Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING

ALGEMEEN

§1. Inleiding

Sinds enkele jaren wordt in Europees verband gewerkt aan de totstandkoming van een Europese bankenunie. Deze bankenunie bestaat uit, kort gezegd, een institutioneel raamwerk dat ervoor zorgt dat op basis van gemeenschappelijke regels («single rule book») zowel het toezicht op banken en bankgroepen, als de besluitvorming over instellingen in financiële problemen en – indien nodig – de afwikkeling van instellingen, op Europees niveau plaatsvinden. Die gemeenschappelijke regels bestaan onder andere uit de bepalingen in de BRRD (of BHA-richtlijn in de voorliggende overeenkomst)1 over herstel en afwikkeling van instellingen die in onomkeerbare problemen verkeren. Ter uitvoering van die regels is voor de eurozone een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme opgericht, ook wel Single Resolution Mechanism (SRM) genoemd. Het SRM heeft zijn grondslag in twee instrumenten. Allereerst de SRM-verordening2 (of GAM-verordening in de voorliggende overeenkomst) waarin de afwikkelingsraad en het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds worden opgericht en ten tweede onderhavige overeenkomst met bepalingen over de overdracht en mutualisatie van de bijdragen aan het afwikkelingsfonds.

In het algemene deel van de toelichting wordt in paragraaf 2 eerst stilgestaan bij het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en in het bijzonder de regels waarop dit mechanisme is gestoeld en de instrumenten ter uitvoering ervan. Daarbij wordt tevens stilgestaan bij de totstandkoming en de noodzaak van de overeenkomst, alsmede de verhouding tot het EU-recht. Paragraaf 3 gaat in op de inhoud van de overeenkomst. Eerst worden doel en strekking van de overeenkomst besproken, waarna wordt ingegaan op deelname en overdracht aan het fonds. De wijze waarop een beroep op het fonds plaatsvindt, wordt aan het einde van paragraaf 3 toegelicht. Paragrafen 4 en 5 bevatten een toelichting op de budgettaire gevolgen, respectievelijk de gevolgen van de overeenkomst voor het Koninkrijk. Tot slot worden de artikelen uit de overeenkomst toegelicht.

§2. Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme

Totstandkoming van de overeenkomst

Tijdens de Europese Raad van 13 en 14 december 2012 is verklaard dat als er Europees bankentoezicht zou komen, er ook een Europees afwikkelingsmechanisme opgericht zou moeten worden, met de bevoegdheid om falende banken met passende instrumenten af te wikkelen. Uitgangspunt daarbij is dat eventuele verliezen of kosten worden gedragen door aandeelhouders en crediteuren van een falende bank (bail-in). Ook komt er een privaat gefinancierd Europees resolutiefonds. Het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme moet de financiële stabiliteit verzekeren, een effectief raamwerk bevatten voor de afwikkeling van financiële instellingen en de belastingbetaler beschermen tijdens financiële crises, aldus de Europese Raad. Tegen deze achtergrond zijn de BRRD, de SRM-verordening en onderhavige overeenkomst vastgesteld.

De onderhandelingen over de BRRD, de SRM-verordening en deze overeenkomst zijn veelvuldig onderwerp geweest van mondeling en schriftelijk debat met de Tweede Kamer, waarbij in het begin de inhoud van de overeenkomst als onderdeel van de SRM-verordening werd besproken en later apart3. Er wordt daarvoor onder andere gememoreerd aan het schriftelijk overleg met de Kamer in september 2013 over het SRM-voorstel,4 de brief van 9 december 20135 alsmede het schriftelijk overleg in december 2013, beide over de vormgeving van het SRM en de overeenkomst. Beide zijn verder besproken tijdens diverse Algemene Overleggen over de ECOFIN en/of de Europese Raad tussen begin 2012 en einde 2014. In de Europese onderhandelingen is de Nederlandse inzet erop gericht geweest dat eerst het Europees toezicht goed geregeld moest zijn, voordat een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme kon worden ingesteld.6 Dit toezicht is op 4 november 2014 aangevangen met de ECB als centrale toezichthouder onder het SSM. Verder was het kabinet van mening dat pas op Europees niveau beslissingen konden worden genomen over afwikkeling van banken wanneer het afwikkelen of herstructureren van deelnemende banken ook op Europees niveau wordt gefinancierd.7 Met de oprichting van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds is ook deze voorwaarde vervuld. Ook is het Nederlandse standpunt in de onderhandelingen geweest dat deelnemende banken een gelijke startpositie moeten hebben en dat de raamwerken voor afwikkeling geharmoniseerd dienen te zijn.8 Met de BRRD en de doorlichting van de bankbalansen (de zogenaamde comprehensive assessments) zijn ook deze punten geadresseerd. Ook het oprichten van een onafhankelijke, Europese autoriteit die beslist over het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds is gerealiseerd met de SRM-verordening.9 Tot slot heeft het principe dat de bail-in regels worden toegepast alvorens risicodeling kan plaatsvinden, zijn beslag gekregen in de overeenkomst, de BRRD en de SRM-verordening.10

Verhouding met secundair EU-recht

De BRRD bevat regels voor herstel en afwikkeling van banken en bepaalde beleggingsondernemingen11 in EU-lidstaten. Ook bevat de BRRD de verplichting voor lidstaten om een privaat gefinancierd nationaal afwikkelingsfonds op te richten.12 Uitgangspunt van de BRRD is dat de kosten voortkomend uit de afwikkeling van een instelling privaat gefinancierd worden. De kosten dienen in de eerste plaats door de aandeelhouders en schuldeisers van de instelling zelf te worden gedragen («bail-in»). In uitzonderlijke omstandigheden kan, nadat bail-in is toegepast, gebruik worden gemaakt van de middelen uit het nationale afwikkelingsfonds. Daarnaast kan dit fonds worden gebruikt voor de toepassing van die afwikkelingsinstrumenten die niet door middel van bail-in gefinancierd kunnen worden, zoals garanties op activa of passiva.

Ter uitvoering van de regels in de BRRD is verder gewerkt aan de oprichting van een Europees afwikkelingsmechanisme (Single Resolution Mechanism, SRM). De SRM-verordening bevat eveneens uniforme regels voor de afwikkeling van banken en voorziet in de oprichting van een Europese afwikkelingsautoriteit (de afwikkelingsraad) en een privaat gefinancierd (Europees) gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. De regels in de verordening zullen gefaseerd in werking treden. Vanaf 1 januari 2015 zal de afwikkelingsraad operationeel zijn en is hij verantwoordelijk voor het opstellen van afwikkelplannen. Deze plannen beschrijven welke maatregelen kunnen worden getroffen als een bank in onomkeerbare problemen komt. Vanaf 1 januari 2016 zal de afwikkelingsraad ook verantwoordelijk zijn voor de afwikkeling van banken en zullen de banken waaraan in een aan de bankenunie deelnemende lidstaat een vergunning is verleend, gaan bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. In de SRM-verordening is geregeld dat het in 8 jaar zal worden opgebouwd en zal resulteren in een fonds ter grootte van ten minste 1 procent van de gedekte deposito’s van alle deelnemende banken. Tevens stelt de SRM-verordening vast dat in aanvulling op de verordening in een intergouvernementele overeenkomst afspraken worden gemaakt over de werking van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds.

Noodzaak overeenkomst

Reden dat de bepalingen inzake de overdracht van financiële bijdragen van banken aan en mutualisatie van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds in de onderhavige overeenkomst zijn vastgelegd en niet in bijvoorbeeld een verordening is dat sommige lidstaten twijfelden aan de bevoegdheid van de Unie om dit te regelen. Mede daarom bestond onvoldoende draagvlak voornoemde bepalingen binnen de Unie te regelen.

§3. Inhoud van de overeenkomst

Hieronder worden eerst doel en strekking van de overeenkomst toegelicht en hoe deelname aan het fonds in zijn werk gaat. Verder wordt uitgelegd hoe de overdracht aan het fonds plaatsvindt en ten slotte op welke wijze een beroep kan worden gedaan op de middelen uit het fonds. Voor een uitgebreidere toelichting wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.

Doel en strekking

In voorliggende overeenkomst zijn de overdracht van financiële bijdragen van banken aan en de mutualisatie binnen het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds vastgelegd. De overeenkomst staat niet op zichzelf, maar is onlosmakelijk verbonden met (de bail-in regels in) de BRRD en de SRM-verordening.

In de overeenkomst worden – kort gezegd – twee zaken geregeld. Ten eerste verplichten de aan de bankenunie deelnemende lidstaten zich ertoe om nationaal geïnde bijdragen over te dragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Op grond van de BRRD en de SRM-verordening worden deze bijdragen door iedere lidstaat op nationaal niveau door een afwikkelingsautoriteit geïnd van alle instellingen waaraan op het grondgebied van de desbetreffende lidstaat een vergunning is verleend. Gedurende de periode van 8 jaar waarin het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds moet worden opgebouwd (de overgangsperiode) worden de nationaal geïnde bijdragen overgedragen aan zogenoemde nationale compartimenten in het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Ten tweede wordt met de overeenkomst vastgelegd hoe de toenemende mutualisatie binnen het fonds wordt vormgegeven. Dat betekent – kort gezegd – dat de nationale compartimenten van de partijen stapsgewijs worden samengevoegd, zodat zij aan het einde van de overgangsperiode ophouden te bestaan en er één gemeenschappelijk afwikkelingsfonds ontstaat. De overeenkomst is op 21 mei 2014 ondertekend en zal naar verwachting op 1 januari 2016 in werking treden. De definitieve inwerkingtredingsdatum is afhankelijk van de nationale ratificaties van de overeenkomst.

Deelname aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds

De overeenkomst moet worden bekrachtigd door de aan de bankenunie deelnemende lidstaten. Dit zijn alle lidstaten die de Euro als munt hebben en de lidstaten die de euro niet als munt hebben maar wel aan de bankenunie deelnemen. Voornoemde lidstaten zullen vanaf 1 januari 2016, of op een later tijdstip als de overeenkomst later in werking treedt, gaan bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Voor lidstaten die partij zijn bij de overeenkomst, maar nog niet deelnemen aan de bankenunie, krijgt de overeenkomst praktische betekenis zodra zij toetreden tot de bankenunie. Voor de overige lidstaten die nog geen partij zijn bij de overeenkomst noch deelnemen aan de bankenunie (Zweden en Verenigd Koninkrijk), ligt het voor de hand dat wanneer ze toetreden tot de bankenunie, op dat moment ook toetreden tot de overeenkomst. Bij toetreding tot de overeenkomst dienen zij ook een bedrag over te dragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds dat gelijk is aan het bedrag dat zou zijn overgedragen als die partij vanaf het begin had deelgenomen aan de overeenkomst13. Indien een lidstaat die de euro niet als munt heeft niet langer deelneemt aan de bankenunie, worden de bijdragen die deze lidstaat heeft overgedragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds volgens een in de overeenkomst bepaalde regeling terugbetaald.14

Overdracht aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds

De SRM-verordening bepaalt dat het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds over een periode van 8 jaar wordt opgebouwd tot een minimale omvang van 1 procent van de gedekte deposito’s van alle instellingen waaraan in de aan de bankenunie deelnemende lidstaten een vergunning is verleend (het streefbedrag).15 Het gaat hierbij om banken en om beleggingsondernemingen die onderdeel uitmaken van een bankengroep die onder geconsolideerd toezicht vallen.

De nationale afwikkelingsautoriteiten (in Nederland: DNB) zullen de bijdragen van voornoemde instellingen innen. De bijdrage die een instelling moet betalen is afhankelijk ten eerste van de verhouding tussen a) de passiva (exclusief eigen vermogen) minus de gedekte deposito’s van de instelling en b) de passiva (exclusief eigen vermogen) minus de gedekte deposito’s van alle instellingen binnen aan de bankenunie deelnemende lidstaten. Daarnaast is deze bijdrage afhankelijk van het risicoprofiel van een instelling. Kort gezegd: elke instelling draagt naar rato van haar passiva (exclusief eigen vermogen) minus haar gedekte deposito’s en haar risicoprofiel bij.

De overeenkomst bepaalt vervolgens dat de nationaal geïnde bedragen worden overgedragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. De bijdrage van een lidstaat wordt gedurende de overgangsperiode toegewezen aan het nationale compartiment van die lidstaat in het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds.16 De nationale compartimenten van de deelnemende lidstaten worden gedurende deze periode geleidelijk gemutualiseerd. Mutualisatie houdt in dat de bijdragen uit de nationale compartimenten geleidelijk aan samenvloeien in het gezamenlijk deel van het fonds, waarin geen onderscheid wordt gemaakt naar de herkomst van de middelen. Aan het einde van de overgangsperiode houden de nationale compartimenten daardoor op te bestaan. In de overeenkomst is bepaald hoe snel de nationale compartimenten mutualiseren.17 De mate waarin de compartimenten mutualiseren tijdens de overgangsperiode is van belang wanneer een beroep wordt gedaan op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. In dat geval zal immers moeten worden vastgesteld op welke middelen in het fonds een beroep kan worden gedaan.

In de overeenkomst wordt onderscheid gemaakt tussen drie soorten bijdragen van de instellingen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds: 1) vooraf te betalen bijdragen, 2) achteraf te betalen bijdragen en 3) de bijdragen die in 2015 worden geïnd op basis van de BRRD voor een nationaal afwikkelingsfonds. Aangezien de overeenkomst naar verwachting per 1 januari 2016 in werking zal treden, voorziet de overeenkomst erin dat de bijdragen die in 2015 geheven worden in het kader van de BRRD zullen worden overgedragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Verder wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds periodieke, vooraf en anderzijds buitengewone, achteraf te betalen bijdragen. De vooraf te betalen periodieke bijdragen zijn de bijdragen die de instellingen afdragen om het streefbedrag van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds te bereiken of aan te vullen nadat daarop een beroep is gedaan.18 Deze bijdragen worden door de lidstaten ieder jaar uiterlijk op 30 juni aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds overgedragen, of in het eerste jaar in ieder geval uiterlijk binnen zes maanden na de inwerkingtredingsdatum van de overeenkomst. Buitengewone achteraf te betalen bijdragen worden geïnd indien de beschikbare financiële middelen in het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds niet volstaan om de kosten van een specifieke afwikkelingsmaatregel te dekken. Gedurende de overgangsperiode worden deze bijdragen geïnd bij de instellingen in de lidsta(a)t(en) waar een instelling in afwikkeling zich bevindt. Na deze periode wordt deze bijdrage geïnd bij alle instellingen die zich in een aan de bankenunie deelnemende lidstaat bevinden (zie voor een nadere toelichting paragraaf 4 over de vierde trede). Achteraf te betalen bijdragen kunnen dus enkel geïnd worden indien bij de afwikkeling van een instelling een beroep wordt gedaan op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en de beschikbare middelen uit dit fonds onvoldoende zijn om een afwikkelingsmaatregel te financieren.

Beroep op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds

De afwikkelingsraad, belast met de uitvoering van de SRM-verordening, kan op basis van de SRM-verordening besluiten een beroep te doen op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. In artikel 76 e.v. van de SRM-verordening is bepaald wanneer een beroep kan worden gedaan op het afwikkelingsfonds. Hieruit volgt dat de middelen uit het afwikkelingsfonds slechts kunnen worden aangewend voor zover dat noodzakelijk is om de effectieve toepassing van afwikkelingsinstrumenten voor bepaalde doeleinden te verzekeren. Er kan geen direct beroep worden gedaan op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds om de verliezen van een instelling in afwikkeling te absorberen of om de instelling voor afwikkeling te herkapitaliseren. Uitgangspunt bij afwikkeling is immers dat eventuele kosten of verliezen worden gedragen door aandeelhouders en crediteuren van een falende bank.

Indien bij afwikkeling een beroep wordt gedaan op het afwikkelingsfonds moet voor de wijze waarop de middelen worden aangewend een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie tijdens en na de overgangsperiode. Na de overgangsperiode wordt bij de afwikkeling een beroep gedaan op alle middelen uit het afwikkelingsfonds: de nationale compartimenten zijn immers na de overgangsperiode volledig gemutualiseerd en zijn zodoende opgehouden te bestaan. Bij een beroep op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds tijdens de overgangsperiode worden de middelen aangewend volgens een getrapt systeem, waarbij de nationale compartimenten van de lidstaten van belang zijn, evenals de mate waarin zij zijn gemutualiseerd. Dit getrapte systeem bestaat uit vijf treden, waarbij men pas een beroep op de middelen van de volgende trede kan doen op het moment dat de beschikbare middelen van de voorgaande trede onvoldoende zijn om de afwikkelingsmaatregel te bekostigen. Hieronder wordt in meer detail per trede toegelicht hoe dit in zijn werk gaat. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de afwikkeling van een individuele instelling en de afwikkeling van een bankengroep.

Eerste trede19

Indien een instelling in afwikkeling is en er een beroep op het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds wordt gedaan, wordt allereerst gebruik gemaakt van de niet-gemutualiseerde middelen uit het nationale compartiment van de lidstaat waar de instelling in problemen gevestigd is of indien er sprake is van een grensoverschrijdende groep de nationale compartimenten van de lidstaten waar de entiteiten van de probleemgroep gevestigd zijn. Gedurende de overgangsperiode wordt geleidelijk een lager percentage van de beschikbare middelen in dit compartiment als eerste gebruikt om de kosten te dragen. Immers, de nationale compartimenten worden gedurende de overgangsperiode geleidelijk gemutualiseerd, zodat deze compartimenten aan het einde van die periode ophouden te bestaan.

Tweede trede20

Wanneer niet alle kosten op de eerste trede worden gedekt, worden vervolgens de gemutualiseerde middelen uit alle nationale compartimenten gebruikt, inclusief de gemutualiseerde middelen in het compartiment van de lidsta(a)t(en) waarin de instelling of groep in problemen gevestigd is. Hierbij worden alle compartimenten voor hetzelfde percentage aangeslagen. Als gevolg van de geleidelijke mutualisatie van de nationale compartimenten neemt het percentage gemutualiseerde middelen geleidelijk toe zodat gedurende de overgangsperiode een steeds hoger percentage van de beschikbare middelen van alle nationale compartimenten kan worden gebruikt.

Derde tot en met vijfde trede

Indien deze middelen niet onmiddellijk toegankelijk zijn – bijvoorbeeld omwille van de stabiliteit van de betrokken instellingen – kan de afwikkelingsraad voor het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds leningen of andere vormen van steun afsluiten (de vijfde trede).24 Ook kan de afwikkelingsraad besluiten tot tijdelijke overdracht tussen compartimenten. Het gaat daarbij om de niet-gemutualiseerde delen van de nationale compartimenten (de gemutualiseerde delen zijn immers gebruikt). Dergelijke leningen of andere vormen van steun worden achteraf terugbetaald met de buitengewone bijdragen van de instellingen uit de desbetreffende lidsta(a)t(en).

Als tijdens de overgangsperiode een beroep is gedaan op het afwikkelingsfonds, dient de betreffende lidstaat zijn nationale compartiment aan te vullen voor het gedeelte dat nog niet is gemutualiseerd door bijdragen te heffen van zijn bancaire sector. Alle partijen dragen bij om het gemutualiseerde deel van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds aan te vullen.25 Bij een beroep op het afwikkelingsfonds na de overgangsperiode geldt dat alle partijen bijdragen om ervoor te zorgen dat het streefbedrag van het afwikkelingsfonds weer wordt bereikt.

In onderstaande tabel zijn de vijf tredes nog eens kort weergegeven.26

Trede	Afwikkeling van een instelling	Afwikkeling van een groep
1	Beroep op de niet-gemutualiseerde middelen van het compartiment van de lidstaat waar de instelling in afwikkeling is gevestigd/een vergunning heeft.	Beroep op de niet-gemutualiseerde middelen in de compartimenten van de lidstaten waar de moeder en dochters in afwikkeling zijn gevestigd/over een vergunning beschikken. Bijdrage uit de compartimenten wordt vastgesteld naar rato van de bijdrage van elke entiteit ten opzichte van de totaalbijdrage van de groep aan het fonds.
2	Beroep op de gemutualiseerde middelen van alle compartimenten. Alle compartimenten worden voor hetzelfde percentage aangeslagen.	Beroep op de gemutualiseerde middelen van alle compartimenten. Alle compartimenten worden voor hetzelfde percentage aangeslagen. Indien een of meer instellingen niet het totale bedrag van de beschikbare middelen nodig heeft, wordt dit aangewend voor de afwikkeling van een of meer instellingen in andere lidstaten.
3	Beroep op resterende financiële middelen uit het compartiment van de lidstaat waar de instelling is gevestigd/een vergunning heeft.	Beroep op resterende financiële middelen in de compartimenten van de lidstaten waar de moeder en dochters in afwikkeling zijn gevestigd/over een vergunning beschikken. Bijdrage uit de compartimenten wordt vastgesteld naar rato van de bijdrage van elke entiteit ten opzichte van de totaalbijdrage van de groep.
4	In de lidstaat waar de instelling is gevestigd/een vergunning heeft, worden van de instellingen achteraf te betalen buitengewone bijdragen geïnd en overgedragen aan het fonds.	In de lidstaten waar de moeder en dochters in afwikkeling zijn gevestigd/over een vergunning beschikken worden van de instellingen achteraf te betalen buitengewone bijdragen geïnd en overgedragen aan het fonds.
5	De afwikkelingsraad kan leningen of andere vormen van steun afsluiten, of besluiten tot tijdelijke overdracht van middelen tussen compartimenten.	De afwikkelingsraad kan leningen of andere vormen van steun afsluiten, of besluiten tot tijdelijke overdracht van middelen tussen compartimenten.

§4. Verhouding met het primaire Unierecht

Artikel 2 van de overeenkomst bevestigt de voorrang van het Unierecht op de overeenkomst. Op grond van artikel 3, lid 2, van het Verdrag betreffende werking van de Unie (VWEU) is de Unie exclusief bevoegd een internationale overeenkomst te sluiten wanneer die sluiting gemeenschappelijke regels kan aantasten of de strekking daarvan kan wijzigen. Voorliggende overeenkomst tast de gemeenschappelijke regels in de BRRD en de SRM-verordening niet aan noch de strekking daarvan. Het afwikkelingsmechanisme betreft een gedeelde bevoegdheid die het karakter van exclusiviteit heeft gekregen voor wat betreft de onderdelen die in de BRRD en de SRM-verordening zijn geregeld. Dit heeft dus geen betrekking op de overeenkomst. Artikel 77 van de SRM-verordening onderstreept dit, doordat daar is bepaald dat het gebruik van het Fonds plaatsvindt volgens de bepalingen in deze overeenkomst. Het sluiten van voorliggende overeenkomst behoort om die reden tot de bevoegdheid van de lidstaten (artikel 2, lid 2 VWEU). Deze overeenkomst faciliteert en versterkt dus de werking van de BRRD en de SRM-verordening en tast, mede in het licht van voorrang van Unierecht, de gemeenschappelijke regels niet aan, noch wijzigt deze de strekking daarvan. Uiteindelijk is het de bedoeling dat de overeenkomst deel gaat uitmaken van het secundaire Unierecht.

§5. Gevolgen voor de begroting

De overeenkomst heeft als zodanig geen budgettaire gevolgen. Ook de uitvoering van de overeenkomst heeft geen gevolgen voor de begroting, omdat het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds wordt gevuld met bijdragen van de banken. Bij een en ander wordt uitgebreid stilgestaan in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel ter implementatie van de BRRD en SRM-verordening.27

§6. Koninkrijkspositie

Gelet op de aard van deze overeenkomst zal deze voor wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, alleen voor het Europese deel van het Koninkrijk gelden.

ARTIKELSGEWIJS

Naast de toelichting op de inhoud van de overeenkomst in paragraaf 3 van het algemeen deel van de toelichting, wordt hieronder, omwille van de leesbaarheid van de overeenkomst, uitgebreid stilgestaan bij de verschillende artikelen.

Artikel 1

Dit artikel bevat het doel en toepassingsgebied van de overeenkomst. De overeenkomstsluitende partijen verplichten zich ertoe om conform de BRRD en de SRM-verordening op nationaal niveau geïnde bijdragen over te dragen aan het bij de SRM-verordening opgerichte gemeenschappelijk afwikkelingsfonds, aldus het eerste lid, onderdeel a. In het eerste lid, onderdeel b, is bepaald dat tijdens een overgangsperiode de op nationaal niveau geïnde bijdragen aan het afwikkelingsfonds worden toegewezen aan verschillende, met elk van de overeenkomstsluitende partijen overeenstemmende nationale compartimenten. De overgangsperiode duurt tot het moment dat het streefbedrag van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds is bereikt, maar niet langer dan acht jaar na de datum van toepassing van de overeenkomst. Tijdens de overgangsperiode worden de nationale compartimenten geleidelijk gemutualiseerd zodat deze aan het einde van de overgangsperiode ophouden te bestaan en er één gemeenschappelijk afwikkelingsfonds ontstaat.

Het tweede lid regelt op welke partijen de overeenkomst van toepassing is. Dat zijn de lidstaten van de eurozone die daardoor automatisch onder het gemeenschappelijk toezichts- en afwikkelingsmechanisme vallen. De formulering van het tweede lid impliceert dat er ook Staten partij kunnen zijn waarop de overeenkomst niet van toepassing is. Die mogelijkheid is opengelaten voor Staten die niet automatisch deel uitmaken van de bankenunie omdat zij niet behoren tot de eurozone, maar op termijn wel willen deelnemen aan het SSM en SRM. Dit kan worden bewerkstelligd door een samenwerking aan te gaan met de ECB, als bedoeld in artikel 7 van de verordening bankentoezicht (zie ook de toelichting bij artikel 12, vierde lid).

Artikel 2

Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar paragraaf 4 van het algemeen gedeelte van de toelichting.

Artikel 3

Artikel 3 regelt de overdracht van nationaal geïnde bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. De verplichting om bijdragen te innen en de criteria waaronder volgen uit de artikelen 69 en 70 van de SRM-verordening. Kort gezegd werkt het systeem als volgt. De nationale afwikkelingsautoriteiten (in Nederland: DNB) zullen de bijdragen van de instellingen in hun respectievelijke lidstaat innen. De bijdrage wordt berekend op basis van de verhouding van de passiva (exclusief eigen vermogen) minus de gedekte deposito’s van de instelling, ten opzichte van de passiva (exclusief eigen vermogen) minus de gedekte deposito’s van alle instellingen waaraan een vergunning is verleend in een lidstaat die deelneemt aan de bankenunie. Daarnaast is de bijdrage afhankelijk van het risicoprofiel van de instelling.

Het eerste lid bepaalt dat de overeenkomstsluitende partijen de nationaal geïnde bijdragen onherroepelijk overdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en dat deze overdracht conform de artikelen 4 tot en met 10 van de overeenkomst geschiedt.

Het tweede lid bepaalt dat de vooraf te betalen bijdragen uiterlijk 30 juni van het desbetreffende jaar moeten worden overdragen. Dit lid voorziet tevens in de situatie dat de overeenkomst op 30 juni 2016 niet in werking is getreden, in welk geval de initiële overdracht uiterlijk zes maanden na de datum van inwerkingtreding van de overeenkomst moet plaatsvinden. Op grond van de BRRD zullen de lidstaten al in 2015 bijdragen innen voor een nationaal afwikkelingsfonds. Aangezien de overeenkomst in principe op 1 januari 2016 inwerking treedt, voorziet het derde lid erin dat de overeenkomstsluitende partijen de voornoemde in 2015 nationaal geïnde bijdragen uiterlijk 31 januari 2016 overdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds of uiterlijk één maand na inwerkingtreding indien de overeenkomst op die datum nog niet in werking is getreden.

Het vierde lid regelt de situatie dat een overeenkomstsluitende partij voor inwerkingtreding van de overeenkomst reeds gebruik heeft gemaakt van haar nationale afwikkelingsfonds, waardoor het geïnde bedrag niet meer geheel beschikbaar is. In een dergelijk geval draagt de overeenkomstsluitende partij het resterende bedrag over aan het afwikkelingsfonds, waarbij op deze partij wel de verplichting blijft rusten om het ontbrekende bedrag over te dragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Wat betreft de achteraf te betalen bijdragen (ex post bijdragen) bepaalt het vijfde lid dat deze onmiddellijk na inning worden overgedragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds.

Artikel 4

Artikel 4 regelt de compartimentering van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds gedurende de overgangsperiode. Tijdens de overgangsperiode worden de door de overeenkomstsluitende partijen overgedragen bijdragen toegewezen aan de nationale compartimenten (eerste lid). Het tweede lid bepaalt dat de omvang van elk nationale compartiment gelijk is aan het totaalbedrag dat de vergunninghoudende instellingen binnen een overeenkomstsluitende partij moeten bijdragen op grond van de artikelen 68 en 69 van de SRM-verordening. Deze artikelen bepalen dat er een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds moet worden opgezet en wat het streefbedrag van dat fonds is. Op grond van het derde lid rust op de afwikkelingsraad de verplichting om op de inwerkingtredingsdatum van de overeenkomst een lijst op te stellen die de omvang van de nationale compartimenten beschrijft. Gedurende de overgangsperiode dient deze lijst jaarlijks te worden geactualiseerd.

Artikel 5

In dit artikel wordt de werking van de nationale compartimenten bepaald. Voor een toelichting daarop wordt verwezen naar paragraaf 3 van het algemeen deel van de toelichting.

Het tweede lid van artikel 5 betreft de toedeling van de beleggingsopbrengsten aan de compartimenten. In principe worden de opbrengsten naar rato van de beschikbare financiële middelen in een compartiment (exclusief vorderingen en onherroepelijke betalingstoezeggingen) toebedeeld. In het geval van opbrengsten uit afwikkelingsactiviteiten, bijvoorbeeld rentebetalingen op een lening aan een instelling in afwikkeling, worden deze aan de compartimenten toebedeeld naar rato van hun bijdrage aan de specifieke afwikkelingsmaatregel. In het derde lid van artikel 5 wordt bepaald dat na het verstrijken van de overgangsperiode alle compartimenten worden samengevoegd en ophouden te bestaan.

Artikel 6

Artikel 6 voorziet in de verplichting voor de overeenkomstsluitende partijen om, als middelen uit het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds zijn gebruikt, het afwikkelingsfonds aan te vullen met vooraf te betalen bijdragen geheven van de instellingen om het streefbedrag van het fonds te bereiken. Tijdens de overgangsperiode geldt – kort gezegd – dat elke overeenkomstsluitende partij het aan haar verbonden nationale compartiment moet aanvullen. In de BRRD is in de bevoegdheid voorzien voor nationale afwikkelingsautoriteiten om de vooraf te betalen bijdragen te innen bij de instellingen, totdat het nationale compartiment gevuld is. De bevoegdheid wordt met het wetsvoorstel ter implementatie van de BBRD en SRM-verordening geïmplementeerd.28

Artikel 7

In artikel 7 wordt in de mogelijkheid van een tijdelijke overdracht tussen nationale compartimenten voorzien. In het eerste en tweede lid wordt bepaald dat een overeenkomstsluitende partij, binnen wier jurisdictie een instelling in problemen middelen uit het afwikkelingsfonds nodig heeft, de afwikkelingsraad kan verzoeken tijdelijk gebruik te mogen maken van maximaal 50% van de nog niet gemutualiseerde middelen van de andere nationale compartimenten. In het geval van toekenning betaalt de verzoekende overeenkomstsluitende partij het verkregen bedrag, inclusief rente, terug door middel van ex post bijdragen geheven van de instellingen binnen haar jurisdictie.

Het derde lid bepaalt dat de afwikkelingsraad in zijn plenaire vergadering bij gewone meerderheid over het verzoek besluit en hierbij de voorwaarden voor de tijdelijke overdracht bepaalt. Op grond van het zesde lid formuleert de afwikkelingsraad algemene criteria ter bepaling van de voorwaarden waaronder een tijdelijke overdracht plaatsvindt. Een overeenkomstsluitende partij waarvan het nationale compartiment voor tijdelijke overdracht wordt gebruikt, kan hiertegen binnen vier dagen na het besluit van de afwikkelingsraad bezwaar maken indien a) de middelen in de nabije toekomst nodig zouden kunnen zijn voor een afwikkeling binnen de partij, b) meer dan 25% van de nog niet gemutualiseerde middelen voor de tijdelijke overdracht nodig is, of c) de partij verbonden aan het compartiment ten behoeve waarvan tijdelijk wordt overgedragen geen waarborgen tot terugbetaling verstrekt. In het geval een partij bij de overeenkomst gegrond bezwaar heeft gemaakt, worden voor de tijdelijke overdracht geen middelen gebruikt uit het compartiment verbonden aan deze partij. Het vijfde lid regelt dat een overeenkomstsluitende partij waarvan het nationale compartiment voor tijdelijke overdracht wordt gebruikt, de afwikkelingsraad kan verzoeken het tijdelijk overgedragen bedrag terug over te dragen, indien een instelling binnen deze partij wordt afgewikkeld.

Artikel 8

Artikel 8 heeft betrekking op overeenkomstsluitende partijen die niet de euro als munt hebben. Wanneer een dergelijke partij toetreedt tot de eurozone of gaat deelnemen aan het gemeenschappelijk toezicht- en afwikkelingsmechanisme, is artikel 8 van toepassing. Het eerste lid bepaalt dat een dergelijke partij een bedrag aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds overdraagt gelijk het bedrag dat zou zijn overgedragen als de partij vanaf het begin had deelgenomen aan de overeenkomst. Het tweede lid voorziet in een uitzondering voor bedragen die zijn gebruikt voor afwikkelingsmaatregelen in de overeenkomstsluitende partij, hoewel de partij gehouden blijft deze bedragen mettertijd aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds over te dragen. De afwikkelingsraad bepaalt het precieze bedrag dat door voornoemde partijen moet worden betaald (derde lid). In het vierde lid wordt geregeld dat de kosten van afwikkelingsmaatregelen die betrekking hebben op afwikkelingen vóór toetreding tot de eurozone of vóór deelname aan het gemeenschappelijk toezicht- en afwikkelingsmechanisme of ten aanzien van kredietinstellingen waarvan de Europees Centrale Bank (ECB) heeft geoordeeld dat deze falen of waarschijnlijk zullen falen, niet door het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds worden gedragen. Wanneer een overeenkomstsluitende partij de nauwe samenwerking met de ECB beëindigt, waardoor zij niet langer deelneemt aan het gemeenschappelijke toezicht- en afwikkelingsmechanisme, worden de bijdragen die deze partij heeft overgedragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds terug overgedragen conform artikel 4, derde lid, van de SRM-verordening (artikel 8, vijfde lid). Artikel 4, derde lid, van de SRM-verordening bepaalt – kort gezegd – dat de afwikkelingsraad, in overeenstemming met de betreffende partij, binnen drie maanden na beëindiging van de nauwe samenwerking besluit welk bedrag aan nog niet gemutualiseerde middelen en, onder voorwaarden, welk bedrag aan wel gemutualiseerde middelen terug worden overgedragen om een nationale financieringsregeling (een nationaal afwikkelingsfonds) mogelijk te maken.

Artikel 9

In artikel 9, eerste lid, wordt bepaald dat de overdracht van bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en het gebruik van dat fonds onderworpen zijn aan het permanent aanwezig zijn van een juridisch kader voor afwikkeling waarvan de regels gelijkwaardig zijn aan en ten minste hetzelfde resultaat opleveren als bepaalde regels in de SRM-verordening. Dit betreft de regels voor de afwikkelingsprocedure, de besluitvorming van de afwikkelingsraad, de algemene beginselen met betrekking tot afwikkeling (met name dat aandeelhouders en crediteuren verliezen dragen) en de afwikkelingsinstrumenten (met name het instrument van bail-in).

Het tweede lid geeft een regeling voor het geval de regels met betrekking tot afwikkeling in de SRM-verordening worden gewijzigd en een overeenkomstsluitende partij het niet eens is met die wijziging. Dat zou in principe mogelijk zijn omdat de SRM-verordening volgens de gewone wetgevingsprocedure van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie kan worden gewijzigd. In de gewone wetgevingsprocedure stemt de Raad van de Europese Unie met gekwalificeerde meerderheid van stemmen en kan een lidstaat dus worden overstemd. In het tweede lid komt tot uitdrukking dat de overeenkomstsluitende partijen de bail-in voorwaarden zoals ze nu gelden een onmisbare voorwaarde hebben geacht om tot deze overeenkomst te komen. Een wijziging van de bail-in voorwaarden is immers van invloed op de bereidheid van de overeenkomstsluitende partijen nationaal geïnde middelen aan het afwikkelingsfonds over te dragen. In intentieverklaring nr. 1 is mede op aandringen van Nederland opgenomen dat het de bedoeling is van de overeenkomstsluitende partijen om de bepalingen over bail-in in de SRM-verordening niet te herroepen of te wijzigen.

Hoewel het onwaarschijnlijk is dat deze situatie zich voordoet, geeft het tweede lid de overeenkomstsluitende partij die niet heeft ingestemd met de wijziging of herroeping, de mogelijkheid om zich via een procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie terug te trekken uit de overeenkomst of de werking daarvan op te schorten. De overeenkomstsluitende partij moet zich dan kunnen beroepen op een wezenlijke verandering van omstandigheden.

In het derde lid wordt aangegeven dat de procedure beschreven in het tweede lid geen afbreuk doet aan en geen gevolgen heeft voor de rechtsmiddelen die partijen en de instellingen en organen van de Europese Unie op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie ten dienste staan.

Artikel 10

Artikel 10 betreft de naleving van de verplichting van overeenkomstsluitende partijen om de bijdragen over te dragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Het eerste lid bepaalt dat deze partijen in hun nationale rechtsorde de maatregelen nemen die nodig zijn om te voldoen aan de verplichting om de nationaal geïnde bijdragen over te dragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. In Nederland wordt in deze maatregelen voorzien bij de implementatie van de BRRD. DNB zal de bevoegdheden krijgen om de bijdragen bij de instellingen te innen en om deze over te dragen aan het fonds.

Het tweede lid regelt de bevoegdheid van de afwikkelingsraad als een overeenkomstsluitende partij haar verplichtingen niet naleeft. Als de afwikkelingsraad bij gewone meerderheid van de bestuursvergadering van oordeel is dat een dergelijke partij haar verplichtingen niet naleeft, stelt hij de partij een termijn waarbinnen een einde moet worden gemaakt aan de inbreuk. Indien de desbetreffende partij de inbreuk niet binnen de termijn beëindigt, is het gebruik van de gemutualiseerde middelen uit de compartimenten verbonden met alle andere overeenkomstsluitende partijen uitgesloten voor afwikkelingen van instellingen binnen de jurisdictie van de desbetreffende partij. Deze uitsluiting vervalt enkel wanneer de afwikkelingsraad van oordeel is dat de desbetreffende partij een einde heeft gemaakt aan de inbreuk.

Artikel 11

Artikel 11 bepaalt dat de overeenkomst dient te worden bekrachtigd, goedgekeurd of aanvaard conform onderscheiden grondwettelijke bepalingen van de overeenkomstsluitende partijen. Het artikel bepaalt voorts dat de overeenkomst in werking treedt op de eerste dag van de tweede maand na de datum waarop de akten van bekrachtiging, goedkeuring of aanvaarding zijn neergelegd door de aan het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme en het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme deelnemende ondertekenaars die samen niet minder dan 90% vertegenwoordigen van de som van de gewogen stemmen van alle aan het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme en het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme deelnemende lidstaten. Dit betekent dat 90% van het aantal gewogen stemmen van het aan SSM en SRM deelnemende lidstaten de overeenkomst moet hebben geratificeerd voordat het in werking treedt. Er is gekozen voor een hoge «ratificatiedrempel» om voldoende bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds uit de lidstaten te garanderen en tegelijkertijd de inwerkingtreding niet op te houden indien een (kleine) lidstaat de overeenkomst niet op tijd zou kunnen ratificeren.

Artikel 12

Het eerste lid bepaalt dat naast het behalen van de «ratificatiedrempel» uit artikel 11 een voorwaarde voor toepassing van de overeenkomst is dat de SRM-verordening in werking is getreden. Aangezien de SRM-verordening reeds op 15 juli 2014 in werking is getreden, is aan de in het eerste lid genoemde voorwaarde voldaan.

Artikel 12, tweede lid, bepaalt in aanvulling op de artikelen 11 en artikel 12, eerste lid, dat de overeenkomst met ingang van 1 januari 2016 van toepassing is tussen aan het SSM en het SRM deelnemende partijen die de overeenkomst geratificeerd hebben, en dat indien de overeenkomst op die datum nog niet in werking is getreden het van toepassing wordt op de inwerkingtredingsdatum van de overeenkomst. Deze bepaling beperkt vanzelfsprekend de toepassing tot de partijen die geratificeerd hebben.

Artikel 12, derde lid, bepaalt dat de overeenkomst van toepassing wordt op lidstaten die later dan 1 januari 2016 ratificeren met ingang van de eerste dag van de maand die volgt op de neerlegging van de akte van goedkeuring bij de depositaris. Het vierde lid bepaalt in welke gevallen de overeenkomst niet van toepassing is. Dat is in de eerste plaats het geval wanneer lidstaten de overeenkomst wel geratificeerd hebben maar nog niet deelnemen aan SSM of SRM. Deelname aan het SSM en SRM is een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de overeenkomst. Lidstaten die niet behoren tot de eurozone, kunnen een nauwe samenwerking aangaan met de ECB, als bedoeld in artikel 7 van de verordening bankentoezicht (zie ook de toelichting bij artikel 1, tweede lid), waardoor ze deelnemen aan de bankenunie. Deze lidstaten mogen echter wel geschillen voorleggen aan het Europese Hof van Justitie (zie hieronder). De overeenkomst wordt van toepassing op deze lidstaten wanneer zij toetreden tot de eurozone of wanneer zij op grond van de SSM-verordening een overeenkomst van nauwe samenwerking met de ECB aangaan. De laatste alinea bepaalt, met inachtneming van artikel 8, dat wanneer een dergelijke overeenkomst van nauwe samenwerking beëindigd wordt, de overeenkomst met ingang van dezelfde dag ophoudt op de desbetreffende lidstaat van toepassing te zijn.

Artikel 13

Artikel 13 regelt de toetreding van lidstaten die de overeenkomst niet ondertekend hebben. Toetreding wordt voor deze lidstaten van kracht op de datum van neerlegging van de akte van goedkeuring bij de depositaris. Dit betreft in de praktijk het Verenigd Koninkrijk en Zweden.

Artikel 14

Artikel 14 regelt dat geschillen over de uitleg van de overeenkomst worden voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het artikel kwalificeert het verdrag als een «compromis tussen de verdragsluitende partijen» zoals bedoeld in artikel 273 VWEU, waardoor het Hof van Justitie op bindende wijze uitspraak kan doen. Artikel 14 bepaalt dat indien het Hof van Justitie van oordeel is dat een verdragsluitende partij zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst niet nakomt, de betrokken verdragsluitende partij binnen een door het Hof van Justitie te bepalen termijn de maatregelen dient te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof. Indien de betrokken verdragsluitende partij niet de maatregelen neemt die nodig zijn om een einde te maken aan de inbreuk binnen de door het Hof van Justitie gestelde termijn, is het gebruik van de gemutualiseerde compartimenten van alle verdragsluitende partijen, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b), uitgesloten met betrekking tot instellingen die in de betrokken verdragsluitende partij over een vergunning beschikken. Het uiteindelijke rechtsgevolg van niet-nakoming van de overeenkomst is daardoor gelegen in uitsluiting van het gebruik van gemutualiseerde compartimenten door instellingen die zijn gevestigd in de lidstaat waarvan het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat die zijn verplichtingen niet is nagekomen.

Artikel 15

Artikel 15 bevat een compensatieregeling voor niet aan de overeenkomst deelnemende lidstaten. Het gaat hierbij om compensatie voor betalingen die uit de Europese begroting worden verricht die voortvloeien uit eventuele niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie met betrekking tot de uitoefening van bevoegdheden door de instellingen van de Unie krachtens de SRM-verordening.

Artikel 16

Artikel 16, eerste lid, bevat een evaluatiebepaling op grond waarvan de afwikkelingsraad binnen uiterlijk twee jaar na de datum van inwerkingtreding van de overeenkomst, en vervolgens om de 18 maanden, de tenuitvoerlegging van de overeenkomst en de goede werking van het wederkerig gebruik van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds evalueert, alsmede de effecten ervan op de financiële stabiliteit en de interne markt. De afwikkelingsraad brengt hierover verslag uit aan het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie.

Het tweede lid bevat een bepaling op grond waarvan binnen uiterlijk tien jaar na de inwerkingtreding van de overeenkomst de nodige stappen worden ondernomen om de inhoud van de overeenkomst in de EU-Verdragen op te nemen.

Intentieverklaring nr. 1

Zie hiervoor de toelichting bij artikel 9, lid 2.

Intentieverklaring nr. 2

In deze intentieverklaring verklaren de ondertekenaars dat zij ernaar zullen streven het ratificatieproces tijdig te voltooien zodat het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme uiterlijk op 1 januari 2016 volledig operationeel kan zijn. Voor Nederland betekent dit dat het ratificatieproces uiterlijk in november 2015 voltooid dient te zijn.

De Minister van Financiën, J.R.V.A. Dijsselbloem

De Minister van Buitenlandse Zaken, A.G. Koenders