolang hij geen gevolg geeft aan een dergelijk bevel, aldus de toelichting.111 Hiermee wordt volgens de toelichting gevolg gegeven aan het advies van het College van Procureurs-Generaal.

De Afdeling ziet niet goed in waarom in geval van het niet voldoen (door de verdachte) aan het decryptiebevel voorlopige hechtenis zou moeten kunnen worden bevolen, aangezien de gronddelicten waarvoor het decryptiebevel kan worden toegepast (gekwalificeerde kinderpornografie en terrorisme) strafbare feiten zijn waarvoor reeds voorlopige hechtenis mogelijk is. Het komt de Afdeling voor dat een toevoeging als voorgesteld overbodig is. Voorts merkt de Afdeling op dat uit het advies van het College van Procureurs-Generaal niet blijkt, dat zij een aanvulling van artikel 67 Sv met decryptieweigering wenselijk heeft geacht. Ten slotte wijst de Afdeling erop dat «het belang dat de verdachte aan een decryptiebevel gevolg geeft» geen grond is voor voorlopige hechtenis in de zin van artikel 67a Sv. Voorlopige hechtenis mag niet worden toegepast als pressiemiddel. Dit blijkt uitdrukkelijk uit artikel 67a, tweede lid, Sv. Daarin is als grond genoemd dat voorlopige hechtenis «redelijkerwijze noodzakelijk is voor het, anders dan door verklaringen van de verdachte, aan de dag brengen van de waarheid.»

De Afdeling adviseert de voorgestelde aanvulling van artikel 67 Sv met de decryptieweigering te schrappen.

B. Decryptiebevel aan de verdachte

7. Noodzaak en effectiviteit decryptiebevel

a. en b. Noodzaak en effectiviteit

De Afdeling onderschrijft het streven van de regering om kinderpornografie en terrorisme te bestrijden maar maakt kanttekeningen bij het voorgestelde decryptiebevel aan verdachten. In de eerste plaats is onduidelijk wat de omvang van het probleem is, dit geldt in het bijzonder voor verdachten van terroristische misdrijven. In de tweede plaats kan de voorgestelde bevoegdheid tot het op afstand heimelijk binnendringen in een geautomatiseerd werk ertoe leiden dat de behoefte aan het decryptiebevel voor verdachten vermindert. Verder is de Afdeling niet overtuigd van de effectiviteit van het decryptiebevel aan de verdachte.

8. Verenigbaarheid decryptiebevel met het nemo teneturbeginsel

a. en b. Het nemo teneturbeginsel en toetsingsfactoren EHRM inbreuk nemo teneturbeginsel

De Afdeling merkt op dat de Nederlandse wetgever tot nu toe mede op grond van het nemo teneturbeginsel heeft afgezien van de invoering van een decryptiebevel voor verdachten. De Afdeling wijst er op dat in de Europese Unie alleen het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk een verplichting voor de verdachte kennen om gegevens te ontsleutelen.

c. Verenigbaarheid voorgesteld decryptiebevel met het nemo-teneturbeginsel

De Afdeling gaat er met de toelichting en het rapport alsmede met de adviesorganen van uit dat het decryptiebevel aan verdachten inbreuk maakt op het nemo teneturbeginsel. Vervolgens moet beoordeeld worden of deze inbreuk gerechtvaardigd kan worden. Daarbij wijst de Afdeling op de spanning tussen de voorgestelde strafbedreiging van drie jaar en de jurisprudentie van het EHRM over de druk op terrorismeverdachten, op grond waarvan de dreiging met een gevangenisstraf van zes maanden om informatie te verstrekken zodanig was dat het recht om zichzelf niet te belasten in de kern was aangetast. Gelet op die jurisprudentie is onzeker of het criterium van het publieke belang voldoende compenserend vermogen heeft ten aanzien van de aanzienlijke mate van dwang.

Gelet hierop adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom de voorgestelde regeling van het decryptiebevel in overeenstemming is met de vereisten die op grond van het nemo teneturbeginsel voortvloeien uit artikel 6 EVRM of anders dit onderdeel van het wetsvoorstel te schrappen.

Naar aanleiding van het advies is het voorstel voor het decryptiebevel aan verdachten geschrapt. De door de Afdeling gemaakte kanttekeningen op het gebied van de effectiviteit van het decryptiebevel en de verhouding met het nemo teneturbeginsel hebben mij tot de overtuiging gebracht dat het de voorkeur verdient dit voorstel te schrappen. Het wetsvoorstel is dienovereenkomstig aangepast. De opvatting van de Afdeling, dat de voorgestelde bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk ertoe kan leiden dat de behoefte aan het decryptiebevel aan verdachten vermindert, kan ik delen. In het geval van versleuteling van elektronische gegevens biedt de voorgestelde bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk de mogelijkheid om de gegevens op afstand heimelijk over te nemen en vast te leggen, zodat de versleuteling ongedaan gemaakt kan worden. De inzet van deze bevoegdheid biedt de meeste kans op het daadwerkelijk beschikbaar komen van de versleutelde gegevens voor de opsporing. Daar komt bij dat een verdachte, als aan hem een decryptiebevel wordt gericht, op de hoogte komt van het opsporingsonderzoek en maatregelen kan treffen om het onderzoek te frustreren. Vanwege deze redenen geef ik de voorkeur aan de bevoegdheid van het onderzoek in een geautomatiseerd werk boven handhaving van het voorstel van het decryptiebevel aan verdachten.

9. Overige opmerkingen decryptiebevel

Vanwege de schrapping van het voorstel voor een decryptiebevel aan de verdachte behoeven deze opmerkingen geen reactie.

C. Strafbaarheid corrumperen minderjarigen en grooming

10. De virtuele «lokpuber»

Ingevolge het voorstel kan ten behoeve van de opsporing van corrumperen van minderjarigen en grooming (het voorstellen van een ontmoeting aan iemand die de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt) gebruik worden gemaakt van opsporingsambtenaren, die zich voordoen als pubers (de zogenaamde «lokpubers»). De jurisprudentie omtrent de strafbaarstelling van grooming maakt de inzet van opsporingsambtenaren als «lokpubers» tot nu toe niet mogelijk; de delictsomschrijving van grooming, wordt door het gebruik van een «lokpuber» die ouder is dan zestien jaar niet vervuld, aldus het Gerechtshof te Den Haag.112

De Afdeling adviseert de voorgestelde bepalingen in het licht van het bovenstaande aan te passen.

11. Strafbaarheid poging tot grooming

De Afdeling wijst erop dat de jurisprudentie met betrekking tot de (on)mogelijkheid van de strafbaarheid van een poging tot grooming niet eenduidig is.114 De toelichting vermeldt deze jurisprudentie niet. Daarmee gaat zij met name voorbij aan de uitspraak van de rechtbank Amsterdam, die zich op het standpunt heeft gesteld dat poging tot grooming niet strafbaar is.115 De rechtbank leidt uit de wetsgeschiedenis van artikel 248e Sr af dat de wetgever grooming strafbaar heeft willen stellen vanaf het moment dat het zich concretiseert tot een voorstel voor een ontmoeting met het kind gevolgd door «material acts leading to a meeting».116 Een verdere verschuiving van de strafbaarheid naar de voorfase zou betekenen dat het loutere internetcontact, hoe laakbaar ook, strafbaar zou zijn. Dat zou te ver voeren, aldus de rechtbank. Daarmee sluit de rechtbank aan bij de wetsgeschiedenis van de strafbaarstelling van grooming.117 De rechtbank sluit daarmee tevens aan bij de tekst van het verdrag van Lanzarote waarop de strafbaarstelling van grooming is gebaseerd.118

De Afdeling merkt op dat de strafbaarstelling van grooming ziet op de intentie van de dader, en niet op de initiële communicatie tussen de dader en het slachtoffer. Hoewel het ontuchtig oogmerk van de voorgestelde ontmoeting vast te stellen moet zijn, hoeft deze communicatie op zichzelf geen ontuchtig karakter te hebben. Dit is dan ook de achtergrond van het feit dat het voorstellen van een ontmoeting zonder aanvullende handelingen niet strafbaar is gesteld.119 Het strafbaar stellen van een poging tot grooming, hetgeen in zichzelf reeds een strafbare poging tot ontucht betreft, zou in wezen leiden tot de strafbaarstelling van een poging tot een poging. Daarmee raakt men dermate ver verwijderd van hetgeen als strafwaardig gedrag kan worden aangemerkt, dat hiervoor een dragende motivering en een uitdrukkelijke wettelijke regeling noodzakelijk is. Beide ontbreken vooralsnog.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de passage in de toelichting met betrekking tot de poging tot grooming te schrappen.

C. Strafbaarheid corrumperen minderjarigen en grooming

10. De virtuele lokpuber

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel zodanig aan te passen, dat daadwerkelijk bereikt wordt dat een virtuele lokpuber kan worden ingezet bij de bestrijding van grooming.

Het advies van de Afdeling om het voorgestelde artikel 248e Sr aan te passen omdat anders niet bereikt wordt dat bij de bestrijding van grooming de virtuele lokpuber (animatie van een minderjarige) kan worden ingezet omdat de delictsomschrijving uitgaat van «een persoon», is niet overgenomen. Anders dan de Afdeling kennelijk uit de toelichting lijkt af te leiden, wordt bij de inzet van lokpubers geen gebruik gemaakt van virtuele personen. In de toelichting is verduidelijkt dat bij de inzet van een lokpuber altijd een natuurlijke persoon betrokken is. Voor het leggen van contact via chatsites of via communicatiemiddelen wordt een profiel of een chatnaam aangemaakt waaraan een profielfoto gekoppeld kan zijn. Deze profielfoto kan een willekeurige foto of afbeelding zijn. De communicatie vindt plaats met een natuurlijke persoon, een opsporingsambtenaar, die achter het profiel schuil gaat.

11. Strafbaarheid poging tot grooming

De Afdeling adviseert om de passage in de memorie van toelichting met betrekking tot de poging tot grooming te schrappen.

Anders dan de Afdeling ben ik van mening dat voor de strafbaarstelling van een poging tot grooming geen uitdrukkelijke wettelijke regeling noodzakelijk is. Artikel 24 van het op 25 oktober 2007 te Lanzarote tot stand gekomen Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58) verplicht verdragspartijen tot het strafbaar stellen van poging tot (onder andere) grooming, tenzij een partij zich het recht heeft voorbehouden de poging niet toe te passen (artikel 24, derde lid). Nederland heeft zich in het kader van het ratificatietraject van het verdrag (Kamerstukken II 31 808, nr. 3; artikelsgewijze toelichting bij artikel 24), onder verwijzing naar artikel 45 Sr, op het standpunt gesteld dat poging tot het plegen van misdrijven in Nederland strafbaar is. Er is geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid die het verdrag biedt. Bij wet is de strafbaarheid van de poging tot grooming derhalve niet uitgesloten. Naar aanleiding van het advies is de toelichting aangevuld.

D. Overige opmerkingen

12. Definitie geautomatiseerde werken

De Afdeling adviseert af te zien van het opnemen van het begrip «computergegevens» in de definitie van geautomatiseerd werk. Voorts adviseert de Afdeling op de andere hiervoor gemaakte opmerkingen in de toelichting in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.

13. Strafbaarstelling online handelsfraude

De Afdeling adviseert in artikel 326d Sr tot uitdrukking te brengen dat tevens het oogmerk om niet volledig te leveren voldoende is om de delictsomschrijving te vervullen.

14. Consultatie

De Afdeling merkt op dat twee onderdelen van het wetsvoorstel niet ter advisering zijn voorgelegd aan organisaties zoals de Nederlandse vereniging voor rechtspraak, het College van Procureurs-Generaal, de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten, wier advies voor de kwaliteit van de wetgeving van belang wordt geacht. Het betreft de verruiming van de strafbaarheid van het corrumperen van minderjarigen en grooming alsook de strafbaarstelling van online handelsfraude.

In de toelichting wordt uiteengezet waarom deze onderdelen na de consultatie aan het wetsvoorstel zijn toegevoegd en de relatie aangegeven met de overige onderdelen van het wetsvoorstel. De Afdeling is van oordeel dat over de genoemde onderdelen van het wetsvoorstel alsnog advies dient te worden gevraagd aan de genoemde instanties omdat naar haar oordeel deze adviezen, gelet op de inhoud van de voorgestelde wijzigingen, niet kunnen worden gemist. De Afdeling adviseert daartoe.

15. Redactionele opmerkingen

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

D. Overige opmerkingen

12. Definitie geautomatiseerde werken

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de definitie van geautomatiseerd werk aangepast, daarbij is de verwijzing naar het begrip «computergegevens» geschrapt. Dit heeft tevens aanleiding gegeven tot aanvulling van de toelichting

13. Strafbaarstelling online handelsfraude

De Afdeling adviseert om in de strafbaarstelling van online handelsfraude tot uitdrukking te brengen dat tevens het oogmerk om niet volledig te leveren voldoende is om het delictsomschrijving te vervullen.

Naar aanleiding van het advies is het voorgestelde artikel 326d Sr, dat strekt tot strafbaarstelling van online handelsfraude, aangepast. Daarbij is tot uitdrukking gebracht dat tevens het oogmerk om niet volledig te leveren voldoende is om de delictsomschrijving te vervullen. Mede naar aanleiding van een advies van de Raad van de rechtspraak is in de delictsomschrijving meer de nadruk gelegd op het oogmerk, zodat de strafbaarheid al intreedt als er nadeel kan ontstaan. Hiervoor is niet vereist dat daadwerkelijk betaling heeft plaatsgevonden.

14. Consultatie

De Afdeling merkt op dat twee onderdelen van het wetsvoorstel niet ter advisering zijn voorgelegd aan organisaties wier advies voor de kwaliteit van de wetgeving van belang wordt geacht.

Naar aanleiding van het advies zijn de betreffende onderdelen van het wetsvoorstel, te weten de verruiming van de strafbaarheid van het corrumperen van minderjarigen en grooming (1) en de strafbaarstelling van online handelsfraude (2), voor advies voorgelegd aan de Nationale Politie, de Nederlandse vereniging voor rechtspraak, het College van procureurs-generaal, de Raad voor de rechtspraak, de Nederlandse Orde van Advocaten en het College bescherming persoonsgegevens. De adviezen van deze instanties zijn betrokken bij het wetsvoorstel.

15. Redactionele opmerkingen

Aan de eerste redactionele opmerking is gevolg gegeven. In de toelichting is daar waar wordt verwezen naar artikelen uit het EVRM, tevens aandacht besteed aan de corresponderende artikelen van het Handvest van de grondrechten.

Aan de tweede redactionele opmerking is gevolg gegeven. In de artikelsgewijze toelichting is geëxpliciteerd aan wie het beklagrecht toekomt, dit is ook de verdachte zelf tegen wie het decryptiebevel is gericht.

16. Overige

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de voorgestelde wijziging van artikel 248d Sr (seksueel corrumperen), waarmee beoogd werd om mogelijk te maken dat de lokpuber kan worden ingezet in situaties waarin het corrumperen langs digitale weg plaatsvindt, te schrappen. Uit een advies van het College van procureurs-generaal is gebleken dat aan een verruiming van de strafbaarheid van het corrumperen van minderjarigen geen behoefte bestaat, nu in de praktijk voor dit feit geen lokpuber wordt ingezet.

In plaats daarvan wordt voorgesteld artikel 248a Sr, dat de verleiding van een minderjarige tot ontucht strafbaar stelt, te wijzigen om de inzet van de lokpuber mogelijk te maken. Het College van procureurs wijst erop dat in veel gevallen waarin verdachten minderjarigen via internet benaderen met het oog op seksuele doeleinden het uiteindelijke doel niet (uitsluitend) het hebben van ontmoeting is, maar het plegen van ontuchtige handelingen door de minderjarige voor de webcam. Het College wijst erop dat dergelijke handelingen soms vergaande consequenties kunnen hebben, wanneer bijvoorbeeld het beeldmateriaal door «groomers» – waaronder zogenaamde loverboys – wordt gebruikt om slachtoffers te chanteren en aan te zetten tot verdergaande seksuele handelingen, zoals gedwongen prostitutie. Om dit schadelijke gedrag tegen te gaan is de inzet van de lokpuber gewenst. Voorgesteld wordt artikel 248a Sr zodanig te wijzigen dat ook het opzettelijk bewegen van iemand die zich voordoet als iemand die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen strafbaar is.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, K.H.D.M. Dijkhoff