Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 13 april 2015 en het nader rapport d.d. 27 augustus 2015, aangeboden aan de Koning door de Minister van Economische Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.
Bij Kabinetsmissive van 17 december 2014, no. 2014002416, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de versterking van de positie van abonnees bij netwerkstoringen, het wegnemen van overstapdrempels voor kleinzakelijke abonnees, de verbetering van de continuïteit van uitzendingen vanaf antenne-opstelpunten voor omroep, alsmede ter versterking van de samenhang en het beleid op het terrein van elektronische communicatie, met memorie van toelichting.
Het voorstel breidt de kring uit van instanties die telecomaanbieders kunnen verzoeken om kabels op eigen kosten te verplaatsen als uitvoerders van ruimtelijke projecten daar om verzoeken. Het voorziet in compensatie aan abonnees bij een onderbreking van de levering en bevat maatregelen om zakelijke abonnees in staat te stellen sneller over te stappen naar een andere aanbieder. Voorts bevat het voorstel een verbod om bij de nummeridentificatie een onjuist nummer te verstrekken (spoofing).
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het wetsvoorstel in te dienen bij de Tweede Kamer, maar acht aanpassing van het voorstel en de toelichting op een aantal punten wenselijk. Het voorstel is een verzamelwet: het bevat regels over het verleggen van telecomkabels, de compensatie aan abonnees en spoofing die zich echter niet voor opneming in zo’n verzamelwet lenen.
De omvang en complexiteit van deze drie wijzigingen rechtvaardigen behandeling in afzonderlijke voorstellen. De Afdeling heeft ook opmerkingen over de inhoud van die drie wijzigingen.
De Telecommunicatiewet verplicht eigenaren van telecomkabels om de kabels op eigen kosten te verleggen als zij bij werkzaamheden in de weg liggen. De kring van instanties die verplaatsing kunnen afdwingen wordt uitgebreid met het oog op complexe en omvangrijke projecten van algemeen belang, zoals verbreding van snelwegen en aanleg van grote waterwerken. De Afdeling onderkent de noodzaak van deze uitbreiding, maar constateert dat de uitbreiding niet alleen betrekking heeft op complexe en omvangrijke projecten. Geadviseerd wordt de uitbreiding alleen te richten op die projecten, tenzij een ruimere uitbreiding is beoogd.
Abonnees komen voor compensatie in aanmerking in geval van storing van de afgenomen dienst. De Afdeling adviseert een regeling te treffen over de voorwaarden waaraan abonnees moeten voldoen om voor compensatie in aanmerking te komen en tevens om deze af te stemmen op een regeling over overmacht.
Beoogd is het verstrekken van onjuiste informatie over de herkomst van een «oproep», genaamd spoofing, te verbieden. De Afdeling adviseert het verbod daadwerkelijk techniekneutraal te omschrijven en te bezien of het wenselijk is ook e-mail onder het verbod te brengen.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 17 december 2014, nr. 2014002416, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 13 april 2015, nr. W15.14.0479, bied ik U hierbij aan.
Kabels van openbare elektronische communicatienetwerken in openbare grond moeten worden gedoogd. Deze gedoogplicht houdt in dat de rechthebbende op of de beheerder van de openbare grond moet toelaten dat telecommunicatiekabels worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd.2 Tegenover deze gedoogplicht staat de zogeheten verplaatsingsplicht: als de rechthebbende of de beheerder (de «gedoogplichtige») gebouwen wil laten oprichten of werken wil laten uitvoeren op de openbare grond, en als de kabels daarvoor in de weg liggen, dan is de eigenaar van de kabels verplicht de kabels op eigen kosten te verplaatsen.3 Deze combinatie van gedoogplicht en verplaatsingsplicht staat bekend als «liggen om niet, verleggen om niet».
Voorgesteld wordt om de verplaatsingsregeling uit te breiden. Aanleiding daarvoor is een uitspraak van de Hoge Raad van 16 december 2011 in de A12-zaak over het begrip «gedoogplichtige». De Hoge Raad oordeelde dat een derde die van de rechthebbende toestemming heeft gekregen om openbare gronden te gebruiken voor de uitvoering van werken, de verplaatsingsplicht niet kan inroepen. Immers, als deze derde de verplaatsingsplicht wel zou kunnen inroepen, dan zou het door de wet bedoelde onderscheid tussen een gedoogplichtige en een derde door of vanwege wie werken worden uitgevoerd vervallen. De gedoogplicht – zo vervolgde de Hoge Raad – rust op rechthebbenden en beheerders van gronden. Onder beheerders van gronden kan onder omstandigheden ook een gebruiker vallen, maar niet een gebruiker die de grond slechts in gebruik heeft gekregen om daarop de werken te laten uitvoeren waarvoor de verplaatsing van kabels nodig is, ook niet als die gebruiker toekomstig eigenaar van de gronden is en niet van plan is om die gronden later weer aan de vorige eigenaar terug te leveren. Concreet: de Hoge Raad was van oordeel dat de gedoogplichtige zelf contracten dient te sluiten met de aannemers. Als een derde de werkzaamheden met toestemming van de gedoogplichtige laat verrichten, en als die derde de contracten met aannemers sluit, kan die derde geen beroep doen op de verplaatsingsplicht.4
In de toelichting wordt uiteengezet dat bij complexe en omvangrijke projecten, zoals reconstructiewerkzaamheden aan een rijksweg, vaak diverse overheidspartijen betrokken zijn, bij voorbeeld omdat aansluitingen van gemeentelijke of provinciale wegen moeten worden aangepast. Het is niet ongebruikelijk dat de werkzaamheden bij dergelijke projecten – waaronder ook de werken van andere overheidsinstanties, zoals een provincie of gemeente – worden uitgevoerd in opdracht van één instantie die mede namens de andere overheidsinstanties als beheerder optreedt (zoals Rijkswaterstaat bij rijkswegen, ProRail bij hoofdspoorwegen of een waterschap bij een waterstaatswerk).5
De Afdeling heeft er begrip voor dat bij complexe en omvangrijke projecten één instantie optreedt als opdrachtgever voor de uitvoering van de projectwerkzaamheden en dat met de uitvoering van het werk niet gewacht kan worden totdat de eigendomsoverdracht is geregeld. De Afdeling acht het dan ook niet onredelijk dat het verplaatsingsrecht mede wordt toegekend aan de overheidsinstantie die als opdrachtgever voor het project optreedt.
De Afdeling merkt op dat de verplaatsingsregeling in het wetsvoorstel op twee verschillende manieren wordt uitgebreid.
Allereerst komt het verplaatsingsrecht, door een wijziging van artikel 5.8, eerste lid, voortaan niet alleen toe aan de bestaande categorie gedoogplichtigen (onderdeel a), maar ook aan degene die van de rechthebbende heeft verkregen (onderdeel b):
– een huurrecht,
– een recht van erfpacht
– een recht van opstal, of
– een gebruiksrecht strekkende tot de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken.
Voor zover deze categorieën onder het huidig recht al gedoogplichtig zijn,6 komt deze wijziging van artikel 5.8 neer op een explicitering van het begrip gedoogplichtige. Voor zover deze categorieën niet gedoogplichtig zijn, gaat het om een uitbreiding van degenen die het verplaatsingsrecht krijgen toegekend.
Voorts wordt, in een nieuw artikel 5.9, het verplaatsingsrecht toegekend:
– aan drie met name genoemde instanties: de Minister van Infrastructuur en Milieu (lees: Rijkswaterstaat), de beheerder als bedoeld in de Spoorwegwet (ProRail) en de waterschappen,
– mits het verplaatsen van kabels noodzakelijk is voor twee soorten met name genoemde werken (ontwerp-tracébesluiten in de zin van de Tracéwet en waterstaatswerken in de zin van de Waterwet),
– mits de opdrachtgever binnen drie jaar rechthebbende op de openbare grond is, of dat hij binnen drie jaar een huurrecht, een recht van erfpacht of opstal, of een gebruiksrecht strekkende tot de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken heeft verkregen.
Blijkens de toelichting is bedoeld dat artikel 5.8, eerste lid, alleen zal gelden voor complexe en omvangrijke projecten.7 Die beperking is echter niet in het voorstel opgenomen, waardoor het mogelijk wordt dat anderen dan gedoogplichtigen bij niet-complexe en kleinschalige projecten een beroep kunnen doen op de verplaatsingsregeling. Daarmee gaat de uitbreiding van de verplaatsingsregeling verder dan nodig is om het probleem zoals in de toelichting is omschreven op te lossen.
Indien slechts een regeling bedoeld is voor de uitvoering van complexe publieke werken, zou volstaan kunnen worden met een uitbreiding van het verplaatsingsrecht tot de drie opdrachtgevers en de twee soorten projecten die genoemd worden in artikel 5.9, met als aanvullende voorwaarde dat de opdrachtgever moet beschikken over een gebruiksrecht strekkende tot de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken. Is dat inderdaad voldoende, dan kan de wijziging van artikel 5.8 achterwege blijven. Indien een ruimere uitbreiding beoogd is, zou dat dragend gemotiveerd moeten worden.
De Afdeling adviseert het voorstel zo aan te passen dat het aansluit op de toelichting, dan wel in de toelichting dragend te motiveren waarom een ruimere regeling nodig is.
Van belang is hoe het voorstel zich verhoudt tot het bestaande recht. Het gaat daarbij om de volgende elementen.
Het Nederlands recht kent een groot aantal situaties waarin de eigenaar of rechthebbende van een onroerende zaak een «werk van openbaar nut» moet gedogen. Het algemene systeem voor het gedogen van zulke werken is te vinden in de Belemmeringenwet Privaatrecht. Die wet is van toepassing bij gecoördineerde besluitvorming over ruimtelijk beleid in de zin van de Wet ruimtelijke ordening,8 en voorts bij aanleg, herstel, vernieuwing of uitbreiding van elektriciteitsnetten,9 windmolens,10 inrichtingen voor de opwekking van kernenergie of de opslag van splijtstoffen,11 werken voor de levering van warmte,12 gastransportnetten,13 werken in de zin van de Crisis- en herstelwet,14 infrastructuur voor drinkwater,15 werken voor het opsporen van CO2-opslagcomplexen, het opsporen of winnen van delfstoffen of aardwarmte of het opslaan van stoffen in de zin van de Mijnbouwwet,16 hoofdspoorwegen,17 lokale spoorweginfrastructuur,18 en betaalpoortjes in de zin van de Wet bereikbaarheid en mobiliteit.19 De Belemmeringenwet Privaatrecht is zelfs in één geval van toepassing op kabels en leidingen, namelijk bij de Spoedwet wegverbreding.20
De gedoogregeling voor telecomkabels in de Telecommunicatiewet vormt een uitzondering op dit algemeen geldende stelsel. In het verleden is nagedacht over het opheffen van dit verschil, althans over het treffen van een algehele regeling voor ondergrondse infrastructuur, een regeling die onder meer betrekking zou hebben op elektriciteitsleidingen, waterleidingen en gasbuizen.21 Zo’n regeling is echter tot dusverre niet tot stand gekomen.
De Afdeling acht de totstandkoming van zo’n algehele regeling voor ondergrondse infrastructuur wenselijk, omdat niet goed valt in te zien waarom de regels voor het verplaatsen van telecomkabels afwijken van die voor andere ondergrondse kabels en leidingen.22 De Afdeling adviseert in de toelichting aan te geven of de totstandkoming van zo’n regeling te verwachten is.
Als kabels en leidingen moeten worden verlegd vanwege de aanleg van waterstaatswerken of spoorwegwerken, wordt de schade vergoed volgens een sinds 1999 bestaande beleidsregel, de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999 (NKL 1999). De regeling geldt voor alle kabels en leidingen met een publieke functie en is dus niet beperkt tot kabels voor telecommunicatie. Het nieuw voorgestelde artikel 5.9 van de Telecommunicatiewet heeft als strekking dat, voor bepaalde kabels, geen nadeelcompensatie plaatsvindt. Het gaat in artikel 5.9 en in de Nadeelcompensatieregeling voor een groot deel om dezelfde projecten.
De Afdeling adviseert in te gaan op de samenhang met deze regeling voor nadeelcompensatie en daarbij met name aandacht te besteden aan de vraag waarom onderscheid zal worden gemaakt tussen het verleggen van telecomkabels en andere kabels en leidingen.
a. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is de toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 5.8 van de Telecommunicatiewet (hierna: de wet) aangepast. Voorts is in de voorgestelde tekst van artikel 5.8, eerste lid, onderdeel b, de frase «op openbare gronden» geschrapt.
De wijziging van artikel 5.8 dient namelijk niet voor de complexe en grootschalige projecten van algemeen belang waarop het voorgestelde artikel 5.9 ziet. Artikel 5.8 betreft de hoofdregel van het spiegelbeeld van de gedoogplicht, namelijk de verplaatsingsplicht. De verplaatsingsplicht houdt in dat een aanbieder van een telecommunicatienetwerk op verzoek van de gedoogplichtige (de rechthebbende op of de beheerder van openbare of niet-openbare gronden) voor eigen rekening de kabels moet verleggen die met een beroep op de gedoogplicht zijn aangelegd. Deze hoofdregel betreft alle verzoeken om het verplaatsen van kabels die noodzakelijk zijn «voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie de gedoogplicht rust». De complexiteit of omvang van het gebouw of het werk is niet relevant, evenmin als het openbare of niet-openbare karakter van de gronden. Gezien de in de toelichting besproken rechterlijke uitspraak dient voor deze hoofdregel zeker gesteld te worden dat die verplichting ook in de toepassingspraktijk het volledige spiegelbeeld blijft van de gedoogverplichting neergelegd in artikel 5.2, eerste tot en met vierde lid. Vanwege voornoemd arrest dient daartoe verduidelijkt te worden in artikel 5.8 dat de verplaatsingsplicht ook geldt ten aanzien van degene die van de gedoogplichtige een huurrecht, of een recht van erfpacht of opstal, of een gebruiksrecht strekkende tot de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken heeft verkregen. Het uitgangspunt van hoofdstuk 5, namelijk «liggen om niet, verleggen om niet», wordt hiermee gewaarborgd.
In tegenstelling tot hetgeen de Afdeling opmerkt, breidt het voorgestelde artikel 5.8 niet de kring uit van instanties die telecomaanbieders kunnen verzoeken om kabels op eigen kosten te verplaatsen. Zoals in de toelichting is opgemerkt, was reeds bij de invoering van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet beoogd dat onder rechthebbende op de grond werd verstaan «degene die een recht heeft in de zin van het burgerlijk recht op de gronden waarin de kabels worden aangelegd, zoals eigendom of bezit van grond, recht van erfpacht, recht van opstal, vruchtgebruik, gebruik, huur of pacht.» (Kamerstukken II, 2004/2005, 29 834, nr. 3, blz. 47). Dit oogmerk wordt slechts geëxpliciteerd in de voorgestelde wijziging.
Ook bij het voorgestelde artikel 5.9 is de facto geen sprake van een uitbreiding van de gevallen waarin de verplaatsingsplicht geldt. Artikel 5.9 ziet namelijk op situaties waarin sprake is van gronden waarop reeds gedoogplichten rusten ingevolge artikel 5.2, eerste tot en met derde lid, van de wet. In die gronden zijn met een beroep op de gedoogplicht kabels aangelegd. Die kabels en de werkzaamheden om ze in de grond te leggen, moe(s)ten door de grondeigenaar worden gedoogd. Voor zijn rechtsopvolger geldt eenzelfde gedoogplicht. Met dit artikel wordt slechts geregeld dat ook de verplaatsingsregeling van toepassing blijft wanneer die grond wordt overgedragen, ook in gevallen dat met die eigendomsoverdracht enige tijd is gemoeid, hetgeen regelmatig het geval is bij complexe infrastructurele werken van algemeen belang. Hiermee wordt het uitgangspunt van hoofdstuk 5 «liggen om niet, verplaatsen om niet» gewaarborgd.
b.i. Het Nederlands recht kent inderdaad met de Belemmeringenwet Privaatrecht23 een algemeen systeem voor het gedogen van werken van openbaar nut. Op grond van die wet kan een gedoogplicht worden opgelegd behoudens recht op schadevergoeding. Een dergelijke schadevergoedingsmogelijkheid is bij het verleggen van kabels in de gevallen waarop het voorgestelde artikel 5.9 ziet, echter niet nodig. De verlegplicht in de artikelen 5.8 en 5.9 ziet immers steeds op situaties waarin daar een gedoogplicht ten tijde van de aanleg (uitbreiding, etc.) tegenover staat. Een aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk kan door de gedoogplicht gemakkelijker (en met minder kosten dan zonder de gedoogplicht aan de orde zou zijn) zijn netwerken aanleggen (uitbreiden, etc.) en commercieel exploiteren. Een regeling voor schadevergoeding is derhalve niet opportuun. In de situaties waarop de Belemmeringenwet Privaatrecht ziet, is (zonder schadevergoeding) van een balans van wederzijdse rechten en plichten geen sprake. Degene die op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht een gedoogplicht krijgt opgelegd, bevindt zich daarom in een andere situatie dan de telecommunicatieaanbieders zich bevinden wanneer een beroep wordt gedaan op de verlegplicht (in de artikelen 5.8 en 5.9). Diegene heeft immers niet een vergelijkbaar voordeel als de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk gelet op de gedoogplicht van hoofdstuk 5 van de Telecommunicatiewet. Hij wordt in tegenstelling tot de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk uitsluitend geconfronteerd met een belemmering op het genot van zijn eigendom (daar staat niet een met de verlegplicht vergelijkbaar voordeel tegenover). Schadevergoeding ligt in de door de Belemmeringenwet Privaatrecht bestreken gevallen dan ook in de rede.
Voor de goede orde wordt tenslotte opgemerkt dat de door de Afdeling aangehaalde overweging ten aanzien van «een algehele regeling voor ondergrondse infrastructuur, een regeling die onder meer betrekking zou hebben op elektriciteitsleidingen, waterleidingen en gasbuizen» niet zag op een regeling omtrent gedoogplichten en schadevergoeding. Zoals bij nadere lezing van de betrokken overweging blijkt, werd met die «algehele regeling voor ondergrondse infrastructuur» gedoeld op de in paragraaf 1.1. van de memorie van toelichting genoemde «regeling, gericht op met name informatie-uitwisseling bij graafwerkzaamheden ten behoeve van alle in de grond aanwezige infrastructuur», ofwel op (het wetsvoorstel strekkende tot) de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, p.2.).
b.ii. Net als bij de Belemmeringenwet Privaatrecht geldt ook voor de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999 (NKL 1999) dat deze beleidsregels zien op gevallen waarin een balans van wederzijdse rechten en plichten ontbreekt. Tegenover de verlegplicht voor een aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk zoals neergelegd in de artikelen 5.8 en 5.9 staat echter het voordeel van de gedoogplicht wanneer hij zijn netwerk aanlegt (uitbreidt, etc.). Een regeling voor schadevergoeding is derhalve niet opportuun.
Ter uitvoering van de motie Van Dam en Braakhuis24 introduceert het voorstel een recht op compensatie bij een onderbreking van de levering van een openbare elektronische communicatiedienst als gevolg van een storing in het desbetreffende elektronische communicatienetwerk. Volgens de toelichting is het redelijk als de abonnee bij een onderbreking wordt gecompenseerd. Het is gerechtvaardigd te interveniëren in de markt, omdat consumenten en kleinzakelijke gebruikers een onvoldoende sterke onderhandelingspositie hebben om met de aanbieder afspraken te maken omtrent compensatie bij uitval van de dienst. De Afdeling maakt een drietal opmerkingen.
De compensatie zal worden verstrekt aan de abonnee. Belangrijk uitgangspunt van de compensatie is dat deze evenredig is met de duur en omvang van de onderbreking.25 De compensatie kan worden gezien als een generieke tegemoetkoming voor het feit dat de dienst die wordt afgenomen tijdelijk niet beschikbaar is. Niet alleen een storing op landelijk niveau valt onder de verplichting tot compensatie maar de verplichting ziet ook op regionale en lokale storingen. Een storing kan zich ook buiten Nederland voordoen. Als een gebruiker bij een Nederlandse aanbieder een dienst heeft afgenomen voor bijvoorbeeld bellen of internetten in het buitenland, dan is er ook recht op compensatie mocht die dienst niet beschikbaar zijn als gevolg van storing.26
De Afdeling merkt op dat verduidelijkt moet worden aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voordat een abonnee voor compensatie in aanmerking komt. Ook zou verduidelijkt moeten worden of abonnees moeten aantonen dat zij zelf getroffen zijn door de storing en tijdelijk geen gebruik hebben kunnen maken van de diensten van de aanbieder. Daarnaast is onduidelijk of iedere abonnee, ongeacht zijn woon-, verblijfplaats of contractadres, bij een lokale of regionale storing een verzoek tot compensatie kan indienen. Daarnaast is, anders dan de toelichting vermeldt, niet in het voorstel voorzien dat de compensatie alleen wordt verstrekt op aanvraag van de abonnee.
De Afdeling wijst er op dat uit het oogpunt van rechtszekerheid een wettelijke regeling voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn. De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en het voorstel aan te passen.
De aanbieder moet de abonnee compenseren ook al maakt hij gebruik van (delen van) het netwerk van een derde en er sprake is van een storing op het netwerk van die derde. In de toelichting is daarover opgenomen dat een aanbieder de abonnee niet hoeft te compenseren als sprake is van overmacht.27
De bepaling over compensatie is in het voorstel opgenomen, maar de regeling over overmacht niet, terwijl het Burgerlijk Wetboek een regeling over overmacht kent, maar geen regeling over compensatie. Daarmee rijst de vraag hoe de regelingen over compensatie en overmacht zich tot elkaar verhouden. Artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt over overmacht: «Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.»
Wat onder het begrip overmacht valt hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Voor een beroep op overmacht overeenkomstig het Burgerlijk Wetboek moet sprake zijn van een tekortkoming die tot schade leidt, terwijl compensatie los lijkt te staan van de vraag of de abonnee daadwerkelijk is getroffen door de onderbreking en op grond daarvan schade leidt.
De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken hoe de regeling van compensatie zich verhoudt tot het kunnen doen van een beroep op overmacht door de aanbieder. Voorts adviseert zij in de toelichting aan te geven of en in welke gevallen een aanbieder een beroep kan doen op overmacht en daarnaast de uitzondering op de compensatieplicht in het voorstel op te nemen.
In de toelichting is aangegeven dat bij algemene maatregel van bestuur minimale eisen zullen worden gesteld aan de duur van de storing en de hoogte van de vergoeding teneinde te waarborgen dat de compensatieregeling een bepaald beschermingsniveau heeft.28 In de grondslag is bepaald dat nadere regels kunnen worden gesteld over «het verstrekken van een compensatie»29.
De Afdeling merkt op dat het voorstel slechts in algemene woorden bepaalt wat de grondslag is van de algemene maatregel van bestuur. Een nauwkeuriger omschrijving is noodzakelijk, omdat de reikwijdte van de compensatieregeling zal worden bepaald door de eisen die zullen worden gesteld bij algemene maatregel van bestuur. De delegatiegrondslag is hierdoor onvoldoende begrensd. Voorts dient gelet op de toelichting de grondslag niet facultatief maar imperatief van aard te zijn.
De Afdeling adviseert de grondslag voor de algemene maatregel van bestuur in het voorstel nauwkeurig te omschrijven en in het voorstel te voorzien in een imperatieve grondslag.
Conform het advies van de Afdeling zijn het wetsvoorstel en de memorie van toelichting aangepast en aangevuld. Zo is in het wetsvoorstel expliciet opgenomen dat het bij een storing moet gaan om volledige onderbreking van de dienst. Er is sprake van een volledige onderbroken dienst als een dienst die als separate dienst te onderscheiden is geheel niet beschikbaar is. Bij lokale of regionale storingen betekent dit dat iedere abonnee die woonachtig is in het storingsgebied en door de lokale of regionale storing te maken had met een volledige onderbreking van de dienst in aanmerking komt voor compensatie. Voorts wordt door te kiezen voor alleen compensatie van abonnees die woonachtig of gevestigd zijn in het gebied waar de storing leidt tot volledige onderbreking van de dienst het complexe vraagstuk van de bewijslast ondervangen. Ook is in het wetsvoorstel en in de memorie van toelichting verduidelijkt dat het moet gaan om een storing in de dienstverlening ten gevolge van een storing in het netwerk van de aanbieder zelf. In het wetsvoorstel is voorts expliciet aangegeven dat de aanbieder de keuze heeft tussen automatische compensatie of compensatie op aanvraag.
Het advies van de Afdeling is voorts aanleiding geweest de toepasselijkheid van overmacht bij compensatie te heroverwegen. Dit heeft er toe geleid dat in artikel 7.1a, derde lid, wordt bepaald dat slechts in bepaalde extreme gevallen een beroep kan worden gedaan op overmacht. In de memorie van toelichting wordt hier nader op ingegaan.
Ten slotte is naar aanleiding van het advies van Afdeling de delegatiegrondslag nader begrensd en imperatief geformuleerd. Uitsluitend het te bepalen compensatiebedrag en de storingsduur waarna compensatie moet worden bepaald zullen bij ministeriële regeling worden vastgesteld. De hoofdelementen van de compensatieregeling zijn daarmee op het niveau van wet geregeld.
De wijziging van artikel 7.2a beoogt de overstapmogelijkheden voor kleine ondernemers gelijk te trekken met die van consumenten. Het doel van deze wijziging is overstapdrempels voor met name kleinzakelijke abonnees weg te nemen. Zij worden op dit moment ontmoedigd over te stappen door de contractvoorwaarden die in de zakelijke markt worden gehanteerd betreffende de verlenging van een contract, aldus de toelichting.30
De Afdeling merkt op dat anders dan de titel van het wetsvoorstel en de aanhef van hoofdstuk 2.2. doen vermoeden, het voorstel zich niet beperkt tot de kleinzakelijke abonnees maar van toepassing is op alle eindgebruikers inclusief de grootzakelijke markt. Het voorstel brengt derhalve een beperking van de contractvrijheid met zich mee voor alle professionele partijen. Een rechtvaardiging hiervoor is onvoldoende gemotiveerd. De mogelijkheden om maatwerk te leveren worden door het voorstel beperkt: de opzegtermijn kan worden verlengd tot ten hoogste drie maanden en alleen op uitdrukkelijk verzoek van de eindgebruiker. In de toelichting wordt daarnaast geen aandacht besteed aan de positie van de aanbieders. Een invoeringstermijn van drie maanden roept voorts de vraag op of deze termijn redelijk is voor bestaande contracten van grootzakelijke abonnees.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de te onderscheiden doelgroepen van eindgebruikers, de mogelijke consequenties van het voorstel voor zowel de kleinzakelijke als de grootzakelijke abonnees en het voorstel zo nodig aan te passen.
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in de toelichting nader ingegaan op de positie van de verschillende abonnees. Kleinzakelijke abonnees nemen net als consumenten veelal gestandaardiseerde contracten af voor het gebruik van elektronische communicatiediensten. Zij verschillen daarmee van grootzakelijke abonnees die maatwerkcontracten afnemen en een sterkere onderhandelingspositie hebben bij het sluiten van de overeenkomst met de aanbieder van elektronische communicatiediensten. Kleinzakelijke gebruikers zijn vaak, maar niet louter, zzp’er. Een wijziging in het personeelsbestand of de jaaromzet hoeft ook niet zonder meer gepaard te gaan met een wijziging in het abonnement op de elektronische communicatiedienst. De omschrijving van kleine en middelgrote ondernemingen in de zin van het MKB biedt daarmee geen goede aanknopingspunten voor het onderscheid tussen kleinzakelijke en grootzakelijke gebruikers. Vanwege de moeilijk af te bakenen grens tussen kleinzakelijke en grootzakelijke abonnees is in de voorgestelde tekst van artikel 7.2a geen onderscheid maakt tussen kleinzakelijke en grootzakelijke abonnees.
In zijn werking maakt het artikel echter wel onderscheid en laat het – ook wat betreft de opzegtermijn – voldoende contractvrijheid op de grootzakelijke markt. In het zesde lid is namelijk voorzien in de mogelijkheid van een afwijkende opzegtermijn van maximaal drie maanden op uitdrukkelijk verzoek van de eindgebruiker. Hiermee wordt recht gedaan aan de in de internetconsultatie aangevoerde omstandigheden in de grootzakelijke markt, dat de gebruikelijke opzegtermijn van de onderliggende wholesalecontracten doorgaans drie maanden is en dat met het migreren van grootzakelijke klanten naar een nieuwe aanbieder bij het beëindigen van het contract veelal een termijn van twee tot drie maanden is gemoeid. De bepaling in het zesde lid biedt dan ook de mogelijkheid voor het gewenste maatwerk in de grootzakelijke markt. Het is voor telecomaanbieders op de grootzakelijke markt voorts vooral van belang dat de initiële contractduur ongemoeid wordt gelaten met het oog op het terugverdienen van investeringen. De voorgestelde maatregel laat de contractvrijheid wat betreft de initiële contractduur geheel onverlet. Nu wordt aangesloten bij de bestaande praktijken op de grootzakelijke markt, is de voorgestelde overgangstermijn voor bestaande contracten eveneens redelijk. De voorgestelde wijziging van artikel 7.2a biedt daarmee een goede balans tussen effectieve bescherming van kleinzakelijke abonnees enerzijds en het ontzien van de grootzakelijke markt anderzijds.
Het artikel is opnieuw geredigeerd naar aanleiding van het advies van de Afdeling om het onderscheid tussen consumenten en andere eindgebruikers te verduidelijken.
In artikel 7.6a, eerste lid, wordt een limitatieve opsomming gegeven van omstandigheden waaronder een aanbieder de levering van een internettoegangsdienst mag beëindigen of opschorten. Het voorstel voegt twee omstandigheden aan deze opsomming toe. De internettoegangsdienst mag worden beëindigd of opgeschort voor zover dit noodzakelijk is ter bescherming van de integriteit en de veiligheid van het netwerk en de dienst van de betrokken aanbieder, of het randapparaat van de eindgebruiker (artikel 7.6a, eerste lid, onder g), of voor zover dit noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid van een natuurlijk persoon waarvoor de aanbieder van een internettoegangsdienst verantwoordelijkheid draagt in de zin van artikel 658 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (artikel 7.6a, eerste lid, onder h).
In de toelichting wordt aangegeven dat het bij de bescherming van de veiligheid van een natuurlijk persoon waarvoor de aanbieder van een internettoegangsdienst verantwoordelijkheid draagt, gaat om een abonnee die de door de aanbieder ingehuurde persoon verbaal of fysiek bedreigt.31 Dit is een veel specifiekere omschrijving dan in het voorstel is opgenomen. Artikel 7:658 BW verwijst naar andere omstandigheden.32
Aangezien het gaat om een vergaande bevoegdheid is het de vraag of deze maatregel zoals genoemd onder artikel 7.6, eerste lid, onder h, proportioneel is. Onduidelijk is of in eerste instantie eerst een waarschuwing wordt gegeven en welke gradatie aan maatregelen daarna aan de orde zal zijn. Het is voorts de vraag of er geen alternatieven zijn om met dergelijk gedrag om te gaan. Ook ontbreekt een belangenafweging tussen de belangen van de aanbieder om het contract te beëindigen of op te schorten en de eindgebruiker op nakoming van het contract die deze maatregel rechtvaardigt.
De Afdeling merkt op dat het voorstel in artikel 7.6a, eerste lid, onder g, ruimer en algemener is beschreven dan in de toelichting.33 Hierdoor creëert het voorstel een ruime bevoegdheid om internettoegangsdiensten te beëindigen of op te schorten.
De Afdeling adviseert de toegevoegde omstandigheid, bedoeld in artikel 7.6a, eerste lid, onder h, dragend te motiveren en zo nodig het voorstel aan te passen. Daarnaast adviseert zij de toegevoegde omstandigheid, bedoeld in artikel 7.6a, eerste lid, onder g, nauwkeuriger te formuleren.
In de toelichting zijn een aantal belangrijke voorbeelden genoemd van situaties die een bedreiging kunnen zijn van de integriteit of de veiligheid van de dienstverlening zoals het verspreiden van Spam, malware en virussen. De formulering van het nieuwe onderdeel g van artikel 7.6a, eerste lid, is, zoals de Afdeling in het advies opmerkt, inderdaad ruimer dan de genoemde voorbeelden. Dit is echter bewust gedaan. Door de snelle ontwikkelingen in de telecommunicatie- en de internetwereld kunnen er nieuwe bedreigingen voor de integriteit van het netwerk en de dienstverlening ontstaan. Ook bij deze nieuwe bedreigingen zal de aanbieder van internettoegang de mogelijkheid moeten hebben om de dienstverlening (tijdelijk) te staken. Daarom is gekozen voor een meer abstracte, techniekneutrale, beschrijving. Belangrijk daarbij is dat de aanbieder, in het geval hij de internettoegang (tijdelijk) wil onderbreken, altijd aannemelijk zal moeten maken dat er sprake is van een daadwerkelijke bedreiging van de veiligheid of de integriteit. Bovendien moet hij de abonnee altijd in de gelegenheid stellen een einde te maken aan de bedreiging.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de tekst van artikel 7.6a, eerste lid, onder h, aangepast. Zo is duidelijker tot uitdrukking gebracht dat het gedrag van de abonnee de aanleiding moet zijn van het in gevaar komen van de veiligheid van de door de aanbieder ingeschakelde natuurlijk persoon. Voorts is de verwijzing naar artikel 7:658 BW geschrapt en vervangen door een materiële omschrijving van de persoon op wie de bepaling ziet.
Tenslotte is de memorie van toelichting aangevuld om de proportionaliteit van deze maatregel nader te onderbouwen. Het tegen de wil van de abonnee beëindigen van de levering van de internettoegangsdienst is inderdaad een vergaande bevoegdheid. Daar staat tegenover dat de situatie waar artikel 7.6a, eerste lid, onder h, op ziet een zeer ernstige is: de door de aanbieder naar een abonnee gestuurde persoon wordt bedreigd of zelfs fysiek belaagd. In een dergelijke situatie is het passend dat de aanbieder de mogelijkheid heeft de overeenkomst met de betreffende abonnee te beëindigen. In de memorie van toelichting wordt de ernst van de omstandigheden waaronder beëindiging mogelijk is nog eens nadrukkelijk onder de aandacht gebracht.
De toewijzing van radiofrequenties voor commerciële mediadiensten geschiedt bij vergunning. De vergunning wordt verleend voor een bij die vergunning te bepalen termijn en wordt van rechtswege verlengd, tenzij de Minister twee jaar vóór afloop van de vergunning anders beslist.34
Het voorstel bepaalt daarnaast dat de vergunning van rechtswege wordt verlengd, tenzij die is verleend voor een bij ministeriële regeling bepaald doel. Dit type vergunning kan niettemin worden verlengd met een door de Minister te bepalen termijn.35
Volgens de toelichting wordt deze wijziging voorgesteld omdat de hoofdregel van de zogenoemde «voortrollende vergunning» niet voor alle categorieën vergunningen wenselijk is: sommige van die vergunningen hebben naar hun aard slechts een tijdelijke werkingsduur.36
De Afdeling leidt hieruit af dat de wet nu een systeem kent waarbij vergunningen die naar hun aard een tijdelijke werkingsduur hebben, in beginsel van rechtswege worden verlengd. De huidige wet geeft in artikel 3.17, tweede lid, onder a, de Minister reeds de bevoegdheid om uiterlijk twee jaar voor het tijdstip waarop de verleende vergunning zal verlopen, deze al dan niet te verlengen. Niet is duidelijk waarom bij vergunningen die een tijdelijke werkingsduur hebben niet van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Daarnaast is het de vraag waarom niet is overwogen te bepalen dat vergunningen die naar hun aard een tijdelijke werkingsduur hebben van rechtswege eindigen. Vanzelfsprekend kan de vergunninghouder in dat geval tijdig een nieuwe vergunning met dezelfde inhoud aanvragen.
De Afdeling adviseert op het voorgaande in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig aan te passen.
De Afdeling constateert dat met het voorgestelde artikel 3.17, tweede lid onder b, veel beslissingsruimte in handen wordt gelegd van de Minister, zonder dat die ruimte nader wordt geclausuleerd. De Minister krijgt de bevoegdheid vergunningen te verlenen voor een bij ministeriële regeling aangewezen gebruik zonder dat de in onderdeel a geldende termijn van twee jaren voorafgaand aan het verstrijken van de vergunning in acht wordt genomen. Daarnaast bepaalt de Minister in dat geval met welke termijn de vergunning wordt verlengd.37
Uit de toelichting blijkt dat deze nieuwe regeling is geschreven met het oog op vergunningen voor experimenten, evenementen en testdoeleinden: in de ministeriële regeling zal dit worden verduidelijkt.38
Nu duidelijk is om welke soorten vergunningen het gaat adviseert de Afdeling niet in een ministeriële regeling, maar in de wet vast te leggen dat het gaat om vergunningen voor experimenten, evenementen en testdoeleinden, en in de toelichting nader te omschrijven wat onder die begrippen moet worden verstaan.39
De Afdeling gaat er in haar advies, blijkens de eerste twee alinea’s onder punt 5, kennelijk vanuit dat de in artikel 3.17, tweede lid, neergelegde verlengingsregeling uitsluitend van toepassing is op vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door commerciële media-instellingen. Deze veronderstelling van de Afdeling is onjuist. De verlengingsregeling van artikel 3.17, tweede lid, geldt voor alle vergunningen, die zijn verleend met toepassing van de procedure, bedoeld in artikel 3.10, eerst lid, onder a: op volgorde van binnenkomst van de aanvragen.
a. De Afdeling vraagt waarom bij vergunningen met een tijdelijke werkingsduur niet van de in artikel 3.17, tweede lid, onder a, bedoelde bevoegdheid gebruik wordt gemaakt om deze al dan niet te verlengen en waarom niet is overwogen te bepalen dat deze vergunningen van rechtswege eindigen. De Afdeling gaat er daarbij van uit dat de wet nu een systeem kent, waarbij vergunningen die naar hun aard een tijdelijke werkingsduur hebben, in beginsel van rechtswege worden verlengd.
In de eerste plaats wordt opgemerkt, dat deze aanname van de Afdeling onjuist is. De hoofdregel van de wet is dat alle vergunningen een tijdelijke werkingsduur hebben, maar dat (alleen) de vergunningen die zijn verleend conform de procedure van artikel 3.10, eerste, lid, onder a (op volgorde van binnenkomst) voortrollend kunnen worden verlengd, tenzij de Minister conform en op grond van artikel 3.17, tweede lid, onder b, bepaalt dat een bepaalde categorie vergunningen niet wordt verlengd. Van deze bevoegdheid zal bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt indien een bepaalde frequentieband op grond van internationale afspraken een andere bestemming moet krijgen, en de vergunningen in die band zullen moeten worden beëindigd.
In de tweede plaats wordt opgemerkt, dat, zoals in de memorie van toelichting is uiteengezet, het onwenselijk is dat vergunningen die naar hun aard slechts een tijdelijke werkingsduur hebben, zoals een vergunning voor een evenement, bijvoorbeeld een sportwedstrijd, automatisch voortrollend verlengd worden. Daarnaast bestaat de wens om ten aanzien van deze vergunningen per categorie van vergunningen of per individuele vergunning te kunnen beslissen of ze op verzoek van de vergunninghouder, toch voor een bepaalde periode verlengd kunnen worden. Omdat daarbij niet alleen, zoals in het oorspronkelijk wetsvoorstel was vermeld, het gebruik van de vergunning, maar ook de duur van de vergunning relevant is, is in artikel 3.17, tweede lid, onder b, nu bepaald dat vergunningen die zijn verleend voor bij ministeriële regeling aangewezen gebruik dan wel voor een in die regeling bepaalde (korte) duur, niet voortrollend (maar mogelijkerwijze wel op de in het derde lid bedoelde wijze) kunnen worden verlengd. In de memorie van toelichting zijn voorbeelden opgenomen van dergelijke vergunningen. Indien deze verlengingsmogelijkheid niet zou bestaan, zou slechts de weg van het opnieuw verlenen van de vergunning openstaan. Dat betekent zowel voor de vergunninghouder als voor de Minister dat er meer inspanningen en kosten gemoeid zijn met de nieuwe vergunningverlening, terwijl dat niet nodig is als er een verlengingsmogelijkheid bestaat.
b. De constatering van de Afdeling betreffende het toepassingsgebied van deze bepaling is onjuist; in de memorie van toelichting wordt slechts bedoeld een aantal voorbeelden te geven van (categorieën van) vergunningen waarvoor deze regeling moet gaan gelden. De toelichting is op dit punt verduidelijkt. Omdat de Minister op dit punt de benodigde flexibiliteit moet kunnen behouden om niet alleen categorieën, maar ook individuele vergunningen aan te wijzen, de aanwijzing een technisch karakter heeft en deze mogelijk regelmatig moet kunnen worden aangepast, wordt het advies van de Afdeling om dit op wetsniveau vast te leggen, niet overgenomen. Gelet op de grote diversiteit van de diverse soorten vergunningen waarvoor het wenselijk kan zijn ze niet voortrollende te verlengen, is het instrument van de ministeriële regeling meer aangewezen dan de wet.
Het voorstel bevat een verbod op «spoofing»: het verstrekken van onjuiste informatie over de herkomst van een «oproep».40 Dit verbod zal gelden bij de nummerweergave. In de terminologie van de Telecommunicatiewet is die weergave omschreven als een «faciliteit om het nummer van het oproepende netwerkaansluitpunt, dan wel het nummer waarmee een individuele gebruiker van dat netwerkaansluitpunt kan worden geïdentificeerd aan het opgeroepen netwerkaansluitpunt te verstrekken».
Het voorstel roept vragen op over de betekenis van het voorgestelde verbod. In de toelichting wordt niet uiteengezet welke vormen spoofing in de praktijk aanneemt en hoeveel partijen zich daaraan schuldig maken. Daarnaast mist de Afdeling in de toelichting een uitleg welke alternatieven zijn overwogen om een eind te maken aan deze ongewenste praktijk. Voorts is niet duidelijk wie de normadressaten zijn en welke concrete inhoudelijke verplichtingen voor de verschillende partijen uit de regeling voortvloeien.
Naar de letter heeft het verbod betrekking op ieder die van nummerweergave gebruikmaakt, dus op de persoon die communiceert. Echter, in reactie op de internetconsultatie, waarin naar voren kwam dat onduidelijk is wie de normadressaten zijn, wordt opgemerkt dat er wordt aangesloten op het principe dat juist de probleemveroorzakende partijen dienen te worden aangepakt. Van andere partijen in de telecomketen wordt hiertoe een redelijke inspanning verwacht, op basis van de middelen die hen normaliter ter beschikking staan. Deze aspecten zullen in een beleidsregel nader worden gepreciseerd, aldus de toelichting.41
Het voorgaande roept bij de Afdeling de voorvraag op wat die «andere partijen» (dan eindgebruikers) feitelijk kunnen doen om spoofing tegen te gaan. Bezien moet worden of van hen verlangd kan worden de authenticiteit van de beller te controleren, of zij daartoe de mogelijkheid hebben, en of het betekent dat zij verplicht zijn een gesprek te beëindigen of te blokkeren. Als het antwoord op de laatste vraag bevestigend is, roept dat de vraag op of telecomaanbieders daartoe wel gerechtigd zijn.42
De Afdeling merkt voorts op dat een wettelijk verbod duidelijk moet zijn, zodat het niet bij beleidsregel hoeft te worden verduidelijkt.43 In het voorstel moet zijn bepaald op wie het verbod gericht is. Als het verbod zich, ondanks de hiervoor genoemde bezwaren daartegen, mede richt tot «andere partijen in de telecomketen», zal dit ook nauwkeurig in het verbod moeten worden omschreven.
De Afdeling adviseert, gelet op het bovenstaande, het voorstel nader te motiveren. Daarnaast adviseert zij het verbod zo nauwkeurig mogelijk te laten aansluiten bij het doel dat ermee wordt nagestreefd en het voorstel met het oog daarop aan te passen.
Volgens de toelichting is het verbod techniekneutraal van aard: het heeft «onder meer» betrekking op spraaktelefonie, faxverkeer en (SMS) berichten.44 De Afdeling merkt op dat de reikwijdte van het verbod alleen betrekking heeft op verstrekking van onjuiste informatie via een «oproepend netwerkaansluitpunt.» Het begrip «oproep» heeft een beperkte, niet techniekneutrale betekenis: het is voor hoofdstuk 11 van de Telecommunicatiewet (het hoofdstuk waarin het verbod op spoofing wordt opgenomen) zodanig gedefinieerd dat het alleen betrekking heeft op spraakcommunicatie.45 De bewering in de toelichting dat het verbod mede betrekking heeft op fax en SMS is dus niet begrijpelijk.
Dat het verbod beperkt is tot spraaktelefonie betekent voorts dat ook e-mail niet onder het verbod valt; uit de toelichting blijkt niet of dat is beoogd is, zij het dat dat wel zou passen bij de voorgestane techniekneutrale benadering. De Afdeling wijst er op dat bij e-mail vaak gebruik wordt gemaakt van valse of misleidende mailadressen: het is een van de manieren waarop spam de spamfilters van internetproviders kan misleiden. Dat spam een omvangrijk probleem vormt, is algemeen bekend.
De Afdeling adviseert het verbod daadwerkelijk techniekneutraal te omschrijven. Voorts adviseert zij te bezien of het wenselijk is ook e-mail onder het verbod te brengen en zo nodig de reikwijdte van het verbod in de wettekst uit te breiden.
Uit de toelichting wordt niet duidelijk wie belast is met toezicht en naleving van het verbod op spoofing. In de toelichting wordt voorts niet ingegaan op de mogelijkheden die de toezichthoudende instantie heeft om het verbod te handhaven, welk bewijs nodig is en welke sancties zullen gelden.46 Het voorstel roept daarnaast de vraag op in hoeverre het strafrecht, het commune misdrijf oplichting, van toepassing is op het verbod. Het gaat bij dat delict immers om wederrechtelijke bevoordeling door middel van het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels.47 In de toelichting wordt niet ingegaan op de vraag in hoeverre deze strafbepaling van toepassing is en een beter alternatief is bij het bestrijden van spoofing.
De Afdeling adviseert in de toelichting op beide aspecten van handhaving in te gaan en zo nodig het voorstel aan te passen.
a. Naar aanleiding van de opmerkingen van de afdeling advisering is in de consultatieparagraaf van de memorie van toelichting meer duidelijkheid gegeven over de vraag wie als normadressaat van deze bepaling beschouwd moet worden.
b. De opmerking van de afdeling met betrekking tot de reikwijdte van de bepaling heeft geleid tot een aanscherping van de tekst van deze bepaling.
c. Met betrekking tot de vraag wie de bepaling zal handhaven geldt het normale toezichtsregime van hoofdstuk 15 van de wet. Dat betekent inderdaad dat de ACM op deze bepaling toezicht zal houden. Dat behoeft op zichzelf geen toelichting, want dat volgt uit de systematiek van hoofdstuk 15. Naar de mening van ondergetekende biedt het misdrijf oplichting niet in alle gevallen aanknopingspunten voor handhaving van deze bepaling. Er is namelijk niet in alle gevallen sprake van het verkrijgen van een wederrechtelijke bevoordeling bij spoofing. Bijvoorbeeld niet wanneer een eindgebruiker gebeld wordt door een andere eindgebruiker die eerstgenoemde eindgebruiker valselijk laat weten dat er een ernstig ongeval heeft plaatsgevonden met een familielid. Ook kunnen met spoofing nummers worden gebruikt die niet worden gebruikt door andere eindgebruikers, waarbij het doel slechts is om anoniem te bellen. Verder moet ook tegen de aanbieder van een dergelijke spoofingdienst kunnen worden opgetreden. Aanpak vanuit de Telecommunicatiewet is dus van belang in aanvulling op mogelijkheden van een strafrechtelijke aanpak (identiteitsfraude) om misbruik van nummerdoorgifte effectief aan te kunnen pakken.
Het voorstel wijzigt diverse onderdelen van de Telecommunicatiewet. Die wet strekt mede tot implementatie van een aantal richtlijnen op het terrein van de telecommunicatie. De toelichting geeft een overzicht van de richtlijnen waar het om gaat en behandelt voor elk onderdeel van het voorstel de verenigbaarheid met de richtlijnen. Volgens de toelichting laten de richtlijnen op het terrein van de telecommunicatie de wetswijzigingen toe. Met uitzondering van de wijzigingen van de artikelen 5.4 en 9.1 betreffen de voorgestelde maatregelen echter geen implementatie, aldus de toelichting.48
De richtlijnen waar het hier om gaat zijn al eerder geïmplementeerd. Ook bij de thans voorgestelde maatregelen die op het terrein van de richtlijnen liggen dient het Europeesrechtelijk kader in acht te worden genomen. Dat betekent niet alleen dat – zoals de toelichting nu al doet – bij elk onderdeel van het wetsvoorstel zal moeten worden aangetoond dat de relevante richtlijnbepalingen de wijziging toelaten. Het betekent ook dat de toelichting uit oogpunt van kenbaarheid een actueel en volledig overzicht zal moeten bevatten waaruit blijkt hoe elk van de bepalingen van de richtlijnen zijn of worden geïmplementeerd.49 Daarbij merkt de Afdeling op dat het treffen van maatregelen die passen in de mogelijkheden of opdrachten van de richtlijnen kan worden aangemerkt als gewijzigde of nadere implementatie. Dat betekent dat dergelijke wijzigingen, behalve aan de richtlijnen, in voorkomend geval ook zullen moeten worden getoetst aan de regels van het vrij verkeer van diensten.
De Afdeling adviseert in de toelichting actuele transponeringstabellen op te nemen voor de telecommunicatierichtlijnen die in de toelichting worden genoemd, en de onderdelen van het voorstel die verder gaan dan wat de richtlijnen voorschrijven te toetsen aan de regels van het vrij verkeer van diensten. Zo nodig dient het voorstel te worden aangepast.
Consumenten kunnen de overeenkomst voor de levering van een elektronische communicatiedienst of programmadienst beëindigen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand. In het voorstel gaat deze opzegtermijn gelden voor alle abonnees.50 Volgens de toelichting wordt daarmee aangesloten bij het voorstel voor een Europese verordening, waarin dit recht voor zakelijke abonnees is opgenomen.51
Aansluiting bij een ontwerp-verordening of een ontwerp-richtlijn is niet zonder gevolgen. Het Europees ontwerp kan immers nog wijzigen; doet zich dat voor, dan wordt de burger geconfronteerd met twee opeenvolgende wijzigingen. In dit geval is dat inderdaad aan de orde: de opzegtermijn van maximaal een maand is in de eerste lezing van het Europees Parlement geschrapt.52 Latere wijzigingen in de loop van de Europese wetgevingsprocedure zijn evenmin uit te sluiten.
De Afdeling adviseert niet vooruit te lopen op de ontwerp-verordening en af te zien van dit voorstel tenzij daarvoor dringende redenen zijn.
a. In navolging van het advies van de Afdeling is in paragraaf 4 van het algemeen deel van de toelichting een transponeringstabel opgenomen ten aanzien van de twee richtlijnbepalingen die met die wetsvoorstel hernieuwd, respectievelijk nader zijn geïmplementeerd. Voor de overige maatregelen in het wetsvoorstel, die geen (hernieuwde of nadere) implementatie betreffen is paragraaf 4.2 van de toelichting aangevuld op het punt van toetsing aan het vrij verkeer.
b. De Afdeling merkt terecht op dat zich wijzigingen hebben voorgedaan in de lopende wetgevingsprocedure van de ontwerpverordening inzake de Europese interne markt voor elektronische communicatie (COM(2013) 627) van 11 september 2013. Het merendeel van de eindgebruikersbepalingen in de oorspronkelijke ontwerpverordening, inclusief de betreffende bepaling met betrekking tot stilzwijgende contractverlenging bij kleinzakelijke abonnees, maakt niet langer onderdeel uit van de ontwerpverordening. Deze eventuele toekomstige wijzigingen zijn vooruitgeschoven naar de volgende brede herziening van het Europees regelgevend kader voor elektronische communicatie. De Europese Commissie zal hiervoor naar verwachting in ieder geval niet eerder dan 2016 eerste voorstellen doen. Deze eventuele toekomstige wijzigingen zijn daarmee op de lange baan geschoven. Tegelijkertijd zijn er dringende redenen die de voorgestelde wetswijziging nu wenselijk maken, zoals door de Tweede Kamer is onderstreept met de motie De Liefde (Kamerstukken II, 2013/2014, 24 095, nr. 363) en door de telecomaanbieders op de zakelijke markt zelf is benadrukt in een gezamenlijke brief aan het Ministerie van Economische Zaken van 10 april 2015 over zelfreguleringsafspraken om overstapdrempels in de zakelijke markt weg te nemen. De wijziging van artikel 7.2a is noodzakelijk omdat de huidige gehanteerde contractvoorwaarden het de kleinzakelijke gebruiker erg lastig maken om van aanbieder te wisselen.
De toelichting bevat een paragraaf waarin zeer uitvoerig53 wordt gereageerd op de diverse opmerkingen die naar voren zijn gekomen uit «de consultatie», zoals het in de toelichting wordt genoemd. Er wordt echter niet vermeld welke partijen zijn geraadpleegd of waar de reacties zijn te vinden. De reacties – het zijn er in totaal twaalf – worden telkens anoniem weergegeven. Evenmin blijkt uit de toelichting dat het gaat om internetconsultatie.54
De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken dat het gaat om internetconsultatie (met een link naar de consultaties), en bij reacties waarvan de indiener heeft aangegeven dat zij openbaar mogen worden gemaakt telkens de naam te vermelden van de geconsulteerde partij.
Het advies van de Afdeling om in de consultatieparagraaf te vermelden dat het om een internetconsultatie gaat, is overgenomen. Het advies om de namen van de betreffende partijen te vermelden, is niet overgenomen, omdat bij het verwerken van de consultatiereacties geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende partijen (bijvoorbeeld bedrijf of consument).
Volgens de toelichting voldoet het voorstel aan het kabinetsstandpunt voor verzamelwetgeving. Dat standpunt houdt, kort samengevat, in dat in principe slechts wordt overgegaan tot verzamelwetgeving als de verschillende onderdelen samenhang hebben, als zij niet van een omvang en complexiteit zijn waardoor zij een afzonderlijk voorstel rechtvaardigen, en als niet op voorhand verwacht kan worden dat een van de onderdelen zo politiek gevoelig is dat een goede parlementaire behandeling van andere onderdelen in het geding komt.55
De Afdeling merkt echter op dat het voorstel drie onderdelen bevat die niet goed passen in een dergelijke verzamelwet. Het betreft de uitbreiding van de verplichting van telecombedrijven om kabels op eigen kosten te verplaatsen, het recht op compensatie bij storingen in de telecommunicatie en spoofing. Deze drie onderdelen zijn hiervoor besproken onder de punten 1, 2 en 6 van dit advies. Naar aanleiding van de bespreking van deze onderwerpen in dit advies is de Afdeling van oordeel dat de omvang en complexiteit van deze drie wijzigingen behandeling in een afzonderlijke voorstellen rechtvaardigen.56
De Afdeling adviseert de bepalingen die betrekking hebben op het verplaatsen kabels, de compensatie bij storingen en spoofing op te nemen in separate voorstellen.
In het al genoemde kabinetsstandpunt voor verzamelwetgeving, dat op 20 juli 2011 is uitgebracht, is een nieuwe aanwijzing voor de regelgeving inzake verzamelwetgeving aangekondigd.57 De Aanwijzingen voor de regelgeving zijn op dit punt nog niet aangevuld (de laatste wijziging van de Aanwijzingen is van 1 april 2011).58 De Afdeling adviseert aan te geven wanneer deze wijziging naar verwachting tegemoet kan worden gezien.
a. Om tegemoet te komen aan het advies van de Afdeling is paragraaf 3 van het algemeen deel van de toelichting aangevuld. In deze paragraaf wordt uitgebreider ingegaan op de samenhang tussen de onderdelen van dit wetsvoorstel. Ook wordt nader gemotiveerd waarom geen van de onderdelen van dit wetsvoorstel van een omvang en complexiteit is dat zij op zichzelf een afzonderlijk voorstel rechtvaardigen, alsmede waarom het niet wenselijk is om een wettelijke regeling van de verschillende onderwerpen in het wetsvoorstel uit te stellen.
Vooropgesteld moet worden dat onderhavig wetsvoorstel in hoofdzaak is gericht op de wijziging van één wet, de Telecommunicatiewet. Dit is een groot verschil met de door de Afdeling aangehaalde Verzamelwet SZW, het ontwerp-belastingplan 2012 en het wetsvoorstel betreffende het Stabiliteitsprogramma Nederland III. Bij die wetsvoorstellen was steeds sprake van een verzamelwet specifiek gericht op het wijzigen van verschillende wetten tegelijk.
Voorts kent de Telecommunicatiewet voor alle onderwerpen waarop dit wetsvoorstel ziet reeds een regeling waarbij met dit wetsvoorstel wordt aangesloten. Dit geldt ook voor de onderwerpen die door de Afdeling als complex en omvangrijk worden aangemerkt. Zo dient bijvoorbeeld het onderdeel «uitbreiding van de verplaatsingsregeling» (artikelen 5.8 en 5.9) uitsluitend om het oorspronkelijke uitgangspunt in hoofdstuk 5 van de Telecommunicatie «liggen om niet, verleggen om niet» te waarborgen (zie de reactie op punt 1a van het advies van de Afdeling). De voorgestelde wijziging is zeer beperkt en voorts noodzakelijk om het uitgangspunt dat reeds vastligt in hoofdstuk 5, namelijk «liggen om niet, verplaatsen om niet», te waarborgen.
Met het recht op compensatie bij storingen (nieuw 7.1a) worden de bestaande voorzieningen in hoofdstuk 7 van de Telecommunicatiewet ter bescherming van eindgebruikersbelangen aangevuld met één verplichting. De functie van hoofdstuk 7 is om te voorzien in een afdoende bescherming van de belangen van eindgebruikers wanneer die belangen in het gedrang dreigen te komen. In het geval van storingen is daarvan sprake doordat consumenten en kleinzakelijke gebruikers een onvoldoende sterke onderhandelingspositie hebben om met de aanbieder afspraken te maken omtrent een compensatie bij uitval van de dienst. Het voorgestelde artikel 7.1a is gelet hierop een zeer beperkte en eenvoudige uitbreiding van de bepalingen die reeds zijn neergelegd in hoofdstuk 7. De voorgestelde compensatieverplichting is voorts, vanwege het advies van de Afdeling, aangepast en verhelderd ten opzichte van hetgeen aan de Afdeling is voorgelegd (zie de reactie op punt 2 van het advies van de Afdeling). Door die aanpassingen is de reikwijdte van de beoogde compensatieregeling verduidelijkt (o.m. ten opzichte van het vraagstuk van overmacht) en is voldoende voorzienbaar en kenbaar wanneer compensatie dient plaats te vinden.
Het voorstel om in artikel 11.10a, te regelen dat faciliteiten waarmee nummers worden doorgegeven niet gebruikt mogen worden om onjuiste informatie over de herkomst van oproepen aan de gebruiker te verstrekken (spoofing) is een noodzakelijke doch beperkte aanvulling (één artikel) van de bestaande regeling omtrent nummeridentificatie. De regeling omtrent nummeridentificatie dient met name ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van gebruikers en abonnees. Als gevolg van technische en commerciële ontwikkelingen is het mogelijk geworden om een ander nummer dan het «eigen» nummer te gebruiken. Daardoor is het mogelijk om bijvoorbeeld hinderlijke of kwaadwillige oproepen te doen, onder andermans «naam», of zonder dat duidelijk is van wie die oproep afkomstig is. Dit misbruik van de mogelijkheid van nummeridentificatie kan ertoe leiden dat gebruikers en abonnees (wier nummer ten onrechte wordt verstrekt bij de hinderlijke of kwalijke oproep) beticht wordt van onheus handelen. Dit vormt een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van gebruikers en abonnees. Teneinde het doel van de regeling in paragraaf 11.2 van de Telecommunicatiewet te waarborgen, is het voorgestelde artikel 11.10a noodzakelijk. Ook dit onderdeel van het wetsvoorstel betreft aldus slechts een kleine aanvulling op de uitgangspunten en regelingen die zijn neergelegd in de Telecommunicatiewet die voorts in het verlengde ligt van hetgeen deze wet reeds regelt. Aan de inhoudelijke adviezen van de Afdeling ten aanzien van artikel 11.10a en de bijbehorende toelichting is tegemoetgekomen (zie de reactie op punt 6 van de Afdeling).
Er is aldus bij deze door de Afdeling als complex en omvangrijk aangemerkte onderdelen slechts sprake van het voortborduren op het beleid dat in de Telecommunicatiewet reeds is ingezet, en van het waarborgen van dat beleid gezien ontwikkelingen in de praktijk. Bij geen van de onderdelen is sprake van een stelselherziening of een breuk met uitgangspunten die eerder in de Telecommunicatiewet zijn vastgelegd. Alle onderdelen zijn dan ook beperkt in omvang en complexiteit. Gelet op bovenstaande geldt voor alle onderdelen in dit wetsvoorstel dat het opportuun is om ze op te nemen in een verzamelwet.
b. Uit ambtelijk overleg met het Ministerie van Veiligheid en Justitie blijkt dat een nieuwe aanwijzing voor de regelgeving inzake verzamelwetgeving in voorbereiding is. Deze kan op afzienbare termijn tegemoet worden gezien.
De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.
Aan de redactionele opmerkingen van de Afdeling ten aanzien van de artikelen 1.1, 4.2, 7.2a, artikel II, onderdeel b, en artikel III, is tegemoet gekomen.
Tenslotte is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de voorgestelde wijziging van artikel 12.1 aan te passen. In het aan de Afdeling voorgelegde ontwerp werd naast het schrappen van het tweede lid tevens voorgesteld om het resterende voorschrift op twee punten aan te passen. De voorgestelde technische en redactionele aanpassingen zijn beperkt van aard en houden geen verband met wensen uit de markt of de handhavingspraktijk. Gelet op de herziening van de Universeledienstrichtlijn die voor 2016 is aangekondigd, waarbij naar verwachting de gevolgen worden meegenomen van de generieke richtlijn ADR consumenten (Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (richtlijn ADR consumenten), Pb EU L 165), wordt daarom op dit moment afgezien van aanpassing van het eerste lid van artikel 12.1.
De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.
De vice-president van de Raad van State,
J.P.H. Donner
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.
De Minister van Economische Zaken, H.G.J. Kamp
– In artikel 1.1 de 59 gedefinieerde begrippen in alfabetische volgorde zetten en de letteraanduidingen schrappen (aanwijzing 100 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).
– De omschrijving van «netwerkintern nummer» (artikel 1.1, onderdeel lll) overbrengen naar artikel 4.2, nu het begrip alleen daar wordt gebruikt.
– De opsommingen in artikel 3.1, tweede lid, onderdelen b tot en met g, en artikel 3.4, tweede lid, qua volgorde en bewoordingen zoveel mogelijk op elkaar afstemmen.
– In artikel 3.4 regelen dat toewijzing van frequentieruimte op basis van de artikelen 3.5a, 3.5b, 3.8a en 3.12 wordt opgenomen in het frequentieregister, of motiveren waarom dat niet nodig is.
– In artikel 3.6, derde lid, de woorden «, in afwijking van het eerste lid,» schrappen. Voorts het voorgestelde artikel 3.7, derde lid, achterwege laten. Beide toevoegingen zijn overbodig.
– In artikel 3.8a – positief – omschrijven op welk soort vergunningen het artikel van toepassing is; het zevende lid, eerste volzin, schrappen.
– In artikel 3.12, vierde lid, de woorden «volgens de procedure, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onder a» vervangen door: op volgorde van binnenkomst.
– In artikel 4.1, vierde lid, onderdelen a en b, de nieuw ingevoegde uitzonderingen (beginnend met «tenzij») beperken tot netwerkinterne nummers, nu dit blijkens de artikelsgewijze toelichting de bedoeling is.
– In artikel 4.2 de toevoeging aan het twaalfde lid (nieuw) achterwege laten, nu dit de reikwijdte van het verbod in het twaalfde lid niet verandert.
– Artikel 7.2a onderverdelen in artikelleden die uitsluitend van toepassing zijn op consumenten respectievelijk op eindgebruikers die geen consumenten zijn. De inhoud eventueel verdelen over twee afzonderlijke artikelen.
– Artikel II, onderdeel b, achterwege laten, nu de Algemene wet bestuursrecht (bijlage 2, artikel 4) reeds zo luidt.
– Bij artikel III, onderdeel a, rekening houden met artikel XIX, onderdeel 2, van de Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht, Stb. 2014, 247.
– Bij artikel IV in de toelichting laten uitkomen dat het opschrift van dit voorstel intussen is gewijzigd (Kamerstukken I 2014/15, 33 662, A).